民法典的鲜明特色范文

导语：如何才能写好一篇民法典的鲜明特色，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、我国民法典应承担的时代重任

 

《拿破仑法典》肩负了确认法国大革命成果的神圣使命，《德国民法典》更是肩负了巩固与确认德意志民族统一的历史使命，《日本民法典》则肩负着废除治外法权、实现民族崛起的历史使命，我国未来民法典也必然承担其特殊的时代重任。

 

(一)民法典应承担起传承传统文化的重任

 

由于特殊的历史原因，我国传统文化的传承出现了断层，然而，近些年来，政府和民众已经逐渐认识到了我国传统文化的价值和重要性，中央新一代领导集体更是大力倡导传统文化的传播和继承。2013年，《中国汉字听写大会》、《成语英雄》、《中华好诗词》等节目相继热播，节目参与人员以青少年为主，并以高晓松、于丹、钱文忠等文化名人鼎力加盟担任评委或嘉宾，形成了一种独特的电视文化现象，生动展示传统文化的魅力。

 

当然，仅仅以这些为传承传统文化的媒介是不够的。法律在一定程度上来源于民族精神、民族文化，我们可以以民法典的制定为契机，在民法典中适当融入我国传统文化尤其是儒家经典的内涵，这不但有利于传统文化的传承，我国民法典也会因其独具的文化特色而得到更多的关注。这就需要在未来民法典的起草成员中适当融入研究传统文化的精英人士，给他们一定的话语权，使文化界人士与法学家共同研讨如何在民法典和传统文化之间找到一个契合点，让传统文化的精髓和谐的融入民法典。

 

(二)民法典应成为移风易俗、重建民众道德观的重要工具

 

近年来，社会上出现一系列严重的道德滑坡事件，一次次挑战着人们的道德神经。彭宇案的负面影响持续发酵，由此造成的老人摔倒无人扶的困境却很难短期内解决。类似事件还有许云鹤案、小悦悦事件等等。此外，道德滑坡还体现在其他许多方面，如食品安全、环境污染等。我国古代长久以来以礼仪之邦、道德之邦著称，成语“路不拾遗”出自《韩非子﹒外储说左上》，成语“夜不闭户”出自《礼记﹒礼运》，这些成语是华夏美德的具体体现，而现在这些早就成了传说中的故事。我们在叹息、悔恨的同时，更重要的是冷静的思考如何走出这一困境。

 

民法典作为规范平等主体之间私法关系的法典，并不是条文的简单堆砌，其条文背后蕴含着深厚的文化和价值观念。随着我国社会地缘与亲缘关系的逐渐淡漠，把支离破碎的道德重新组合是民法典的时代使命。因而，我国新时代民法典应成为移风易俗、教育后代，重建民众道德观的重要工具。这一重任应主要交给民法典的亲属法和继承法，在立法精神上要充分体现互敬互助、尊老爱幼、诚实守信、倾斜保护弱者等社会美德，让民法典的施行成为逐渐提高中华民族道德水平的契机。

 

二、民法典应注重吸收我国传统民法文化的优秀成分

 

在民法典的制定中，一定要注重立足本土。一方面，要注意吸收我国传统民法文化的优秀成分。以我国特有的典权为例，典权制度在我国大陆随着《六法全书》的废除早已被废弃。然而，有台湾学者认为：“典权为中国民法保持之传统法制，充分显示中华民族崇敬祖先与济弱扶贫之道德观念及社会思想，为现行民法物权编(台湾民法典)中最具中华民族文化特色部分，不应废止。”台湾地区新修订的民法典不但没有废除典权制度，还进一步对其进行了完善。笔者认为，首先应对我国大陆典权的存在情况进行调研，然后在民法典中构建符合我国当今经济生活的典权制度，使民法典具有中华民族的特色。另一方面，要注重对我国当今社会民事习惯的研究，特别是几十年来我国婚姻、家庭、收养和继承以及人身权等领域出现的新情况、新问题，比如说同性婚姻问题、代孕问题、胎儿与死者的准人格等，民法典应对这些新情况予以规制，因为一部伟大的民法典不仅要反映一国的优秀文化传统，还应当具有鲜明的时代精神。

 

三、民法典应关注中华民族的民族性格

 

我国的封建社会有长达几千年的历史，在这期间，儒家思想一直占据主导地位，儒家的“中庸之道”、“耻于言利”等思想深度影响着我国的民族性格和人们的处事方式。我国目前仍是熟人社会，“人情世故”的影响和作用不言而喻。举例说明，我国《继承法》第25条规定：“继承开始后，继承人放弃继承的，应当在遗产处理前，作出放弃继承的表示。没有表示的，视为接受继承。”没有表示视为接受继承，这不正反映了我国人民“耻于言利”、“碍于面子”的心理吗。立法者准确的抓住了国人心理中最敏感的神经，因而让其可以以“默示”的方式进行继承。当然，类似的规定还有很多。此种立法例启发我们：在未来民法典具体的制度设计中，应该关注这一民族性格的广泛存在。比如说在合同领域，国人往往不愿起草合同，主要是由于熟人之间碍于面子，尤其是在标的额较小的情况下。鉴于此种情况，笔者认为，立法时可制定出各类合同的标准示范文本，并将这些示范合同附于合同法文本之后，这样就会大大减少合同双方当事人不签订合同或草草签订有重大漏洞的合同的可能性，这将最大限度的保护合同善意一方的利益。

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【关键词】表见；价值理念；构成要件

表见制度是商品经济的发展产物，表见制度作为合同法中非常重要的制度之一，在民事制度中占据着举足轻重的地位，世界各国都有明文规定。制度在现代市场经济条件下发挥着重要作用，有利于鼓励民事主体之间进行交易活动，保护善意第三人的合法利益，有利于维护市场经济秩序的稳定和促进经济的繁荣与发展。我国的表见制度具有鲜明的中国特色，在我国民事法律活动中发挥着积极的作用。

一、表见制度的价值观念

任何一项法律制度的确立都具有一定的价值观念，只有正确掌握它们才会促进法律的完善。表见制度的目的就是补充和扩张私法自治，关系成立是以权的存在为必要条件的，无权一般不会对被人发生法律效力的，这也是制度的核心，宗旨就在于维护被人的意志和合法权益。当然，在表见的情况下，如果完全尊重被人的意志，就会损害善意相对人的利益；如果保护了相对人的利益，又会损害被人的利益。笔者认为，相对人的利益也包含了诚实信用、交易安全、维护制度等非常重要的价值观念，两种价值之间的衡量是鲜明的。有条件的牺牲被人的利益从而保护善意第三人的利益也是市场经济的发展需要。表见的宗旨并不是保护第三人利益，而是为了保护第三人在交易上根据正当理由所产生的信赖利益。这也是表见制度的立法目的，符合现代民法的发展趋势。

二、表见的构成要件

（一）各国立法关于表见构成要件的规定

1.大陆法系国家的立法规定

梁慧星教授认为，大陆法系的民法倾向于将制度作为私法自治的扩张和补充。虽然很多大陆法系国家的和地区没有在民法典中明文出现表见一词，但都会有表见的立法规定，如《德国民法典》第170条规定：权以意思表示通知第三人，在授权人向第三人通知权消灭前，其权对第三人仍然有效。《日本民法典》第109条、第110条、第112条和台湾地区民法典第169条都有相关规定，而且都扩大了表见的适用范围。

由此可知，大陆法系国家和地区的表见制度具有两个特点：第一，表见的类型包括由本人的行为表示权授予他人而引起的超越权限、表见以及权消灭后引起的表见；第二，相对人的善意无过失是表见的构成要件之一。

2.英美法系国家的立法规定

英美法系国家并没有表见的概念，而是以“不容否认制度”来概括制度的。不容否认制度是指善意或合理的第三人基于人所具有的表面授权与人的行为，则被人不得已未经实际授权予以否认，而应当承担不容否认的的责任。不容否认制度的构成条件就是被人与无权人之间必须存在表面授权，也可以称为明显权，是指人实际上并没有获得被人的授权，可是由于被人的行为具有授权的表面形式和特征，使得善意第三人基于合理信赖而认为该人享有权。

不容否认制度在英美法系国家常常适用在商业贸易领域，通说包括四种形式：第一，人无权；第二，关系终止后本人允许人继续；第三，人超越权限；第四，人的权限有限制，但没有及时将该限制告知第三人。

（二）我国表见制度的构成要件

我国《合同法》第49条明确规定了表见制度，其构成要件一般包括两个方面：一是行为人是否具备有权的客观表象，即权利外观；二是合同相对人在主观方面是否存在过失，即主观因素。因此，我国《合同法》规定的表见适用范围比德国、日本等大陆法系国家和地区的民法典更为宽广，除了超越权的表见之外，还包括即使没有权或者权终止，只要第三人有理由相信，都会构成表见，囊括了德国、日本等大陆法系国家关于表见制度的所有内容。我国的表见构成要件和大陆法系国家的构成要件具有共同点，都要求善意第三人基于合理信赖而相信权的存在，而且在具体的司法适用时，赋予法官较大的自由裁量权，允许法官发挥主观能动性。两者的不同点在于，普通法认为在商业交易中，由于被人的行为使得第三人基于合理信赖而主观上相信权存在，而我国合同法认为只要客观上存在使善意第三人相信权存在的理由就可以构成无权。

笔者认为，表见的构成要件应当考虑权利外观的形成与被人是否具有一定的关系，如果不符合该要件就不会产生表见的法律效果，被人也不应该承担表见的责任；如果构成表见，被人应该受到合同的约束，并承担违约责任呢。

三、结语

表见制度伴随着市场经济而产生，但由于我国市场经济起步晚，表见制度与西方发达国家相比当然存在很大差距。因此，我国应该积极借鉴西方发达国家的相关制度，完善我国的表见制度，并将其运用到我国司法适用程序里面，提高制度的信用度，保护交易安全，才能促进市场经济的健康发展。

参考文献：

[1]董晓筠.论我国表见制度的司法适用及完善[D].华东政法大学，2012，10

[2]闫丽娟.英美法系制度引入研究——以《合同法》第402条、第403条为分析对象.华东政法大学，2012，4

[3]王利明.合同法研究（第一卷）[M]，中国人民大学出版社，2002

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论文关键词：善意取得；公示公信力；物权行为

一、物权行为理论与善意取得制度

善意取得与物权行为抽象性是在物权变动中保护第三人利益、维护交易安全的两种制度，基于二者有共同的制度价值，学者在对我国是否采用物权行为抽象性时，常常肯定物权行为具有保障交易安全的作用，但认为这只是没有规定善意取得制度的前提下；如果法律对善意取得理论进行了规定，物权行为理论也就没有存在的必要。其认为“在规定了善意取得制度的条件下，第三人可以藉助于善意取得制度而受保护，而不必求助于物权行为无因性。”

所渭善意取得，是指动产让与人与受让人之间，以移转动产所有权为目的，由让与人将动产交付于受让人，纵让与人无移转所有权之权利，受让人以善意受让时，仍取得所有权之法律行为。善意取得理论保护第三人的方法，是依法赋予第三人一个针对原物权出让人的抗辩权，使其在自己负有举证责任的情况下保护取得人的权利。善意是指行为人主观上的一种状态，正如学者指出的那样，该理论的积极作用在于把第三人的主观状态当作权利是否受保护的标准。但是，正因为是一种主观状态，善意取得制度也难以成为保护权利取得人的利益。毕竟权利取得人的主观状态是难以为人所知，也难以举证。wwW..COm在实务操作中，因为…过失’、‘重大过失’、‘可得而知’等这些模糊的善意标准使负有举证责任的人也往往难以举证，其对第三人的保护往往捉襟见肘。”所以，善意取得功能的发挥只有在公示的情况下才有意义，借助物权公示制度这个权利外观使当事人基于权利外观的信赖从而取得物权。

在物权变动债权形式主义与折衷主义立法模式下，因为不承认物权行为效力独立存在，如果某一前手权利人的权利取得有瑕疵，这种瑕疵不可避免的将影响到后手权利取得人。所以，在这些立法模式下，善意取得在很大程度上完全承担了保护善意第三人的使命。但由于立法模式的固有局限，也就很难保护善意第三人只是起到一个辅助作用，在很大程度上，这种立法模式是从反面即恶意第三人取得权利不受法律保护来达到保护善意第三人利益的目的，这一点是与债权形式主义与折衷主义立法模式有些不同。在后者，由于权利取得人的利益的主观恶意，其利益不受法律保护，立法应该以保护善意第三人利益为出发点。因此。二者在保护善意第三人利益的力度上是不同的。

在债权形式主义与折衷主义立法模式下，善意取得制度很难发挥其作用。有学者就把善意取得定性为继受取得来弥补权利取得的缺陷。其认为，通过受让人的善意可以补正无权处分人处分权的欠缺，从而使得无权处分行为成为有效行为。的确，如果认为善意取得是～种原始取得，此时，由于受让人的善意仅可补足权利取得的缺陷，而不能补正无权处分效力的缺陷。在这种立法模式下，无权处分行为不能认定为有效的行为，而只能是一种效力待定的行为。故善意的买受人只能在由于出卖人的处分权效力的欠缺下受到保护，在其它原因如债权行为无效、被撤销等因素的情况下，基于原因行为的效力的影响，善意第三人就不能取得该物权。

而且，在既有的物权变动立法模式下，无论将善意取得定性为一种原始取得还是一种继受取得，均难以解决由于法律行为本身的原因而导致该行为无效的命运。既然权利取得的基础由于债权行为无效而导致其基础不存在，善意取得就失去了合法的权源。基于“名义与形式一致取得所有权”的理论，善意第三人也就不能取得该物的所有权。

如果将善意取得定性为继受取得，也不利于保护权利取得人。权利的继受取得区别于原始取得，其中的一个重要特征是权利的瑕疵由非权利人手中直接转移至买受人。不管买受人对该权利的瑕疵知不知情，该权利的瑕疵直接对权利取得人发生作用，这对善意的买受人是不公平的。

如果把善意取得定性为继受取得，这必须与物权的公示公信原则相冲突，造成法律体系的混乱。为了保护交易安全，赋予物权的公示制度的公信力是物权立法不可放弃的选择公示公信原则的存在，权利取得人基于占有与登记的公示公信力即可取得该物权。当然，由于各国立法模式不同对公示公信原则的贯彻也有差别。瑞士贯彻相对公示公信力。原因行为的无效或被撤销，物权的公示公信力也受影响。而德国贯彻绝对公示公信力。纵令登记原因无效或是撤销，真正权利人亦不得以之对抗第三人。无论是绝对公示公信力还是相对公示公信力，权利取得的物权内容即为公示制度所展现的内容，未为公示制度所容纳的物权内容当为不存在。换言之，基于物权公示公信原则的取得，应该为原始取得，而不能为继受取得。把善意取得定性为继受取得的观点与公示公信原则相矛盾。

尽管善意取得在债权形式主义下有其存在的合理性，但其功能却被“不适当的夸大”。ll。善意取得作用的发挥只有在物权行为理论中才能发挥最大的作用，如学者所说，“善意取得制度涉及物权行为理论存在的合理性问题。”善意取得正是借助物权公示公信力的功能才能发挥其最大价值，不过，这种功能的发挥也只有在物权行为理论中才能达到理想的作用。

二、物权行为与物权公示公信力制度

那么，公示公信力制度的建立是否可以取代物权行为无因性理论呢?答案是否定的。

的确，由于物权支配性、绝对性与排他性的要求，权利的变动对他人利益影响甚大，故物权的变动必须公示，正因为如此，公示原则是物权本质和现实生活的客观要求。但公示不是手段，而是目的，法律赋予这个公示一定的公信力，这个公示具有权利推定正确与善意保护的作用。交易人基于公示的外观信赖即受到法律保护，即使实体权利没有在登记制度中反映出来或反映不完全，公信力也要求这些末公示的权利对交易人来说视为不存在。“公示方法所表现之物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项登记所表示之物权，而为物权交易之人法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果。””不过，如果交易人明确知道这种瑕疵，则不受法律保护。

物权公示公信力的存在基础是什么呢?如果一个房屋所有人不出卖其房屋或者买卖只在没有牵涉到第三人，这种公示也没有存在的意义。由于交易中的第三人的客观存在，出于保护第三人利益与交易安全的要求赋予这种公示具有公信力，正如学者所言，这种公信力实际上是“为了降低交易成本、维护交易秩序而进行的权利正确性和第三人主观善意的法律推定，这种推定实质上是一种假设”但由此也可知，物权公示公信力制度只有在物权动态的交易中才具有意义，如果债权行为的效力将影响到物权行为或物权履行行为的效力，那么物权公示公信力的存在就失去了基础，只是种“法律拟制”。“在债权形式主义下，公示只发挥彰显物权变动事实的作用。如果原因行为有瑕疵(不成立、无效或被撤销)，公示彰显的变动事实是不真实的，此时物权变动效果受制变动原因的影响，公示不能表征物权变动效果：”而只有在物权行为无因性理论中，才有其存在的基础。正如学者所说：“物权行为理论是直接物权公示原则的，它和物权公示原则有着内部的密切联系。这个内部联系的连接点，就是形式主义原则。”

有学者指出：“物权行为无因性与善意取得、公信力制度的适用不同：物权行为保障的是连环交易的交易安全，它以有处分权为要件；而善意取得和物权公示公信力保护出卖人无处分权的：交易，不需要处分权。”并且，无论是善意取得制度还是沏权的公示公信原则，不仅不能代替物权行为的功能，反而这些制度只能在物权行为理论中才能发挥其应有的作用。同时在理论上，这些制度尤其是物权公示公信制度只有在物权行为理论中才能得到完美的说明．

三、物权行为理论在我国民法中的构建

1物权行为理论在我国存在的可行性

第一，物权行为是一种客观存在。不管立法者或学者承不承认，物权行为理论在现实生活中发挥作用。如在抛弃行为中，抛弃必须有意思表示，同时要辅之抛弃的行为才能达到抛弃的效果。正如学者所说，“物权行为有单独存在的场合如对物的抛弃；也有以物权契约形式存在的场合，如他物权的设定典权让与、分割共有物契约等。”物权的变动必须公示，正因为如此，“公示原则是物权本质和现实生活的客观要求”

第二，我国是一个继受法国家，继受德国法是固有的传统，无论：是《大清民律草案》、《民国民律草案》还是《中华民国立法》均无例外的吸收德国五编制立法l1可以说，五编制的德国立法模式是我国立法的基础。虽然2002年人大法工委颁布的民法典草案是九编制结构．我们固不谈其存在的科学性，但显而易见，九编制正是德国五编制立法模式的发展，并且一个鲜明的特色是民法典具有总则。从上文的分析中可以知道，由于法律行为的存在，民法典的总则的存在才有可能；也正因为物权行为的存在，才使总则的法律行为具有统率全编的效力。虽然总则的一些内容不能全部适用民法典各编，但民法典总则的功能是抹杀不了的要求法律行为的所有内容都能适用于民法典各编的规定，那是对民法典总则的一一个不切实际的苛求。

继受德国法的五编制结构，只是继受德国法的一个表面，我们更主要的是要吸收德国法的精华德国法律的逻辑性与体系性保证了裁判的公正性与统一性．这正是我们要吸收的。实践已证明，从德国继受过来的这套概念、原则、制度与理论体系已经成为我国法律传统和法律文化的组成部分。‘所以，在我国民法典的制定中，吸收德国民法典中的法律行为的精粹物权行为理论是一个合乎逻辑的选择。

2．物权行为理论在我国的建立

既然物权行为理论有其在我国建立的可行性，但笔者赞成对德国民法典的物权行为理论有借鉴的吸收。德国物权行为的抽象原则，分离原则与形式主义原则，是德国物权法中的精华，我们应该予以吸收。但是，在德国，由于物权行为理论在实施中也有其固有的弊端，如物权行为理论抽象；在利益的保护上，存在对出卖人利益保护不力等情况。所以，这些弊端应该予以克服。

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关键词：公法与私法；德国民法典；委托权；授权行为

拉伦茨编写《德国民法通论》最大的特色就在于他将伦理学上的人格主义移植到民法当中，将人的理性价值作为相互尊重的法律关系的基础，从而延伸出权利义务责任内容。直接在民法的教科书当中阐述民法之法哲学基础，这在其他民法的教科书当中是不常见的。“如此安排，不外使读者更能高屋建瓴地把握住德国民法典的哲学基础与人文基础。”并且，拉伦茨将“法律关系”的概念提升至民法体系的核心，与“权利主体”概念处于同一位阶，这对于德国民法学发展也具有重大的意义。

一、基本评价

拉伦茨的《德国民法通论》从内容结构上说大体包含五编及导论附录共七个部分的内容。导论主要是关于德国私法的法律基础、精神基础、民法的现展以及法律解释的内容；第一编是关于法律上人的概念，包括自然人及法人；第二编是关于法律关系与权利；第三遍主要内容是权利客体与财产；而最重要的是第四编法律行为的内容，拉伦茨花了大部分的篇幅在叙述相关内容，可以说这一编是整本书的重点和核心；第五编是关于期间、期日和担保的规定以及附录的内容。作为一本民法教科书，本书的特点十分鲜明：1.全书涵盖了民法的基本内容，篇章完整，重点突出，每一章节都有重点问题的论述，处处都体现着拉伦茨精深的民法造诣。2.作者以多角度的视野去探视民法问题（例如法解释学、伦理学、方法论以及司法实践等等）。3.采用典型案例分析的方式对理论问题进行说明。几乎每一个知识点的难点拉伦茨都用实例去阐述说明，便于读者的理解。

二、制度略论

关于权，拉伦茨在《德国民法通论》里面将其定义为“由被人本人或者在他的名义下由他的人通过法律行为所授予的权限。”而史尚宽将其表述为“谓得因行为直接对于本人发生效力之地位。”史尚宽提到，关于权的性质有两种学说，一种为“权利说”，另一种为“资格或地位说”。“权利说”认为，权本质上属于得为对于他人发生效力的法律行为之力，因此权从性质上说是权利，可认为它是一种特别形成权。不过通常意义上我们所理解的权利是要为权利享有者设定一定利益的，但是人是为了被人的利益而行使权，因此将权直接归于权利是不合适的。反而“资格或地位”说要比“权利说”更贴切一点。拉伦茨则认为权是一种“权限”或者“权能”，这种“权能”的目的在于“使人可以正常地被人以实现被人的利益或者第三人的利益或者在例外的情况下实现自己的利益。”笔者个人认为，我们不妨将权的性质与亲属法上监护人的职责作类似理解。对于委托权之发生与人与被人之间的内部关系之关系，拉伦茨有非常精彩的论述，他赞同拉班德的观点，认为“委托权的授予需要一区别于设立这种内部关系的行为的专门的行为，即授权行为。内部关系本身并不会产生委托权”并且这种授权行为是单方法律行为。拉伦茨还认为委托权的发生并不依赖于人与被人之间的内部关系的效力，委托权的消灭才是取决于委托权所基于存在的法律关系。史尚宽也认为委托权发生的原因是本人之权授予，他还提到了几种关于授权行为之性质的观点争议。第一种观点为“委任契约说”，这种观点认为委托权的发生是基于“委任契约”即人与被人之间的内部法律关系，除此之外并没有独立的授权行为。当然，史尚宽列举了几种反例来反驳这种观点。第二种观点为“无名契约说”，即认为委托权虽不是基于“委任契约”而产生，但是是属于“为人契约”之附随的“无名契约”。这种观点对于日本没有明确规定制度来说可以解释，但是对于我国民法明文规定制度，故也不得适用。第三种观点为“单独行为说”，这种观点认为委托权的发生仅基于委托权之授予的意思表示，是单方法律行为。这种“单独行为说”来源于德国民法理论，与拉伦茨的表述一致。实际上对于委托权与人与被人之间的内部基本法律关系之关系，笼统来讲就存在“有因说”与“无因说”两种说法。“有因说”认为委托权要受到基本法律关系的影响，如果基本法律关系无效或者被撤销，则委托权也因此而消灭。“无因说”则否认二者之间存在关系，认为二者完全独立，如果基本法律关系无效或者被撤销，委托权也不受影响。不过根据我国民法规定，我还是更赞成拉伦茨对此的观点，认为委托权的发生并不依赖于人与被人之间的内部关系的效力，委托权的消灭才是取决于委托权所基于存在的法律关系。

参考文献：

[1]卡尔•拉伦茨.《德国民法通论》[M]．法律出版社，2013：1003.附录《卡尔•拉伦茨生平及其<德国民法通论>》

[2]卡尔•拉伦茨.《德国民法通论》[M]．法律出版社，2013：854.

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关键词：儒学　法律思想　司法实践

一、儒学对中国传统法律的影响

(一)对法律指导思想的影响

先秦时儒家的法律思想基本继承和发展了西周以来“礼制”和周公的“明德慎罚”思想，提出了一系列维护礼治，重视人治的法律观点。最为重要的是孔子提出了“仁”的观点，基于此呼吁“为政在人”“德主刑辅”的观点。随着历史的发展，儒学发生了很大变化，但其“德主刑辅”的法律指导思想一直保留着，从汉朝“大德小刑”到唐朝“德刑并用，以德为主”再到明清“明刑弼教”，中国的法律精神自然和谐，以人为本是没有变化的，这也是其区别于西方法律思想的鲜明特征。

(二)对法律制定的影响

1．在刑法上

中国传统法律步入封建社会尤其是在儒家思想占统治地位后，根据德主刑辅的原则，刑法原则基本上秉承了“恤刑慎杀”的指导思想。表现最为明显的就是废除肉刑，这是儒家人治对法律的具体影响。此外，刑名的减少，封建制五刑的确立和不断完善，以及加役流，死刑复审的创立无不闪耀着当政者以民为本的儒学思想。

儒家法律思想对古代刑法的另一个重要影响是其家庭本位的观点对使古代法律伦理化。孔子从“亲亲”的家庭主义原则出发，提出了“父子相隐”，这不仅是引礼入法的表现，也深深影响了后世的刑法适用与诉讼。从以后的封建法典中，我们可以看到一系列带有明显亲情原则的刑法规定，如“亲亲相隐”“存留养亲”“宽纵复仇”。此外，这种法律思想还体现在男尊女卑对法律适用的影响以及爱护老幼的人本色彩。

2．在民事法律中

中国古代的民事法律一向不发达，这与儒家主张的息讼有很大关系，但儒学还是深刻的作用着传统民法的发展。孟子是儒家学派中对法律与经济关系把握最好的。他提出的“薄税产”“制民之产”，告诫统治者不要暴敛，重赋。后世的明君都把其作为民事的基本原则和富国之策。

儒家思想毕竟是与封建大一统相适应的，在具体的民事法律关系中也要维护封建统治者的利益。具体到土地所有制度上就是坚决贯彻地主土地私有制，并制定严格的户籍赋税制度。本着重农抑商的原则，在商业发展中也有大量限制。即使在封建社会最为发达开放的唐朝，集市也只能在固定的地点，固定的时间开放。在婚姻继承制度上，女人的地位也低于男人，这种状况一直没有改变。

3．关于行事法律

中国的官僚制度是封建法律的特色，其本身却饱含了儒家的特色。从选官制度看，汉代举孝廉强烈的体现了儒家重孝对社会的影u向，而魏晋的九品中正制也是儒家重门第，区分，维护封建等级制的表现，隋唐后科举的出现不仅体现了儒家“为政在人”的思想，科举其本身也促进了儒学的发展，巩固了儒学的统治，因为国家以儒学考生，举人都是因儒学而致世。而在为官之上，儒学影响也颇大。举例来说，官员的品级不论多大，父母去世都要弃官守丧，否则有悖伦常，遭人谴责。连明朝首辅张居正也不例外，其不为父守丧虽有皇帝夺情，也不免他人非难。

(三)对法律解释和司法实践

1．在法律解释上

儒学并不是一开始就获得统治地位的，其在法律上的确立经历了很多过程，而其中法律解释的发展发挥了关键作用。我们知道一种学说成为法律思想，不单单是一部法律就能达到的，它必须通过解释使大多数人了解，接受，并通过此使法律更好的适用于实践。儒学在汉代确立后，就是通过以经断律和以经注律使儒学法律化，再经过后世纳礼入律最终到《唐律》一准乎礼，法律的儒家化告成。

2．在司法实践中

儒学对司法实践影响的最大体现就是《春秋决狱》，将儒家经典直接作为律文案例指导实践。此外，儒家思想讲究天人合一，运用到司法实践中，从刑狱时令到灾异赦宥，都有浓厚的对自然与和谐的考虑。另外，秉承儒家一贯的等级观念，封建法律大多都规定了特权制度，在司法实践中也遵循着不平等的原则。而且行政与司法不分，这也是中国传统法律的一大特色。

二、儒学对中国传统法律影响的利弊

儒家思想对中国封建法律的积极影响是显而易见的，它向来主张“礼主刑辅”，使法律与思想教育，道德感化紧密结合，并且儒家主张阿“礼乐刑政”并举，这些对我们今天建设自己的法律体系都有深刻影响。而且儒家一直教导人们经世致用，有一种“天下为公”的无私精

神和“先忧后乐”的奉献精神，这些都是我们应当继承的瑰宝。

诚然，儒家思想不可避免的有其消极的一面，比如其思想上的保守与落后，以及它对法治精神的极大破坏。其表现最为明显的在两个方面。首先是它导致了人们对法律的轻视和对诉讼的惧怕。礼教为主，法律为辅，人们往往崇尚礼节，鄙视法律，尤其是诉讼。而畏官，畏法也常常使人们不敢为自身权利诉诸法律。其次，它是导致中国封建民法不发达的一个重要原因。由于儒家的影响，中国没有独立的民法典，民法附于刑法，而民事法律关系由礼来调整，一旦触犯了礼就科以刑罚。

篇6

    被监护人(以未成年人为主)致人损害是一种常见的侵权现象，现代世界各地的立法或判例无不对之作出明确规范，这当然也包括我们自己的立法，即先前的《民法通则》第133条及现行的《侵权责任法》第32条。从比较法上看，此种以特殊人群为标识的侵权类型，在规范模式上显现了相当鲜明的“地域特色”。个性十足的《民法通则》第133条虽然曾饱受诟病，但《侵权责任法》(第32条)还是几乎原封不动地把它延续下来。立法的因循守旧非但没有锁住学者的思维，反而激起了他们对旧制予以新解的想象力。简言之，《侵权责任法》颁布近两年来，有学者立足我国民法的特性，对以被监护人承担独立责任、监护人承担补充责任为架构来解释该法第32条第2款的旧观点进行了深刻反思，提出了两种颇具说服力的新看法：一是认为，该款不是为了确立一种监护人补充责任形态，而是在遵循监护人是唯一责任主体的一般规定下(第1款)，授权法官以损害被监护人的财产利益为代价，来实现对受害人的充分救济[1]122；二是主张，该款仅仅调整了监护人与被监护人之间的内部责任分担关系。[2]108

    受这两种观点的激励与启发，本文拟以侵权责任法之权衡行为自由与权益保护的机能为指针[3]7，以我国现行民事甚至是刑法的具体规定为基础，对《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害的侵权责任配置机制作出一种全新的阐释。基本看法是：第32条的两款规定既非各自为政的并行关系，又非一般规定与例外规则的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系，即第2款是为了弥补第1款在保护被害人权益上的救济缺漏，而向被监护人与监护人强加的一种衡平责任。下文分三个部分详细阐述此种观点。

    一、解释被监护人致人损害之侵权责任的基调

    学者们多年来之所以对被监护人致人损害责任理解不一，除了法律规定本身的概括、模糊之外，对立法持有不同评价立场是一个十分重要的原因。一般认为，“任何完整的法律规范都是以实现特定的价值观为目的，并评价特定的法益和行为方式。在规范事实构成与法律效果的联系中总是存在着立法者的价值判断”[4]55。法律解释因此必须首先争取发现主导法律规范的价值观或价值判断。被监护人致人损害的侵权责任作为侵权责任法的组成部分，虽然地域色彩极其显著，但各地的法制还是贯穿着一项总体思想，即尽可能在本地法律文化的框架内寻求行为自由与权益保护之间的平衡。未成年人的父母或监护人不对所有未成年人造成的损害承担责任，可看做各地关于未成年人致人损害责任的共同法律评价。父母或监护人以及未成年人自身应各自承担何种程度的损害赔偿责任，则各地法律评价不一。因此，可以这样说，法律解释工作就像房屋装修，在不可改变承重墙的前提下，居住者可根据居住需要，优化房屋的空间格局，从而使房屋达到最佳居住效果。在本文看来，在以法律解释重构《侵权责任法》第32条的规定时，该条第1款就是我国被监护人(未成年人)致人损害责任制度的“承重墙”，只有对它的规范地位及可能造成的整体影响作出客观评价或分析，才能对第2款，乃至对第32条之整体，作出相对合理的解释。

    “不识庐山真面目，只缘身在此山中。”既然要作出法律评价，自然不可能将视角仅仅局限于第32条第1款本身，而应依据更上位的法观念对“承重墙”之合理性作出评判，以此作为法律解释的一种基础。

    除了以“侵权责任”取代“民事责任”、以“其”代替“他的”、将“适当减轻”删节为“减轻”这些无关大局的修改外，《侵权责任法》第32条第1款完全承袭了《民法通则》第133条第1款的架构，即无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，监护人承担严格责任(无过错责任)。对此，学者们今日之观念与十年前甚至二十年前的看法，几乎毫无差异。①也许是因为看法较为一致，相对于第2款，旧法条与新法条的第1款，在法解释上并未引起太多的深入讨论(立法论上的讨论则相当多)。在本文看来，我国被监护人致人损害责任的解释玄机其实正隐藏于第1款之中，它是解释第2款时无论如何无法抹去的一道背景，以前面所作比喻来讲，很多时候正是因为“承重墙”之局限或限制，才凸显了房屋整体结构的特性。

    只有经由比较与外部观察才能看出第1款的“庐山真面目”——独特之处。所有欧洲国家的民法都认为，父母对被监护人致人损害所负责任的范围取决于孩子的年龄，父母亲对年龄更小的孩子比对年龄大一些的孩子的责任要严格一些，这是普遍规律。[5]182东亚的日本、韩国及我国台湾地区的立法同样遵循了此种一致性。根据这些地方的立法，父母只对无识别能力的未成年人(有无识别能力或以年龄予以形式判断，或依据个案事实予以实质判断)负较为严格的赔偿责任。而《侵权责任法》第32条的规定则是，不管年龄大小、不论有无识别能力，父母一律为未成年人的致人损害承担侵权责任。反言之，不管父母是否尽到了监护责任，未成年人皆不对自己的行为负责。这种规定难免会造成如下两种后果：

    第一，事实上具有意思能力或识别能力的未成年人，如接近成年年龄的未成年人，因绝对受保护之法律地位而相对于受害人而拥有绝对的行为自由。尽管监护人，尤其是父母，对未成年人的家庭惩戒与教育，有可能对未成年人的行为自由形成一种限制，但是，孩子们其实也明白，相比于法律的威严，父母的惩戒无论如何都可能因“心慈手软”而不了了之，或者大事化小。因此，家庭内部的惩罚不可能对未成年人的行为自由构成真正的限制。至于，令父母总是为孩子的不当行为“买单”，是否会拨动孩子的恻隐、愧疚之心，从而对未成年人的行为形成一种内在限制，根本难以作出评判。

    第二，在致人损害的被监护人概不承担责任的情况下，当监护人以尽到监护责任为由减轻其侵权责任时，受害人的权益就难以得到有效保护。这种情况在未成年人因缺乏意识能力不负责任而对未成年人负监督义务之人又以尽到义务不负替代责任的规范模式下也会发生，如德国民法典第828、832条的规定。不过，德国民法典的制定者预见到了这种结果，因而在民法典第829条作出了这样 的规定：为实现公平之需要，法官可考虑当事人的经济状况(包括保险状况)，迫使无过错的致害人赔偿同样无辜的受害人的损失。[6]899-900我国《侵权责任法》第24条虽然作了“受害人和行为人对损害的发生都没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失”这样的规定，但此种亦需“由受害人分担损失”的“公平”条款，与应由未成年人或其监护人分担损害赔偿责任的规定，在规范意旨上存在重大差别。因此，第32条第1款第2句所设责任减轻规定，必然会造成受害人纵使毫无过错，甚至是在社会共同体内已尽了足够的谨慎、勤勉义务，而仍然会因他人无法预防、无法控制的不当行为而遭受不测损害的后果。受此影响，尽可能不使被监护人接近自己的权益，可能是理性人唯一可采的“防身术”。不过，须质问的是，在被监护人人口数量相当庞大的社会情势下②，人们能够采取此种“避世”措施吗？

    《侵权责任法》第1条开宗明义地将协调权益保护与行为自由之冲突(“为保护民事主体的合法权益”、“预防并制裁侵权行为”)作为其规范意旨。然而，通过上述分析则不难看出，这种规范意旨在被监护人致人损害的规范设计上出现了严重“失调”，《侵权责任法》第32条第1款不仅明显忽视了对受害人权益的周全保护，而且过分容忍了事实上具有意识能力的被监护人的行为自由。尤其是后者，如果再参考德国民法典第828条第2款第2句所作“已满7岁未满10岁的人未成年人故意引起损害的，需为自己行为所加损害负责”的规定，可以明显看出，我们的法律对未成年人行为自由的宽容已到了何等地步！考虑到一个人的重要生活观念，皆发端、养成于未成年阶段，立法对未成年人致人损害的此种宽容，与其说是在保护他们，不如说在纵容、溺爱他们。自己责任乃现行民法私人自治原则的当然之义，一概不为自己行为负责的被监护人致人损害责任制度，明显也背离了民法的立足之本。

    另外，依据《民法通则》关于民事行为能力制度的规定，也可以对未成年人致人损害规范方式的合理性在现行法体系内作出进一步分析。

    根据《民法通则》第12条的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；其他民事活动由他的法定人，或者征得他的法定人的同意。这意味着，限制民事行为能力人可以凭借自己的理性能力参与交易生活，与他人订立合同(《合同法》第47条第1款)，获得收益或积累人生经验。由于合同行为，大多着眼于未来(对未来事务的一种安排)，所以无论是从交易安全之维护还是从未成年人利益保护上考虑，立法准予未成年人独立参与民事活动，实质上肯定了未成年人的理性能力，尤其是他的认识能力与预见能力。③

    依侵权责任法之预防与制裁功能看，在侵权行为法领域，法律评价实际上仅仅立足于致害人对其行为之危害性的认识，即只要识别了自己行为的不当性，即可通过责任之强加而达到预防与制裁的目的。由生活经验可知，这不是一种在认知能力上要求过高的认识，即使是幼童，稍加教育即可推己及人地培养此种认识能力。就像法律行为领域内的意识能力那样，人的识别能力也存在由无到有的发展过程。为了不使未成年人因心智未开而承担过重责任，当今世界各地的立法或判例皆抽象出责任能力或侵权责任能力的抽象概念，作为一种保护未成年人的安全阀。但不同于法律行为能力，各国或地区关于责任能力的规范，要么采取无行为能力之人一概不具备责任能力，要么采取依据个案对责任能力进行实质判断的做法。

    我国法不是没有承认责任能力概念，而是采取了将法律行为能力与侵权责任能力熔于一炉进行构造的做法。这种做法的优点是，简便易行，但必须承认，其缺陷更为明显，即严重忽视了侵权责任能力与法律行为能力之间的本质差异。[7]68-69就前面对限制民事行为能力人所作分析而言，这种统一立法的难以避免的一个弊端是，限制行为能力人可以自己实质上具有理性能力而从法律交易中获益，而却完全不承担因自己的行为给他人造成损害的不利。这种唯使之获益而不使之负侵权责任的做法，明显不是一种合理的制度安排。

    总之，以协调权益保护与行为自由的侵权责任法规范机能，未成年人保护在法律行为能力与侵权责任能力两制度中的不协调，以及参酌世界其他国家或地区的立法或判例看，《侵权责任法》第32条第1款在法政策与法体系两方面，皆存在不合理之处。

    法律解释非盲人摸象般地认识、诠释立法，而是借整体法观念指导对哪怕是一个条文的一句话也予以体系性思考，以使各个法律规范像蛛网那样构成体系。法律解释的目的不是单纯对同一制度构造中的某一个条文作出合理说明，而是通过法律解释尽力实现法律制度的整体效益。就《侵权责任法》第32条的规定而言，协调监护人与受害人之间的关系固然重要，但此种重要性远比不上协调致害人、监护人、受害人之三方之间的关系。只有充分认识到第32条之整体状况，才可能解决该条之局部问题。

    二、第32条第2款新旧解释的综合分析

    如前所言，关于被监护人致人损害的侵权责任制度，学者关注的焦点是《侵权责任法》第32条第2款，或者《民法通则》第133条第2款。大家基本上对这两个条文中的第1款确立的监护人责任不存在太大的分歧。根据前文关于第1款的总体评价，在阐述自己对第32条的整体理解之前，有必要对上述两条文第2款的解释意见作出分析。

    第32条第2款规定：“有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，从本人财产中支付赔偿费用。不足部分，由监护人赔偿。”相比于《民法通则》第133条第2款，这一规定在两处修正了旧法。一是删除了“由监护人适当赔偿”中的“适当”一词；二是删除了第2句规定中的但书，即“但单位担任监护人的除外”。对于此种修改的意义，颇受重视的一种解释认为：第一处加重了监护人的责任；第二处意味着，单位承担监护人的，也要承担相应的赔偿责任。[8]125由此可以说，这两处修改仅仅涉及了监护人及其赔偿责任的范围或程度，并未改变《民法通则》第133条第2款的整体架构。因此，关于新旧法条第2款的解释意见，完全可以放在一起予以分析、评价。

    (一)《民法通则》第133条第2款的解释意见

    关于《民法通则》第133条第2款，二十年间大致形成了如下几种解释意见：第一，这只是关于损害赔偿方面的规定，无涉责任主体。④第二，这是关于责任主体方面的规定，即有财产的无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，被监护人以其财产承担独立责任，监护人负补充赔偿责任。[9]535持此种观点者，通常把第2款当作与第1款相并行的一种规定。第三，这只是对监护人责任的一种责任限制措施，“在这种情况下，《民法通则》133条第2款规定有独立财产的被监护人为第一赔偿义务人，而监护人为补充义务人”⑤。

    (二)《侵权责任法》第32条第2款的解释意见

    关于《侵权责任法》第32条第2款的规定，新近的解释意见是：第一，该规定确立了被监护人的公平责任，此种责任的主体不是监护人，而是被监护人。公平责任是一种独立责任，监护人责任是一种补充责任。[10]57-59第二，该规定不是为了确立被监护人的独立责任，而是旨在解决监护人与被监护人之间的损害赔偿额分担问题。关于如何分担损害赔偿额，有两种不同意见：其一认为，第2款授权法官“可以”判决从被监护人的财产中支付赔偿费，但并非“必须”从被监护人的财产中支付赔偿费，因此，“不足部分，由监护人赔偿”所涉及的并非监护人的补充责任，而是对监护人作为基本的责任承担者的身份的确认。[1]121-122其二认为，第2款调整的是监护人与被监护人之间的责任分担关系(内部关系)，被监护人只在此种关系中承担公平责任，成为责任主体；对被害人来说，只有监护人才是他的责任人。[2]108

    (三)对新旧法条解释意见的综合评价

    由上述有点粗疏的总结可以看出，在被监护人致人损害的规范方式上，由于新法整体接收了旧法的模式，所以法解释的架构二十余年来未有根本改变，在此方面的法律进步主要表现在解释方法的日益成熟。概言之，第32条第2款到底是特别规定了被监护人的独立责任，还是仅为监护人责任之损害赔偿方式的具体规定，作为两种较为对立的观点，从20世纪80年代一直延续到今日。王卫国教授在20世纪90年代初期提出的责任限制观点，即第2款是监护人责任的一种责任限制措施，其实更接近于被监护人负独立责任的观点，因作为第一赔偿义务人，被监护人如若有足够的财产赔偿受害人，监护人责任即不复存在。

    可以从法律技术与法政策、法体系两方面分析上述解释意见。法律技术方面的评价，所关涉的是，解释本身能否自圆其说——解释的周全性及可能存在或遗留的问题。

    王利明教授一直认为，“从本人财产中支付赔偿费用”这一规定确立了有财产的被监护人的独立责任，此种责任的存在理由有三：一是强化了被监护人的自己责任，体现了责任的公平合理性；二是有利于预防侵权行为；三是增加了受害人获得赔偿的可能性。[10]59仅仅就此来讲，由于很好地兼顾了侵权责任法的权益保护与行为自由的规范机能，这种意见很有说服力。然而，如若联系到其如下看法，王利明教授的观点也存在值得商榷之处：其一认为，此种责任是以财产为基础而承担的独立责任，法官在考虑被监护人是否要承担责任时，不必考虑其年龄大小、行为能力状况等，甚至也不考虑损害的严重程度。其二，这也是一种不以过错为条件的公平责任，它不以实际损害为标准进行赔偿，法官可以根据公平考虑(未成年人的成长和发展)来确定赔偿数额。[10]59-60试问：不以过错为基础的责任，能起到预防侵权行为的作用吗？不管损害严重程度的责任，能做到公平合理吗？显然，这些问题值得反思。

    关于“不足部分，由监护人赔偿”的含义，王利明教授认为，监护人的责任范围以被监护人能否承担责任、承担多大的责任为前提，即如果被监护人具有充足的财产来承担全部责任，则监护人的责任事实上已不存在；如果被监护人的财产有限或者其根本无财产，则监护人需要承担大部分甚至全部责任。[10]53这种具有严格顺序的责任，在性质上更类似于一种一般担保责任，而非补充责任，因为当被监护人的财产足以承担损害赔偿额时，监护人事实上根本无责任可言。

    在将第2款解释为关于责任分担规定的学者中，有人明确指出，第2款的规范目的主要是，当监护人欠缺赔偿能力以致受害人无法得到有效救济时，法官可自由裁定，打破监护人与被监护人财产分离的逻辑，让具有财产的被监护人来承担本来应该由监护人承担的责任。[1]121这种看法，在如下方面值得质疑：纯粹以有无财产来判断被监护人是否为责任主体，固然“取消了责任承担的内在的道义基础”，于理不通；但是，被监护人仅仅因为自己拥有了财产，就应当承担本来应该由监护人承担的责任，明显违背了只有责任主体才须承担责任的常识，于法所不容。

    把第32条第2款解释为旨在解决监护人与被监护人内部的责任分担问题的观点，同样存在非为责任主体的被监护人为何会成为实际的损害赔偿人的问题。

    以责任分担为架构解释第32条的学者，由于坚决否认有财产的被监护人负自己责任，所以权益保护思想——如何更好地救济被害人——几乎成为其唯一的解释根据。

    另外，绝对不能忽视的是，在解释《民法通则》第132条或《侵权责任法》第32条的规定，鲜有人提到，当监护人以尽到监护责任而得以减轻责任时，如何公平保护受害人权益。

    综上所述，第32条的模糊与僵化为法律解释提出的一道难题，既有的解释不仅自身存在难以自圆其说之处，而且还存在对第32条第1款的规范缺漏视而不见的问题。显而易见，在解释第32条规定上，学者们仍然需要“百尺竿头、更进一步”。

    三、替代责任与公平责任并用的侵权责任配置

    无论是从实际案例还是从参酌外国法制看，法律关于被监护人(未成年人)致人损害之侵权责任的规定，主要是为了协调被监护人、监护人的行为自由与受害人权益保护之间的冲突。在这种利益冲突格局中，作为致害人的被监护人，应否为自己的不当行为负责或者应对自己的不当行为负何种程度的损害赔偿责任，由私人自治的民法理念看，自然是必须关注的首要问题。而从私权保护的角度看，当被监护人不能独立承担责任或无能力承担全部赔偿责任时，受害人的权益如何能够得到有效救济，当然也是不容忽视的重要问题。受此影响，监护人应否为被监护人造成的损害承担侵权责任或者 应对被监护人造成的损害承担多大程度的侵权责任，则取决于两个方面的考虑：被监护人自我承担责任的状况及受害人权益被保护的状况。因此，在解释被监护人致人损害的侵权责任制度时，应首先考虑被监护人的行为自由与受害人的权益保护之间的利益关系，然而再以受害人救济为导向，进一步思考监护人与受害人之间的利益冲突。应当说，以前的法解释有些偏重于对受害人与监护人之间利益的协调。⑥

    另外必须注意的是，法律解释不是一种逻辑演绎，而是认识、评价法律的理性行为。如果不能对法律条文的语言清晰度、体系妥当性作出一个初步认识，法律解释难免不会迷失方向。除此之外，仔细分析先前解释意见的合理性，并发现其存在的问题，也有助于法解释的成熟与完善。基于如上认识，下文对《侵权责任法》第32条作出如下解释：

    (一)第1款——减责规则导致的救济漏洞

    该款确立了监护人的严格责任，即监护人须为被监护人的致人损害承担侵权责任。这是学界通说，无须赘述。值得深究之处有如下三点：

    第一，综合该款两句话的规定，当其举动造成他人损害时，被监护人完全不对自己的不当行为负责。根据《侵权责任法》第6、7条关于过错责任、过错推定责任及无过错责任的规定，被监护人不为自己的不当行为承担侵权责任的理由，显然不是因为其在作出致害举动时事实上不具有任何过错，因为不作这样的解释，根本无法解释如下问题：一个已满14周岁的未成年人，会因故意致人损害而负刑事责任⑦，为何却不能为此类犯罪行为或者不能为比此类犯罪行为损害较轻的举动，承担性质较轻的民事责任。能够拿来解释被监护人(未成年人)不为自己的不当行为承担侵权责任的唯一理由，只可能是，在立法者看来，被监护人根本无侵权责任能力。既然连侵权责任能力都不具备，遑论独立承担侵权责任以及具有作为侵权行为构成要素之一的过错了。如此之下，在我们国家，民事行为能力其实包含着民事责任能力的含义。⑧这种不顾实际情况完全不使被监护人自负责任的立法，很大程度上构成了以解释重构第32条之规范空间时的“承重墙”。这种墙既然不能被拆除重置，只能尽可能采取办法消除其不当之处。因此，第32条第1款第1句的缺陷成为解释该条其他规定时必须注意的重要问题。这当然首先体现在对第1款第2句的具体解释上。

    第二，区分无民事行为能力人、限制民事行为能力人来解释“尽到监护责任”的思路值得肯定。[10]37/45具言之，在理解“监护人尽到监护责任的，可以减轻其侵权责任”时，应区分被监护人是无民事行为能力人还是限制民事行为能力人。对未成年人而言，按照年龄越大父母亲责任越轻的普遍做法，当无民事行为能力人致人损害时，在判断监护人是否尽到监护责任时，应在监护人负更高程度的监督保护义务的法律评价下，从严认定监护人是否尽到了监护责任；当限制民事行为能力人致人损害时，考虑到被监护人已具备一定的识别能力⑨，且具有一定的独立行为能力，监护人控制、管教被监护人的难度较大，不应使监护人负有较高的监督保护义务，原则上从宽认定监护人是否尽到了监护责任。

    第三，关于为避免监护人负结果责任而设立的“减责规则”，不应忽视《侵权责任法》第32条第1款第2句对《民法通则》第133条第1款第2句的修正，即把“可以适当减轻他的民事责任”修改为“可以减轻其侵权责任”。“适当”一词的删除，对监护人与受害人的利益产生重大影响：减轻了监护人的替代责任，增大了受害人的救济漏洞。这不可避免地会造成这样的结果，即监护人减轻责任的可能性增大了，被害人获得救济的机会随之减少了。如此之下，本来就明显存在的对被害人救济不周的问题，因新规定而显得愈发突出。

    总之，在理解第32条第1款的规定时，应注意其在规范模式选择与规范设计上存在的问题，以及学者为此所提出的应对性解释方法，只有这样才能不使第2款之解释陷入盲目之中。

    (二)第2款：救济漏洞的补救办法

    不同于以前的两种解释主张，本文认为，第2款是医治第1款之弊病而设立的一项补救性规定。所谓第1款之弊病，如前所言，指在被监护人一概不为自己的不当行为负责的前提下，当监护人以尽到监护责任而获准减轻责任时，受害人的权益就得不到有效保护。法律不能视而无睹此种状况。在承认未成年人不为自己的行为承担责任，而未成年人的监督义务人仅负过错推定责任的民法典中，如德国民法典(第829条)、瑞士债务法(第54条)、意大利民法典(第2047条第2款)、希腊民法典(第918条)、葡萄牙民法典(第918条)、我国台湾地区民法典(第187条第3款)等，均为应对此种情况而制定了特别规则，即衡平责任或公平责任规则。[3]399-400

    作为一项特别规定，第2款只适用于监护人的减轻责任诉求成立而被害人因此得不到周全赔偿的情形。以此而言，第2款既非以财产为理据确立了被监护人的自己责任，又不是关于被监护人致害责任之损害赔偿方式的特别规定。它是济第1款之穷的一种补充规定，是基于保护受害人权益的公平需要而向被监护人与监护人强加的一种公平责任。

    具言之，当因监护人尽到监护责任而得不到完全赔偿时，受害人才可以请求有财产的被监护人承担损害赔偿责任。如被监护人的财产仍然不足以赔偿其所受损失，受害人可以再次要求监护人承担赔偿责任，因监护人此时所负损害赔偿责任，属于一种公平责任，或者可称为一种结果责任，所以监护人根本无法以尽到监护人责任为由而请求减轻责任。这一解释清楚地阐释了《侵权责任法》第32条为何在继承《民法通则》第133条时，将“不足部分，由监护人适当赔偿”中的“适当”一词给删除掉了。

    在第32条所确立的侵权损害赔偿序列中，受害人之救济必须以监护人承担侵权责任为起点，但未必以监护人承担损害赔偿责任为终点，即使救济终结于监护人的损害赔偿责任，监护人前后所负两种损害赔偿责任，其属性、地位与赔偿范围完全不同。前一种损害赔偿责任，是监护人必须无条件(不问有无过错)为被监护人的致人损害负责的一种特殊侵权责任，它是《侵权责任法》规定的为他人行为负责的侵权责任类型之一，其责任范围取决于监护人履行监护责任的程度。后一种损害赔偿责任，属于一种为满足保护受害人权益之公平需要，在《侵权责任法 》第6、7条规定的过错责任、过错推定责任、无过错责任等常规化归责机制外，基于衡平观念，只于特殊情形下存在的一种损害赔偿责任，其责任范围，取决于被监护人是否已完全满足了受害人的赔偿请求，而与监护人是否已尽到监护责任毫不相干。

    此种解释也很好地说明了，为何“财产”这一与侵权责任的构造不相关联的要素，会成为被监护人独立承担责任的基础，因为这种责任仅仅是为满足公平之所需而向被监护人强加的一种结果责任，其性质本身决定了救济结果而被监护人的主观状况才是最值得考虑的因素。至于被监护人与监护人在承担公平责任上的法律地位，第32条第2款规定中的“不足部分”实际上给予了相当清楚的提示，即必须先由被监护人承担赔偿责任，只有被监护人仍不能满足受害人的救济需要时，监护人才再次承担责任。监护人的这种第二次责任，事实上属于一种一般担保责任。因此，从责任承担的角度上讲，这种责任最终可能无须履行。

    由第32条可知，被监护人并非绝对不为自己的不当行为负责，至于其应当在多大程度上为自己的不当行为承担责任，要看监护人履行监护责任的状况。也就是说，在被监护人致人损害的规范模式上，为平衡监护人与被监护人之间的利益冲突，我国法律实际上将被监护人的独立责任与监护人的监护责任联系在了一起。这是一种饶有趣味的立法。如果法政策要求被监护人应承担更大的责任，那么，只要降低判断监护人是否履行了监护责任的标准即可；反之亦然。在监护人必须为被监护人的致人损害承担侵权责任的一般规则局限下，为实现预防与制裁侵权行为的目的，本文前面已提出过，对于限制民事行为能力人的监护人，应降低其监护责任，使其有更多减轻侵权责任的机会。当然，监护人为体恤被监护人，尤其是自己的孩子，完全可以不主张自己“尽到了监护责任”，而选择为被监护人的致人损害承担绝对责任。但是，如果监护人是单位或关系较为疏远的亲属、朋友，监护人与被监护人之间的关系可能完全是另外一种情形，被监护人独立承担侵权责任的几率要大得多。

    从实际案例看，第32条第2条之适用通常以监护人不愿为被监护人造成的损害承担赔偿责任为前提，由于在已尽到监护责任而减轻责任之后，仍存在第二次承担责任的可能性，所以，理性的监护人在决定请求减轻责任时，不可能不对被监护人是否有足以满足受害人赔偿请求的财产有所了解，毕竟被监护人的财产处于监护人的保护之下(《民法通则》第18条)。监护人与被监护人之间的这种利益格局，其实为得不到充分救济的受害人提供了良机，受害人应不难由监护人处了解被监护人的财产状况。被监护人与受害人之间可能发生的此种“合作”，由于并非为了损害被监护人的利益，而只是使被监护人为自己的行为独立承担责任，因此不属于违背善良风俗之列。当然，为了未成年人的生计或人格发展，最高人民法院可考虑对“财产”的范围作出限缩性解释。

    总而言之，《侵权责任法》第32条的两款规定构成一个不能分割的体系。此种体系既非表现为，以有无财产为标准对被监护人的致人损害作出了两种并行的规定，又非表现为第2款是旨在解决第1款之责任承担方式的例外规则；而是表现在，第2款是为了弥补第1款在保护受害人权益上的缺漏，基于衡平思想，而向被监护人与监护人强加的一种结果责任。这种责任的主旨是，要求有财产的被监护人须承担独立责任。如果受害人凭此还不能获得完全赔偿，对于剩余部分，监护人须无条件地予以赔偿。也毋庸讳言，像先前的其他一些解释那样，由于立法过于简略、僵化，此种全新的解释意见，也难免会存在如下两点不足：一是不能更大程度地伸张被监护人须为自己行为承担自己责任的问题；二是当被监护人无财产时，应如何补救受害人的救济漏洞。对于第二个问题，可能的补救方法是，求助于《侵权责任法》第24条的规定。

    四、结语

    《侵权责任法》第32条关于被监护人致人损害侵权责任的规定，虽然为承袭《民法通则》第133条的结果，但近两年来依然受到一些学者的关注。分析新旧解释可以看出，虽然解释方法日益规范、合理，但解释架构与观念仍未真正显现新旧之别。协调权益保护与行为自由之关系为《侵权责任法》第1条明定的规范意旨。从案件实际与国外相关立法例可知，规范被监护人(未成年人)致人损害问题的关键，是如何在被监护人与监护人之间分配责任，并以此使受害人获得充分救济。然而，分析第32条第1款可明显看出，当监护人以尽到监护责任请求减轻责任时，受害人权益很可能得不到周全保护。正是为了弥补此种救济漏洞，第32条才设置了第2款规定。基于此，第2款绝非第1款的并行规定，而是第1款的必然的逻辑延伸。这意味着，之所以令有财产的被监护人“支付赔偿费用”，目的是为了满足公平救济受害人的需要，而向被监护人强加的一种独立责任。当被监护人的财产仍不足以赔偿受害人的损失时，监护人必须对不足部分承担赔偿责任。由于监护人的后一种赔偿责任在性质上属于一种公平责任，所以，其不能以尽到监护责任而请求减轻责任。总之，第32条两款规定之间具有紧密的逻辑关联，它们之间不是一般与例外的关系，而是一种一般规定与补充规定的关系。以此而言，第32条第2款既非关于有财产的被监护人自己责任的规定，又非关于监护人责任之承担方式的特别规定，而是为弥补第1款在保护受害人权益上的缺漏，根据衡平思想而作出的补充规定。

    注释：

    ①参见王利明：《侵权责任法》(下卷)，中国人民大学出版社2011年版，第45页；王利明、郭明瑞、方流芳：《民法新论》(上)，中国政法大学出版社1987年版，第535页；王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第528页。

    ②据《2010年第六次全国人口普查主要数据公报》(第1号)，我国大陆31个省、自治区、直辖市和现役军人的人口中，0-14岁人口为222 459 737人，占16.60%。

    ③《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第3条规定：“十周岁以上的未成年人进行的民事活动是否与其年龄、智力状况相适应，可以从行为与本人生活相关联的程度、本人的智力能否理解其行为，并预见相应的行为后果，以及行为标的数额等方面认定。”

    ④参见魏振瀛：《民法》(第三版)， 北京大学出版社、高等教育出版社2007年版，第726页；江平主编：《民法学》，中国政法大学出版社2007年版，第581页。

    ⑤王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第529-530页。类似观点认为，监护人责任并非一种绝对责任，在法律规定的情况下，该责任可以减轻或免除，第133条第2款就是这样的规定之一。参见王卫国主编：《民法》，中国政法大学出版社2007年版，第637页。

    ⑥如有著述认为，民法通则第133条，“意在充分保护受害人的同时，对尽责的监护人有所照顾”。参见王家福主编：《中国民法学·民法债权》，法律出版社1991年版，第528页。引用部分由王卫国教授撰写。

    ⑦《刑法》第17条第1、2款规定：已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。已满十四周岁不满十六周岁的人，犯故意杀人、故意伤害致人重伤或者死亡、、抢劫、贩卖、放火、爆炸、投毒罪的，应当负刑事责任。

    ⑧参见佟柔、周大伟编：《佟柔中国民法讲稿》，北京大学出版社2008年版，第146页；梁慧星：《民法总论》(第三版)，法律出版社2007年版，第68页。

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一、民事活动的诠释

揭示民事活动概念的含义，对它作出一个准确、科学的表述，并不是一场没有意义的文字游戏，相反，它对深入研究民法学基础理论，构筑民法学基本范畴，进而指导民事立法都具有重要意义。若对民事活动作以简单定义，民事活动即有关民事方面的活动，粗略言之，似乎并无错误。但是，这种对概念做出的表面化、简单化的理解，并不够深刻和精确。尽管要对民事活动做出精确定义，并不是很容易的。“不论何种科学，以数字下精细之定义，使其所包含意义，无遗，颇非易事；且每因观察不同，立论纷歧，所下定义，不能尽同，”（注：卢峻著：《国际私法之理论与实际》，政法大学出版社1998年4月版，第7页。）仍需要通过深入研究，准确挖掘出其深刻的内涵，以便能对民事活动做出准确、完整的界定，进而体现出立论的本来意义。我国民法学界对民事活动予以界定的观点并不多，且存在分歧。如有的学者认为：“所谓民事活动，即当事人以社会普通成员面目所从事的活动。”（注：张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1997年7月第1版，第26页。）也有的学者认为：“所谓民事活动，指在整个社会的民事流转中，民事主体（公民和法人）所为的一切由民法规范调整的行为。”（注：徐国栋著：《民法基本原则解释-成文法局限性之克服》，中国政法大学出版社1992年2月版，第52页。 ）还有的学者认为：民事活动是指“公民或者法人设立、变更和消灭民事权利和民事义务关系而进行的各种活动。”（注：刘复之主编：《中华人民共和国法律大辞书》，长春出版社1991年8月版，第1382页。 ）第一种观点把民事活动看作“当事人以社会普通成员面目”而从事的活动，由于“社会普通成员”的含义过于丰富和宽泛，用该词解释民事活动不够明确，令人难于把握，不能揭示出民事活动的特定内涵和外延，存在欠缺。第二种观点把民事活动局限于“整个民事流转中的行为”，显然使民事活动的外延过于狭窄。由于“民事流转”主要是针对财产及其权利转移的活动而言的，因此，该观点只涉及到具有财产及其权利的活动，却排除了虽不属于财产方面的民事流转、但应属民事活动范畴的非财产内容的活动，也就不可能全面概括出民事活动的应有内容，不利于对民事活动的把握和认识。第三种观点也有其不足，它把民事活动的主体仅限于公民、法人，大大缩小了民事主体的范围，相应地也就缩小了民事活动的范围，而且它把民事活动具体化地界定为“设立、变更和消灭民事权利和民事义务关系”的活动，几乎把民事活动等同于民事法律行为，容易导致概念之间的混淆，也不足取。

“概念是对各种法律事实进行概括，抽象出它们的共同特征而形成的权威性范畴。”（注：张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年3月版，第58页～59页，第22页。 ）由于“每个概念都有其确切的法律意义和范围，”因而它“为人们认识和评价法律事实提供了必要的结构。”（注：张文显著：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年3月版，第58页～59页，第22页。 ）任何一个概念都应揭示出该法律事实的本质属性、法律意义和应用范围。为此，对民事活动需要从不同角度进行：

〈一〉民事活动是一种社会活动。

首先，它是一种“人”的活动。任何活动都必然是由主体即人实施和进行的，都是人的活动，“人是人的一切活动的出发点和归宿。”（注：高清海主编：《基础》（下册），人民出版社1987年6月第1版，第3页。）人的本质“是一切社会关系的总和， ”（注：《马克思恩格斯全集》第1卷，第18页。）所有活动都离不开人， 离开人的活动是不存在的，人在活动中具有极其的重要性和主动性。民事活动作为一种活动，也是特定社会关系的总和，其本质也是一种人与人之间的关系。其次，它是一种“社会”活动。“社会是以生产劳动为基础的无数个人活动构成的系统。”（注：高清海主编：《哲学基础》（下册），人民出版社1987年6月第1版，第159页。 ）社会活动是由性质和内容相异的而又彼此相互联系、相互作用、相互的不同活动构成的，如活动、活动、法律活动、文化活动等等。“人的活动和享受，无论就其内容或就其存在方式来说，都是社会的，是社会的活动和享受。”（注：《马克思恩格斯全集》第42卷，第121 页～122页。）社会活动意味着：1、任何人的活动都是处于社会中的活动，社会是人活动的存在前提，它为人的活动提供环境和空间，离开社会，任何人的活动都无法进行和展开。人的活动是社会的产物，没有脱离社会而孤立存在的人及其活动；2、 每个人在社会中都承担和扮演着一定的角色，并据此从事着不同内容和性质的活动，不同种类的活动由此而产生；3、每个人尽管都有进行不同活动的自主性，但是， 任何人的活动都不能孤立存在和进行，而是相互作用、相互影响、相互联系，并相互交织在一起而构成一个整体和系统。“一个人的存在与否，一个人的行为，都不仅仅是个人的事情。一个人的行为更经常地会影响到以他为中心的一圈人的利益。一个人行为的妥当与否可能会对他人和社会产生积极的或者消极的影响。”（注：崔建远主编：《新合同法原理与案例评释》（上），吉林大学出版社1999年5月版，第126页。）民事活动也毫不例外地是一种社会活动。再次，民事活动是以市民社会及其关系为依存背景的社会活动。所谓市民社会，是“特殊的私人利益关系的总和，”（注：梁慧星著：《民法总论》，法律出版社1996年8月版，第266页。）它是与政治国家相对而言的。一方面，民事活动产生于市民社会，市民社会的存在和是民事活动得以产生和展开的前提条件，没有市民社会，也就不可能有民事活动的空间和环境。市民社会的性质决定着民事活动的性质和空间范围及其环境状况。市民社会的本质在于：“人们在市民社会中过着由私有制决定的具体的、利己的、彼此隔绝的私人生活。”（注：公丕祥著：《法哲学与法制化》，南京师范大学出版社1998年3月第1版，第302页。）相应地， 民事活动实质上也是一种私人活动。另一方面，民事活动对市民社会具有反作用。市民社会及其社会关系又是由各种具体民事活动构成的，没有民事活动，没有民事主体之间的交往并由此形成相应的社会关系，就没有市民社会，民事活动构成了市民社会的细胞。由此决定，要维护和促进市民社会的稳定发展和有序运行，首要的条件就是要协调和规范民事活动的良好运行和有序状态。

强调民事活动是一种“人”的社会活动，是一种特定社会关系的总和，有利于在民法上确立和突出人的地位，充分尊重人，并尽可能设计出最有利于人发展的制度，从而充分调动和发挥人在活动中的主动性和积极性。同时，有利于正确处理处于社会活动中的“人”的利益关系，既要维护和尊重民事主体的个人利益，为实现其个人利益最大化创造条件，又要平衡人在社会公共活动与私人活动之间的利益关系，从法律上要求人在追求个人利益的同时，“每个人要根据自己的理智来控制自己的行动，在求得自己的利益满足时，要考虑到对他人和社会造成的后果，”（注：王守昌著：《西方社会哲学》，东方出版社1996年8月版，第13页。）要兼顾对他人和社会公共利益的维护。

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【关键词】合同法 企业行为 规范合同

现代企业实施经营行为离不开合同。合同是企业维系经营、规范其微观市场和自身经营活动、参与社会化宏观经济发展的基本凭证和前提，也是企业自身经营过程的记录，是企业寻求法律保护的连接性环节，具有非常重要的意义。但现实中企业由于种种原因，企业合同行为不时出现违规现象，诸如立约不谨慎、合同形式不完备、立约人资格不适格、合同内容不规范不合法、履约条款不细致、可操作性不强、违约处罚标准不明确不便于计算、寻求法律救济途径不明确等等，给企业经营带来很大的负面影响，一旦出现合同纠纷企业不得不耗费很大的精力予以应对，消耗企业宝贵的时间、物力、人力，甚至因此错失来之不易的市场机会，但倘若企业从立约之初就严格依照《合同法》的规定，建立依法、规范、高效、内部逻辑体系完备的合同体系，并在实践中严格履约、守约，必能起到事半功倍的效果。由于《合同法》内容丰富，体系庞大，涉猎颇广，限于篇幅，本文即依据《合同法》的规定，针对规范企业合同行为诸环节，仅抽取若干要点散议一二。

一、对《合同法》的认识

《合同法》是我国集近三十年改革开放的社会实践，总结以往的民事合同行为经验，综合我国现阶段发展实情，并借鉴海外民事、商事合同法律，依据传统商事惯例和当今国际新型合同演变趋势，统一以往的《民法通则》及其司法解释、《经济合同法》、《技术合同法》、《涉外经济合同法》等制定的一部重要的民商事法律，是尚未成形的民法典的重要部门法，其对于规范市场行为、形成统一的市场规则、指导企业经营行为、构筑标准统一、渠道畅通的内外贸统一大市场、保护企业的合法权益等等都有着十分明显和重要的作用。《合同法》体系完备，涉猎广泛，融贯中西，用语规范，逻辑严密，体现了我国较高的立法水平。企业要树立目标长远、制衡均匀、规范运作、市场广阔的战略，必须依赖于《合同法》的保护。因此，深入认识并遵守《合同法》，是现代企业经营管理的前提。

现代企业的社会角色不同于计划经济年代的一大鲜明特色即在于企业的独立性和自主性，企业是完全拥有自身可支配财产、具有独立商号、自行承担社会责任的法人组织。而企业作为独立法人，是对自身经营拥有绝对自的，是不容他人或其他组织（包括政府）对其自主行为范围内的行为予以干涉的，正因为如此企业十分强调其自主行为范围内的权限尺度，而《合同法》就是划定这一权限的重要法律标尺，它直入企业经营腹地，对企业创立合同的每一步骤，从合同的拟定、成立、效力确定、合同行为与国家公法及公序良俗的界限、履约、合同的解除和撤消及确定赔付违约标准和计算方式、争议解决办法等等都作出了明确而又具体的规定。从另一方面而言，企业作为合法的民事主体，在享受民法领域的“法无明定即为合法”的规则保护的同时，也必须承担以其自管资产对其自主经营行为所必需的风险与责任。一方面依法制定成立的企业合同是企业履行经营自、排除公权力和外界干扰的一大自立行为，同时在权责对等的既定法俗规则的约束下也构成对自身的一大束缚。从中央电视台广告招标历史上曾出现的数起知名企业不计代价投入巨资购买央视黄金时段的广告标块从而致使企业从此背负巨大的经营压力并走上下坡路的著名营销失败案例来看，这些知名企业的投标行为的合同形式是完整合法的，程序也是合乎市场常规的，但唯缺企业必备的谨慎和精细心理，由此可见企业须审慎对待其自主经营权范围内的合同行为。

二、合同成立的过程

我国《合同法》对合同成立做了以要约、承诺为主要形成方式的制度规定，这是符合目前通行的国际惯例的，也是与一般商事筹商习惯相适应的，用通俗的话说就是“讨价还价”，用国际贸易术语讲就是“出价”、“应价”。但要约、承诺绝非一个简单的“咬价”的过程，实际上它涉及许多因素，诸如合同目的及标的物的确定、质量、数量、履约期限、交易方式、违约责任等诸多合同细项，也涉及到对自身履约能力、对手履约能力和信誉的考核定量等，合同制定水平的高低在相当程度上体现了经营者的综合管理水平，是企业经营能力最集中的表现。

企业须注意的是合同成立的形式已不限于过去单一的书面形式了，在即时支付情况下的口头方式、记录要约、承诺过程的录音、录像资料、特殊情形下以政府批准或审核为成立必要条件的官方登记合同、电子数据合同等等都是现今社会正规合法的合同成立方式。电子数据合同在我国还比较新颖，但在国际上是早已普遍使用的。电子科技的日新月异和电子科技产品的日益普及，为电子数据合同的大量使用提供了强有力的物质保障，而且对电子数据合同的调取也十分方便，便于在产生争议时提供给仲裁方作为支持己方观点的证据。目前，在我国以电子邮件、聊天记录、网上申购拍卖乃至手机短信等都是合同成立的合法方式，为《合同法》所确认，尽管在实践中对于以上几种电子数据合同法律效力如何确定司法界和法学理论界的问题存在很大的争议，但这几种方式成立的电子合同由于形式简单、便于不同时空的交易双方的沟通、有原始数据凭证作为记录要约、承诺过程的证据效力等等特点而日益成为合同成立的重要方式，因此企业在经营过程中对自身的电子数据记录系统设备必须予以特别的谨慎，以免招致合同损失。

三、人审查

合同是允许由人代表自身去与他方建立和履行的，而人的行为是在己方授权范围内代表自己的意志而实施的，其行为后果是由己方承担责任的，所以对人的选择、对人可授权范围的划定、对期限的确定等等都应仔细斟酌与考量。现实中有些企业的正职负责人将企业视为自己的个人财产，这表现出其对法律的认识有所欠缺。从法律的人格权上讲，企业与法人代表是两个概念，企业是一家在社会上独立存在的经营性组织，是一个整体，无论其产权归属如何，都指的是一家成形的社会单位，而不是个人。而法人代表只是这家企业的代表人，即《合同法》上所言明的人。人固然可代表所属企业对外履行职责，签订合同，但对人可授权到何种程度，如股份制公司股东大会对董事长，董事会对总经理、副总经理，独资公司对法人代表，国企对其任命的正职负责人等，企业对其属下的经营管理人员的授权范围务必谨慎，同时这些授权范围还应在一定领域内对外公布。

四、表见

所谓“表见”即无权、权已过期或已超越既定的期限的人对外实施的行为，使得合同相对人有理由相信其行为足以代表己方的意志，则其行为有效。这是国家为保护正常的经营秩序和合同相对人的利益而借鉴国际通行作法而制定的一项制度，但这样的表见制度也可能对企业造成危害，企业在处理相关事件时必须谨慎。

现实生活中不乏相关案例，如广东东莞邮政部门的巨额索赔纠纷。东莞由于外来务工人员聚集众多，从该地区发出的各类邮件和邮政汇款的数量很大，当地邮政部门为方面开展业务在若干外来务工人员设置了一定数量的邮政代办点，将邮戳等器具交于这些代办点办理接放邮政业务。随后当地邮政部门又因故解除了这些代办点的邮政业务合同，并收回了邮戳等器具，但并未对外公布撤消代办点的通知，致使大量的外来务工人员依旧相信这些代办点还在正常地履行代办职责，纷纷前往原代办点办理汇款业务。部分本原代办人员用旧邮戳单据伪装汇款业务的凭证，并交付于这些外来务工人员，事后就卷款逃跑。如梦初醒的外来务工人员在报案之余便迁怒于当地邮政部门，将之告上法庭。在这里，原代办人员所涉嫌的诈骗犯罪，我们不予讨论，但外来务工人员以原代办点构成表见为由在法庭上主张由当地邮政部门承担巨额赔偿责任则是有充分的法律依据的。当地邮政部门由于自己的疏忽没有及时在做出撤消原代办点的通知是其失职，并须为表见承担巨额经济损失。因为这一失误构成了事实上的表见成立，从而使得自己陷入被动，其教训应该为更多的企业经营者所借鉴。

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部门行政法与行政法之间的关系不完全是总则与分论的关系。其与部门行政管理之间的密切关系，以及以问题为核心的研究特点，很可能会催生出边缘性的、多学科交融的崭新学科。

This article discusses the relationship between administrative law ingeneral sense and in special fields. After finding out some main researchdifficulties in this respect， this article strives to think about， taking police law as an example， the reconstruction and developmentof the special administrative law.

【关键词】部门行政法；警察法学；建构；发展

special administrative law; police law; developement

一、引言

可以说，自上个世纪八十年代我国行政法刚处于起步与形成阶段，就有不少行政法学教科书与部门行政法“第一次亲密接触”。比如，第一本教育部部颁高等院校统编教材《行政法概要》（王珉灿主编，法律出版社1983年版）就由绪论、总论、分论三个部分组成。由皮纯协教授主编的《中国行政法教程》（中国政法大学出版社1988年版）也专门设有“部门行政法综论”一编。司法部教材编辑部还曾于九十年代审定、组织编写过一个“中国部门行政法系列教材”，至1994年8月已有七册出版。这是建国40多年来首批成规模的行政法各论的著作。这种“跑马圈地”或许是受到我国台湾地区早期的行政法著作以及当时苏联行政法的影响（？——未经考证的猜测）。但是之后，对部门行政法的研究却逐渐式微，“以致现在一提到行政法学，大家自然想到的是行政法学总论部分的内容，部门行政法无论在教学还是在研究上都被严重地忽视了。”

上述“潮起潮落”的现象是很耐人寻味的。其中的原因，有学者分析，主要是“部门行政法不适当地将重点放在对具体行政制度的描述上，……部门行政管理规则受特定时期的行政任务、政策和具体情势的制约，不仅内容繁复而且多变，这就使得部门行政法的研究成果很难确定下来，常常是成果发表不久就因具体规则的改变而过时，甚至成果尚未发表就已经过时了”。 的确，从当时的部门行政法体例和内容看，这样的评论还算是比较中肯的。但这只是问题的一个方面。在我看来，部门行政法不发达乃至中断的原因，更可能是因为在当时行政法总论部分的研究本身尚处于百废俱兴、荒芜待垦的状态，而我国行政法治又发展迅猛，有诸多的实践与立法“急场”亟待行政法理论研究“落子”。围绕着总则方面的立法活动（比如行政复议法、行政诉讼法、国家赔偿法、行政处罚法、行政许可法等等）吸引了行政法学者相当大的注意力。另一方面，我们对部门行政法本质特征的认识必然也会受到当时的历史局限，不够充分，特别是难以与部门行政管理学做有效的、有建设性的划分，在实际发展与演进过程中容易纠葛混淆、甚至“遁入部门行政管理学”。

只是到了近些年来，对部门行政法的研究兴趣才又被重新拾起。这种再次勃兴或许与我们对行政法总论的研究已经取得较为宏观、全面的成果有着密切的关系。行政法理论的进一步深化，必然要触及到部门行政法领域，惟有如此，行政法才有可能在更广阔的行政领域、在更深的层面上发挥更大的作用。而且，随着学术的积累和行政法总体板块逐一被学者较为深入地研究之后，学术拓荒者也必然会把研究的触角进一步延伸到尚未开发的、充满学术诱惑的特定行政领域。可以预计，部门行政法的研究肯定会成为今后行政法理论研究关注的热点和新的理论增长点。

尽管现在已经有不少的学者都认识到这一点，“破冰之旅”也已启程并取得了一定的成果，尤其是隶属于特定行政领域的教学科研单位（或者管理部门）的学者（或者学者型领导）也变得异常活跃，但是，不无遗憾的是，迄今为止，我们还没有见到过一本比较成熟的部门行政法的研究著述，以警察（行政）法学教科书为例，我们还没有出现一本为方方面面所公认和接受的成熟样本。面对如此现状，我们不得不去思考为什么会这样？行政法与部门行政法之间的关系究竟是怎样的？成熟的部门行政法著述应当具备什么样的标准和条件？

另一方面，部门领域的行政实践却没有因为理论的滞后而驻足不前，相反，却是以一种前所未有的高速度向前推进着，实践部门为解决具体问题而推出的各种改革举措，可以说是层出不穷、姿态万千，部门行政法的立法活动也极其频繁，且成果丰硕。当然，缺少与理论相得益彰的实践，其中也必然会存在不少的问题。 这种理论现状与实践预期的极度反差（落差），更加加剧了理论研究快速跟进的迫切性。

为了使本文的研究不会过于宽泛、抽象，让人感到不着边际，我将以警察（行政）法为研究的个案，尽管由此得出的研究结论或许会冒“过度概化”（overgeneralization）的危险，但是，我还是希望通过它建立起来一个部门行政法研究的基本范式，用来作为观察和理解特定行政领域法律问题的指导性模型和思考进路；并且我还相信，这对其他部门行政法的发展与建构也肯定会有启迪意义。首先，我将分析普通行政法与部门行政法之间应当是怎样的关系，通过以警察法学（police law）为实例分析，挑战当前学术界在这个问题上已经形成的一种通说，也就是部门行政法是对普通行政法的细致化、具体化，是总论与分论的关系。然后，我会思考部门行政法为何不发达？到底在研究上存在着什么样的问题和困难，极具鲜明个性的部门行政法应当具有什么样的品质？同样，为了解释清楚这些问题，我也会更多地借助对警察法学的分析进路与方法来尽力展现我的观点。

二、普通行政法与部门行政法之间的关系

部门行政法也称行政法各论、分论（则）或者特别行政法（particular administrativelaw），这个概念似乎只存在于大陆法国家的行政法之中，这很可能跟德国的公法发展历程有着密切关系，（日本和我国的行政法都受到德国法的强烈影响）。 普通法国家的行政法由于是以实用主义为基点，完全建立在法院的判例基础之上，用法院判例确定的规则（比如正当程序要求）来调整各个行政领域的具体法律问题，所以在行政法的教科书中一般没有类似大陆法的部门行政法概念， 但有集中研究某个特定行政领域法律问题的著作，比如环保法、警察法。

学者们对部门行政法的认识角度会有不同，所以在怎么划分部门行政法问题上也会存在差异。 但这并不影响部门行政法本身的成立以及研究价值，反而说明了多层面、多视角研究的重要性和必要性。或许从这个意义上讲，给部门行政法下一个普适的定义是没有多少意义的。因为每个学者关注的行政领域以及对这些领域的划定很可能是不同的。可是，至少有一点是非常明确的，部门行政法与行政法之间是种属的关系，是一般与特殊的关系，从某种程度上讲，也是抽象与具体的关系。而且，还要注意，部门行政法是以部门行政管理为依托的，而不是行政权流程中的一个或几个环节。

按照通说，行政法是研究各个行政领域（比如警察、工商管理、税务、海关等）的共性问题，其原理和原则应当能够适用于解决各个行政领域同类行政法问题。部门行政法是特定行政领域的法规范总和，是研究个性问题。这样的论断大体上不错，但是，如果仅仅停留在这样的认识上，显然不够细腻，不够精细，也不够准确。在我看来，普通行政法与部门行政法之间的关系应该是多层次的、多元化的，比如，以警察法学与行政法的关系作为一个个案分析，我们就不难发现，单从历史分析的观点看，它们之间的关系也决不是简单的细致化、专门化的单向作用问题，而是双向交流、彼此影响、相互激荡。而且，部门行政法（警察法学）在很多特殊领域、很多特定问题上都具有原创性， 并且渐渐形成了自给自足的法规范体系。甚至，部门行政法还有可能由于在研究中需要多学科的融合与整合，进而发展成为一个边缘性的、崭新的学科。

（一）从单向到双向

从历史发展观看，行政法的发展很大程度上是源自部门行政法，（尤其是警察法），是从部门行政法的发展之中汲取了养分。由于国家职能最初主要限于维护社会秩序，所以很自然地会对警察权的行使与控制予以特别的关注，警察法的发展也就比较早些，其中很多的原理、原则也就很可能先在警察法中萌发、生成，然后顺理成章地沿用到行政法当中。陈新民博士在研究德国公法的发展时也指出：“正如同任何法学学科发展的轨迹一样，行政法也是先由分散零落的个别行政法律，也就是所谓的各论发展，尔后，才形成总论的体系，而竟其功。” 由各论到总论，是行政法的一个粗略的历史发展进路，也是行政法研究方法的一个质变。正是由于理论结构的自我完结性进一步提高，以及研究范畴与方法的进一步明确，尽管与刑法、民法相比缺少了一部实在法意义上的法典，仍然催生了作为独立学科的行政法学。

但是，在随后的发展演进过程中，随着行政法自身理论的完善和自足，也对部分行政法施加了越来越大的影响力，两者的关系逐渐变为相互作用、相互影响、相互激荡。一方面，发生在部门领域的行政实践，发展极其迅猛，很多推陈出新的改革举措都在这里起步与腾飞。部门行政法对实践的变化与需求感觉也最为敏锐，从行政实践中提炼出来的实证性研究成果，会为行政法学总论的存在方式进行检查、反思和重构提供难得的契机。 另一方面，受部门利益驱动，以及微观视野的局限，部门行政法在发展之中或许会发生这样或那样的偏差，需要行政法从宏观政策上的导引与制约。

必须解释的是，上述从单向到双向的发展脉络，是对学科历史发展的高度理论抽象与提炼，是从宏观角度对主流运动趋势的简约概括。我决不否认，在每一个历史演进的过程中、具体环节上，都可能会存在微观的双向交流式的互动、互进。但这并不影响上述认识的基本“真实性”与基本价值。

（二）微观层面的自成体系

但是，部门行政法的研究决不是行政法原理和原则的简单翻版与再现，不仅仅是具体应用，更多的是创造性的工作。正如德国学者平特纳所指出的，“普通行政法如同民法典的总则部分是从行政法各个领域中抽象出的一般学说。特别行政法中某些领域与普通行政法联系甚微，而自成一体。” 换句话说，就是在部门行政法的特殊领域、具体层面上，很可能会出现若干个颇具独立品格、自我完结的微观体系，与部门行政法之间又构成上下阶位、种属关系。

这在警察法研究中尤为显著。道路交通安全法、安全技术防范法、信息安全法、消防法、出入境法、治安秩序法等等都已经形成了各自特有的规范体系与理论结构，形成了一个个相对独立的、体系完善的微观法规范子集合。已经紧紧地与它们各自的行政领域知识贴在一起，凝结为“血与肉”的关系。当然，它们关注的仍然是法律问题，而不是其他。

以安全技术防范法为例，中国人民公安大学正在着手组织编制的“十一五”本科教材规划之中，经过初步的论证，我们确定《安防政策与法律》教材的结构如下：

上述体例肯定不尽完善，但却相对成熟，大致能够反映公安机关技防工作改革的趋势与现状。当我们着手“丰满”、勾勒各个章节的内容的时候，就会霍然发觉，尽管有些问题的阐述必然会援用到行政法的基本原理和原则，更多的却是需要对技防执法的深切体认。安全技术防范法已经开始与行政法“轻轻地挥手”道别，迈向一个自给自足的体系。

（三）学科的移动：多视角的融合与整合

我更想说的是，在部门行政法的研究过程中，很可能会发生某种意想不到的、却又概然性很大的学科移动，我们还是以警察法为个案进行分析。

警察法，更多时候是等同于警察行政法（police administrative law），是后者的一种简称。比如，在德国，警察法就属特别行政法之范围，与地方法规（Kommunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。 再比如，日本学者田上穰治在《警察法》一书中也主要是从行政法的视角与理论来研究警察问题。我国台湾地区学者邱华君也认为，实质或广义的警察法，系指各种警察法规。警察法规乃行政法之一部分。 不过，下这样的论断似乎还为时尚早。

其实，当我们深入到具体的警察法著述进行分析时，却会发现，在围绕警察权或者警察作用问题的具体展开过程中，都会出现研究向其他学科（比如刑法、刑事诉讼法）的些微移动。这种自觉或不自觉的移动本身是很耐人寻味的。为了更好地、更直观地说明这个现象，我们将英国和日本的警察法著作的体例列示如下：

从上述两本书的体例上看，有几点是共同的：

第一，警察权或者警察作用无疑是研究的核心问题。尤其显著的是Butterworth Police Law，可以说是对警察领域的主要警察职权的“总盘点”。这也是与行政法的控制与规范行政权的思路一脉相承、互相契合的。

第二，特定领域的警察法问题，尤其是那些很重要的、经常适用的或者极其具有强制性的法律，都是书中不容忽视的、必须泼以笔墨的地方。比较有代表性的是日本警察法中的“各种警察取缔法规”。或许这是比较能够体现警察法特性的地方？

第三，对警察组织法都给予了足够的关注。

第四，更为重要的，是在行政法的基础上发生了一定的、必要的移动与延展，出现了一种与其他学科的适当、有机的融合倾向。英国不存在行政法的总论与各论之说，在警察法的研究上很自然的是采取了实用主义的态度，围绕警察权进行总括的研究，而且，警察权多是在刑事诉讼法上规定的，在效果上也就必然呈现我们所说的多学科的整合。既便在有普通行政法与部门行政法之分的德国、日本和我国台湾地区，警察法的著述中也会出现上述移动，比如，在李震山教授的《警察法论》中专门论述了“警察协助检察官侦查犯罪之任务”，这实际上相当于我们大陆地区刑事侦查学研究的范畴。

所以，由警察行政法向警察法的整合不是不可能发生的，但是实施的路径绝对不是说将行政法、刑事诉讼法等学科的简单相加， 我们的研究应该是针对警察法的实际问题（无论宏观或者微观），采取多维研究视角的自然整合。沿着这样的进路，很可能会发生，用警察法取代警察行政法，而成为一个多学科交叉的边缘性学科。

尽管归纳式的推理很可能会犯过于泛化的臆断的错误，但是，我仍然觉得，部门行政法的深入研究，很可能会突破行政法研究的范畴，变成为对特殊行政法领域法律现象的多个法学学科视角的整合性、立体性研究。因此，部门行政法更进一步的发展，甚至很可能会出现一种多角度、多学科的融合，进而产生出一个独立的边缘性的学科。为什么呢？

首先，部门行政法的研究更加贴近实践中发生的具体问题，要想对特定行政领域的一个法律现象或问题进行透彻、全面的研究，就必然会牵涉到多学科问题，比如，交通肇始问题，其中事故认定以及对机动车管理等涉及行政法问题，如果构成交通肇始罪，则变为刑法问题，而有关赔偿问题又属于民法调整的范围，所以，立体地、多学科、多视角地去研究、分析更加有助于问题的全方位解决。如果仍然从单一学科的角度去研究，可能会显得过分单薄、又不能真正解决问题。因此，在微观层面上的实践发展或许内在地就需求多学科、多视角的整合性研究，当然，是与要解决的具体问题有着内在关联的学科之间的合作。

其次，因为特定行政领域的法现象已经非常微观、具体，进行整合性的研究，这在单一领域内、在具体问题上做起来也相对比较容易一些。

三、当前部门行政法研究中容易出现的两个偏向

从现有警察法的著述文献分析，我们发现，主要存在着以下两种研究倾向与趣味：

一是对行政法的简单翻版。无论在研究体例与结构上，还是研究内容上基本上与行政法学雷同，只是将“行政机关”更改为“公安机关”，或者在很多普通制度之前增加“公安”两字，比如“公安行政诉讼”、“公安行政复议”。在局部领域增加了一些警察法特有的一些制度。但是，这样的研究实际上使部门行政法的价值大打折扣，使后者似乎可有可无。

二是与治安管理学趋于雷同，而多少有些混淆不清的感觉。德国学者Scholler和schloer曾写下一段很耐人寻味的文字：“警察法与警察学属特别行政法学，其在学术研究上，与地方法（Konmmunalrecht）同为行政法理论与实务之核心。” 阅后很可能让人起疑的是：“警察学”能算是特别行政法学的研究范畴吗？在我看来，这恐怕不是笔误，也不是“信手拈来”的随手之笔，的的确确是因为部门行政法与部门管理学之间的关系实在太密切了。但是，我们仍然要努力区分两个学科不同的研究对象、范畴与角度，进而在研究结构与内容上有所侧重、有所区别。在学科发展的初期，两者可能很难有比较清晰的划分，这种状况实际上也反映了两个学科同样的不成熟。

出现上述问题（尤其是在学科发展的起步阶段）其实不奇怪。部门行政法本来就是游离在部门行政管理学与行政法学之间的东西，其中把握、拿捏的分寸，以及研究范畴和角度的选定实际上也反映了这门学科发展的成熟度。

四、部门行政法缘何难以研究？

可以说，迄今为止，对部门行政法的研究都是不够深入、不够成功的。如前所述，迄今我们还没有见到一本相对成熟、实而不空且较为别致的有关具体行政领域的部门行政法学著作。那么，何以造成这样的状况？

第一，对部门行政法的研究，必须要有部门行政管理的背景知识，必须对部门行政管理中存在的主要问题、现实对策以及发展改革趋势，还有西方国家相应的法律制度和管理模式有一个比较透彻的了解和把握。比如，要是不了解警务改革的现状和发展趋势，就无法很好地理解和把握警察权、警察任务和目的；不了解安全技术防范的基本管理模式、技术进路、技术标准以及法制建设等，就不可能对安全技术防范法有一个完整的把握。因此，部门行政法研究之难，首先在于必须实现一种质的转变，由纯粹法学研究范畴向管理学、法学等多种学科有机交融之中突出法律问题的处理路径的转变。而这对于只注重、或者过分关注行政法一般原理和问题、缺少特定行政领域管理知识的学者来说，是比较困难的。

第二，在具体研究之中，可能会遇到部门行政法与部门行政管理学之间如何划定各自的研究范畴与角度的问题。因为在法治社会中，如何行政管理无疑都必须依法进行。而且从现有的研究状况看，也的确存在着混淆不清、盘根错节的情况。 这也是部门行政法与部门行政管理之间普遍存在的一个比较棘手的问题。比如，我们在探讨安全防范法教材建设的过程中，有的学者不无担忧，“安全技术防范管理也都涉及到这些内容，以后这门课还怎么讲？”但是，在这方面，很有力的学科示范是行政法与行政管理学，两者无论在学科结构还是研究内容和方法上都非常不同，显现了不同学科研究与关注的范畴与问题的不同，以及学科之间的魅力。我们大体上可以这么说，行政管理学关注的是行政效率、成本与效益之间的关系，行政法学关注的是对行政权力的控制与规范问题。

第三，对结构体例的摸索，是颇具开创性的挑战的。很有意思的是，在普通法国家的文献之中，专门以警察法（police law）为书名的研究著作是很少的，我只检索到一本，即Butterworth Police Law 。德国和日本的文献中，有一些这方面的著作， 但是，因为语言的问题，借鉴的程度非常有限。因此，直接借助国外研究资源的可能性就不是很大。况且我们更加关注的是中国（大陆地区）警察法所面临的实际问题。开拓性，必然意味着艰巨性。

第四，行政法的不稳定性根源于其调整的行政关系的增繁多涉、变化万千，随着由共性问题向个性问题、抽象问题到具体问题的延展，这种现象也必然会越发明显。尤其是我们还正处在社会转型期，经济体制和行政管理模式都在不断发展与变动之中，在很多行政领域、行政关系和行政方法上还没有基本定型，所有这些都决定了部门行政法研究肯定具有很大的难度。

第五，由于目前行政资讯还不够公开、透明，研究者一般不太容易获得这些行政领域的有关案例、数据以及实践问题，甚至是关于改革措施和实施经验等材料，这也会制约对部门行政法的研究参与程度。尽管这种现象在整个行政法的研究中都或多或少地存在，但是，在总则问题的研究上，研究者可以做到“东方不亮、西方亮”，采取多种途径去收集实证材料。而在特定行政领域的研究中，这种选择自由相对就极其狭窄。“巧妇尚且难为无米之炊”，缺乏材料的研究更是难以为继！

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第六，如前所述，在部门行政法之下还可能形成若干个自我完结的小群体，与部门行政法之间又构成了类似于总论和分论、一般与特殊的关系，那么，怎么在体例结构、研究范畴和具体内容上处理这些关系呢？这就像“法律上的箭猪”（legal porcupine，借用de Smith的话），十分棘手。

五、努力体现特性的研究进路

部门行政法是否成熟，很大程度上取决于其结构体例与研究内容是否具有强烈的特色，是否足以“自立门户”。当然，这可能只是形式判断标准，实质标准无疑应当是能够贴切地、能动地反映部门行政领域的发展，能够“与时俱进”。

对部门行政法的研究过程，实际上就是对其特性的探索、挖掘与拓展的学术努力，是努力勾画、表现与张扬其个性的过程。唯有如此，部门行政法才能够尽力与普通行政法拉开距离，在若即若离之中实现自我的价值。

那么，警察法呢？经过多年的学术努力与冥思苦想，在我的脑海里逐渐形成了一个对警察法体例结构的初步设想：

上述体例尽管还很不完善、不很成熟，但似乎已经与普通行政法有了很大的距离，似乎也有了那么一点警察法所应有的韵味，在这个意义上，我们可以说它是“警察法化”了。这样的研究仍然是侧重行政法的研究范畴，不同于英国警察法Butterworth Police Law以警察权限以及日常处理的法律事务为主线的体例结构。但是，在特定领域的警察法问题、警察权等问题的研究上，肯定会出现一定的移动与延展。

我寄希望于特定领域的警察法问题的研究上，能够实现向多学科融合的真正意义上的警察法学过渡与飞跃。这是充满青春力量、生机勃勃的一跃，但同时也是充满艰辛、步履蹒跚的行进。我们怎么去处理内容纷繁、姿态万千的具体领域规范呢？应该用什么样的条理与线索来梳理这些庞杂的内容和问题呢？在研究中怎么去有机地融合而不使人们感到拼凑或生硬？一谈到具体的微观问题，就会让我们再一次感到部门行政法的研究就好像“还是开春后河面上的薄水”（刘震云语）。

六、简短的结语

可以预计，在未来的若干年中，部门行政法势必会成为强烈吸引行政法学者的新的理论增长点。然而，其与部门行政管理之间的内在亲和性，以及后者的高度技术性与专业性，还有迄今为止仍然存在的资讯不够透明，又很可能会使得行政法学者多少有些“望而却步”。

我的上述研究不是想为那些与某些部委有着天然联系、因而似乎有着得天独厚的研究条件的学者谋求“独占”或者“自治领地”，而是意在提醒我们更加关注部门行政法研究中的特殊环境、因素与个性，是为了更好地打破“垄断”、跨越“沟壑”而吹响的进军号角。我们可以满怀希望地说，经过我们大家的共同努力，我们肯定会“迎来又一个春天”。

【注释】

[①] 张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33页。

[②] 张正钊、李元起主编：《部门行政法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第33－34页。

[③] 一个例子就是《道路交通安全法》第73条对事故认定的立法变革是否妥当，能否就此摆脱法院的司法审查，是很值得怀疑的。其中的问题及其批判，参见余凌云：《对第73条的评论与落实》，载《道路交通管理》2004年第6期。

[④] 可以说，德国的公法（public law）发展滥殇于警察法（policelaw）的研究。从十七世纪开始，德国出版了许多关于警察法的书籍，警察法的研究就代表了当时的公法学研究，警察法与公法成为同义词。只是在后来的警察权的进一步分解、行政学的兴起以及行政法学的逐步形成过程中，才出现了行政学与行政法学之间的学科划分，以及行政法学中的总论与分论之说。参见陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第118页以下。

[⑤] 比如，在一些很权威的行政法教科书中，像Administrative Law （by H. W. R. Wade & C. F. Forsyth，Clarendon Press， 1994)、Administrative Law （by P. P. Craig， Sweet & Maxwell， 2003）、An Introduction toAdministrative Law （by Peter Cane， Oxford. Clarendon Press，1996）、AdministrativeLaw: Legal Challenges to Official Action（by Carl Emery， London. Sweet &Maxwell， 1999），都没有出现类似的概念。韦德和福赛在《行政法》第二部分“行政机关与职能”（authorities and functions）中设一章谈了警察问题，但也是从组织机构意义上的介绍。Cf. H. W. R. Wade & C.F. Forsyth， op. Cit.， pp.148-160；斯特劳斯在《美国行政法导论》中是在行政法的范围上介绍了部门法律问题，包括经济规制（economicregulation）、健康与安全规制（health and safety regulation）、土地（lands）、移民、驱逐（immigration， deportation）、税收（taxes and excises）等。Cf. Peter L. Strauss， AnIntroduction to Administrative Justice in the United States， CarolinaAcademic Press， 1989， pp.103-133.

[⑥] 目前专门从宏观层面对部门行政法进行总体研究的著述主要有两部：一个是张正钊、李元起主编的《部门行政法研究》（中国人民大学出版社2000年版）；另一个是杨解君、孟红主编的《特别行政法问题研究》（北京大学出版社2005年版）。两本书对部门行政法如何划分在认识上和方法上都有很大的不同。

[⑦] 参见，孟鸿志对以行政法典为划分标准的批判。孟鸿志：《论部门行政法的规范和调整对象》，载《中国法学》2001年第5期。在我看来，按照行政权的运行流程或者行政法教科书各个组成部分梳理出来的诸如行政组织法、行政编制法、公务员法、行政监察法、行政复议法等等，不能算是部门行政法。行政法专题的研究不等于部门行政法，行政法教学课程的设置也不能成为部门行政法的划分依据。

[⑧] 辛格（Mahendra P. Singh）指出：“特别行政法已多少法典化了，而且是由那些与每个个别的行为相联的法律来调整。从某种程度上说，如果这些法律没有特别的、相反的规定，那么普通行政法也同样能够适用于这些行为。” Cf. Mahendra P.Singh， German Administrative Law: in Common Law Perspective，Springer-Verlag Berlin Heidelberg， 1985， p.2.

[⑨] 陈新民：《德国公法学基础理论》（上册），山东人民出版社2001年版，第123页。

[⑩] 宋华琳、邵蓉：《部门行政法研究初探》，载《浙江省政法干部管理学院学报》2000年第2期。

[11] 【德】平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第3－4页。我国台湾学者陈敏也认为：“通常各种特别行政法之领域，皆有为数颇多之成文法典作周密之规范。在法学讨论上，亦成为独立之学科。”参见陈敏：《行政法总论》，三民书局1998年版，第28页。但是，在我看来，后一种表述似乎过于粗糙，到底是指微观层面的，还是指一个部门行政法？似乎不很清晰。

[12]关于其中各章节的详细内容，可以参见余凌云、靳秀凤、李明甫、李彤主编：《安全技术防范报警服务业立法研究》，中国人民公安大学出版社2005年版，第1－172页。

[13]【德】Heinrich Scholler：《西德警察与秩序法原理》，李震山译，登文书局1986年版，第125页以下

[14] 邱华君：《警察法》，千华出版公司1997年版，第8页。

[15] 这也是现在很多警察法著述容易犯的通病，也自然成为学者否定警察法为一门学科的诟病之所在。

[16] Scholler/schloer：《德国警察与秩序法原理》，李震山译，C.F. Muller、登文书局1995年版，第21页。

篇10

论文摘要：中国产品质量反映出来的问题已经非常严峻，原因是多方面的。通过分析产品监督过程中责任缺失对产品质量的影响，有针对性地研究了产品质量管理中监督者的责任问题。

0引言

我国《产品质量法》中关于产品质量监督和法律制裁部分颇具中国特色，政府对产品质量的监督，体现了国家对市场的干预；政府在尊重生产者、销售者自主经营的前提下，从保护消费者的利益和提高一国产品质量水平及维护社会整体利益的角度出发，对生产者、销售者的产品质量行为进行监督。但是我国产品质量监督还不尽人意，产品质量问题比较突出，究其原因还是监管不到位。监管不到位的原因与产品监管机构承担的责任和职能不相匹配有关，要解决产品监管问题就必须要研究监管机构承担的一定的产品监管责任，这样才能解决我国产品监督的问题，保证市场上流通产品的质量。

1由产品质量问题反映出的产品监管问题

全国产品质量问题比较突出，生产经营假冒伪劣产品等违法现象屡禁不绝，在局部地区，特别是农村，假劣有毒有害食品蔓延的势头还没有得到根本遏制，很多人的手机上流传着一则短信，充满了让人心酸的自嘲：中国人在食品中完成了化学扫盲；从大米里，我们认识了石蜡；从火腿里，我们认识了敌敌畏；从咸鸭蛋、辣椒酱里，我们认识了苏丹红；从火锅里我们认识了福尔马林；从银耳、蜜枣里，我们认识了硫磺；从木耳中，认识了硫酸铜；从奶粉中，知道了三聚氰胺。没有人把这段子当成笑话来听。打开中国质检总局的网站，这是2007年的进入食物的化工原料的名单，这个名单长得让人震惊，这些化工原料在人们的常识当中，原本是用来制造炸药的。这些质量问题让人触目惊心，主要因为产品监管机构没有做好监管工作，我国的产品监管存在以下问题：

1)产品监管机构多头，监管法律参差不齐；

2)监管人员，监管环节形同虚设；

3)监管部门的行政执法力度不大；

4)对伪劣产品的生产单位惩处不力。

我国现阶段的产品质量监管存在一定问题，在实际执法的过程中，有相当多的监管机构都将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，预定罚款指标，收取罚款后便对违法违规行为听之任之等做法普遍。产品质量问题的这种严重形式，与生产者不负责任的生产有关，也与产品监管的机制有关，但更重要的是产品监管者的职责与其所承担的责任不相当，这样导致市场上无监管或者弱监管。这种监管模式其实就是伪劣产品泛滥的源头，只有从源头上下功夫才可以对伪劣产品标本兼治。

2产品监管问题源于监管责任的落空

用博弈论的概念讲，法律制度本身必须构成一个纳什均衡：给定别人遵守法律的情况下，每个人都要遵守法律[1]。然而，我们通过对产品质量监督检查的博弈分析可以看出，我国1993年制定的《产品质量法》虽然经过2000年的修订，加强了国家对产品质量的干预力度，但是该法对于产品质量监督管理部门、工商行政管理部门的工作人员进行产品质量监督检查所提供的激励仍然是不够的，“过罚相当”的原则容易混淆监管机构对行政处罚首要目的的认识，在实际执法的过程中，有相当多的监管机构都将收取行政罚款作为单位“创收”的一种手段，预定罚款指标，收取罚款后便对违法违规行为听之任之等做法普遍。许多不法厂商将这种罚款视为“固定成本”，进而更多地生产销售劣质产品。监管机构在执法过程中的偏差客观上加剧了假冒伪劣产品的泛滥，违背了产品质量监管的初衷。

正如青木昌彦所述，制度是关于博弈重复进行的主要方式的共有信念的自我维系系统。他认为制度既可能是与法律、法规一致的，也可能是与法律和法规相悖的，只要是一种影响人们行动的可自我维系的“共有信念”，那么它就是一种制度。这意味着监管人员从事监管时选择遵守何种形态的规则，是在博弈过程中基于自身成本——收益考量的结果。监管人员的选择对现存规则有肯定或否定的实质性意义，这是制度存在的现实性基础。监管人员以标准对待监管，经济人的天性是机会主义的：只要有可能，总想扩大自己的利益，即使这样做会损害其他经济人的利益。如果抢东西、偷东西不受惩罚，抢和偷就有吸引力；如果违反承诺不受惩罚，守信就没有吸引力。为了实现‘看不见的手’的功能，必须解决的一大问题是对监管人的这一经济人进行约束。这种约束至少包括三项内容：职责的界定和保护；义务实施；适当的监管。没有这些，监管行为不受到约束，市场就是无秩序的，监管人为自己利益的努力，最终伤害消费者的利益，产品质量问题不仅关系到产品的使用者和消费者合法权益的保护，更重要的是它直接关系到社会主义市场经济的正常运行，因此需要国家干预，而国家对产品质量的干预又必须制定相关的经济法律予以规范。我国《产品质量法》虽然规定了监管人员违反产品质量法的行政和刑事法律责任，但从总体上来看，该法着重规定的是产销者的法律责任。对产销者的民事、行政以及刑事法律责任规定得详细而严厉；对监管人员不作为的法律责任规定的较为粗略且欠严厉，对监管人员的行为不构成犯罪的给予行政处分。首先，对监管人员的刑事处罚的前提是产销者的行为已经达到犯罪的标准，还要求监管人有不作为的情节才可以够刑事处罚；其次，行政处分仅仅是一种国家机关内部行为，透明度不够，执行力较差。这样实际上就意味着对大多数伪劣产品，即使监管人员在产品监督检查中不作为，其所受到的处罚也仅仅是轻微的行政处分，而且这种行政处分也可能由于种种原因得不到执行，所以监管人员并没有受到足够的激励去进行产品质量的监督检查。社会制度要解决的核心问题是激励问题，即如何使得个人对自己的行为负责。如果每个人都对自己的行为承担完全责任，社会就可以实现帕累托最优状态。而法律正是一种激励机制，它通过责任的配置和赔偿(惩罚)规则的实施，内部化个人行为的外部成本，诱导个人选择社会最优行为。

产品质量法作为一种激励机制，应该尽量给产销者与监管人员提供最优激励，使产销者与监管人员内部化他们行为的外部成本。要使产品质量监督检查中监管人员的不作为所产生的外部性完全内部化，就必须对监管人员的不作为加以严厉处罚。法律经济分析表明：当违法者可能遭受的惩罚大于他可能得到的收益时就可以阻止违法行为发生，但在法律机制能正常运转的情况下，可能遭受的惩罚与违法行为能被发现的概率和惩罚的严厉程度正相关。因此，在概率不变的情况下，惩罚的严厉程度对阻止违法行为的发生就相当重要。因此，我国《产品质量法》对产品质量监督检查中监管人员不作为的法律责任规定是欠严历的。笔者认为，《产品质量法》应规定由监管人员按比例补偿由于其不作为的失职行为给产品的用户、消费者和社会带来的损失，比例越大就越容易使监管人员的这种外部行为内部化。

3产品监管相应的责任形式

恰当的责任形式，不仅能够为行政相对人提供相对充分的法律救济，促使产品监管机构谨慎行政，依法行政，而且能够促进法治秩序的建立与维持。从各国法治实践看，产品监管机构的责任形式主要有以下儿类：

3．1政治责任

政治责任，是指经选举或政治任命而产生的并有一定任期的官员制定符合民意的公共政策并推动其实施的职责以及没有履行好职责时所应受到的制裁和谴责。行政权力的行使必须直接或间接地对人民负责。当经选举或政治任命而产生的并有一定任期的政府首长没有履行好职责时，就应该承担相应的政治责任，这是责任政治原则的内在要求。政治责任的基本承担是政治上受信任度降低，具体方式随失去信任的程度的不同而不一样，最严厉的形式是失去行使政治权力的资格，如引咎辞职或被弹幼、被罢免[3]。政治责任不同于法律责任：法律责任必须有法律的明文规定，而承担政治责任的行为有可能并不违反法律的规定。在民主政治下，设有一个常设的专职机构来追究有关人员的政治责任，通过问责的形式追究监管者本身的责任。

3．2法律责任

1)惩罚性责任和补救性责任。

法律责任是指因违反了法定义务或契约义务，或不当行使法律权利、权力所产生的，由行为人承担的不利后果。就其性质而言，法律关系可以分为法律上的功利关系和法律上的道义关系；与此相适应，法律责任方式也可以分为补偿性方式和制裁性方式。法律责任是由特定法律事实所引起的对损害予以补偿、强制履行或接受惩罚的特殊义务，亦由于违反第一性义务而引起的第二性义务]。现代法律责任是将道义责任、社会责任融为一体的责任。在价值论的意义上，责任的本质在于道义性价值与社会功利性价值的水融式的体现。这种融合并没有完全抹煞其各自的独立性，无论是刑事法律责任、民事法律责任还是行政法律责任，在责任的根据方面，道义责任论和社会责任论均为其提供了强有力的理论支撑，使法律责任制度的设置与变迁与不同时代的社会需求相契合；但在责任的评价标准方面，归责技术倾向于寻求客观的、社会性的标准将抽象的价值判断转化为具体的、客观的行为标准，以实现法律评价的确定性和可预期性，从而赋予法律责任鲜明的社会责任论的色彩。这个认识不仅对明晰法律责任的规范构造是有所裨益的，而且与现代法律方法的基本立场——寻求法律价值的客观化是相吻合的。

惩罚性责任是指对违法者施以一定惩戒的各种责任形式的总称。包括使责任主体对其违法行为承担名誉上、人格上的谴责的精神方面的惩罚性责任；使责任主体的资产等物质利益受到损失的物质方面的惩罚性责任以及限制或剥夺责任主体短期内的人身自由的人身方面的惩罚性责任等。补救性责任是指补偿受害人精神上和经济上损失的各种责任形式的总体。包括以一定的作为或不作为结束违法状态，使受害人摆脱侵害的行为上的补救责任；采取一定的行为补救对受害人所造成的精神上的伤害的精神上的补救责任，以及通过一定的行为恢复被违法行为打破的法律关系主体之间的物质利益关系，弥补受害人的物质利益损失的物质上的补救责任等。

从各国立法实际看，行政主体及公务人员承担惩罚性责任的形式主要有以下几种：批评教育；对公务人员进行行政处分；对违法的行政主体的领导机构进行改组；撤销违法的行政主体；对行政主体或公务人员进行经济制裁或处罚等。行政主体及公务人员承担补救性责任的形式主要有：向受害人赔礼道歉，承认错误，对受害人进行精神抚慰；为受害人恢复名誉，消除影响；返还则产，恢复原状；停止违法行为；撤销违法决定；进行行政赔偿或行政补偿等。

2)侵权责任和违约责任。

所谓侵权责任，是指行政主体及公务人员在行使职权过程中，违法侵犯公民、法人、其他组织的合法权益造成损害时，所应承担的不利后果。行政侵权责任有如下特点：

其一，侵权主体是行政主体及公务人员；

其二，实质责任主体是国家，形式责任主体是行政主体；