民法典体系范文10篇

民法典体系范文篇1

关键词：民法典体系单行法法律关系总则分则侵权责任编

所谓民法典的体系，是调整平等主体之间的关系、具有内在有机联系的规则体系，也可以说是将民法的各项规则有机地组合在民法典中的逻辑体系。体系化与系统化是民法典的内在要求。近代意义上的法典作为最高形式的成文法，是追求体系化与严密逻辑性的法典。缺乏体系性与逻辑性的"民法典"只能称为"民事法律的汇编"，而不能称之为民法典。民法体系化有助于在整个民法典的体系制度中充分贯彻民法的基本价值观念，如平等、诚实信用、私法自治、维护交易安全等，同时有助于减少和消除民事法律制度之间的冲突和矛盾。将各项法律制度整合为一个有机的整体，从而建立起内在和谐一致的民事规范体系。依照科学的、完备的体系所构建的民法典将更加便于民法规范的遵守与适用。

2002年12月22日我国第一部民法典草案提交全国人大常委会审议，这部草案在总则之外规定了八编，即：物权、合同、人格权、婚姻、收养、继承、侵权责任、涉外民事关系的法律适用。对此种体例争议最大的问题之一就是，哪一些民事单行法应当被纳入民法典，我认为民法典与民事单行法的关系应当从以下方面加以考虑：

第一，民法典是对各种民事活动的基本的、普遍适用的规则所作的规定，民法典规定的是市民社会生活中基本规则，它在整个国家民事立法体系中属于最普通、最基础的民事立法，然而，社会生活是变动不居、纷繁复杂的，为此需要大量的单行法律以调整各种民事关系。但这些单行民事法律并不都需要纳入民法典。只有那些社会生活中普遍适用的、最基本的规则才应当由民法典加以规定，而对那些技术性很强的、仅仅适用个别的、局部性的民事关系的规则不应当民法典规定，而应当由单行法来解决，例如物权法主要解决的是物权中人们对财产进行占有、使用、收益、处分的关系，这是市场经济普遍适用的规则，而信托法仅仅调整的是信托关系，它不是普遍的关系，而是在特殊情形下产生的，它是物权法的特别规则。因此物权法应纳入民法典，信托法则应当作为民法典之外的单行法。

第二，民法典所确立的制度、规则应当保持较强的稳定性。民法典作为最高形式的成文法必须保持最大程度的稳定性，不能频繁地修改或者废除，这种稳定性正是民法典具有实现社会关系的稳定性以及人们在社会生活中的可预期性功能的基础。民法典中有些甚至是千百年来人类市场活动所共同遵循的规则的总结。至于那些随着社会经济生活常常会发生改变的法律规则应当由民事特别法加以规定。例如，民法典中的物权、债权的许多规则是交易关系在法律上的反映，具有较强的稳定性。而有关知识产权的具体规则则常常不断变化发展，如果将各种适应社会经济文化的发展而不断变动的技术性很强的知识产权规则都纳入民法典，无疑会妨碍民法典内容的稳定性。

第三，民法典主要调整那些私法领域内的基本民事法律规则，至于处于公法与私法交叉地带的法律规则，例如劳动法、保险法、社会保障法等，由于其本身并非单纯的民事法律规则，而体现了较强的国家公权力干预的性质，所以应当制定单行立法。例如，德国的学者就将劳动法称为"特别私法"，其原因就在于，劳动法并非完全的纯粹的私法，劳动合同的订立也并非基于完全的合同自由，国家常常要做出许多的干预。

第四，民法典主要规定的是实体的交易规则以及对与实体交易规则联系极为密切的程序问题作出原则性的规定，如不动产登记规则可以在物权法中作出一些原则性规定，但是那些非常琐碎的具体的具有很强的技术性的程序性的规定，应当由单行法加以规定。例如，知识产权法涉及到有关专利、商标登记的具体程序规则就不应当在民法典中作出规定。从这个意义上说，我认为，收养法由于涉及到大量的具体的程序性规则，其中更多的是国家基于公共利益对收养条件等作出的严格性限定，所以有些学者认为收养法不应被纳入民法典，也是有一定道理的。如何构建我国民法典的体系，在理论上存在着较大的争议。在短短的几年内，我国学者陆续提出了关于未来民法典体系设计的方案，并围绕着这些方案展开了激烈的争论。我认为，在构架我国民法典的体系之时首先要采纳德国潘德克顿模式，将民法典分为总则与分则两大部分。

（一）关于民法典的总则

尽管目前有一些学者反对设立总则，但是我认为，建立民法典的总则是必要的。因为总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性。总则的内容是采取"提取公因式"的方法来确立的，总则的设立可以避免法条的重复，使法典更为简洁。总则的设立更符合民商合一的模式的要求。总则的设立对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用。总则就是要借助于抽象的原则来宣示民法的基本理念，总则的规定更为抽象，包容性更强，富有弹性，便于法官作出解释，总则的体系构成还有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法，及形成法律原则的能力。*1

问题在于，我们应当如何构建总则的具体内容？在考虑总则的内容方面，我认为应当借鉴德国模式，采取法律关系的要素来构建总则。潘德克顿学派的一个伟大的贡献在于，以法律关系的要素作为构建民法典总则体系的骨架，"德意志编别法创设总则编之一举，意义甚为重大，当时德国法律学者皆认为：对各种法律关系共同事项，另有谋设一般的共同规定之必要。"*2也就是说，潘德克顿学派将整个法律关系的理论运用到法典里面去，构建了一个完整的民法典的体系结构。具体来说，在总则中确立主体、行为、客体制度，然后在分则中确立法律关系的内容，该内容主要是民事权利，具体包括债权、物权、亲属、继承权利，当总则中确立主体、行为、客体与分则中的权利结合在一起就构成一个完整的法律关系。例如总则中的主体、行为、客体与物权制度结合在一起，就构成完整的物权法律关系。由于法律关系的各种要素都已具备从而形成完整的法律关系，这种构架模式体现了潘德克顿体系的严谨性和科学性。

如果我们要采纳潘德克顿制定民法典体系的基本思路，那么总则按照法律关系的要素来构建，至少需要规定以下内容：第一，主体制度。主体是享有民事权利承担民事义务的自然人或法人，民事主体制度是独立的主体包括自然人、法人等说必备的民事权利能力与民事行为能力方面的规定，是商品关系的当事人在法律上的反映。民事主体主要包括自然人、法人和合伙等。第二，客体，客体是民事权利和义务指向的对象。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次的类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。*3总则中规定客体制度的主要理由是：我国民法总论已经在总则中抽象出来了法律行为的概念，对于法律行为的构成要素的客体是应该也可以抽象出来的。建立抽象的客体概念，可以涵盖未来发展出来的客体。因为客体本身是一个发展的概念，随着科技的迅猛发展以及社会生活的变化，无形财产权利在迅速扩张，近来有学者认为，，像养老金、就业机会、营业执照、补贴、政治特许权利等都属于财产权范畴。*4因此，权利客体一词包含的范围十分广泛，这就需要使客体概念的包容性更强。第三，行为，民事法律行为又称法律行为，它是指民事主体旨在设立、变更、终止民事权利和民事义务，以意思表示为内容的行为。作为民法总则中的一般规定，民事法律制度及其相关理论在现代民法学说中居于重要地位；尽管在我国不承认物权行为理论，也不承认婚姻为契约行为，但民事法律行为制度仍然是十分广泛的。这一制度作为观念的抽象，不仅统辖了合同法、遗嘱法和收养法等具体的设权行为规则，形成了民法中不同于法定主义体系的独特法律调整制度，它不仅可以对现有的民事主体之间的行为进行调整，而且能够涵盖许多新的交易形式，并对其进行规范；而且又以完备系统的理论形态概括了民法中一系列精致的概念和原理，形成学说中令人瞩目的独立领域。*5第四，民事责任。民事责任是不履行民事义务的结果，也是对不履行义务行为的一种制裁。关于总则中是否应当规定民事责任制度的问题，曾经在学界产生了激烈的争论。有学者建议，我国《民法通则》单设民事责任制度，因此总则中应当规定民事责任制度。我认为，总则不可能对民事责任的具体内容进行详细、全面的规定，因为无论是合同责任还是侵权责任，都不属于总则的内容，而是分则的内容。尽管总则中不应当规定"民事责任"的具体规则，但总则规定民事责任的一般概念和原则是必要的，因为一方面，总则中规定一般民事责任的概念确定了民事责任的特殊性，因为民事责任的概念只有在总则中规定才合适的，在总则外的其他任何部分都不宜对此作出规定。另一方面，总则在规定了法律关系的主体客体以及简单列举了各种民事权利之后，再规定民事责任，也是顺理成章的。由于侵权行为将独立成编，因此总则中应当有相应的制度与分则中的制度相适应。另外，侵权责任和违约责任存在着一些共性，例如关于归责原则、免责条件、刑事附带民事、民事责任与刑事责任的关系、责任形式等。这些应当在总则中设置一般规定。（二）关于民法典的分则

如果采用潘德克顿学派的观点，以法律关系的要素构建整个民法典体系，那么就应当以法律关系的内容即民事权利来展开分则的体系。我认为，我国民法典所确立的权利体系应当包括：人格权、亲属权、继承权、物权、债权，这些权利已经为各国的立法、判例和学说所普遍承认，也应为我国民事立法和实践所确认。

在分则体系中，争议最大的问题是人格权的独立成编问题。我认为，我认为，人格权在民法典中独立成编，是适应丰富和发展民法典体系的需要，也是符合民法典体系发展的科学规律的。在人类已经进入二十一世纪的今天，我们要从中国的实际情况出发制定一部具有中国特色的民法典，应当重视在借鉴的基础上进行创新。民法是社会经济生活在法律上的反映，民法典更是一国生活方式的总结和体现。我国要制定一部反映中国现实生活、面向二十一世纪的新的民法典，就必须在体系结构上与我们这个时代的精神相契合，既要继承合理的传统，又要结合现实有所创新、有所发展。当然，创新不是一个简单的口号，更不能为了标新立异而"创新"，任何创新都必须与客观规律相符、具有足够的科学理论的支持。人格权的独立成编不仅具有足够的理论支持和重大的实践意义，而且从民法典的体系结构来看，完全符合民法典体系的发展规律，并对民法典体系的丰富和完善具有十分重要的作用，主要表现在：

第一、人格权独立成编是符合民法典体系结构的内在逻辑的。传统大陆法系民法典不存在独立的人格权编，本身是有缺陷的。因为民法本质上是权利法，民法分则体系完全是按照民事权利体系构建起来的。从民法权利体系的角度来看，人格权应该在其中占有重要的位置。传统民法过分注重财产权制度，未将人格权作为一项独立的制度，甚至对人格权规定得极为"简略"，这本身反映了传统民法存在着一种"重物轻人"的不合理现象。另一方面，由于人格权没有单独成编，不能突出其作为民事基本权利的属性。在民法中与财产权相平行的另一大类权利是人身权，其中包括人格权。人格权作为民事主体维护主体的独立人格所应当具有的生命健康、人格尊严、人身自由以及姓名、肖像、名誉、隐私等各种权利，乃是人身权的主要组成部分。人身权与财产权构成民法中的两类基本权利，规范这两类权利的制度构成民法的两大支柱。其他一些民事权利，或者包含在这两类权利之中，或者是这两类权利结合的产物(如知识产权、继承权等)。如果人格权不能单独成编，知识产权等含有人格权内容的权利也很难在民法典中确立其应有的地位。由于在民法体系中，是以权利性质的不同来作为区分各编的基本标准的，所以人格权单独成编是法典逻辑性和体系性的要求。

第二，从民法的调整对象来看，人格权理所当然应当独立成编。民法主要调整平等主体之间的财产关系和人身关系，这一点不仅得到了立法的确认，而且已经成为学界的共识。财产关系和人身关系是两类基本的社会关系，财产关系因民法的调整而表现为各类财产权，而人身关系作为与人身相联系并以人身为内容的关系主要包括人格关系和身份关系，在民法上应当表现为人格权和身份权。

第三，人格权独立成编，并不会造成原有体系的不和谐，相反是原有体系的完整展开。如前所述，民法典的分则体系是按照民事权利结构构建的。将人格权确认为一项独立的权利，其实还是在按权利体系构建整个民法典的体系，可以说将其独立既继受了既有的权利体系，又是对这一体系的适当发展。第四，一旦侵权法独立成编，也就必然在体系上要求人格权单独成编。在民法典的制定过程中，我国民法学者大多主张，将侵权行为法单独成编，在民法典中集中规定侵害各种民事权利的侵权责任。侵权责任，说到底旨在保护各项民事权利，这就需要首先在民法典的分则中具体规定各项民事权利，然后再集中规定侵权的民事责任，从而才能形成权利与责任的逻辑结合和体系一致。如果民法典还是一如既往地仅仅规定物权、知识产权等权利而不对人格权进行体系化的规定，显然使侵权行为法编对人格权的保护缺乏前提和基础。如果侵权行为法仍然象传统的大陆法系的国家的侵权法那样，对侵害人格权的规定不做重点规定，则侵权法独立成编的意义就大打折扣，它也就不是一个真正意义上的完整的侵权法。并且，大陆法系民法典如德国也不完全是在总则中规定人格权，在侵权法中也有人格权的内容，因此，与其在侵权中进行反向规定，还不如单独集中地对人格权进行规定。

第五、人格权独立成编是我国民事立法宝贵经验的总结。1986年的《民法通则》在民事权利一章（第五章）中单设了人身权利一节（第四节），这是一个重大的体系突破。我认为民法通则关于民事权利一章的规定为我国未来民法典整个分则体系的构建奠定了基础。在"人身权"一节中，《民法通则》用8个条文的篇幅对人身权作出了较为系统和集中的规定。在"公民"和"法人"(第2章、第3章)、"民事责任"(第6章)中，都有许多涉及对人身权的确认和保护的规定。在一个基本法中，规定如此众多的人格权条文，这在世界各国民事立法中是罕见的。尤其值得注意的是，《民法通则》将人身权与物权、债权、知识产权相并列地作出规定，这在各国民事立法中也是前所未有的，此种体系本身意味着我国民事立法已将人格权制度与其他法律制度相并列，从而为人格权法在民法典中的独立成编提供了足够的立法根据。民法通则所确立的体系，是其他国家的民法典难以比拟的立法成果，是已经被实践所证明了的先进的立法经验，也是为民法学者所普遍认可的科学体系。既然民法通则关于民事权利的规定已经构建了一种前所未有的新的体系，并已经对我国民事司法实践与民法理论都产生了深远的影响，我们没有任何理由抛弃这种宝贵的经验。任何国家法制的发展都是长期实践积累的结果，法制的现代化也是一个渐进累积的过程，无法一蹴而就，因此在制定中国民法典时，对现行民事立法的宝贵经验，如果没有充足的正当的理由就不应当抛弃，相反应当继续加以保留。这就决定了我们应当在民法典的制定中将人格权独立成编。

人格权、亲属权、继承权、物权、债权，是现代社会所普遍认可的一些基本的民事权利，是民事主体参与正常的社会生活和经济交往所必备的权利，而且其内涵都已经比较成熟，因此，有必要通过民法典而非一些单行法来确认。分则的权利体系应当以已经发展成熟、并且已经为社会生活广泛接受或迫切需要的权利为基础来构建，当然也应当为未来新的权利成长提供足够的法律空间。

问题的关键在于，对于民事权利如何进行排列，从而合乎民法典体系的逻辑性。我认为，确立这一体系，应当着眼于以下思路：首先应当强调人格权应当优先于财产权的基本理念，因此，人格权应当置于民事权利之首。人格尊严、人身价值和人格完整，应该置于比财产权更重要的位置，它们是最高的法益。因为一方面，现代民法要充分体现人本主义得精神，强调对个人的终极关怀，因此应当将就个人利益而言更为重要的人身利益置于财产利益之前，优先保护。另一方面，财产权与人格权相比较，毕竟不如人格权那样对个人更为重要。试想如果生命、健康、自由都不能得到保障，所谓"万贯家财"又有何用？还应当看到，人格权财产是个人的，但人身安全、人的尊严等涉及社会利益。这正如美国侵权法重述第85节认为，"人类生命和肢体的价值不仅属于他个人，而且属于整个社会。因此其价值高于土地占有者的利益。"在提交全国人大常委会审议的民法草案之中，将物权法置于民法典分则中的各编之首，这主要考虑到民法通则第五章"民事权利"中的体系，在该章中首先规定了物权的内容，因此立法机关最终将物权放在分则中的各编之首，我认为这种体例虽然不无根据，但从理论上说仍然值得商榷。毕竟物权与人格权相比，人格权更为重要。其次，与人身有密切联系的权利优先于一般财产权。因此，有关亲属权、继承权也应当优先于物权债权等财产权。有关婚姻家庭的规定与人格权同属于人身关系的范畴，两者具有更密切的联系，所以将其置于人格权之后、财产权之前有一定的道理。第三，关于物权与债权的关系，民法典草案将物权置于债权之前是比较科学的，毕竟物权是产生债权的前提，只有在产权明确的情形之下才能发生交易关系。第四，关于债权的概念，我国民法典草案未设立独立的债权总则，有关债的概念和合同之外的几种债的形式（不当得利和无因管理）是在总则中的民事权利一章中规定的。我认为，在侵权行为法独立之后，尤其在我国合同法总则已经非常充实和完备的情况下，没有必要再规定与合同法总则大量重复的债法总则。但从民法典体系构建考虑，物权是与债权相对应的概念，物权法已经独立成编，债权法也应当独立成编，当然，有关债权的总则应当尽量简化，可以考虑对合同法总则中没有规定的内容作一些补充性的规定。按照这样一个逻辑顺序，民法典的分则体系应当为人格权、亲属法、继承法、物权、债权总则、合同法的一般规定。在民法典分则关于民事权利的各编之后，应当规定一个对各类民事权利加以保护的侵权责任编，这就需要将侵权法独立成编。从表面上看，规定独立的侵权责任编似乎与以法律关系理论构建民法典分则的做法相冲突，因为总则规定了主体、客体与行为，而分则应以法律关系的内容及权利展开，如果增加民事责任制度，似乎分则的体系就形成了与总则不和谐的现象，即分则以双重标准展开。我认为，以法律关系理论构建民法典分则体系的思路并未因增加独立的侵权责任编而受到破坏。因为：一方面，法律关系的要素，不仅仅应当包括主体、客体、行为及内容还应当包括责任，因为责任既是对民事权利侵害的结果，也是违反民事义务的后果，没有责任就没有权利，没有义务的违反也不会产生责任，因此既然规定民事权利与民事义务就必然要规定民事责任。所以在分则体系中详细列举了各种民事权利之后，再规定完整的侵权责任制度这在逻辑上是更为严谨、自恰的，可以更为清晰完整的表现一个民事法律关系产生、发展的过程。反之，仅规定权利而无责任，无法确定对权利的救济措施，法律关系的要素并不完备。另一方面，由于我们已经在总则中规定了民事责任的一般规定，例如各种民事责任的共性问题已经在总则作出了规定，因此在分则中规定侵权责任可以与总则遥相呼应，在民法典中构建一个完整的民事责任体系。侵权行为是对各种民事权益侵害的结果，所以侵权行为法应当置于各种权利之后。在民法典分则中先列举各类民事权利，然后规定对民事权利的保护措施，即侵权责任制度，这也是符合逻辑顺序的。

*1王泽鉴：《民法总则》，中国政法大学出版社2001年版，第26页。

*2陈棋炎著：《亲属、继承法基本问题》，台湾三民书局1980年版，第3页。

*3拉伦茨《法学方法论》，第356页。

民法典体系范文篇2

目前，我国立法机关正在着手中国民法典的制订。其目标，当然是要达成世界先进，即依据参与起草学者的表述应该是"适应20世纪以来的社会生活的新发展，借鉴20世纪以来的最新立法经验。"[*1]所以，这部民法典制订成功，必将实现中国法制建构的飞跃。基于此，中国民法学者踊跃参与其中，积极展开理论思考。其热点论题，既有法律内容的，例如应确立哪些类型的物权，也有形式方面的，例如应否采取民法典形式以及采取什么样的具体形式？[*2]

本文打算探讨其形式问题中的法典体系问题。所谓民法典体系问题，是指民法规定或者法条在采取法典外在形式时以什么方式组合在一起，即依法典外在表现的整体结构问题。我国学者目前一定程度上探讨了这一问题，提供了不少有益建议，但仍有两个方面的不足：一是研究重点还只停留在更粗略的问题上，例如还只探讨民法典的编章结构问题，即探讨民法典是采用五编制（总则、债权、物权、亲属、继承）还是七编制（总则、债权、物权、合同、侵权、亲属、继承）或者其他结构问题，以及在人法与财产法体例次序上如何处理问题；二是对民法典体系的现代转向的信息和理论方面，考察不多。这样，可能导致忽视体系问题处理中更为精神也是更为基础的一些东西。这些东西，仅仅从我国现有的有关体系的制度和理论的历史遗产中还不能直接获得，只有通过悉心考察域外基于长期体系实践所形成的理论思考，才能受到启发。

二、历史遗产中的民法体系知识

我国在清末变法之后，曾沿袭1900年德国民法的形式逻辑体系。1911年起草的《大清民律草案》、1926起草的北洋政府民法典草案以及1929年正式制定实施的《中华民国民法典》，不只是在体例结构上直接吸收德国的民法体系，分总则、债权、物权、亲属、继承五编，而且是在体系的更内在的细微的方面，基本上遵循了概念化体系的路线，即首先形成类别法律概念，然后借着不同层次地类型化形成不同抽象程度的概念并因此构成体系。1949年以后新中国废除中华民国民法典，并再未制定民法典，这种概念化体系知识，成为我们法律界的历史遗产。1979年法制建设开始恢复后，这一遗产的继受问题也就出现了，即我国民法主流学界应如何继受这份形式遗产也就成为问题。

我国民法体系知识遗产所根基的德国法学理论，为德国早期概念法学的民法体系观。19世纪初，德国法学家萨维尼认为，法学是"彻底的历史及彻底的哲学性"之学，于此他将"哲学性"的因素与"体系性"的因素等视同观，提出在历史中逐渐成行的实证法有一种内在的理性，它促成实证法的统一及关联性，体系地进行法学也是透过它才被发现的。这样，萨维尼将体系思想引入了德国法学，提出了实证法具有体系化的可能。[*3]萨维尼的学生普夫塔（Puchta）立即接受了这种体系思想，但是他将这种体系解释为形式体系--抽象概念的逻辑体系，并由此开创概念法学[*4]。根据概念法学的体系思想，应将作为法律规定的客体的构成要件分离出若干要素，并将这些要素一般化，形成类别概念，并借着不同层次地类型化，形成不同抽象程度的概念，并因此构成体系。[*5]所以，民法体系通过概念的划分和逻辑组合来完成，它不仅能指示概念在整个体系中的位置，而且也能将具体的案件事实涵摄到法律规范的构成要件之下。[*6]概念的划分，同层次的例如公法与私法的区分，绝对权与相对权的区分，对人的效力与对世的效力，法律行为的有效和无效等；不同层次的，如物权和所有权，法律行为和契约，债与侵权行为之债等。概念法学的体系观点，由于采取法律概念下位的隶属于适用范围较广的上位概念的方式，所以，是外在的，表现在法律的外在规定形式。所以，学者也称之为"外部的体系"[*7]。

概念体系观念采取了封闭的形式从事体系建构，认为一切法律问题，都可在法律中找到对应的概念，借助逻辑思考的办法处理掉。之所以产生这样的观念，在于概念法学家们受当时的绝对理性主义和自然科学神话影响，相信可以发现一个封闭完结的概念群，像精确可计算的科学那样，演绎成一个严格的公理式的体系。由纯粹的基本概念所建立的体系，取向的目标，为纯粹的基本概念，具有"价值中立"的形式特点，因此不能考虑到法律规范所具有的价值的实质因素。[*8]D·M·特鲁伯克（D.M.Trubek）认为，"法律的理性建立在超越具体问题的合理性之上，形式上达到那么一种程度，法律制度的内在因素是决定性尺度；其逻辑性也达到那么一种程度，法律具体规范和原则被有意识地建造在法学思维模式里，那种思维富于极高的逻辑系统性，因而只有从预先说定的法律规范或原则的特殊逻辑演绎程序里，才能得出对具体问题的判断。"[*9]

概念法学的意义毋庸置疑，对其于法学及法律制度的历史贡献，很多文献做出了回答，归结起来为"结构严谨并富有表达力"，因而使法律制定成为一件精确逻辑的表述事业，提供了规范精确性途径。但是，我们知道，存在是历史的，历史是我们既不能逃避又可以依存的本体性事物。概念化知识传统本身作为一个时期内暂时合理的东西，在经历长期实践之后，本身不可避免受到更合理需要的挑战。民法典的历史实践，已经在许多方面对概念法学其提出了发展要求。

三、德国现代法学的民法体系观

贯彻概念法学体系的德国自耶林转变法学立场创建利益法学以来，就不乏概念体系的批评者。这些批评重要表现在两个方面：其一，质疑概念体系所主张的完整性、逻辑上的封闭性；其二，质疑其是否适合于获取正当的法律知识并用于裁判。

现代以来，更多德国法学家提出，作为法律基础的法学不过是理解性的学术，是有限的学问，并不是那种所谓"精确"的不可动摇的学术，所以，用形式逻辑完全取代法伦理的实际存在是有问题的。与其对法律建以抽象概念的外在体系，毋宁同时也应用规定功能的概念和原则，形成一个由法律价值所协调的内部体系。[*10]

法学家恩吉斯（Engisch）是首先对概念体系作批评讨论的学者之一，他反对法律可以有所谓"公理式体系"。他认为，概念数量之多，会一如自然以及社会的世界所能提供给我们的一样多，所以，封闭的概念群是不可能的，法律不能是一个封闭的形式体系，而应该是一个以法律指导原则所构成的体系。现存秩序多少是学术所强加的，任何时候都不能主张法秩序已经完足，总还会有一些不一致的情况、尚未考虑的情况以及有意突破体系关联的情况。[*11]阿瑟（Esser）倾向于判例法和"问题思考"，提出"开放的体系"的概念，认为早期法典化理念主张的是"封闭的体系"。他认为，法律是在历史中以借助一个既有的推理体系的方式逐案发展的，是一个"发现问题、形成原则和巩固体系三者间的循环"的过程。因此，法律体系应该是：将价值用一个体系排列起来，为解决具体个案提供一个法秩序整体的标准。这些标准也用概念加以掌握，但不是那种穷尽定义用以单纯涵摄的概念，而是有些尚需司法裁判予以填补的"框架概念"。[*12]科因（Coing）也主张法体系必须保持开放，是透过研究个别问题所获取的认识状况的概括总结，它包括：被认识的法律原则及其之间的相互关系，以及在我们在个案，在规定的客体中所认识的事物结构。没有一种体系可以演绎地支配全部问题，每一个现有体系都只是暂时的总结。[*13]

一些法学家在民法概念体系中，主张引入评价机制，以使法律在形式之下也可以保持其伦理功能。卡拿雷斯（Canaris）认为，逻辑上的公理式的演绎体系不适合于法律，由于作为法秩序的法律评价原则作用，法律体系不可能是逻辑的，而是评价上的。他还指出法律原则具有历史的可变性，不是静止不动的，而是"只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容。"[*14]荷克（Heck）也指出，概念发挥涵摄作用，是有评价基础的，具有目的性，在有疑问时必须回到包含其中的评价，即回到法律原则中去寻找。[*15]朴罗斯基（Pawlowski）也将规范所构成的体系与原则构成的体系加以区分，并赞成体系只能是开放的，而且只能是部分的。[*16]克里尔勒（Kriele）反对严格区分法规范和法伦理的做法，认为它切断了法规范与正当性根据之间的联系，使法规范不须作伦理上的说明。他的目标是要论证在法律适用中，如何融法规范与法伦理为一体而加以思考。[*17]拉伦茨也认为，严格区分法规范与伦理的立场，实在不能维持。他主张，法律体系是二者交互作用的关系，根据这种体系观点，法官不能单纯通过解释规则，以形式逻辑的结论，推得裁判，也不可以采取可疑的直接诉诸最终最一般的原则的方法，以寻求正当决定，反之，他必须采取循序渐进的方式：他必须同时努力确定有关的法律规定，以及隐含于规定之中的法律思想的正确意思，以便能够对待判案件作进一步的彻底思考。[*18]

另外一些德国法学家甚至否定法律体系存在的可能性。裴那（Peine）就对将法秩序解释为统一的体系表示怀疑，他认为，被寻求的法体系，其构成要素为法价值以及被法价值所确定的法规范，但是实际上法规范追求的目的不是除最高目的之外，每一个目的均由另一目的推论出来，所以，法秩序并非体系，至多可想象为多数的部分体系。[*19]费威格（Viehweg）在其1952年的著作中提出了类观点学，他认为概念法学的做法根本是误入歧途，主张应完全放弃建立法律体系的方法。类观点学的思考方式是问题，而不是某种抽象的事物关联观念。依类观点学的理解，生活世界是多元的，解决问题的法律思考也应该是多元的，所以无法形成统一的体系，法律只能以类观点的方式呈现，法律人也只能以类观点的方式进行论证。[*20]

四、制订中的中国民法典体系思考

德国19世纪的主流学说，对民法持外在体系的观点，提出以抽象概念为基础的演绎体系主张，但20世纪以来的现代法学因为实践理性的启发，更强调民法的内在体系和实践空间。上述德国现代法学关于民法制订体系的反思，表明关于民法体系问题的法学理论已经进入了新的时代。过去那种迷恋绝对概念体系的做法，在滋生传统概念法学的德国，已经基本上被抛弃。撇开极端的完全否定法律体系性的观点不算，仅就主流学者而言，我们可以认定，坚持法律体系的学者已经从精确主义转向，主张应以法理念为基础，将法律概念框架化，建立开放性的体系。这一点，英美法系无独有偶，它通过特有的判例法的实践历史，通过强化司法论证功能，实现了法律的开放体系。所以，在中国今天，我们如果仍然固守传统概念体系知识，显然有刻舟求剑之嫌。我们有理由质疑：旧有的绝对概念化体系是否可以不加变化地仍然适用于未来中国民法典？民法体系是否应在历史的经验中与时俱进？

回答当然应该是肯定的：中国未来民法典的体系的确没有必要陷入绝对概念化之中，而应在追求民法体系结构的形式逻辑化同时，也为内在的法律目的体系以及为实践理性广开门路。在我们这部立法，体系化和概念明晰是必要的，因为中国过去习惯于政策而轻视于法制，现在要推行法治，形式主义有它的好处。但是我们今天所要走的过程，不应是去简单重复西方国家的法治路径，而是要两步做一步走。我们在制订民法典时，要同时考虑法规定和法伦理的关系，即在以概念体系搭建民法典编章结构同时，也建立一个有机的目的体系，并预留实践理性空间。总的来说，达到了形式体系和价值体系互补，规范假定与实践灵活相谐。

后面一点即体系的实践理性空间预留问题需要特别强调。我们过去在思考法制问题时，往往是在静态的规则意义上加以关注。但是我们现在已经清楚地意识到法律的确不是到规则为止，它有规则内的，也有规则外的，有规则前的，也有规则后的。所以，麦考密克和魏因贝格尔在思考英美分析法学相似的处境时，提出了制度法论观点，以对分析法学加以发展，他们认为，那种只把法律能动性看成是规范性体系的远离社会过程的一个内在过程的思想是不对的，社会上存在的规范与社会生活的看得见的特点具有相互关系并构成法律能动性的基础。换言之，法律不是简单的假定要求，而是一个在实现中的制度事实，是实际存在于社会现实中的事物，[*21]正是从这样的实践理性视角，我们对中国当代民法规范体系的追求应该是：从精确开始，到开放为止。[*1]梁慧星:《关于制定中国民法典的思考》，载[人民法院报]，2000年2月5日，12日.

[*2]1998年9月3日，中国民法起草工作小组召开专题会议，讨论中国民法典的编纂问题，核心争论之一，就是民法典的体系。参见梁慧星主编：《民商法论丛》第13期，卷首语，第3页。

[*3]拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，台湾五南图书出版公司1996年版，第53页。

[*4]DazudasKap.2,Nr,1deserstenTeilsdervollstaendigenAusgabe,S.19ff.转引自拉伦茨：《法学方法论》，第53页。

[*5]拉伦茨：《法学方法论》，第356页。

[*6]Badura,GrenzenundMoeglichkeitendesRichterrechts,in:SchriftenreihedesdeutschenSozialgerichtsverbandes,Bd.X,1973;Krey,StudienzumGesetzesvorbehaltimStrafrecht,1977;JZ78,S.361,428,465;Wank,GrenzenrichterlicherRechtsfortbildung,1978.转引自拉伦茨：《法学方法论》，第46页。

[*7]拉伦茨：《法学方法论》，第356页。

[*8]Stammler,Rechtsphilosophie,1928,S.278f.黄茂荣：《法学方法与现代民法》，第461页。

[*9]Maxweberonlawandtheriseofcapitalim,Wisconsinlawreview,1972,P730.

[*10]拉伦茨：《法学方法论》，第356-357页。

[*11]Engisch,DieEinheitderRechtsordnung,S.83.拉伦茨：《法学方法论》，第47-48页。

[*12]Esser,GrundsatzundNorm,S.44,239,7.拉伦茨：《法学方法论》，第48-49页。

[*13]拉伦茨：《法学方法论》，第49页。

[*14]Canaris,SystemdenkenundSystembegriffinderJurisprudenz,2.Aufl.1983.拉伦茨：《法学方法论》，第51页。

[*15]拉伦茨：《法学方法论》，第49-50页。

[*16]拉伦茨：《法学方法论》，第51页。

[*17]MartinKriele,TheoriederRechtgewinnung,2.Aufl.1976,S.167.拉伦茨：《法学方法论》，第29-30页。

[*18]拉伦茨：《法学方法论》，第31-32页。

[*19]FranzJosephPeine,DasRechtalsSystem,1983.

民法典体系范文篇3

关键词：民法典；合同编；体系化；债法总则

一、合同编的体系化发展

严格来说，民法典体系化工作并未完全完成，因为民法典各编直接以民事单行立法为基础汇编而来，并且基本保持了各编的独立性和完整性[1]，因此，对未来的法学理论研究和司法实践适用都会产生一定的影响。但作为民法典中变动最大的一编，合同编的体系化取得了很大成就。(一)内在体系的发展在内在体系方面，相比于我国现有的以合同法为主干，以诸多司法解释为支流所围绕形成的法秩序，新的民法典合同编在很多方面实现了内在体系上的发展。1.更加注重合同自由合同自由是合同法的核心，民法典合同编为合同自由赋予了更大的空间，尽量将妨碍合同自由的条款删除，尽量维持合同效力，尊重当事人之间的意思表示。比如，在合同无效的事由方面，删除了与民法总则中相重复或相冲突的规定。民法总则本身相对于合同法就是在更加尊重当事人意思自治方面迈出的重要一步，将欺诈、胁迫和损害国家利益的合同由无效变为可撤销，缩减了无效合同的范围，民法典合同编与民法总则保持了一致性，消除了合同法与民法通则之间的法律冲突，即在民法典正式实施之前所面临的问题。再比如，合同变更权的规定，民法通则和合同法均规定了合同的可撤销和可变更，民法总则没有再规定可变更，只规定了合同可撤销，那么对法律适用就产生了冲突，尽管立法机关的立法说明中规定民法总则与合同法是新法和旧法的关系，但实践中仍有很多不同意见，现在合同编解决了这个问题，将合同变更权删除，意思表示瑕疵意义上的合同可变更从民法中消失，更加尊重当事人的意思自治，因为变更权是一种一方通过法院裁判或仲裁裁决来单方面变更合同的权利，与意思自治相违背。民法典合同编除了与民法总则保持步调一致外，其本身也有许多新的规则，比如，超越经营范围的合同问题。相比于现行法律，合同编在此问题上也有很大进展。合同编第505条规定，超越经营范围不能成为单独认定合同无效的理由，而应依据总则编关于民事法律行为效力的规定认定其有效或是无效。对比《最高人民法院关于适用<合同法>若干问题的解释(一)》第10条，①根据文义解释，原则上不能因为超越经营范围直接认定合同无效，但如果超越的是国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营的范围，便会导致合同无效。可以看出此条对超越经营范围的合同规制强度还是很大。而合同编第505条规定的“当事人超越经营范围订立的合同的效力，应当依照本法第一编第六章第三节和本编的有关规定确定……”，其所指的第一编第六章第三节有关规定就是指民法典第153条，②此条可以看出，对于违反法律规范的合同或者其他法律行为的效力而言，要看所违反规范的性质，即要看违反的是效力性规定还是非效力性规定，③违反效力性规定会导致合同无效，违反管制性规定则不会导致合同无效。回到主题上来看，对于超越经营范围的合同，这种经营范围如果是国家限制经营、禁止经营、特许经营的规定，那么违反这种强制性规定并不必然导致合同的无效，而是需要看这三类的规定是否属于效力性规定，即是否属于影响合同效力的规定。当然，无法得出统一的结论，即什么情况属于违反效力性规定，但是应该要有区分的思想，相比于《合同法司法解释(一)》第10条，这种区分的思想无疑更加合理，因为《合同法司法解释(一)》第10条从某些方面看过于僵化，比如，限制经营和禁止经营体现了国家管制的不同强度，显然不能同等对待，而司法解释中违反这两种规定的法律后果却相同，都会导致合同无效，不符合法律逻辑。民法典总则第153条为这种区分思想提供了基础，从这个层面看，民法典合同编在保障合同自由方面更加强化，与民法总则相呼应。2.更加注重债权保障对于债权保障在合同通则很多规定中可以看出，以往债权的保全制度蜷缩在合同法的合同履行一章中，且只有三个条文，而现在从外在形式上看，合同编中将其单独列为一章，由三个条文变为八个条文，虽然名为“合同的保全”，但笔者认为这个名称并不准确，因为单纯的合同谈不上保全，需要保全的是债权，立法者只是出于名称协调的考虑将其称为“合同的保全”；从实质内容上看，也增强了债权的保全手段，首先，是债权人代位权，新法增加了权利客体，原来的合同法规定债权人可以行使债务人对次债务人的到期债权，现在扩展到了从权利，也放宽了代位权的行使条件，以往合同法规定的行使条件是“对债权人造成损害”，现在扩展为“影响债权人到期债权的实现”[2]。虽然可能保护力度还不够，但民法典已经前进了一大步。其次，增加了债权人保全权的相关规则，在面临时效中断、债务人破产等情况下，尽管债权人对债务人的债权还未到期，债权人也可以提前实施一些保全行为，这是以往的法律没有规定的。最后，在债权人撤销权方面也出现了强化倾向，将债权人对债务人无偿诈害行为的撤销权进行扩充。原来的合同法仅规定债权人对债务人无偿转让财产、以明显不合理低价转让财产及放弃到期债权，影响债权人债权实现的行为享有撤销权。实践中债务人逃避债务的手段很多，不限于法条中列举的三种，所以在新法中，在三种行为之后加了“等”字，作为债务人逃避债务行为类型的兜底，这样就为债权人行使撤销权留下了很大的弹性空间，比如，债务人在涉案房产上为第三人设立居住权来逃避强制执行，居住权是民法典物权编新设立的物权，而债权人对涉案房产享有的是债权，因此，居住权人可以提出执行异议，主张债权不能对抗物权，虽然债务人对涉案房屋的所有权依然存在，房屋可以拍卖，但设立了居住权的房屋所有权学理上称为空虚所有权，即所有权实质上的权能已经让渡给居住权人，居住权设立期限越长，空虚所有权的价值越低，而居住权的设立期限双方若没有约定，则视为终身享有居住权，因此，在这种情况下，实践中是无法将涉案房产成功拍卖来实现债权的。但在新法规则下，债务人为第三人无偿设立居住权，设置物上负担的行为属于无偿处分财产，损害债权人债权的实现，因此，债权人可以行使撤销权，撤销债务人设立的居住权，从而实现房屋拍卖，实现债权。所以，从外在形式和实质内容来看，合同编都大大加强了对债权的保障。3.更加注重交易安全新的民法典合同编更加注重交易安全的保护，以非典型担保为例，以往合同法规定了所有权保留和融资租赁，所有权保留中出卖人保留所有权、买受人取得占有和融资租赁中出租人享有所有权、承租人取得占有，两者之间具有共性的地方，就是所有权和占有的分离。虽然出卖人和出租人享有所有权，但对于动产而言，权利外观是占有，与买受人和承租人交易的第三人只能看到买受人和承租人拥有权利外观，而无法辨认其是否真的拥有所有权，所以实践中，当买受人或承租人与其交易对手产生合同纠纷，其交易对手申请法院对买受人或承租人的财产强制执行以实现债权时，就会发现出卖人或出租人提出执行异议，主张动产所有权，所有权是绝对权，对抗交易第三人的一般债权，所以，与买受人或承租人交易的第三人的债权便难以实现，此时交易安全便难以保障。有人提出可以在交易时设定担保，另行签订担保合同，但应当知道的是，在实践中除了银行贷款必须提供担保之外，对于一般贸易商而言，出于谈判力强弱、交易效率等考量，并不是每一次交易债权人都可以成功设定担保。但法律对于这种一般债权人也要进行保护，所以需要消灭隐形担保、秘密担保。对于这个问题，民法典合同编做出了正面回应。民法典合同编第641条第二款、745条都规定了出卖人保留所有权，出租人对租赁物享有所有权，未经登记不得对抗善意第三人。尽管对于善意第三人的范围是否包括一般债权人还存有争议，但立法者的目的就是破除隐形担保、秘密担保，让这些担保手段通过登记公示的方式显性化，让与买受人、承租人交易的第三人能够看到这些潜在的担保手段，从而决定是否要继续交易。这些改变回应了市场主体的需求，使市场主体能够依法享有自主决定的权利，更加优化了营商环境，也在很大程度上保障了交易安全[3]。总之，在这一点上，合同编相较合同法而言取得了很大进步，并且跟物权编保持了一致，解决了以往物权法因为解决物上关系、绝对关系、对世关系，所以，将交易安全的维护作为物权法的第一任务，而合同法因为解决的是交易双方的问题、对人关系所以不够注重维护交易安全这种内在体系的不一致。(二)外在体系的发展外在体系就是从法的概念、原则、规则方面看从合同法到合同编实现了哪些变化，可以归结为以下几个方面。1.对债法体系的重整所谓的重整有两层含义，第一，是把以往散乱的债法进行整合，以往债法非常分散，合同之债在合同法体系中，侵权之债在侵权责任法体系中，无因管理和不当得利一直蜷缩在民法通则里，直至民法总则时代也没有改善，且一直以来只有两个条款调整无因管理和不当得利，是世界上对无因管理和不当得利调整最少的法律，不能切实有效地调整相关法律关系，另外，分散的法律条文也不方便司法实践中寻找法律。现在民法典对债法进行了整合，虽然没有设立债编或债法总则编，在体系编排上也将侵权责任法单独成为侵权责任编，并且与合同编相距较远，但是，一方面，通过总则中对债的发生原因的列举，完整地保留了债权概念；另一方面，第468条扩充了合同编通则的适用范围，实现了对各种不同类型的债之关系共同内容的整合[4]，就此看来，合同编在很大程度上完成了重整债法体系的任务，侵权编独立成编，其余三种债统一汇编到合同编里，分成三个分编，第三分编就是准合同，将无因管理和不当得利收纳进去，同时也扩充了条文的容量，由两条扩充到十条，虽然与域外先进的民法典仍有一定的差距，但与以往债法体系相比已经有了很大进步。第二，就是对债法总则的充实，以往没有债法总则的立法安排，关于债法总则的条文都分散在合同法分则的条款里，但合同法分则中也并不周全，且几乎没有关于债之类型①的规定，而关于债之类型的规则在大陆法系民法中通常用一到两章的规模来规定，且规则十分复杂，实践中的相关问题也较多，尤其是多数人之债。现在的合同法对该问题进行了改善，尽管合同编并没有把债之类型或多数人之债单列为不同的章，还只是将其列入合同的履行一章中，但实际上已经将其进行了扩充，将债之类型的规则进行了补全，对债法总则进行了充实。但这种体系整合不够彻底，所以只能称为“重整”，一方面，是对以往法律的重整；另一方面，也是把大陆法系传统的债法体系②打碎重整，我国民法典起草过程中也考虑过设立债法总则，采用总分两个层面的债之关系体系，但由于时间问题和技术难度问题，最终没有单独设立债法总则，而是由合同通则附加行使债法总则的职能。因此，对债法体系的整合不仅在理论上未完成，在实践中也有许多难题，司法者需要辨别合同通则中的规定哪些适用专属的合同之债，哪些通用于所有类型之债，这种编排虽然减轻了立法者的负担，却加重了司法者的负担，司法者需要在每一个案件中分辨所涉合同通则的条文是用于合同之债还是非合同之债。2.对负担行为和处分行为的明确区分负担行为和处分行为本身是纯理论上的概念，是从法律条文中归纳出来的，没有国家将其明确写入法条中。这两组概念的区分在07年《物权法》初现端倪，尽管在合同法时代对这两组概念的区分并不明显，反之由于《合同法》51条的存在，基本将负担行为和处分行为看做一体。对《合同法》51条进行反对解释：无处分权人处分他人财产，事后权利人不追认，或者无处分权人事后未取得处分权，则合同无效。由此看来，负担行为与处分行为实为一体，欠缺处分权，将直接导致负担行为无效。另外，买卖合同中也规定出卖人需要对出卖物有处分权，或出卖物属于出卖人所有，即将所有权或处分权当做订立买卖合同的要件，更加强化了负担行为与处分行为一体化的模式。但这种模式在实践中出现了很多问题，所以，立法者也在不断进行弥补，第一阶段是《物权法》第15条，颠覆了《合同法》51条，《物权法》第15条规定了区分原则，处分不动产的合同，没有其他无效事由自合同成立时生效，未办理不动产登记的不影响合同的效力。这体现了负担行为与处分行为的区分，处分行为未完成，不影响负担行为的效力。但也有人认为，此条并不能看出物权变动就是一个法律行为，如果将其理解为事实行为，则该条只能体现原因行为与物权变动的分离。无论怎样，均能体现物权变动从合同法时代的一体化处理进展到物权法时代的区别处理模式，这是值得肯定的，至于是两种法律行为的区分还是一种法律行为和一种事实行为的区分，这是可以有争论空间的，但不可否认的是区分处理模式已经逐渐明朗。然而此时《合同法》第51条规定依然存在，《物权法》第15条与《合同法》第51条并存，并不能推导出没有处分权当然导致合同有效或者是不影响合同效力。所以，第二阶段的《买卖合同司法解释》第3条为《合同法》第51条敲响了丧钟。《买卖合同司法解释》第3条规定未取得处分权的，合同效力不受影响，买受人可以解除合同并且请求出卖人承担违约责任。这实际上已经颠覆了《合同法》51条的规定，尽管学理上对此条存有争议，认为其只适用于买卖合同，或者只适用于将来财产的买卖，并不能完全覆盖无权处分行为，从文义解释来看，其能够覆盖无权处分行为，无论解释的主观目的是什么，客观上是与《合同法》51条相抵触的。问题在于，《买卖合同司法解释》相比于《合同法》是下位法，下位法是无法颠覆上位法的规定的，因此，导致司法实践中还是存在诸多问题。于是到了第三阶段《民法典》阶段，《合同法》51条被删除，同时《买卖合同司法解释》第3条被吸收到了合同编中，即《民法典》597条，由此，《合同法》《物权法》及《买卖合同司法解释》彼此之间的规制被彻底消除，负担行为与处分行为之间的区分更加明显，如果再将物权处分仅仅看做一个事实行为，那么便很难解释所有权保留和债权让与，以及新增的保理合同的法律构成了，即将物权变动仅仅看做事实行为在整个民法典体系中都难以立足。

二、合同编的体系化适用

(一)合同编的地位

有学者认为，从体系化的视角解释，合同编中的合同仅指“债合同”，只是其规则可以适用于物权合意，收养协议、离婚协议等非债合同[1]，但笔者认为，民法典合同编并不仅仅是债法意义上的合同法，虽然民法典第118条将债权定义为因合同、侵权、无因管理、不当得利而发生的权利义务关系，文义上合同只是债的发生原因之一，但从合同编的内容来看，却不仅如此。民法典合同编是大合同法，不仅是债法体系范围内的合同法，而是覆盖到所有民法领域，甚至覆盖整个私法领域，包括民法典以外的民商事特别法都在其覆盖范围内，甚至在私法以外的公法以及第三法领域，都离不开合同法的规制，所以，合同编的重要性不仅仅体现在债法意义上。首先，从合同概念上看，民法典合同编采用的是广义合同说，从《合同法》第2条第一款到民法典关于合同的定义，都是采用广义合同说，民法典464条第一款，除了措辞改变，基本维持了《合同法》第2条关于合同的定义，该定义的核心就是合同是设立、变更、终止民事法律关系的协议，而民事法律关系并不限于债之关系，物权关系、身份关系、人格权关系等各种关系都在合同定义的涵盖范围之内，所以，合同编的适用范围直接由其概念所决定。合同编的第1条又说：本编调整因合同发生的民事关系，因合同发生的民事关系在广义合同范围之下不仅限于债权债务关系，其他的各种关系也都在合同关系的概念范畴之内，所以，从民法角度看，民法典中的合同是一个广义合同的概念，这种概念意义上的合同尽管是放在合同编中，看似仅属于债法范畴，实际上具有总则性概念。其次，从理论上来看，合同概念也是总则性的，因为合同是双方或多方法律行为，并不限于债之关系，也不限于财产关系，身份关系上的合同也是合同，所以，从理论上看合同的概念也应放在总则编，德国民法典就是在总则编的法律行为一章中专门设立一节规定合同概念等基本规定。我国民法典虽然并未将合同的基本概念有关规定放入总则编，但应知道其实际上具有总则性的地位。关于合同成立、效力的规则，实际上也都属于总则性的范畴，比如，要约承诺的规则，不仅买卖合同、租赁合同此类债权债务合同中有要约承诺，在物权合同、人格权的许可使用合同、身份协议、继承协议等类型的合同中都需要要约承诺规则，此时只能遵循合同编规定的要约承诺规则，所以，不能仅将合同编视为债法的一部分，其他编所涉及的合同一般性的问题遇到争议时，也需要借助合同编的规定解决争议。从该角度而言，合同编的功能不仅仅是民法分则的功能。虽然从层次上来看，合同编处于分则地位，但实际上合同编第二章、第三章中一部分规定处于总则的地位，因此，合同编的身份非常复杂，合同法的规则，属于债法的范畴，而其又具有债法总则的功能，现在又可以看出其部分规定具有民法总则的性质，所以，合同编的层次很复杂，既有具体的各种典型合同的规范，也有比较抽象的合同通则的规范，还有更抽象的债法总则的规范，以及最抽象的民法总则层面的规范，合同编不仅仅是民法典分则中与各编平行的一编，相比于其他各编，合同编的层次要复杂得多。复杂的根本原因是合同性质使然，外在也有立法上处理不够清晰的原因，虽然看似实用性足够，但一定程度上也会对司法机关具体适用造成困难。

(二)其他各编对合同编的适用

第一，是物权合同，物权法上的合同具有两层法律效果，一方面，具有债法上的效果，如抵押合同，签订之后双方当事人都有相应的给付义务；另一方面，具有物权法上的效果，直接导致物权的设立、变更、消灭，如动产抵押合同、地役权合同。物权法上的合同还可以将当事人之间关于债之关系的约定产生物权效力，这是物权合同独有的法律效果。第二，是人格权编所涉及的人格权的许可使用合同，人格权的许可使用合同有其特殊性，涉及到姓名、名称等人格利益的许可，但其与合同法也存在交集，人格权编对于人格利益许可使用合同规定的非常简单，大量的事项都需要适用合同编的规定，而且有些规定还与合同编的规定有所冲突，比如说，关于格式条款的规定，合同编关于格式条款的规定将格式条款订立方的提示说明义务扩大化，将提示说明的对象扩大到了与对方有重大利害关系的条款，容易给合同双方适用造成麻烦。关于身份协议的法律适用在合同编454条第二款专门规定关于身份关系的协议可以参照适用合同编的有关规定。第三，是继承协议，继承协议并不一定与身份协议有关，继承编中关于继承协议也规定较少，那么关于继承协议的相关问题也需要适用合同编的规定。第四，是民商事特别法中的一些合同类型，比如，公司法中的一些合同类型，公司法并没有特别详细的规定，比如，股权转让协议、股东协议，公司法中规定甚少。对于实践中常见的股东协议与公司章程的关系，两者效力高低，便可以适用合同编的规定进行解答，将公司章程视为合同，股东协议也是合同，两者之间的冲突适用合同编中当事人变更合同的规定即可。第五，是社会法上的各种协议，比如，劳动合同，劳动法固然是特别法，劳动合同也有其特殊性，但劳动法关于劳动合同的规定也有缺陷，当劳动法不能解决劳动合同相关问题时，只能借助于合同编。比如，当劳动合同中双方当事人就违约金数额高低产生争议时，是否可以申请法院调整违约金数额的问题，劳动法就没有规定，只能借助合同编关于违约金数额调整的规定。再如，当今社会上出现的管家、经纪人、保姆、艺人助理等工作，是该签订劳动合同还是雇佣合同学界存有争议，劳动法也并没有规定，而这种提供劳务所形成的权利义务关系必须得受到法律保护，此时也得借助于合同编的有关规则[5]。第六，是公法上的协议，即行政协议的法律适用，虽然我国民法典合同编规定调整的是因合同产生的民事法律关系，而行政协议是行政法上的权利义务关系，但由于我国没有单行的行政契约法或行政协议法，也没有统合性的行政程序法典专门规定一章行政协议，即我国关于行政协议的规定处于大面积空白的状态，在这种情况下，只能适用民法上关于合同的规定，在行政协议司法解释中也明确了这一点，行政法上没有规定的，适用民事法律的有关规定。虽然适用过程中肯定存在差异，民事法律规范不一定能完全适用行政协议，但从总体上来说大部分规范是可以适用的。由此看来，民法典合同编辐射范围非常广，及于整个法律体系，所以，理解好、适用好合同编对我国法治社会、法治国家的构建会有很大作用。

三、结语

合同法是市民社会下商品经济发展的基础，是维护意思自由、交易安全、经济发展的法律依据，民法典合同编在之前《合同法》的基础上对多年来的法学理论研究成果以及司法实践经验进行整合汇总，坚持维护意思自治、平等交换、交易安全，使合同编体系更加完善，更加符合当前社会的发展。“盛世重民法”，耗时近六年的民法典无论是体系编排还是具体规则的制定相比之前都有了长足进步，虽然体系化程度还不够高，但积极回应了人民群众的法治要求，相信这部民法典一定能够更好地维护人民群众的合法权益，为法治国家、法治社会的建设保驾护航。

参考文献：

[1]李永军.论民法典合同编中“合同”的功能定位[J].东方法学,2020(4).

[2]盛雷鸣.浅谈民法典合同编的立法传承与创新[J].上海人大月刊,2020(9).

[3]张鸣起.民法典分编的编纂[J].中国法学,2020(3).

[4]尹飞.合同编:体系和谐与规则优化[N].人民法院报,2020-06-11(06).

民法典体系范文篇4

现代亲属法理论认为婚姻家庭的具体功能包括功能和情感功能、人口再生产功能、经济功能、教育功能。随着家庭功能核心价值的变化，其具体功能也发生了变化，具体表现为有些功能衰退了，有些功能兴起了;有些功能虽然依然存在，但其内涵却发生了重大的变化。这些变化又导致亲属法立法价值取向的变化。1.具体功能的衰退、兴起与亲属法体系构建的价值取向发生变化(1)生产功能的整体性衰退和消费功能变化导致亲属法立法价值取向发生变化在传统社会中，生产力水平低下，劳动工具落后，必须倾合家之力才能维持基本的生活。因此，在此阶段家庭的经济功能中生产职能尤为重要。另外，传统社会中没有完善的、制度化的社会保障体系，对于老人、孩子以及其他无劳动能力的人来说，家庭是最为重要的保障。同时家庭对于弱者特别是老人的赡养保障也是与国家所倡导“以孝治国”的政策一脉相承的。《唐律疏议》在解释“父母在，不有私”时说:“祖父母、父母在，子孙就养无方，出告反面，无自专之道。而有异财、别籍，情无至孝之心，名义以之俱沦，情节于兹并弃，稽之典礼，罪恶难容。二事既不相须，违者并当十恶”。①“子孙就养无方”就是在说家庭的经济保障功能。我国传统经济最显著的特点就是自给自足的小农经济，“自给自足”形象地说明了此阶段家庭的消费功能。小农经济较为封闭，经济交通十分不发达，也正是因此才催生了极具中国特色的货郎经济。家庭之中男耕女织，从吃到穿再到各种生活用品家庭基本上都能产出，同时由于经济落后、财富有限并且缺少社会保障体系，各家不得不节衣缩食，攒钱防老防患，基本没有用于消费的节余，购置咸盐可能是家庭唯一必要的消费。所以说对于普通家庭来说消费功能是极其衰微的，至于精神消费就更为罕见了。这种经济条件和这种经济条件下的家庭经济功能，决定人们生活需要和亲属法立法应当以家族、家庭、家长、夫权婚姻等整体主义为价值取向。社会发展到今天，家庭的经济职能发生了翻天覆地的变化。在生产功能方面，进入工业社会之后，生产逐渐呈现社会化的趋势，大多数的生产活动都是在家庭之外有组织地进行，一家一户的小生产慢慢消失，原本集中于家庭的劳动力被分化到大工厂、大农场之中，因此家庭的生产功能逐渐弱化。目前我国家庭的生产功能主要集中在农村，但随着城镇化的加快以及进城务工人员的增多，该功能也呈现出衰落的趋势。在城镇中，家庭的生产功能主要集中于以家庭为经营单位的商店、饭店和旅馆等服务性单位。随着我国生产社会化加快，家庭的生产功能将进一步弱化。在消费职能方面，现代社会中家庭已经成为了最主要的消费单位之一，并且随着经济的发展，家庭收入出现大规模的爬升，在满足家庭成员物质需求的同时可以有大量的收入用于精神消费。因此，我国家庭消费在子女教育、文化旅游等精神方面的支出所占比例逐渐增高。但同时也必须注意，现阶段家庭成员组成部分的个体逐渐取代家庭成为社会的基本单位;社会改革进一步深化，计划经济时代形成的城乡之间、区域之间的隔阂逐步消减，个体已经脱离家庭成为家庭和社会的主体。在未来，子女成年之后家庭的消费功能将逐步为个体消费所取代，这种变化符合社会进化的方向。从社会进化角度，不得不承认以家庭为主体的消费模式已经阻碍了个体的进一步解放。在经济保障功能方面，虽然家庭依然是其成员保障的主体，但是随着我国社会保障体系的建立和完善，家庭的这一功能也随之退化。特别是随着新型农村医疗合作的兴起和农村养老保障体系的建立，农村家庭的经济保障压力也正在逐渐减小。这种变化导致亲属法立法必须尊重社会上的每一个体，并且逐渐形成一种立法价值取向。(2)和情感功能的兴起与亲属法体系构建的价值取向《礼记》有云:“饮食男女，人之大欲存焉。”《孟子》中记载，告子曾曰:“食色性也。”先哲一语道破了在人类生活中的重要地位———它是人类生理需求的本能，也是人类繁衍和发展的起点。在现代社会，男女主要被限定在婚姻家庭之中。因此说，婚姻家庭的一个重要功能就是职能———它给两性双方提供了合法、稳定而温馨的场所，而“可以刺激人们的情绪并且提高每一个个体的幸福感和舒适感”①。在婚姻家庭之中，不仅仅是生理层面的表达，更是情感方面以及精神层面的交流，它促进夫妻之间的感情更为和谐。在传统社会中，父母子女之间、夫妻之间有着严格的身份差别，作为家庭权威的父和夫要尽力维护他的权威。因此，家庭成员之间的情感交流极为不畅，这就影响到了家庭情感功能的发挥。也正是如此，形成了传统社会中，女人羞涩、怕生，男人内敛、含蓄的民族性格特征。这一点可以在《红楼梦》中窥见一斑。作为贾宝玉的父亲，贾政自是喜欢自己的儿子，但是纵观全书未见他们之间有过何种情感交流。贾政对贾宝玉用得最多的词语恐怕要数“畜生”、“蠢物”、“无知的业障”等词汇了;而与此相对，在父亲面前贾宝玉只能做个“避猫鼠”。至于贾琏与其父的关系，贾蓉与其父亲的关系更是如此了。但在当今社会，情感功能已经成为家庭功能极为重要的组成部分了。男女两性结婚、组建家庭的前提是彼此拥有爱慕之情感。面对巨大的社会压力，夫妻之间、亲子之间的慰藉与安抚显得尤为重要。婚姻家庭的情感功能得到了空前的提升。这些反映个体解放的立法价值取向。2.具体婚姻家庭功能的内涵变化导致亲属法体系构建的价值取向改变(1)功能的内涵变化在中国传统社会中，“性”是一个极其隐晦的概念，即使在家庭夫妻之间也存在忌讳的，性只能以生育的名义存在，对性快感的追求是被禁止的。特别是到了宋朝以后，礼教兴起，宣称“存天理，灭人欲”，“万恶淫为首”。因此，就算是“丈夫与妻妾的合法性生活，如果讲求了一点性技巧，乃至不以生育为目的而是为感官快乐所进行的性生活，就会被目为‘淫’;夫妻的性生活如果在时间、地点等方面犯了忌讳，也成为淫”②，夫妻之间的性是极其压抑的。另外，家庭的性规制功能是极其分裂和单方的。对于夫来说，他不但可以三妻四妾而且可以合法地出入“青楼”。但对于妻来说，从一而终是她的本分和天职。现代社会，对性的认识发生了重大的变化，随之家庭的功能也发生了变化。夫妻间的不再需要生育目的的遮掩;③的和谐是夫妻关系和谐的重要组成部分。同时，性规制也不再是单方的了，它强调对夫妻双方的制约。(2)亲属情感功能“作为精神的直接实体性的家庭，以爱为其规定，而爱是精神对自身统一的感觉。”①家庭之中充满了温馨和爱。对于孩子来说，家庭的爱可以让他倍感温馨，让他对人生充满希望;相反，一个支离破碎的家庭会对孩子的情感造成严重的伤害，甚至会对未来的婚姻家庭产生恐惧心理。对于成年人来说，现代社会的竞争越来越激烈，压力也越来越大，他们急需心理的慰藉和感情的依托。但是社会现实是，朋友及其他亲属都不能很好地承担起这个任务，因此他们越来越需要家庭的理解和支持，希望通过家庭的温馨洗涤来自社会的压力和冷漠感。对于老年人来说，晚年享受天伦之乐无疑是最为理想的生活状态。一旦一个家庭的情感，特别是夫妻之间的情感破损那么很可能导致这个家庭解体。也正是如此，我国婚姻法将离婚的法定理由规定为“夫妻感情确已破裂”。可以说，在社会物质财富激增的今天，家庭的情感功能愈发显得重要，是人类休养生息的“避风港”。(3)人口再生产功能的内涵变化无论是在传统社会还是在当代，家庭的人口再生产功能都十分重要，它是种的延续、人类和家庭繁衍的前提。但是在传统社会中由于生产力水平低下，生产劳动均要通过劳动力自身完成，因此为了提高家庭生产水平，增加收入，多生且生子就显得尤为重要。正如韩非子在《五蠹》中所说:“今人有五子不为多，子又有五子，大父未死而有二十五孙。”同时，对于国家来说人口也是极其重要的因素，它决定着国家的农业生产和军事实力等。因此，历代政府都鼓励人口生产。与此相应的是复合型和主干型的家庭结构模式。而在当今，生产力水平的提高、科技的发展甚至包括社会压力的增加导致家庭的生育量逐渐减少，家庭结构也逐渐趋向于单一化与核心化，这就使得人口再生产的规模逐渐缩小。正是因为社会人口再生产的功能是由家庭完成的，因此各国都以家庭为手段推行人口政策，使得人口再生产与社会生产、自然资源协调发展。(4)教育功能的内涵变化在传统社会中，农业是最基本、最重要的生产要素，而它又不能移动，所以以此为业的家庭世世代代都要生长在这里。若要冲破这种束缚，唯一的途径就是努力读书考取功名。在官本位的社会，考取功名被视为光宗耀祖、光耀门楣的壮举。因此，对于男子来说，家庭的教育功能更多的就是教导其努力读书，考取功名;对于女子则是“三从四德”与“女子无才便是德”的灌输。在教育面前个体更多地被视为客体，他们就像一块材质一样被按照家庭和统治者的需要打造成各种器物以满足社会的需求。但在当今，个体已经不再是教育的目的和客体。相反，现代教育的目的在于促进人的全面发展以及满足个体发展的诸多要求，将个体打造成为多姿多彩的社会存在的主体。可见，亲属法立法要适应、实现婚姻家庭社会功能及其变化，就必须改变过去整体主义代之以个体主义的立法价值取向。

从社会经济基础看我国民法典立法之亲属法体系构建的价值取向

婚姻家庭功能的变化遵循其自身的特征和规律，那么是什么因素致使其发生如此显著的变化的呢?从根本上讲它是梅因所说的“从身份到契约”的变化在中国大地发生的结果。它的发生既需要物质基础，同时也离不开理念的更新。从古至今，我们社会的生产方式发生着重大的变革。从奴隶社会到封建社会，农业生产方式是社会的主流;清末兴起的洋务运动开始发展工业，经过民国时期的发展特别是新中国成立之后的经济建设，我们国家的工业化已颇见规模;时至今日，正在完成从农业社会向工业社会最终的转型。农业社会生产力水平低下，土地是最为重要的生产资料，这造成两方面鲜明的特点:其一，劳动力是决定性的生产要素;其二，脱离家庭的个体存活几乎是不可能实现的。前者使男性至关重要，后者使家庭高于一切，这就决定了一切的家庭制度都要以维护父权和夫权为使命。儒家精髓与小农经济的完美结合以及中国相对封闭的地理环境特点使得以男权为核心的家庭制度在华夏大地长期盘踞直至清末。在西方侵略者的蹂躏下，中国的生产方式也悄然发生着变化———资本主义生产方式开始出现。面对中国巨大的人口市场，外国资本家、民族资本家纷纷投资设厂，刺激了资本主义经济的发展。连年的战争破坏了固守千年的小农经济，颠沛流离破坏了以此为基础的家族制度。为了生存越来越多的人不得不进入资本家的工厂，成为产业工人，这就在根本上动摇了家庭对个体的束缚，出现了由身份到契约的蜕化。新中国成立之后，一方面国家有意识地通过立法的方式摧毁压迫个体的男权制度和家族制度。正如梅因所说古代法的“拘束力只及到各‘家族’而不是个人。用一个不完全贴切的对比，古代法律学可以譬作‘国际法’，目的只是在填补作为社会原子的各个大集团之间的罅隙而已。在处于这种情况下的一个共同整体中，议会的立法和法院的审判只能及到家族首长，至于家族中的每一个个人，其行为的准则是他的家庭的法律，以‘家父’为立法者”①。在中国古代亦是如此，在《湖南农民运动考察报告》中精准地观察到压迫中国人民的三种权力就是政权、族权和神权。对妇女而言除前述三权之外，还多一个夫权。②正是这种以家父权为代表的族权将个体的人格以及社会活动资格吸收殆尽，因此在新中国成立之后，首要任务就是打破其对个体的压制。共和国成立之后的首部重要立法《婚姻法》开宗明义地禁止以任何形式干扰婚姻自由，将社会个体从家族的阴影中解放出来成为新的社会基础单位。另一方面社会主义经济迅速发展，为个体的独立提供了根本性的保障。国家大力发展经济，建立齐全的工业部门，社会分工进一步细化，家庭的经济价值和伦理价值迅速衰落，个体逐步脱离家庭融入社会化大生产。特别是改革开放之后，中国改变计划经济发展路线，着力发展市场经济，实行政企分开，承认私人产权。至此，个体得以独立的面貌进入市场从事贸易活动，正在或者趋向真正地取代家庭成为社会活动的主体。

我国民法典立法之亲属法体系构建价值取向确定及表现

民法典体系范文篇5

祖国大陆在经历几十年的民法典起草波折和准备后，在2002年12月提交第九届全国人大常委会第31次会议审议的《中华人民共和国民法(草案)》(以下简称“官方草案”)，是祖国大陆在1949年后的第四次民法起草，而且是1979年改革开放后许多民事单行法的施行经验、法院的判决、学者的见解的结晶。民商法作为市场经济体制建立和法制建设的基础，重要性可想而知。此次民法典起草，可以说是中国有史以来法律论辩最为热烈的议题。最能代表祖国大陆此次民法典起草的立法方向的草案有三，即“官方草案”、由中国社会科学院法学研究所梁慧星研究员领衔起草的草案和由中国人民大学法学院王利明教授领衔起草的草案。“官方草案”似乎是整合现行民事单行法、两份学者主持起草的草案和民法起草工作小组的九位成员意见做成的，呈现出对各种民法法典化意见的取舍。如果依民法起草工作小组议定的计划，在2010年前完成中国民法典编纂，则此次祖国大陆民法法典化的选择会在2010年前作出。在祖国大陆立法机关作出选择前，探讨民法法典化的选择就显得非常有意义，这也是笔者撰写本文的动机之所在。

一、民法是否法典化的争议

此次民法典起草，是中华人民共和国成立后的第四次民法典起草。从前三次民法典起草都半途而废，就知道对是否制定民法典并非没有争议，即使要制定民法典，对制定何种类型民法典，也有不同意见。笔者将在下文分别简要叙述是否制定民法典和制定何种类型民法典的各种意见，并加以评析。

(一)是否制定民法典

1.正反意见叙述

以前的三次民法典起草都半途而废，主要原因是有人反对制定民法典。本次民法典起草，也一直有人持反对态度。这也可以用来解释为何全国人大常委会迟迟不通过民法典，也没有将民法典的起草工作纳入近期的立法规划，而是优先起草物权法和侵权责任法的做法了。反对现在制定民法典的学者认为，制定民法典有两个基础：一个是学者关于民法文化和理论的积累，另一个是审判实务的积累，而民法学界尚无足够的学术积累以制定反映中国现实的民法典。在全国人大常委会将民法典的制定纳入立法规划后，这些学者即主张如要制定民法典，就应制定开放型、松散式的民法典，使其他法律渊源可以用来补充民法典。主张制定民法典的学者则认为，改革开放后制定了二十几部重要的民事法律，在实践上已经初步确立了中国民法典制定的基础，而为了进一步健全民法，制定民法典势在必行。

2.评析

民法典的功能有三，即行为规范、权利告示书、裁判规范，而前者是后两者的前提。因此，制定一部民法典供人民遵守而人民又都遵守这部民法典将符合国家的最大利益，也是制定民法典的最终功能。但这必须基于两个前提：一是人民懂这部民法，二是这部民法确实是部好法。就前者而言，则这部民法必须是中国的民法，而非外国的民法，只有人民的知识经验所能理解的法典，人民才会懂，懂了才知如何遵守。就后者而言，这部民法必须能够全面调整人民间的权利义务，使人民愿意遵守，遵守的结果会真的对国家有利，这就必须仰赖立法者的智慧，还必须具有前瞻性，否则立法时虽对国家整体有利，但若因环境变迁而变成恶法的话，则不立也罢。由上述可见，祖国陆此时是否应该制定完整民法典就不是必然的肯定命题了。然而人民只有知法才能守法并进而保障个人的权利，代表民意的立法机关就会制定相关的成文法典，使人民易于了解并加以遵守。因此，完全的判例(不成文)法在现代国家大概是不可能的。现代国家都在进行不同方式的法典化。因此，本文第四部分所介绍的各种民法法典化的选择都应纳入考虑的范围，而松散式、开放式民法典当然也是民法法典化的一种选择。传统的比较法研究通常将世界主要法系区分为大陆法系和英美法系，前述的争辩都与此相关。然而，此种区别其实意义不大。所谓的英美法系并非没有成文法典，如美国加利福尼亚州1872年就已经制定了民法典，只是法院通常仍以判例为裁判依据。不过，英美法系的法典通常是不完整的，而由各种单行法编纂而成。所以说，开放型、松散式的民法典确实和英美诸国的民法法典化的类型相似。笔者认为讨论民法法典化时应超越此种藩篱，根据自己的需要，决定是否制定民法典并作出中国在比较法上的贡献。

(二)制定何种类型民法典

1.不同意见叙述

我国台湾地区目前的“民法”是中国历史上第一部民法典，祖国大陆的许多学者也以此作为学习民法的重要基础，加上台湾地区一些学者的鼓吹，认为中国既然在20世纪初继受了德国法，目前也就已经没有了重新选择的机会。因此，台湾地区“民法”所仿效的德国民法，也就成为许多学者所认为应该仿效的对象。

反对仿效德国民法的学者认为，中国制定民法典必须突破德国的模式，要制定一部自己的民法典，为世界的法制进步和法律文明的发展作出贡献，而非复制德国民法。复制德国民法是学者对整个民法无所作为的表现，而且也不能适应中国社会经济发展的需要。

无论是否仿效德国法，都可能是制定体系化的完整民法典，使法律解释适用的空间受到相当限制。因此，就有学者主张制定开放型、松散式的民法，使其他法律渊源可以用来补充民法典。

2.评析

就是否仿效德国法而言，显然目前的共识是不仿效德国法，而是多元仿效各国立法。尤其值得注意的是，1992年的《荷兰民法典》和1991年新颁布的《魁北克民法典》就是融合德国法、法国法和英美法的结晶。笔者认为此方向十分正确，模仿他国立法只是手段，目的是满足国家社会所需。姑且不论德国国情与祖国大陆不同，制定于一个世纪前的德国民法是否合于现代社会所需(当然德国民法也在修正)也值得怀疑。更何况模仿的对象也应选择最好的，目前主掌世界政治经济的国家是美国。美国法制虽然未必都符合祖国大陆的需求，但成就一个超极强国的法制，就比较法而言，并无忽视的道理。祖国大陆目前受美国影响最大，但是祖国大陆整个民法学界对美国法制的了解却十分有限，许多学者常常忽视其存在。如果祖国大陆法学界的法学研究方法已成熟，倒也不需仰赖比较法，但是目前却是移植外国法居多。而既然要移植就应移植最好的。因此，在不确定美国法制没有比较不好的情况下，就应该花时间去研究，然后再决定如何移植也不迟。治本之道则是重视法学研究方法，重视本土研究，使我们制定的民法真正成为中国的民法，则许多争议都将消弭于无形。

二、法典化的中心思想

在叙述民法是否法典化的争议后，有必要探讨法典化的中心思想。作为法典化的指导方针，不能为法典化而法典化，法典化是有目的的。决定是否法典化和如何法典化，都不能偏离法典化的中心思想，否则将未蒙其利而先受其害。

(一)法典只是法律的一种形式

无论是否法典化，我们都必须有一个基本概念，即法典只是法律的一种形式，在解释适用民事法律时不能被民法典所束缚，除了参考特别法外，也可以参酌法理而跳脱法典的文义进行解释。也就是说，要解放思想，不受法典文字所限，才不会造成法律僵化;法典化容易使法律僵化，这也正是法典化的缺点。具备此一基本概念，即可避免法典化带来的法典僵化的缺点。例如，我国台湾地区“民法”第757条规定：“物权，除本法或其他法律有规定外，不得创设。”而1997年“台再字”第97号判决认为：“按物权之新种类或新内容，倘未违反物权之直接支配与保护绝对性，并能以公示方法确保交易安全者，即可认为与物权法定主义存在之宗旨无违。”依此号判决意旨，如能确保交易安全即可以创设物权的新种类或新内容，事实上即等于放弃物权法定原则而采取了物权自由原则。此一解释显然与文义不合。但解释适用民事法律，本来就可以类推适用或目的性限缩，而不受文义拘束;可以针对个案依法理修正或补充法典的规定，而不必完全受到法典文义的束缚。

(二)功能决定法典化的概念

法律是社会生活规范，法律有规范、诱导人们行为的功能。诱导人们的行为利己利人利国家就成为法律解释适用的主要任务，而法典所呈现的法律概念也必须达到规范的功能。这才符合实事求是的精神。创设法律概念不能偏离规范目的，不能创设无规范功能的法律概念;或任凭法学者的喜好，任意移植他国法律概念，而偏离本国人民的法律感情;也不能为了法典看起来美观，而勉强创造中看不中用的法典形式与法律概念。法律文字配合逻辑推演，比探求法律整体规范功能或规范意旨显得较为容易，这造成有些学者在起草法典文字或解释适用法律时，只是展现外语能力，玩弄文字游戏，而忽略了法律概念所蕴含的功能对解释适用法律的指导意义。因此，如果要法典化，就必须以规范功能来决定法典化的法律概念。

(三)建立简约又能符合个案正义的法律

法典的文字依一定顺序编排法律原理原则，比冗长的判决书文字较为精简又适于查阅，较容易使人学习、了解，而学习、了解法律的全貌后才知道如何遵循;法官以法典为依据作为裁判的规范，也比归纳无数判决先例的见解较为省事，更方便审判工作，减少习法用法的成本。因此，使庞杂的民法变得较为简约有条理，减少习法用法的成本，就是法典化的最大功能。然而，必须强调的是，国家社会的公平正义建立在每个个案的公平正义之上。如果无法使个案符合公平正义，也就没有公平正义的国家社会可言了。而民事案件千变万化，为求每个个案的公平正义，法典文字又必须就各种不同类型的事实分别规范，这又将使法典文字变得十分冗长而无法简约。而且，为了避免法典落伍僵化，能够与时俱进，就必须随着时空背景的不同而调整对法典的诠释(法律的解释适用)，才能够符合个案的正义。为了使法典能够与时俱进，法典文字又应尽量保持弹性，避免使用绝对化的字眼，也需尽量提高适用其他事实的可能性，这又将使法典文字变得概括抽象而不容易学习了解，习法用法也因此变得相对地困难了。法典使法律简约有条理，但太过简约的法律又必须面临解释适用的困难。因此，法典化就必须在简约和符合个案正义两者间取得平衡。

三、法典化选择应斟酌的因素

现代国家的法律或多或少都有法典化的特点，并采不同的法典化方式。在不同时期同一国家可能也会有不同法典化模式的选择。一般情形都是从个别事项单行法开始，然后体系化单行法，将前两者汇编就会形成松散式民法典，全盘考虑制定单一法典就形成了体系化完整民法典。因此，选择法典化模式时应斟酌的因素，就值得分析探讨。

(一)本土法律或继受法律

法律是社会生活规范，社会生活规范应是源自一国人民的生活感情而形成的。因此，法律如果能够由本土自然形成，通常较能符合人民的一般法律感情。然而，由于现代国家竞争激烈，由社会慢慢形成生活规范有时候缓不济急，尤其在国家必须改变现有法律制度、追求全民福祉时，就必须变更现有法律。新的法律既然在本国无实行的经验，自然就要借鉴较为先进的国家，继受其法律。继受他国法律，由于可以学习他国成功的经验和复制他国现有的法律，所以是最迅速也较容易变更现有法律的方式。但继受他国法律，即使不是单纯抄袭法典条文，并且也将该国法典解释适用的真貌一并引入，仍然必须面对时空不同、国情不同的挑战，尤其法律整体构成规范的整体，在个别继受法典时往往忽略了所继受法典在被继受国整个法体系中所扮演的角色，而难免有设计不周延之处。在解决该问题时就有在法律实际解释适用于具体个案时再进一步确认规范妥当性的必要。就此而言，继受法律应保持法律的弹性，以免影响适合本土社会的法律形成。法典化的法律虽然也可借由妥善的解释适用而保持弹性，但仍会影响法律人的思维。因此，继受的法律应保留修正的空间，即使法典化也应采容易修正的方式。就此而言，如果要法典化，采单行法的方式是比较妥当的。等法律规范内容已深入人心，已生根于本土社会后，再制定完整民法典也不迟。

(二)国内法律研究水平

法典化既然是移植他国的法律，是外来的东西，就应该不牵涉任何感情成分，选择最好的法律移植到本国。因此，立法者有无辨别法律优劣的能力就显得十分重要。如果继受的不是最好的法律制度，将来一定要再变更法律，以避免现有法律制度不善带来的成本浪费。而修法又要耗费巨大成本，并且修法有时还必须面对既得利益者的反对，将耗费更多时日和成本。国内法律研究水平如已有足够辨别法律优劣的能力，制定完整法典的缺点就会较少，因为选择后而制定的法典原则上是经过消化吸收的。然而国内法律研究人员如大多数尚未具备独立研究判断能力或因接触知识的信息有限，只能凭既有知识或主观好恶任意移植他国法律，则不适合将法律规范定型，而应该保留让法律随时发展变更的机会。尤其如果所移植的法律只在少数特定国家的法制中打转，未能比较可能比所熟悉的特定国家法制更好的他国法制，则此时继受法律，方向就不能确保正确，当然也不适宜制定僵化的民法典以免束缚民法的发展空间。

(三)立法者与法官素质的比较

终审法院可以统一法律见解，导正下级法院的见解，借由终审法院的判决先例、解释函示的导正，也可以建立完整民法规范。因此，如果终审法院的法官素质很高，由终审法院塑造法律规范，也可以取代法典的功能，又没有法典僵化的弊端，则借由归纳法院判决的原理原则，也可以形成有体系的法律规范。立法者的素质也会影响立法的好坏。如果立法者对民法并无充分的探讨研究，也就无法期待有符合国内需求的民法典出现。在终审法院法官素质高于民法立法者时，民法法典化的必要性就会人为地减低。

(四)主导立法的人制定好法典的几率

一个国家的立法过程会影响立法的质量。在立法过程中是广纳各方意见还是由少数人主导，是否公开客观讨论，都是影响制定出好法典的因素。民法典必须经过立法机关审查通过，所以，即使广纳各方意见，有权主导立法的人的能力和心态仍将影响法典的好坏。如果主导立法的人见识狭窄，只接触到片面知识，因而坐井观天的话，是难以制定好法典的。如果主导立法的人虽然见识渊博，但因为利益考虑或有偏见，也不可能制定出完善的法典。在立法过程中，何人能主导立法，将影响立法的走向和法典的好坏，因而显得十分重要。因此，主导立法的人是否有能力判断规范的妥当性并持客观中立的立场，也是使民法典成为良法的要件之一。一般说来，在崇拜权威的社会，立法都是由少数人主导而未经充分讨论的，而如果又将完整民法典视为圣经而必须遵守的话，等于限制其他法学者智慧的发挥。因此，在一个公共事务可以开放讨论的国家，民法典制定前和制定后都有讨论批判的机会，比较容易形成较完善的立法。即使通过的法典不完善，也可以借由学者的诠释而弥补立法的缺点，因而比较适宜制定体系完整的民法典。

四、民法法典化的四种模式

现代国家虽然都进行了不同方式的法典化，但法典化并不等于制定一部完整的民法典。笔者将在此分别介绍法典化的几种选择，以与许多学者的主张相对照，并期能作为祖国大陆民法典起草的立法参考。

(一)个别事项单行法模式及其评析

民法法典化的第一步是针对个案立法或命令。例如，英国制定《用益法典》，以避免国王的税收因信托制度盛行而流失;又如，美国加利福尼亚州制定《狗咬人条例》(dogbiteStatute)，[22]就是针对个别事项制定的单行法。美国各州目前的民事立法，基本上是采取单行法，然后再汇编成法典。

就台湾地区和祖国大陆的民事立法而言，都采取了此种方式。例如，台湾地区的“动产担保交易法”、“公寓大厦管理条例”和《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国拍卖法》。就个别事项制定单行法的优点在于规范特定事实;由于事实简单，因而条文精简，立法简单，修法也简单。此种单行法明确指定具体适用案件，因此法官适用法律也简单。就具体案件的法律效果而言，人民易于学习了解，法官也容易据之审判，如果立法判断又符合公平正义的话，通常就能达到立法的目的。

然而，就个别事项制定单行法，在大多数法律都法典化后，将使法典数量多如牛毛，使寻找相关的法典的难度增加，而法官也未必知悉每一个单行法的存在。这样会产生如下弊端：首先，这会使法典无法完全发挥使法律简约、减少习法用法成本的功能。就这点而言，采个别事项单行法立法方式的国家，通常会将各种法典加以整编，使众多分别通过的法律，形成较有体系的法典，如美国联邦和各州的法典。其次，就个别事项制定单行法缺乏整体的考虑，极可能发生规范内容矛盾或法律价值衡量不协调的情形。再次，因为规范太具体明确，使许多事实无法适用，如《狗咬人条例》就无法适用于鸡啄人或牛撞人的事件。就许多未规定的事项而言，仍然要适用不成文法。规范太具体明确也使法律适用失去弹性，尤其是时空背景的改变，从而都可能使法典的直接适用无法达到符合个案正义的功能。

(二)体系化单行法模式及其评析

个别事项单行法的规范范围太窄，除了法典数量太多外，因为负责制定审查的立法者不同、通过的时间也不同，难免会有不周延和不协调之处。为了避免相关法典的不周延和不协调，就有将具有相同性质领域的法典整合为一部适用范围较广法典的必要。英国制定的《财产法》(PropertyAct1925)，美国得克萨斯州制定的《财产法典》(PropertyCode)，或祖国大陆对先前分散的合同立法整合而成统一的合同法，都是以民法内的部分领域为立法范围，而未走针对民法整体加以立法的路线。这也是民法法典化的一种选择。将特定性质的事项以单行法的方式立法，可协调同一性质法律的规范内容，避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的法理不周延和不协调，也可精简相关条文，使法典简约，具有个别事项单行法所没有的优点。体系化的单行法又可以较体系化完整民法典更为灵活地制定、修正，有利于节省立法时间，早日通过立法;修法也较简便，这又可减少修法的成本，而无体系化完整民法典修法困难的缺点。借由汇编现行民事单行法的方式，如果各部分单行法完整，也可以形成松散式民法典。然而，就早日通过立法并灵活修正这一点，体系化单行法不如个别事项单行法的法典化方式;而在避免相关法典就同一事实作不同规定时在适用上出现的不周延和不协调并精简相关条文的优点上，体系化单行法又不如体系化完整民法典。因此，体系化单行法是介于个别事项单行法和体系化完整民法典之间的折中类型。

(三)松散式完整民法典模式及其评析

其实，个别事项单行法和体系化单行法仅在于规范内容范围的宽窄不同，规范范围较大时就有必要调整相关事项的规范，使相互间可以协调、周延。因此，体系化单行法也可以是将个别事项单行法整编而成的。只是如果没有经过全盘考虑而为立法、修法，仅将现行个别事项单行法编辑为一个单行法的话，并无法使经编辑的单行法有比较严谨的体系并前后协调。同样地，如果将每个体系化的单行法编辑成为一部有关民事规范的完整法典，也是可以形成一部松散式完整民法典的。甚至将全部的个别事项单行法依一定体系章节编排，也可形成松散式完整民法典。祖国大陆关于民法典的“官方草案”就是松散式完整民法典的典型：每一编作为一个完整体系，都从第一条开始，其实每一编都是一个体系化单行法，如果分别通过各编，就如同分别通过体系化单行法。而目前全国人大常委会就是规划各编分别通过，进而整合成民法典。从过程来说，这就是体系化单行法的分别通过，但整合成民法典，就成为了松散式完整民法典。松散式完整民法典的优点和体系化单行法的优点是相同的，即可使同类事实规范法理协调、周延，也比体系化完整民法典容易通过并方便将来修法。另外，制定松散式完整民法典，如果能注意到各编的协调、周延，则松散式完整民法典也可以尽量做到前后协调，从而具备体系化单行法所没有的优点。松散式完整民法典的缺点是不具备体系化民法典的精简，在各编中会有相当多类似的条文重复;如完全不重复，则规范上又会有不适当或不完整之处。

(四)体系化完整民法典模式及其评析

如果将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，就是体系化完整民法典。体系化完整民法典强调依照一定逻辑体系编排民法典的体系，从而形成条理井然的结构体，达致一目了然、便于法律的解释适用并可减少条文数量和文字重复的标准。将民法的全部规范事项，依一定体系逻辑，编排成前后密切关联、少有重复字眼的完整法典，确实有使法典简约的效果。而一定的体系逻辑如果又都能符合规范目的地演绎，也会有助于法律的解释适用，使习法用法者可以依法条文字和体例就能正确地解释、适用民法。民法所规范的各领域间，何者具有相同的法理?这必须依照法律规范的功能加以检验，而非依照概念和逻辑。理由如下：首先，过度强调体系化完整民法典的好处，往往忽略民法所规范的各领域间适用法理的差异。因为强调相同才能建立精简的体系而形成精简的条文，但精简的体系所推演出来的相同法律效果，是否可以达成每个个案的公平正义则有疑问。其次，体系化完整民法典既然强调体系概念，通常就会忽略规范的功能。而规范的功能正是体系建立的基础，是法律规范的真正目的，解释适用法律当然必须重视规范目的的达成，而非手段、工具性质的体系概念。然而，强调体系概念的结果就是，通常就不再探究规范功能的达成。事实上，为求每个个案的公平正义，法律的解释适用应指向当事人间的最大利益，但在概念逻辑推演下，当事人间的最大利益考虑大都被牺牲掉了。最后，体系化完整民法典强调共同原则、文字简约的结果就是造成法条文字概括抽象，使法条文字不再具体明确，增添解释适用的困难。因此，简约的文字固然可以减少成本，但是抽象的文字却又产生习法、用法的成本。就此而言，抽象化的文字其实未必优于具体化文字。

五、结论

民法法典化选择在不同国家、不同时期，都可能有不同的选择。笔者试图通过归纳以上法典化选择应斟酌的因素及具体的法典化模式，提出自己关于民法法典化选择的见解。

祖国大陆目前的民法学所探讨的内容基本上是继受的法律，不管是继受欧美还是日本，都并非本土形成的民法。为了使继受的民法能适应于本土社会，必须使法律保留弹性。就此而言，容易限制民法发展空间的体系化完整民法典，就不如松散式完整民法典和体系化单行法适合。

民法典体系范文篇6

(一)第一次民法典起草

1954年，根据宪法规定，由全国人大常委会组织民法起草，至1956年12月完成民法草案。分为总则、所有权、债、继承四编，共525条，主要参考1922年的苏俄民法典，标志我国民事立法和民法理论对苏联民事立法和理论的继受。

(二)第二次民法典起草

1962年，中国开始第二次民法起草。至1964年7月完成民法草案试拟稿，仅包括三编：总则、财产的所有、财产的流转。

(三)第三次民法典起草

1979年11月，在当时的全国人大常委会法制委员会之下成立民法起草小组，至1982年5月共起草了民法典草案一至四稿。此后，立法机关决定改采先分别制定民事单行法，待条件具备再制定民法典的立法方针。

二、民法法典化进程中的焦点问题

在1998年倡议制定民法典时,学界主要围绕以下三个问题展开了讨论:一是要不要制定民法典和现在是否有条件制定民法典。二是制定民法典应采取何种体例,是民商合一还是民商分立。三是民法典的体系如何构造。①

三、我国民法法典化的必要性和可能性

（一）我国民法法典化的必要性

民法典是调整商品经济关系的基本法，是在民事法律关系领域保障人们权利的基本法，是保障市场交易有序发展的基本法。我们要建立社会主义市场经济，要实现中国的法治化，没有民法典这一基础是无法达成的。

（二）我国民法法典化的可能性

1.我国经济和政治上的发展为我国民法的法典化提供了客观条件。从改革开放以来，我国的经济发展突飞猛进，同时我国的政治体制改革目标和方向也已经制定。这种经济和民主政治上的长足进步使我国民法法典化有实现的可能。

2.我国的法学正在逐步走向成熟，对于民法理论的研究取得了很大成绩。自2009年末，中国通过了侵权法、民法典的三大支柱：侵权法、合同法和物权法已经建立。民法学家的努力和研究基础，为我国民法法典化提供了重要的主观条件。

四、民法总则与中国民法法典化的关系

制定《民法总则》最主要的优点在于，为自然人、法人从事民事法律行为确立行为标准，并为法官裁判民事纠纷提供基本的准则。《民法总则》将各项私法规则的共同要素加以归纳和抽象，并在民法典总则中集中规定，从而避免民法典各分则将同一个问题重复规定，或设置大量采用准用性条款。

五、民事单行法与民法典的关系

（一）民法典对单行法的指导作用

民法典和民事单行法应当是一般和特别的关系，也就是说，单行法是对于民事法律关系中的特别事项而制定。民事单行法在很大程度上可以说是由民法典的一般规则和基本事项发展而来的。

(二)民事单行法对民法典起到补充作用

民事单行法在内容上对民法典有补充作用。民法典不可能也不必是包容万象的，民事单行法此时就应该适应社会的发展和变化，在不对民法典改变的前提下对民法典的内容做出细化的规定。

六、中国民法法典化的思路选择

（一）中国民法典是封闭的还是开放的

对于未来民法典体系的设想，笔者认为中国民法典应该做到有限、适度的开放：

1.融合大陆法系和英美法系的优势，做到法系的开放性。

2.不局限于民法法典的基本结构，做到体例上的开放性，比如人格权法、侵权行为法单独成编等。②3.整合民法典的内容，体现内容的开放性，例如将亲属法回归民法典，规定一般人格权等。

民法典体系范文篇7

关键词：民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

二、设立民法总则的理由

尽管民法典总则的设立遭到了许多学者的非难,但德国民法典设立总则的意义和价值是绝不可低估的。我认为,从法国民法典未设总则到德国民法典设立总则,本身是法律文明的一种进步。在我国民法典制订过程中,对是否应当确立总则的问题,也有不同看法。有些学者主张我国民法典应当采用“松散式”或“汇编式”模式制订,从而无需设立总则。但大多数学者都赞成设立总则。我认为民法典设立总则是必要的,主要理由在于:

第一,总则的设立增强了民法典的形式合理性和体系的逻辑性,可避免重复,使法典更为简洁。因为民法典的内容过于复杂,条文过多,通过总则的设定,可以避免重复规定。德国马普研究所的卓布尼格教授即认为,设立总则的优点在于:总则条款有利于统领分则条款,确保民法典的和谐性;总则条款有助于减少分则条款,从而加快立法步伐;总则条款有利于民法典本身在新的社会经济情势面前作出必要的自我调整。总则的设立使各个部分形成一个逻辑体系,将会减少对一些共性规则的重复规定,有利于立法的简洁明了。尽管没有民法总则并非不能形成民法典,但没有民法总则,法典的体系就必然会淡化、削弱。除了商事特别法以外,民法的内容本身是非常丰富的。如果将一些基本的民事法律制度从共同适用的规则中抽象出来,形成为总则,那么民法的内在体系将更为严密,否则,将是散乱的。不可否认,民法总则并非适用于各项民事制度,但只要它能够适用于大多数民事制度,那么它就有其存在的合理性和价值。总则的设立使民法典形成了一个从一般到具体的层层递进的逻辑体系。

第二,总则增强了法典的体系性。凡是有总则的法典,体系性更强。潘德克顿学派设立总则的意义在于使人法和物法二者衔接起来,形成一个有机的整体。因为在人法(或称身份法)和物法(或称财产法)两部分里,确实存在着共同的问题,从而应当有共同的规则。例如主体(权利主体),客体(权利客体),权利的发生、消灭与变更,权利的行使等。这样,在人法和物法之上,设一个总则编,规定人的能力、法律行为等,是可能也是应该的。同时避免和减少了重复规定,达到立法简洁的目的。在设置了总则之后,德国民法典把性质不同的民事关系分别独立出来由分则各编加以规定。并在此基础上构建了两个严密的逻辑体系,按照王泽鉴先生的看法,总则最主要的优点在于,将私法上的共同事项加以归纳,汇集一处加以规定,具有合理化的作用,避免重复或大量采用准用性规定。黑克(Heck)将总则编的这一作用比喻为“列车时刻表符号说明”:前面已经说明过的东西,后面就没有必要再作重复了。反之,如果不设立总则,而立法者要达到既全面又不重复的目的,就必须运用参引的技术。

民法典体系范文篇8

摘要：民法典；方法论；体例

一、21世纪，法典化时代还是非法典化时代

（一）我们正处于什么样的世纪

党的十五大提出了“依法治国，建设社会主义法治国家”的战略目标，并非凡强调在2010年形成有中国特色的法律体系。在九届全国人大一次会议期间，全国人大常委会法制工作委员会有关人士在记者招待会上透露，我国将制定民法典。据悉，我国这次制定民法典是瞄准21世纪目标，欲使我国民法典成为既反映20世纪民法成就，又影响21世纪的“世纪法典”。民法学者也为这一目标欢心鼓舞，热情澎湃。然而，民法典不是简单的口号，其需要的不仅仅是洋溢的激情，在举国上下对民法典的千呼万唤中，我们似乎应当首先思索一个新问题摘要：21世纪，究竟是法典化的时代，还是非法典化的时代？

在法律发展史上，先后发生过三次民法典编纂热潮。第一次是发生在6世纪的罗马法编纂，产生了闻名的《民法大全》〔2〕；第二次是发生在19世纪的欧洲民法典编纂运动，产生了以《法国民法典》、《德国民法典》等为代表的一大批闻名的民法典；第三次是从20世纪九十年代开始，产生了1994年的俄罗斯民法典等大约20几部民法典。据统计，现在世界上有113个国家有民法典。其中，欧洲32国，南北美洲24国，非洲34国，亚洲23国〔3〕。可见，19世纪是法典化的世纪，而20世纪作为19世纪的继续，依然是法典化的世纪。然而，进入20世纪以后，国家对社会经济生活全面干预，立法活动日益频繁，使法律变得异常复杂和庞大，这是以前不曾有过的〔4〕。表现为摘要：

1、民事单行法的异军突起。

“民法典的编纂并不是私法发展的结束，而是法律长期发展进程中的一个阶段，在这一阶段某些价值评判被明文规定了下来”〔5〕。在民法典制定之后，仍然需要不断地制定法律法规，以因应社会的发展和复杂化，调整新生的社会关系。这些法律法规，皆以民事单行法作为其表现形式，构成了对民法典的补充和修正。民事单行法的层出不穷，不仅在条文数量上超过了民法典本身，而且在法律适用上也甚至取得了较民法典更为优越的地位。传统民法典的许多内容已经被单行法所肢解或替代，民法典几乎沦落到补充单行法之不足的地位，其存在的价值也因此不止一次地被置疑。

2、民法方法论的根本转向

伴随着第二次民法典编纂浪潮，非凡是在1896年《德国民法典》制定之后，作为理性主义产物的民法典，滋生了概念法学思潮，激荡着法典至上主义、对法律逻辑无限顶礼膜拜、成文法完美无缺的热情。由于民法典地位的无比尊荣，法官地位日渐沦落，最终法官成为适用法律的“自动售货机”，法官之判决如同对法律条文的复印。〔6〕然而，就在概念法学风光无限时，19世纪末20世纪初，反叛概念法学的呼声也一浪高过一浪，最终完成了民法方法论从概念法学到自由法学，从自由法学到利益法学，从利益法学到评价法学的重要转向。〔7〕从此，法官不仅应用法律于具体案件中，而且通过他们的裁决，依凭他们对正义的向往，不断焕发其主观能动性对法律发展作出贡献。在这种新的方法论，民法典相对于法官，已不再是被信仰的“灵丹妙药”；法官相对于民法典，也不再是亦步亦趋。而在民法典越来越失去崇拜的情况下，在法官司法越来越离开民法典的情况下，人们不禁要问摘要：传统民法典所涉及的内容再融入一部民法典的必要性有多大？是否还有替代这种“一体化”的更好的模式？

3、大陆法系和英美法系的融合

曾几何时，大陆法系和英美法系法律渊源的差异为传统比较法学家津津乐道。一般认为，大陆法系和英美法系在法律渊源上的区别表现为，大陆法系为法典法，英美法系为判例法〔8〕。然而，谁都不能否认，一个多世纪以来，两大法系出现不断融合之势，在这一融合之势中，两大法系在法律渊源上的区别也日趋模糊，法典法不再是大陆法系独具的风景，判例法也并非英美法系的专利。最为关键的是，法典法对英美法系的渗透远不如判例法对大陆法系的吸引。历经了民法典“专制”的大陆法系，非凡是深受由民法典崇拜所引发的概念法学造成的“阵痛”之后，人们对民法典的僵硬、保守和武断的性格越来越感到倦怠，对法和时宜的灵活性价值怀抱着憧憬和希冀。

上述三个方面的现象，虽然植根于20世纪，但其所孕育的反法典因子并没有冲破20世纪人类依然延续的对法典的狂热，但其在21世纪所表现出的方兴未艾之势，必将积蓄对法典法更大的破坏性。有鉴于此，西班牙的一位法学家曾经提出过“后法典化时代”的概念，而意大利的一位法学家也出版了一本专著《非法典化时代》，公然在20世纪之末，向法典化传统挑战，这是否意味着，21世纪，是一个离别法典法的世纪？

笔者认为，20世纪的一系列法律现象，破除了人们对民法典的迷信，但迷信究竟不能等同于信仰，不再迷信民法典也绝不意味着对民法典彻底失去信仰。单行法的勃兴，并非取代民法典，而是让民法典弘扬的精神更加发扬光大；方法论的转向、概念法学神话的破产并非为民法典送终，而使民法典功能更加淋漓尽致地发挥（何况破产的，仅仅是概念法学造就的神话，概念法学思维方法并不完全失去其价值）；两大法系的融合，反映了民法的共性化和国际化、对判例法较过去更多的推崇，也无非出于对民法典灵活性的渴求。我们有理由断言，21世纪，民法典依然意气风发，只不过，21世纪民法典将展示给世人新形象、新风采、新气质而已。

（二）制定我国民法典的必要性

就我国而言，制定民法典更是意义重大，学者较一致地认为，民法典是依法治国，完善社会主义市场经济的法律前提。在笔者看来，学者们所论述的“必要性”，主要是完善民法的必要性，并不完全是民法典的必要性。也就是说，并没有深刻回答较民法完善更进一步的新问题，即完善民法是否必须采取民法典形式以及为什么必须采取民法典形式？故此，笔者对“纯粹民法典意义”上的必要性，作如下分析摘要：

1、只有制定民法典，才能实现民法的“形式理性”

民法法典化倾向是自然法哲学影响的结果，因为自然法崇信理性的力量，认为凭此即可发现一个理想的法律体系，以系统地规划出各种各样的自然法规则和原则，并将它们纳入到一部法典中去。在自然法学眼中，理性可以表现为相对确定的经验，并通过一定的逻辑规则和体系推导和计算。民法典不仅是这些相对确定的经验的包容者，也是这些逻辑规则和体系的包容者，故民法典的内容是理性的，负载内容的形式——法典也是理性的，除了民法典之外，自然法上的理性就不可能以更好的方式获得表现。笔者认为，自然法之理性是有其深刻含义的，但假如将理性“曲解”为“理智”、“妥当”或者“科学性”这些简单词汇，则称民法典为民法之“形式理性”再也恰当不过了。因为，民法作为波澜壮阔的社会现象，假如不对其集中规制，而完全采取单行法甚至判例法的形式，则法律之间重复必然比比皆是，冲突时时发生。反之，在民法典模式下，则能够最大限度地实现民法体系化、协调化、集约化。在民法典内部，经历了立法者的千锤百炼，所包容的制度有机整合；而在民法典外部，民法典依然发挥其对单行法或判例法的“龙头”功能，构成严谨的法律适用层次。民法典“提取公因式”，单行法或判例法代表社会生活的变动不拘，也有助于完成抽象性和具体化的统一、稳定性和灵活性的统一，而这，也正是现代法律的精神。在我国，民法典长期或缺，民法通则短少浅陋的条文不足以统领民事单行法〔9〕，民事单行立法各自为政，民事法制统一受到巨大威胁，制定民法典，一统市民社会法律已经成为万众呼声。

2、制定民法典能实质性地提升民法在我国的地位

民法的地位新问题，是民法学界乃至于整个法学界关心的新问题。虽然曾经有过分歧，但如今基本统一。就民法和人类生活的关系而言，民法是市民社会的一般私法〔10〕，其来源于生活，最富有生活的品格，它告诉人们为人处事之方、待人接物之法、安身立命之术，是“生活的百科全书”〔11〕；就民法和商品经济（或曰市场经济）的关系而言，“民法准则以法律的形式表现了社会的经济生活条件”，为商品社会确立了包括市场进入、市场交易规则、市场竞争秩序等在内的完整规则体系；就民法和人的关系而言，民法作为人法，最尊重人、关心人、成就人、强调人性，追求真善美，从而通过促进人的发展而推动社会的发展〔12〕；就民法和文化的关系而言，民法是极其重要的文化现象，民法的理念、原则、规范集中体现了人类社会文明、进步的生活的基本规则和社会成员对权利的向往和追求。民法自身也因其对人类生存的关怀而融入文明的洪流，推动着社会的进步〔13〕；就民法和其他部门法的关系而言，其不仅表现为和其他部门法并列的宪法之下的第二层次法律。相反，民法是基础，法的其他部门只是从民法的原则出发，较迟并较不完备的发展起来的〔14〕，并“都是从不同侧面对民事法律关系和基本原则的保护，充实和发展，或者为它们的完满实现提供必要的法制条件和环境”〔15〕。民法之总则，不仅是“私法的宪法”，并象宪法那样影响其他部门法，甚至直接影响到宪法本身，很多宪法原则都由民法基本精神孕育、演绎而来。〔16〕也正是因为民法的极端重要性，源于罗马法的大陆法系，又名“民法法系”，和此相适应，“民法典不管是在哪里，都往往被当作整个法律制度的核心。”〔17〕然而在我国历史上，民法长期湮没于刑法中，国民心存对刑法的高度敬畏，而缺乏和民法心心相印的感情。党的十一届三中全会后，其他部门法典相继问世，而民法典至今尚付阙如。在法圈内人士感慨于民法的复杂性和民法典的艰巨性的同时，普通老百姓却作出了完全相反的理解。以为如同刑法一类的部门法才是法律的主体（我们无论如何也不能否认，当今中国老百姓在想到法律的时候首先想到的是刑法，浮现在他们脑海里的也仅仅是监狱、杀头等暴力），民法仅仅是调和民间鸡毛蒜皮小事的“味精”，更惶论他们对民法功能的准确熟悉，如何让他们感受民法乃“权利的福音”、“自由的圣经”。假如我们再不制定民法典，普通国民对民法地位仍然不可能有直观熟悉，如此，非但不能让民法作为其他部门法的“基础”来信仰和发展，甚至将其贬谪到了其他部门法之后，则社会主义法律体系危矣，社会主义法治国危矣！

3、民法典是法治文明程度的基本标志

上文论述民法地位时，笔者有意回避了民法和法治的关系。现代法治的基本价值在于其通过对权力的分配、规制和对权利的确认、保护，最终促进人类的自由、平等和社会的发展和进步。以自由、平等、公平、正义为精髓的民法和现代法治价值高度契合，现代法治原则、精神和价值的形成在某种程度上都是以民法为基础的。非凡重要的是，法治社会需要抑制权力的专横，为达此目标，首先应当合理地配置权力资源，按分权原则对其进行权力内部的自我控制。但对权力的自我控制是有缺陷的，因为权力具有兼容性，可能“权力团结权力”而失去分权控制的效果。于是，需要对权力进行外部控制，控制手段为权利，因为权利和权力在某种意义上为此消彼长的反比关系。民法作为“一张写着人民权利的纸”正好通过赋予主体权利、不遗余力地保护权利的方式，构建了权力的外部控制体系，使法治免于权力滥用的危害。因此，民法是“法制改革的支点”〔18〕。然而，从民法为法治的基础这一前提，又如何能得出民法典为法治文明程度基本标志的结论。个中逻辑为，民法成熟程度影响着法治进程，而民法之成熟也往往表现为民法典的诞生（至少在大陆法系国家如此），于是，民法典就成为检验一国法治发展程度的标准。假如说这样的逻辑多少有些牵强附会的话，那么，大陆法系法律发展史即大陆法系法治文明史则可以作为证实这一结论的雄辩的事实。我们在阅读比较法以及法史学著作时，似乎对以下情况见惯不惊摘要：比较法和法史学家（尽管他们未必都是民法学家）对法国民法典、德国民法典等盛赞不已，无论是在篇幅上或者热情上都远远超出了对其他法典的评价，即便是为法治确立框架的宪法也未能享受如此的殊荣。而同为民法内容的英美判例（不是判例传统，而是判例内容）更是从来没有在实质意义上引起比较法和法史学家们的喜好。可见，民法典历来都被作为法治精神之集成，它使法治具备“形式理性”，成为法治最直观的代表者和最有力的支撑者，是现代法治的共同经验。

二、当前有无能力制定民法典

讨论了民法典的必要性，还必须讨论民法典的可能性。就当前制定民法典的可能性新问题，民法学界总体上弥漫着比较快乐的空气。但在乐观的气氛中也夹杂着些许忧虑情绪，有学者认为“根据我国现实条件，要制定一部具有里程碑意义的先进民法典，我们当前的任务还不是为制定民法典布置日程表，而是要为之进行各种预备”，因为“我国当前尤其缺乏民法典的文化条件”〔19〕。另有学者虽极力主张制定民法典，但也认为中国民法学界缺乏一个能总揽全局起草一部民法典的人才〔20〕。可见，对是否有能力制定民法典，学者自感信心不够。故此，笔者特对以下新问题，作出分析摘要：

（一）我们应如何看待民法典的世纪性

立法史上一个饶有喜好的现象是，大凡重要的法典编纂，均发生在世纪之交，法国民法典和德国民法典作为不同世纪之交的法典，已经名垂史册。而我国民法典，又是在世纪之交（而且是千年之交）被列入立法议程，由于特定的时间背景，更由于前两部“世纪法典”已经千古流芳，使得我国民法典面临巨大的“世纪压力”，因此，许多学者在讨论我国未来民法典时，将其目标设定为“一部完善的、科学的，在世界民法发展史上具有里程碑意义的先进民法典”〔21〕。如此目标，可堪壮志凌云，但在滋生学者满腹豪情的同时，也的确让他们捏了一把冷汗。也正是因为此，学者们才感慨自身“才疏学浅”，自觉“力不从心”。笔者认为，虽然我们应当充分注重民法典跨世纪之事实，也应当反映新世纪特征，但没有必要对“世纪性”过于渲染，而应保持平常心，一切从实际出发来考虑民法典的制定。千万不要被“世纪”所累，更不能因此抛出异乎平常的高目标以作茧自缚，进而妄自菲薄，贻误民法典之进程。究竟，法国民法典和德国民法典在制定之初，也未见得被立法者预先作很高的定位。若当初法国和德国的立法者真以今天我们对这两部民法典的评价为目标，并以此决定是否制定民法典，那么这两部民法典何时出台以及是否在全世界拥有如此大的影响和如此高的评价就不得而知了。一部伟大、不朽的法典应立足现实，同时将历史、未来有机地融为一体，如单纯为了从子孙后代那里博得好名声，好看而不好用，也将早早地被子孙们从记忆中抹去。中国的民法典不应被评价所累，评价是后人做出的，不应是我们制定民法时所追求的首选目标〔22〕。即便我们此心不改，非要在乎民法典的未来评价，也不能一味地将民法典日程表向后推延，而失去被后世称羡和赞誉的对象。相反，我们应当从现在着手制定民法典，并充分探究法国民法典和德国民法典的奥秘。我们将会惊异地发现，成就两部法典之伟大的原因并不雷同。法国民法典以其精神和原则泽备后世，而德国民法典则以其严密的体系纵横四海。我国民法典要在大陆法系写下辉煌一页，突破口应当是民法的社会功能，即推动世界注目的社会主义市场经济和社会主义法治国的建设，实现社会主义中国真正的现代化和法治化。

（二）现在开始制定民法典，是否必然导致“恶法”

对当前制定民法典时机持悲观情绪的学者最大的担心是“假如因理论探究的欠缺而使我国未来民法典出现这样那样的错误规定，那么这些错误规定就会借助法典的权威性，将谬误变成真理而贻害无穷”，因为“恶法甚于无法”〔23〕。笔者认为，在思索我国“幼稚”的法学是否必然导致“恶法”时，我们应当首先明确“恶法”的判定标准。“恶法”之“恶”在质和量上都有体现。在“质”的方面，其背叛正义的要求，反于法治文明，表现为基本原则和理念的堕落；在量的方面，绝大部分法律条文、法律规范和法律制度都体现了前述“质”的特征。显然，法典存在缺点不等于该法典就构成“恶法”。即便是法国民法典、德国民法典，其夺目的光线也不能掩盖其存在的瑕疵，不能消除后世对其喋喋不休的批评，谁又能因此认为这两部法典是“恶法”呢？其次，中国的法学虽然“幼稚”，中国虽然没有法国那样绵延700余年的民法文化预备〔24〕，但这并不意味着就为我国民法典埋下了“恶法”的祸根。因为，我们有国外先进的立法可以借鉴，有几十年的经验教训，有近20年的现代民法探究（指经济合同法颁布以后的探究），有一支民法的探究队伍（既有一批参加50年代立法的老专家，又有从各发达国家学成归国的新学者），单单这些条件还比不上50年代初进行民法典编纂的条件，还比不上南京国民政府制定民法典的条件〔25〕，还比不上80年代制定民法通则的条件？假如担心现在制定民法典要造就“恶法”，那么，比现在条件更差的80年代所制定的民法通则岂不是“十恶不赦”之法，而谁又能够对民法通则的深远意义和影响熟视无睹，即便主张现在制定民法典条件不成熟者不也认为民法通则有“历史性功绩”吗？最后，我们不能静止地看待民法典，即便现在制定一部有瑕疵（或者说得危言耸听一点，一部较“恶”）之法，也并不意味着我们将来面对瑕疵，无能为力。法律是处于不断发展中的，法国民法典和德国民法典要是没有法和时宜的调整和补充，其诞生时代的激情浪潮焉能波及今朝！尤其重要的是，我们不能只看到民法理论对法典的影响，我们更应看到法典对民法理论的推动，因为，民法理论的对象是民法，民法之集大成是民法典，理论探究是没有尽头的，理论彻底成熟是非可企及的，而制定民法典，形成法典和理论的良性互动却是现实的。

（三）为谁制定民法典

认为目前民法典的理论预备不充分，主要是从学者角度观察的结果。学者们害怕因自身的轻率导致民法典先天“营养不良”，如此的确表现了他们胸怀天下的人格魅力。但是我们也不得不承认，学者也多少有点为己考虑之“偏狭”。从我国民法学者的众多论述中，我们经常能够感受到他们对大陆法系杰出立法者（同时又是民法学家）肃然起敬的心情，他们也期待着能加入那些法学家的行列。所以，他们一直将民法典作为自身的事业，甚至仅仅是作为自身的事业。笔者认为，民法学者将民法典作为自身事业并为之努力奋斗未可厚非，但仅仅将民法典作为一己之事业也并非明智。因为，民法典不同于民法理论探究，相比之下，民法典更具有大众性和社会性，民法理论探究更具有个体性和“职业团体”性。实际上，民法典是民族的事业、国家的事业，人民的事业。止不过，民法学者基于其职业性，应当在这一全民的事业中多出力而已。有鉴于此，我国民法典应当定位为人民的民法典，而不是学者的民法典，制定民法典是为了满足人民日益增长的民法需求，而不是让民法学者通过法典而沉醉。制定纯粹“学者式”的民法典，距离我们的确比较遥远，而制定一部大众民法典则已经近在眼前。就前两部“世纪法典”来看，法国民法典是更倾向于法国人民的法典，作为“一部出色的法国文学著作”，其文风能“使普通农民在油灯下阅读”〔26〕，“其表述的生动明朗和浅显易懂，司法技术术语和没有交叉引证都颇受称赞，并且因此对法典在法国民众中的普及作出了实质性的贡献。”〔27〕和之不同，德国民法典凝聚了德国法学家（非凡是历史法学派）长期的理论探究成果，具有很高的学术水平和坚实的理论基础，被誉为“德国法律科学的集成”。作为典型的学者型法，“这部法典不是用之于普通公民，而是用之于法律专家；它有意识地放弃了通俗易懂性和民众教育的功能，却处处以一种抽象概念的语言取代具体清楚的逐件逐节规定，而这类语言不仅对于门外汉甚至于经常对外国的法律专家也都必定不可理解，但是对于受过专门练习的专业人员来说，随着和这部法典交道日深，便不能不每每为其精确和思想上的严谨而赞美”〔28〕。为人民制定民法典，应当是法国式的民法典，而不是德国式的民法典〔29〕。既然要制定人民的法典，就应当从现实社会反映出的人民的要求出发，而不能从法学家的主观的、甚至是先验的设计出发。明白这一点后，民法学家们就再也不会陷入思维的误区摘要：即先构造一个自己脑海中的民法典（这一民法典反映法学家的意志但不一定反映客观规律和社会需求），再以此“民法典”和现实社会相比较，结果吻合就谓制定民法典“条件成熟”，否则就得出“条件不成熟”的结论。这显然是因果倒置。有了为人民制定民法典的理念，法学家们就会先调查人民的法律需求，然后根据需求思索法律的供给，包括民法典的制定，如此，则制定民法典“条件不成熟”的感叹被为人民制定法典的迫切性所完全替代。

三、我国民法典的基本定位

如前所述，在世纪之交提上议程的我国民法典，虽不应过困于“世纪压力”，但又不能不反映“世纪特征”。所谓“世纪特征”关系到近代民法向现代民法的转向新问题，也关系到“最近之未来的法律模型”新问题。后者涉及人的物化、大量权利现象和系统契约、拷贝市场、信息产品责任、大规模受害的救济系统等新问题〔30〕，毫无疑问，我国民法典应当正视这些新问题。前者则表现为民法本位的变迁和民法方法论的转向。就民法本位而言，为个人本位向社会本位的递进；就民法方法论而言，则为概念法学的破产和自由法学的勃兴。对于即将加入“现代”行列的我国民法典，占统治地位的民法学者的意见是摘要：在民法本位方面，坚持个人本位和社会本位相结合〔31〕；在民法方法论上，要“通过概念法学，超越概念法学”甚至从根本上“离别概念法学”〔32〕。笔者认为，我国民法典只能坚持社会本位，而且应当为分析法学和概念法学留下一席空间。

（一）民法典只能坚持社会本位

主流学者主张“个人本位和社会本位相结合”，是因为摘要：一方面，他们不愿意落后于民法发展的步伐，不愿意辜负民法典所处的伟大时代，故极端重视世界范围内民法由个人本位向社会本位转向的事实。另一方面，他们也忘不了中国古代缺乏民法的历史，忘不了民法观念并未深入人心的现实。他们尤其忘不了，中国的市民社会“小荷才露尖尖角”，政治国家的浪潮依然汹涌澎湃。他们甚至认为，假如现阶段民法典就立足“社会本位”，根本就无助于私权神圣、身份平等、意思自治的民法文化的生成，民法的权利法性质也将因此变得模糊，“私法优位”的理念也必然遭遇挑战。

笔者认为，思索民法典的本位新问题，必须对义务本位、权利本位、个人本位、社会本位等概念作出准确辨析。义务本位认为摘要：人在社会中各有其不同的身份，不同的身份形成不同的等级。法律就是通过规定不同身份的人的不同义务，来确认他们的不同身份和等级。因此，义务本位就是身份本位，等级本位。其法律实质是摘要：法律只确认少数人乃至一个人享有完全的权利资格即人的资格，多数人不享有或只享有不完全的权利资格，即不享有人的资格。其实就是只承认少数人乃至一个人是人，不承认多数人是人。因此，义务本位实际上是非人本位。权利本位认为摘要：人来到世上就是来做人的，人的个体都享有做人的资格，人进入社会的资格平等。人的人格只有通过行使权利才能实现，法律即通过规定人的权利，实现人的人格。权利本位的法律的实质是摘要：法律确认所有的人都享有人的资格，承认所有的人都是人。因此，权利本位实际上是人本位。梅因所谓“从身份到契约”，即人从人格不平等到人格平等的历史，也就是从义务本位到权利本位的历史。〔33〕而个人本位和社会本位，都派生于人格平等的观念。个人本位以人的个体为本位，而不是答应个人利益置于社会利益之上。在个人本位，社会是各个体的总和，平等地尊重各个体的意志，就是尊重社会。个人利益和社会利益不存在冲突，社会利益止不过是个人利益的简单加总而已。个人利益最大化也就导致整个社会利益的最大化，个人理性和社会理性永远是统一的。而社会本位，则建立在现代经济社会之上。在现代经济社会中（1）存在外部性，（2）公共物品对各经济主体的影响至关重要，（3）存在信息偏差。这三方面告诉人们，个人理性和社会理性存在冲突，社会利益不是个人利益简单叠加，个人理性实现并不必然导致社会理性实现。经济社会是由各经济主体所构成的社会有机体。“有机体”意味着各主体只是经济社会的一个细胞，其间相互联系、相互影响，任何个体的越轨行为不仅波及他人而且波及整个社会〔34〕。可见，个人本位和社会本位都是权利本位，个人本位将社会作为权利的“组合体”，而社会本位将社会作为权利的“有机体”，社会本位不过是权利本位的现代形式和第二阶段。在民法发展史上，从古代民法到近代民法的转向为义务本位走向权利本位，这是根本性的、革命性的转变，是一个质变的过程；而从近代民法走向现代民法，则是在权利本位中所经历的个人本位向社会本位递进的过程，也是一个量变的过程。正是基于此，日本学者北川善太郎非凡指出“中世纪法和近代法是两个不同历史时期的法律。在近代法和现代法之间则不存在这种历史性的法律类型区分”，“所谓现代法，其历史类型同于近代法。但并不是近代社会当时的近代法，而是现今社会的近代法”〔35〕。既然社会本位也是权利本位，我国民法典坚持社会本位又怎样不利于民法文化的生成，怎样淡化民法的权利法性质，怎样挑战“私法优位”的理念。既然社会本位和现代经济社会本质特征完全契合，其所依靠的“社会有机体”和个人本位所假设的“社会组合体”存在逻辑差异，其所维持的“权利协调”和个人本位可能造成的“权利对抗”背道而驰，又焉能期待社会本位和个人本位之结合？

（二）给分析法学和概念法学留下一席空间

在回答当前我们所处的时代是否为法典化时代以及描述近代民法向现代民法的转变时，笔者都涉及到了民法方法论新问题。的确，近代民法方法论的过度僵化，非凡是概念法学走向极端，在维护法律安宁性的同时牺牲了法律的社会妥当性，应当引起我国民法典的高度重视，我们绝对不能再沉迷于概念法学所造就的法典万能、法官万无能的神话。我们也不能信仰否定法和道德之联系，坚持“恶法亦法”的作为本体论的分析法学，不能追随作为方法论的分析法学之“纯粹法学”〔36〕。但是，这一切，并不意味着民法典可以逾越概念法学发展阶段，屏弃分析法学方法，而直接运用自由法学、利益法学等作为民法方法论。

1、法的构成奠定了分析法学的基础。波普尔认为，宇宙由三个不同但相互功能的世界组成，世界（1）是物质的世界如海洋和陆地，世界（2）是心理的世界如人的感觉和情绪，世界（3）是理念的世界如数学和逻辑。法律也是包含上述“三个世界”的复合存在。其在物质世界层面表现为法律的物质载体如法庭和监狱，在心理的层面表现为人们的法律意识如权利意识，在理念世界的层面表现为法律的逻辑和原则〔37〕。从法律发展观察，比较成熟的法律一般都包括三个因素，即价值（自由、平等、平安、正义、效率、秩序）、事实（法律本土资源、法的实效）和逻辑（概念、规范、原则、结构、体系）。可见，法律的“三个世界”和三个要素都涉及到逻辑新问题，而逻辑新问题，正好是分析法学所探究的新问题。事实上，西方三大主流法学流派也各自将触角伸向法的三要素之某一要素。自然法学侧重于价值、分析法学侧重于逻辑、社会法学侧重于事实。虽然，割裂法律要素进行探究是有失偏颇的，但忽视对某一要素的探究则是更加危险的。

2、我国匮乏分析法学的传统。在西方法制史，一国法典编纂的成败和优劣总是和一个国家分析法学的发展水平密切相关的。正如自然科学和自然工程的进步离不开数学一样，法学和法律制度的进步也离不开分析法学。但是，中国民法学一向忽视对民法自身逻辑和结构的探究，当西方国家分析法学已经成为一个宏大的体系时，中国分析法学尚未萌芽。而民法田园杂草丛生，概念的混沌，如同枯藤盘桓，也并不令人诧异。表现为摘要：（1）概念内涵的含混。由于中国民法学者一直未有一段从容的时间对大陆法系民法基本概念进行透彻的反思和深入的分析，以至“消化不良”。如对“民事权利”这一民法的核心概念的理解处于简单的教科书水准，尚无一个比较完备的有关民事权利结构的分析模式。又如以“产权”混同于“所有权”，以经济学名词如“联营”囊括民事合伙、合同及新成立法人。（2）法律渊源零散。除民法通则外，民事法律规范大量散见于民事单行法、行政法规、司法解释中。（3）法律规则冲突。在此法和彼法、一法的不同条文以及同一条文内都可能存在法律冲突〔38〕。难怪有学者认为，在我国民法尚未建立一种精致完美的形式主义的法律结构时，就对现代法律的形式主义进行批评，是一种“没有批判对象的批判”，在一定程度上误导了中国民法学探究的方向〔39〕。

3、分析法学方法论在西方法律体系中并未“绝迹”

诚然，在19世纪后期和20世纪初期，西方的许多国家中确实存在过对法律中的逻辑一致性的过分关心，这种倾向在某些地方至今依然存在，但是这丝毫不能成为彻底否定分析法学方法论的理由，而且尽管“和当年潘德克吞法学家所处的时代相比，现在人们对法律原则进行演绎推理的喜好已减少了许多，但大陆法国家的法学词汇、法律教科书乃至法律本身，都显示出人们热衷于将新问题概念化的趋向，实际上，大量的判例法也在迫使英美普通法学家采用系统化、抽象化和集约化的方法，这方面的例证，有美国的各种法律重述。”〔40〕所以伯尔曼认为克服当前法治危机的最好办法不是抛弃法律形式主义，而是回到法律传统中去〔41〕。分析法学“传统”在历经了法律社会学的猛烈批判后，在西方社会并未“绝迹”，是因为其对法律建设固有的价值。彻底“离别分析法学”可能导致法律虚无主义，抑或对法律的玩世不恭，在我国极其弘扬法治的背景下，这显然非常危险。

综上，我国民法并无分析法学的传统，而分析法学欠缺给民法带来的痛苦再也不能带入民法典。走向21世纪民法典的中国民法需要一场春耕，需要分析法学的兴起，需要充分运用分析法学方法论中的合理成分，设定精细的民法概念，在此基础上确立准确的“范式”，最终造就民法典的“形式理性”。

四、民法典之体例

有关我国民法典之体例，民法学界本来存在所谓“理想主义”、“浪漫主义”和“现实主义”三种立场。“理想主义”推崇罗马法，旨在提升“人法”的地位摘要：“浪漫主义”主张制定“邦联式”的松散型法典；而“现实主义”强调尊重我国法制传统，倾向于“由总到分”的法典模式。但具体到体例设计上，虽也意见纷纭，却基本上统一于“现实主义”立场摘要：（1）通则、人身权、物权、知识产权、继续、债权组成的六编结构〔42〕；（2）总则、人格（包括主体制度和人格权）、亲属、物权、合同、继续、侵权组成的七编结构〔43〕；（3）总则、物权、债权、亲属、继续、知识产权、侵权责任组成的七编结构〔44〕；（4）总则、物权、债权总则、合同、侵权行为、亲属、继续组成的七编结构〔45〕；（5）总则、物权、债权、人身权、知识产权、婚姻家庭、继续和侵权组成的八编结构〔46〕。上列体例设计，观点内容在实质上相同者众，真正分歧者亦不少，笔者特就其“同”和“异”，并联系上世纪制定之外国民法典在体例上的新举措，展开分析和评价。

（一）为什么主流学者选择了“现实”

民法典的立法体例，表现为两种模式摘要：其一为罗马式，又称法学阶梯式，为法国、意大利等所采纳，该模式直接规定人法物法的具体内容；其二为德意志式，又称“潘德克吞”式，为德国及其追随者采用，其最大的特征在于将各种民事关系的共同规则抽出，集中规定在各别规定之前，有关各种合同的共同规则，作为合同的总则；有关合同、侵权行为、不当得利和无因管理的共同规则，作为债权总则；有关物权、债权、亲属、继续的共同规则，作为法典的总则，使整个法典成为一个逻辑严谨的规则体系。作为分析法学方法论的杰作，德国民法典表现出十足的演绎思维作风，其对法律逻辑性和体系性的高度关注，也造就了法律规则的明确性和可猜测性、保证了裁判结果的统一性和公正性，从而使法典具备了充分的“内在道德”〔47〕。自清末法制改革以来，德国民法典编制体例及其所确立的概念、原则、制度和理论体系，已经为我国民事立法、司法实务和学术界所接受。现行民法通则的章节布置、所使用的概念术语及所确立的民事权利体系，显然借鉴了德国民法典的经验。〔48〕面对德意志模式“现实”的优点以及我国民法的传统和“现实”，学者们能不作出“现实主义”的选择吗？

（二）有关人身权法的地位

人身权法的地位新问题，是一个存在分歧的新问题。（1）、（5）强调突出人身权法之地位，主张人身权法独立成编；（2）主张人格为一编，同时包括民事主体制度和人身权制度，也就是罗马法意义上的人法；（3）、（4）则认为人身权法地位应当维持不变，不能单独成编。人身权法单独成编的理由是摘要：（1）人身权和财产权为民法的两类基本权利，既然财产权可以分解为物权、债权等数编，人身权为何不能独立成编，否认人身权法律制度的独立性，乃受“重物轻人”的错误观念的影响；（2）人身权虽然和主体密切相关，但主体人格不同于人格权，主体制度不能包容人格权，非凡是不能保护受到损害的人格权；（3）人身权制度也不能由侵权法所概括，因为侵权法不能解决人格权的确认和法定化新问题〔49〕。人身权和人格统一为人格法编的理由为摘要：（1）人格权已不限于一项基本的民事权利，而已成为现代民法的基本理念，将人格权置于民事权利之首符合民法发展潮流；（2）民事主体是人格权的载体，人格是民事主体的构成要件，二者应当统一〔50〕。反对人身权单独成编的理由是摘要：人格权为民事主体资格应有的内容，如单独设编条文畸少而和其他各编不成比例，且对人格权的尊重和保护重在内容而不在是否单独设编〔51〕。笔者认为，一项制度是否单独成编，不取决于其重要性，而在于该制度的复杂性以及法典逻辑性和体系协调性。人身权非凡是人格权虽然伴随着法治文明日受关注，其内容也有很大拓展，但其法律构成依旧比较简单，独立成编实无必要。考虑到人格权和自然人的密切联系〔52〕，应将人格权作为自然人的一项内容进行规定，至于身份权，由于主要发生在婚姻家庭领域，可在亲属法编规定。

（三）有关债权法的构成

债权法的构成新问题，是争议最大的新问题。（1）、（3）主张维持传统“大一统”的债权法结构；（2）主张不设债法总则，将传统债法分解为合同和侵权两编；（4）主张将传统债权编拆分为债权总则、合同、侵权法三编；（5）主张将侵权法从传统债法独立出去，构成债权、侵权两编。上述分歧反映出的最尖锐的新问题有摘要：（1）要不要债权总则。诚然，设置债权总则体现了德意志民法典模式思维风格的一致性。而反对债权总则者则认为，传统债权法所包括的合同、无因管理、不当得利、侵权行为值得抽象的共同内容并不多，设置债法总则必要性不大。（2）侵权法是否应相对独立。侵权法从债权法中独立出来的呼声一直很高，其主要理由为摘要：学者通常表述的债权法的交易法、任意法性质和侵权法不相吻合；债权法体系主要以合同法为中心建立起来，其规则不完全适用于侵权行为；将侵权法置于债法中，不利于侵权法的发展〔53〕。笔者认为，由于20世纪以来市场经济和科学技术的发展，产生了各种新的交易形式和交易关系，发生了各种新的危险和损害类型，导致传统债权法中合同法规则和侵权法规则激增，出于民法典各编协调性考虑，应对债权法内容进行分解。同时，考虑到合同法和侵权法究竟存在一些共性化内容，故仍有必要抽象出债权总则，并以债权总则包容合同法和侵权法所不能包容的因不当得利等其他原因引发之债。如此构造债权法，既缓解了传统“大一统”债权编面临的“大肚皮”压力，也有效地确保了侵权法的相对独立性，是对侵权法独立呼声的积极回应。

（四）有关民事责任

民事责任新问题虽然没有直接反映在上述学者所设计的民法典体例中，但其的确为民法典构造中一个非常重要的新问题。民法通则中的民事责任独立成章，自成体系，此种做法，民法典不应因循。因为摘要：（1）近现代民法虽然从概念上对义务和责任作出区分，但在法律制度上一直将义务和责任融为一体。将责任单独规定，无异于使责任和义务相分离；（2）各种性质的责任的个性远远大于共性。民法通则集中规定的责任，仅仅包括违约责任和侵权责任，而未兼容缔约过失责任、不当得利返还责任等。而之所以不规范这些责任，无外乎这些责任彼此差异太大；（3）不同的责任形式是和不同性质的责任联系在一起的，只有在各种不同性质的责任中规定相应的责任形式，才便于人们实际了解和把握这些责任形式。既不追随民法通则之立场，则民法典又应如何作为？笔者非常赞同魏振瀛先生的观点，即民法典应将民事责任分散规定于总则和分则之间。总则部分对民事责任一般新问题（归责原则、免责条件、过失相抵等）作出概括规定，并将其和民事权利和义务的一般内容结合起来成为一章。在分则中，一方面在债之通则就违反债的责任进行一般性规定，而违反各种债的责任则在相应章节规定；另一方面，通过侵权行为法规定侵权责任的一般规则和各种侵权责任（包括侵害债权责任），而在物权、亲属等编就只规定权利义务，不规定侵权责任。〔54〕此外，尚需注重责任和担保的关系，在日尔曼法，责任和担保同意，开了将责任和担保相混淆之先河。我们的确不能否认，近现代民法之财产责任，着实具有“担保”债权之功能。然而，现代意义上的担保概念已经超出了以国家强制力为特征的民事责任的范畴，一般所言之责任，在一定程度上仍为债之本体，将一切责任均理解为担保无助于法学理论和立法体系的构建，只有在债之本体之外或者远离债之本体的稀薄地段才能命以担保之名。〔55〕既然如此，则将责任关系予以独立，和债法中之保证及物权法中之担保物权，一并制定责任法的主张〔56〕，也不可取。

（五）有关权利保护新问题

1997年最新修订版的意大利民法典，作为一部法学阶梯式的民法典，和其他罗马式甚至德意志式民法典相比，在编纂体例上有一异乎平常的举措，那就是在规定了人法、继续法、所有权、债、劳动（该编为民商合一的典范）之后，于其第六编，统一规定了权利的保护。在该编中，包括了登记、证据、财产责任、优先权的原因和财产担保的保护方法、权利的司法保护、消灭时效和失权五章。笔者的导师李开国教授曾多次对笔者讲述他对我国民法典的结构设想，即未来民法典由总则、权利、权利的保护三编构成，并认为如此规定，则民法典层次清楚，逻辑了然。显然，李开国教授的观点和意大利民法典模式比较接近。笔者认为，将民法典设计为三编，非凡是将权利之保护独立成编，其本意在于简化法典结构，增进法律体系逻辑，但按此结构，必将不能如愿摘要：（1）将法典压缩为三编后，权利一编必然条文数量惊人，严重破坏法典在整体上的协调性；（2）非凡重要的是，为了“平衡”失范的法典，必须使保护一编内容相对丰满。无奈中，只能将登记制度、担保制度等置于其中“充数”，而不考虑这些制度的个性远超过共性，将其强行捏合，可能导致“同床异梦”。何况，这些制度本身，也表现为复杂的法律关系，也包容丰富的权利义务内容。例如担保物权制度，其对物权法的“向心力”显然如同其对“保护”制度的“离心力”，更不用说担保物权人权利本身也还需要“保护”，岂能轻易将其作为和对权利司法保护同等的“保护”而共立于一编之下。

（六）有关实体法和程序法

前述意大利民法典不仅将“权利的保护”单独成编让人诧异，其在“权利的保护”编中规定“证据”则更使人惊异，因为他将本为程序法内容的证据纳入实体法中，打破了民事实体法和程序法长期隔绝的局面。笔者认为，在我国，由于实体法和程序法长期的隔绝状态，使得很多法律规范不能圆满，法律发展举步唯艰。可喜的是，已经有学者意识到了这一点，并呼吁“民法，给程序应有的地位”〔57〕。诚如此，诸如物权法定原则僵硬性的感叹必将消逝。因为，根据实体和程序结合之精神，可以将“法定”内涵由种类固定转化为程序固定，即通过立法对适当的公示方法的规定和强制要求，设计出民事主体通过法律行为创制新的物权类型必须具备的程序条件。借助程序在控制自由的前提下保障自由，既可容纳千变万化，又可保持不离其宗，使无限的未来可能性尽归一已，从而提供为形成新的规范所需要法律体系的开放性结构，适应能力和可塑性的功能。〔58〕

〔2〕6世纪查士丁尼的法典编纂，虽然不是严格的法典化，但却开创了将法律体系化、统一化的先例，深刻地影响了近代民法典的编纂体例和技术。参见高富平《民法法典化的历史回顾》，载《华东政法学院学报》1999年第2期

〔3〕梁慧星。制定中国民法典的思索（上）。[J.北京。人民法院报，2000.2.12

〔4〕高富平。民法法典化的历史回顾。[J.上海。华东政法学院学报，1999（2）

〔5〕杨振山。罗马法、中国法和民法法典化。[C.北京。中国政法大学出版社，1995，50

〔6〕[美梅里曼。大陆法系。顾培东等译。[M.北京。知识出版社，1993.40

〔7〕齐树洁。论20世纪民法的发展趋向。[J.厦门。厦门大学学报。哲社版，1999（1）

〔8〕更早以前，学者认为大陆法系为成文法，英美法系为不成文的判例法。其实，判例法也是以成文法形式表现出来的

〔9〕李开国。民法通则的历史功绩和历史缺陷。[J.重庆。现代法学，1997（4）

〔10〕刘士国。民法是市民社会的一般私法。[J.北京。法学杂志，1999（6）

〔11〕丘本。论私法制度和社会发展。[J.天津。天津社会科学，1995（3）

〔12〕崔建远。有关制定中国民法典的断想。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔13〕苏号朋。民法文化——一个初步的理论解析。[J.北京。比较法探究，1997（3）

〔14〕[法勒内。达维德。当代主要法律体系。[M.上海。上海译文出版社，1984.25

〔15〕黄风。罗马法教科书译后记。[M.北京。中国政法大学出版社，1992.570

〔16〕宪法是民法的依据，但并非当然依据，更不是唯一的依据。民法置根于市民社会的法律需求，第一部资本主义民法典《法国民法典》和第一部社会主义民法典《苏俄民法典》都是在没有宪法依据的情况下制定的

〔17〕[美艾伦。沃森。民法法系的演变和形成。李静冰等译。[M.北京。中国政法大学出版社，1992.172

〔18〕杨振山。论民法是中国法制改革的支点。[J.北京。政法论坛，1995（1）

〔19〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔20〕徐国栋。民法典草案的产生新问题。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔21〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔22〕薛峰。有关民法典立法条件的法理学思索。[J.北京。法学家，1999（6）

〔23〕李开国。我国民法法典化的理论预备。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔24〕这700余年从11世纪罗马法复兴开始，到法国民法典的制定为止

〔25〕郭明瑞。我国应当制定民法典。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔26〕纪坡平。商品社会的世界性法律。[M.北京。经济管理出版社，1996.132

〔27〕[德茨威格特。比较法总论。潘汉典等译。[M.贵阳。贵州人民出版社，1992.169

〔28〕[德茨威格特。比较法总论。潘汉典等译。[M.贵阳。贵州人民出版社1992.268

〔29〕这是单从立法取向和立法风格的角度而言，并不意味着我国民法典就只能采取法国模式，实际上，在模式和具体制度设计上，德国民法典对我国有更大的借鉴价值

〔30〕梁慧星。民商法论丛（第6卷）。[C.北京。法律出版社，1997.282-311

〔31〕中国社会科学院物权法探究课题组。制定中国物权法的基本思路。[J.北京。法学探究，1995（3）

〔32〕梁慧星。民法解释学。[M.北京。中国政法大学出版社，1995

〔33〕李锡鹤。论民法本位。[J.上海。华动政法学院学报，2000（2）

〔34〕刘水林。评析民法和经济法的基本假设差异。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔35〕梁慧星。民商法论丛（第6卷）。[C.北京。法律出版社，1997.285-286

〔36〕从法律形式理性的流变来看，“法律理性主义”、“注释法学”、“分析法学”、“概念法学”以及英美法系所称的“法条主义”、“法律教义学”的基本含义颇多重合，差异除时代背景和称谓外，“注释法学”、“法条主义”侧重于对现有法律的解释，“分析法学”和“概念法学”在注释的同时还注重体系化、技术化和完善形式的理论目的。因此，本文在同等意义上使用“概念法学”和“分析法学”两个概念，至少在方法论上如此。

〔37〕王涌。分析法学和中国民法的发展。[J.北京。比较法探究，1997（4）

〔38〕王涌。分析法学和中国民法的发展。[J.北京。比较法探究，1997（4）

〔39〕苏力。法治及其本土资源。[M.北京。中国政法大学出版社，1996.268

〔40〕[德罗伯特。霍恩。德国民商法导论。楚建译。[M.北京。中国大百科出版社，1996.13

〔41〕[美伯尔曼。法律和革命。货卫方等译。[M.北京。中国大百科出版社，1993.47

〔42〕王明锁。论罗马法体系的沿革和中国民法的法典化。[J.西安。法律科学，1995（5）

〔43〕马俊驹。现代民法的发展趋向和我国民法典立法体系的构想。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔44〕刘士国。制定出中国民法典是形成有中国特色法律体系的最终标志。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔45〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.800-802

〔46〕魏振瀛。论债和责任的融合和分离—兼论民法典体系之革新。[J.北京。中国法学。1998（1）

〔47〕美国新自然法学代表人物富勒在《法律的道德》一书中将法律道德区分为“外在道德”和“内在道德”。“外在道德”是法的实体目标和理想，“内在道德”是所谓“程序自然法”，其八项内容中就包括法律的可猜测性、明确性、法律不应矛盾等内容。

〔48〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.804

〔49〕王利明。论中国民法典的制定。[J.北京。政法论坛，1998（5）

〔50〕马俊驹。现代民法的发展趋向和我国民法典立法体系的构想。[J.西安。法律科学，1998（3）

〔51〕梁慧星。民商法论丛（第13卷）。[C.北京。法律出版社，2000.804

〔52〕笔者认为，法人无人格权，所谓法人姓名权实则为商号权、名誉权则为商誉权，而商号权和商誉权都是财产权

〔53〕王利明。论中国民法典的制定。[J.北京。政法论坛，1998（5）

〔54〕魏振瀛。论债和责任的融合和分离—兼论民法典体系之革新。[J.北京。中国法学，1998（1）

〔55〕孙鹏。担保法律制度探究。[M.北京。法律出版社，1998.6

〔56〕史尚宽。债法总论。[M.台湾。荣泰印书馆股份有限公司，1978.52

民法典体系范文篇9

一、民法典学习宣传贯彻目的

民法典是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律，对推进全面依法治国、加快建设社会主义法治国家，对发展社会主义市场经济、巩固社会主义基本经济制度，对坚持以人民为中心的发展思想、依法维护人民权益、推动我国人权事业发展，对推进国家治理体系和治理能力现代化，都具有重大意义。民法典不仅集中反映了近年来特别是党的十八大以来我国法治建设的最新成果，充分体现了人民的愿望和党执政为民的根本宗旨，更充分彰显了中国特色社会主义法律制度成果和制度自信。民法典作为民事领域的基础性、综合性法律，有大量规定与民政工作密切相关，完善了民政领域法律制度，回应了人民群众对民政工作的法治需求，为做好新时代民政工作提供了有力法治保障。全县民政系统干部要提高站位，充分认识民法典的重大意义，以对党负责、对人民负责、对国家法治负责的态度，将学习宣传贯彻民法典作为当前和今后一个时期的重要任务，切实抓紧抓好。

二、民法典学习宣传内容

（一）阐释好系列重要讲话和指示精神。要把学习宣传系列重要讲话和指示精神融入民法典学习宣传全过程。深入学习宣传三次主持中央政治局常委会议听取民法典编纂工作时作出的重要指示，讲清楚《中华人民共和国民法典》是新中国成立以来第一部以“法典”命名的法律，是新时代我国社会主义法治建设的重大成果，在中国特色社会主义法律体系中具有重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。深入学习宣传在中央政治局第二十次集体学习时的重要讲话精神，深刻认识民法典颁布实施的重大意义，切实抓好民法典的学习宣传和贯彻实施工作。学习宣传关于坚持以人民为中心的重要论述，讲清楚民法典以保护民事权利为出发点和落脚点、切实回应人民法治需求、更好满足人民日益增长的美好生活需要的基本原则。学习宣传关于社会主义核心价值观的重要论述，宣传民法典坚持依法治国与以德治国相结合的鲜明特色。学习宣传民法典所贯彻的生态文明思想，引导民事主体在从事民事活动时，自觉节约资源、保护生态环境。学习宣传民法典所贯彻的有关加强家庭文明建设的重要讲话精神，更好地推动弘扬家庭美德、树立优良家风、重视家庭文明建设。学习宣传对疫情防控所作的系列重要讲话精神，宣传民法典与疫情防控相关的规定，让民法典走到群众身边、走进群众心里。

（二）阐释好民法典总则编和各分编重点问题。重点宣传民法典关于保护民事主体的合法权益、调整民事关系、维护社会和经济秩序、适应中国特色社会主义发展要求、弘扬社会主义核心价值观等立法目的；广泛宣传物权是民事主体依法享有的重要财产权，物权法律制度调整因物的归属和利用而产生的民事关系，是最重要的民事基本制度之一；宣传合同制度是市场经济的基本法律制度；宣传人格权是民事主体对其特定的人格利益享有的权利，关系到每个人的人格尊严，是民事主体最基本的权利；宣传婚姻家庭制度是规范夫妻关系和家庭关系的基本准则；宣传继承制度是关于自然人死亡后财富传承的基本制度；宣传侵权责任是民事主体侵害他人权益应当承担的法律后果；宣传民法典与婚姻法、继承法、民法通则、收养法、担保法、合同法、物权法、侵权责任法、民法总则的关系，让民法知识家喻户晓，让民法精神深入人心。

（三）阐释好民法典基本原则和新规定新概念新精神。深入学习宣传民法典关于民事活动平等、自愿、公平、诚信、公序良俗、绿色等基本原则，宣传民法典关于坚持主体平等、保护财产权利、便利交易流转、维护人格尊严、促进家庭和谐、追究侵权责任等基本要求，讲清楚民法典是一部体现我国社会主义性质、符合人民利益和愿望、顺应时展要求的民法典，是一部体现对生命健康、财产安全、交易便利、生活幸福、人格尊严等各方面权利平等保护的民法典，是一部具有鲜明中国特色、实践特色、时代特色的民法典。要深入学习宣传民法典关于自然人、法人、民事权利、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等方面的一系列新规定新概念新精神，引导群众认识到民法典既是保护自身权益的法典，也是必须遵循的规范。

三、民法典学习宣传方式

民法典与婚姻法、收养法等民政部门执行的法律息息相关。全县各级民政部门要将学习贯彻重要讲话精神、学习宣传贯彻民法典纳入党组会议部署，作为党组理论学习中心组学习的重要内容，作为干部教育培训的重要内容。要加强对民法典涉及民政业务重大修订内容的梳理和学习，充分掌握条文新旧变化，准确把握和正确理解民法典的核心要义和涉及民政工作的主要制度设计，并组织开展相关专题培训。要创新学习培训形式，采用集体学习与个人自学相结合，专家讲授与原文研读相结合，线下学习与线上学习相结合，条文解析与案例剖析相结合等多种形式，扩大培训覆盖面和深度。要把好讲解关、教材讲义关，突出政治性、实用性和针对性，注重理论与实务相结合，严格按照立法精神、立法原意解读民法典，切实提高培训质量和效果。要加大新闻宣传力度，对民政系统特别是基层民政干部学习贯彻民法典的情况及时进行报道，充分展现民政系统贯彻实施民法典的生动场景、鲜活画面。要让民法典的规定与精神内化于心、外化于行，融入日常生活，养成自觉守法的意识，形成遇事找法的习惯，全面提升民政系统广大干部职工学习运用民法典的能力，提升依法行政水平。

三、靠实责任，切实加强组织领导

做好民法典学习宣传贯彻工作，是贯彻落实重要讲话精神，推进民法典宣传“落下去”“活起来”的重要举措，全县各级民政部门要始终坚持以新时代中国特色社会主思想指导学习宣传贯彻工作，增强“四个意识”、坚定“四个自信”、做到“两个维护”，确保正确政治方向。要着眼于提高民政系统依法行政水平，加强组织领导，成立县民政系统学习宣传贯彻民法典工作领导小组。全县民政系统党员干部要当好表率，带头宣传、推进、保障民法典实施，不断提高运用民法典维护人民权益、化解矛盾纠纷、促进社会和谐稳定的能力和水平，确保民法典在民政系统落地生根。

五、民法典学习宣传时间安排

民法典共7编1260条，各编依次为总则、物权、合同、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任，以及附则，总字数达10.66万余字。民法典规定的主要内容包括民事活动必须遵循的基本原则、民事主体制度、监护制度、民事权利制度、民事法律行为和制度、民事责任制度、诉讼时效制度、物权制度、合同制度、担保制度、人格权保护制度、婚姻家庭制度、收养制度、继承制度、侵权责任制度等。全县民政系统分五个阶段进行学习。

第一阶段：安排部署（2020年8月10日）；

第二阶段：召开专题培训（2020年8月中旬）；

第三阶段：集体学习与个人自学进行原文研读，原原本本学、逐字逐句学，在规定时间段内完成规定篇目的学习。（10月底前完成）

第四阶段：宣传（和学习同时进行，10月底前完成）。

第五阶段：学结，根据工作实际撰写心得体会，11月中旬前召开1次学习成果交流会，班子成员交流学习成果，局党组主要负责同志逐个点评。通过深入研究调查，把“点”上经验提炼为“面”上对策，形成针对性、指导性、操作性强的意见和建议，切实把学习成果转化为科学决策的重要参考、解决问题的具体措施。

六、民法典学习宣传要求

（一）在加强普法宣传上下功夫。持续抓好、广泛开展民法典普法工作，将其作为“十四五”时期普法工作的重点来抓，结合“法律十进”、“七五”普法验收、法治为民办实事项目、“法律明白人”培养工程等，进一步靠实“谁执法、谁普法”普法责任制，推动民法典知识进机关、进乡村、进社区、进单位、进网络，营造全社会尊法学法守法用法的浓厚氛围。要创新方式方法，充分运用“报、网、端、微、屏”等媒体平台，开展全方位、广覆盖、多层次的学习宣传,讲准讲透讲活民法典精神，做到家喻户晓、深入人心。

民法典体系范文篇10

关键词：《民法典》；民法学；课堂教学

一、引言

“在民法慈母般的眼神中，每个人即是整个国家，”[1]源于民法之于社会关系主体和法治建设具有重大意义，民法学教学一直备受法学教育界重视，在某种程度上，甚至可以说民法学教学效果优劣是评判一个国家法学教育好坏的重要标准之一。《民法典》是一部融时代性、先进性、民族性与一体的法典，其是对我国民事法律规范进行创新性编撰与重整，她的颁行不仅影响我国民事法律规范及其适用，也影响民法学教学，民法学教学须因应变革。

二、教学理念的应对

《民法典》颁行前，不同的民事法律规范和制度因其调整民事法律关系对象的不同分别规定在不同的民事法律立法文本中，主要有民法通则、物权法、继承法、婚姻法、合同法、侵权责任法等民事单行法律。单行民事法律规范立法例导致民法学教学长期以来成较松散，不利于学生构建起一个完整的民法知识体系。以至于有学者谓：“法学教育的中国模式是在没有民法典情况下的自说自话，毫无科学性可言。”[2]《民法典》颁行终结了民法学教学松散的尴尬局面，民法学者的主要任务将转为体系化的民事法律规范的教学，培养学生对现行民事法律规范的适用能力，民法学教学松散的教学理念应当随之而变。在教学理念上应该确立整体、系统理念，强调民法学不同科目教学教师间的合作。所谓整体理念意指虽然民法课程应该被细分为若干子课程，但各个子课程教师构成整个民法学教学团队，各个子课程授课教师在完成自己分担子课程法律规范教学任务的基础上，要与其他子课程授课教师沟通协调，不得各自为政；所谓系统理念意指各子课程授课教师应该在自己讲授过程中回顾民法典总则部分的规定，将民法共通的规定要求贯彻于各子课程讲授全过程，在相关教学内容讲授过程中，将民法教学视为闭合系统。

三、课程设置的应对

正如有学者所谓：“在法学专业课程设置中，民法学的基础性地位可以通过以学分和学时的方式切入法学教育，以及通过增设民法学类必修课程的路径予以实现”。[3]这表明民法学课程可以拆分为若干个不同的子课程进行教学。在《民法典》颁布之前，提及民法学课程时，通常指的是民法总则课程，但该门课程对整个民法学而言，也仅是民法学课程中的一个分支。由于民法学所涵括知识体系的板块差异，在法学专业课程设置方面，这种差异性导致民法学知识体系往往被细分为不同的课程板块。因此，在《民法典》颁布之前，受民法学教学理念影响，我国大部分高校法学院的民法学教学都是属于“零散式”教学，也即一个法律整体被划分为众多单列授课的法律学科，而且有时这些法律学科还会有所冲突。物权法、合同法、侵权责任法等都是作为独立设置的课程出现在各个高校法学院的培养方案当中，有的以必修课的形式出现，有的则是以选修课的形式出现。部分高校法学院甚至将每个民事单行法律都单独开一门课程，这不仅占据了大量的教学时间，而且也是间接地对其他非民法学课程教学时间的压缩。法学专业本科国家质量标准规定的专业核心课程包含法理学、宪法、行政法与行政诉讼法、刑法、刑事诉讼法、民法、法律职业伦理等十八门，再加上公共基础课、专业选修课、实践类课程等，法科学生的学习时间十分紧迫、短缺，如果民法学不合理地扩张课程、增加课时，就会让本就不够用的教学时间更是“雪上加霜”。这样也会令我们难以感知法律部门的整体和本真维度，难以捕捉法律制度的内在性质。[4]《民法典》颁行后，除总则编外，还包括物权编、合同编、人格权编、婚姻家庭编、继承编以及侵权责任编。这些分则篇既相对独立又形成一套法律体系，构成一个个子学科。若要以整部《民法典》为主体，单独设置一门民法学课程，显然会给讲授教师带来过于沉重的负担，所以，民法学课程设置应根据《民法典》各个分编内容，结合实际情况进行课程划分，将《民法典》分成多个子课程进行讲授，以《民法典》为中心展开，进行体系化课程设置。针对民法学课程设置，笔者建议如下：

（一）设置民法总则、民法分则、合同法三大必修子课程

法学科目主要以学分和学时的方式切入法学教育，考虑到民法学知识体系的庞杂繁多，对于民事法律而言，要切入法学教育要么切分课程，要么增设学分。受制于法学专业必修课程总学分的上限，民法学课程要切入法学专业，可以以增加学分的方式，或以增加学时的方式切入。但是，对于必修课程的学分和学时而言，这两种方式并没有较大的操作空间。那么，可以用于解决该问题较为合理的办法则是切分民法学的课程板块，按照《民法典》的体系结构，在民法总则之外，另设民法分则（合同编以外的其他分则内容）课程，同时再分设合同编的课程。这样，既不影响其他专业必修课程的地位，又能够恰当地勾画起民法学知识体系的基本框架。民法学内容丰富，为了使学生真正掌握民法的内容，对于民法学课时的设置，可以适当增加。下面略做展开分析：1.民法总则在我国《民法典》的七编制体例中，总则编位于开篇之首，共有204条民法条文，具体包括“基本规定”、“自然人”、“法人”、“非法人组织”、“民事权利”、“民事法律行为”等。民法总则作为《民法典》的奠基部分，主要包括普遍适用于民商法各个部分的基本规则，它统领整个民商立法，因而构成《民法典》中最基础、最通用，同时也是最抽象的部分。《民法典》总则编以《民法通则》为基础，确立了私法主体的平等地位，注重保障人的人格尊严，弘扬私法自治，强化私权保障理念。《民法典》之所以被称为“民事权利的宣言书”，正是因为民法总则确立的完整的权利保障体系在各个分编得以充分展开。《民法典》总则编所广泛确认的人格权、物权、债权等权利，为各分编的制定提供了线索，决定着《民法典》的体系安排。[5]2.民法分则民法分则意指除合法编之外的《民法典》物权、人格权、婚姻家庭、继承、侵权责任等5编。其中，物权编共计258条；人格权编共计51条；婚姻家庭编共计79条；继承编共计45条；侵权责任编共计95条。这5编的内容难度相比于民法总则部分会稍微低一点，各编的条文总数又比合同编少得多，不适合一一分列出来单独开课，所以可以将这5编整合为“民法分则”课程，赋予其72学时。这5编对应的是民法领域中5个子领域，这就可以由专门领域的民法学教师配合完成这门课程的教学任务，这也能很好地缓解72课时的课程单独由一位民法学教师完成的压力。多位教师共同配合完成一门课程的教学任务，这就需要事先进行沟通交流，明确每位教师所负责的课程内容，衔接好给学生上课的课程顺序，教科书的指定以及期末考试中各编的分值比例等问题。3.合同法《民法典》中的合同编共计526条，分为通则、典型合同和准合同3个分编。第一分编为通则，是关于合同的一般规则，也就是合同法的总则；第二分编为典型合同，该分编一共规定了19种典型合同；第三分编为准合同，规定了无因管理、不当得利制度，这些内容严格来说属于传统债法的内容，但由于我国《民法典》没有单独设立债法总则，而合同编在一定程度上又发挥了债法总则的功能，所以将这些内容规定在了合同编之中。[6]合同编的内容没有总则编那么抽象难懂，但是其规定详尽，这就使其具备526条之多的法律条文，所以可以将合同编分列出来，单独设立一门合同法课程，为其赋予48课时进行教学。这样既可以将民法学课程进行合理地分置，又可以在民法分则部分将合同法分列出来，避免民法分则课程过于冗杂。

（二）特色法学方向，可以考虑细分民法分则部分，设置更细子课程

对于一些以民法学为特色的法学院、系，则可以将“民法分则课程”再进行细分，具体落实到课程设置方面，这就需要结合法学院系的办学条件和办学特色来进行划分。因此，对于这类法学院系，可以采取分类设置必修课的方式，在基础类课程中，将民法学拆分为若干部分。

四、教学内容的应对

（一）《民法典》对民法学教学内容的影响

法学教育的课程教学就是以该门课程对应的部门法作为要主要教学内容。《民法典》颁布实施之后，我国民法学教学的研究对象就应当以《民法典》为主，民法的概念、基本规则和体系等都应当按照《民法典》所确立的体系而展开。法典本身就是一部教科书，是让人“知晓法律的最好形式”。[7]《民法典》的完备性和自足性也为其教育功能提供了基础。[8]在大陆法系国家，法学教育的其中一个特点就是体系化的法学教育模式，从法律概念、范畴出发，从而最终了解整个法律体系；而英美法系国家的法学教育则是注重通过个案分析和解决法律问题。大陆法系国家的法学教育是一种体系化的教育模式，这就需要该国家拥有体系化、法典化的成文法。对于我国的民法学教学来说，《民法典》的颁布恰恰符合这一点要求。民法典时代下，我国民法学的教学内容也应当进行更新换代，过去的民法学教学内容也会随之产生根本性的变化。

（二）民法学教学内容的应对

1.增加新型民事问题教学内容讲授法学教育的重在传授、整合与革新法律知识，培养法律思维，训练法律技能，修养法律职业道德。在这一中，培养法学生的法律思维至关重要，而学术火花的碰撞恰恰是培养法律思维的重要手段之一。因此，在民法教学内容中引入《民法典》颁布后尚存在的重大争议问题，能够有效地培养学生的法律思维能力。欲对学界争议问题的评判分析，就必须深入思考权利的基本特征问题，以及《民法典》编纂中尊重传统和创新的关系问题。对这些问题的准确回答则需要扎实的法学功底，如果在民法教学中适当向学生介绍这些学术争议问题，并引导学生深入思考、展开辩论，无疑是培养学生法律思维能力的绝佳手段。民法与社会生活的联系最为紧密，无时无刻不在，日新月异的社会发展，无疑将导致新型的民事关系发生、变化成为常态，针对这些新出现的民事关系，有的需要依靠民法去规范、解决，既使那些不需要或者暂时不需要民法调整的民事关系，现行民法也必须在法理上予以回应，民法学教学必须因应社会的发展，增加新的教学内容，培养学生运用民法规范、民法理论分析解决社会现实问题的能力，提升学生的民事法治思维，促进民事立法的发展，确保民事法律具有时代性和可适用性。1.寓思政教育于民法学教学全过程合格的法治人才不止要求具备娴熟的专业知识能力，还必须兼备优良的道德品行。各个法学专业课程在讲授专业知识的同时，还应注重培养学生的法律职业道德，即从事法官、检察官、律师、公证员等法律职业的道德标准。现今高校法学院一定程度上忽略了法律职业道德的教育，而更侧重于法学理论知识的教育，使得法律职业道德的教育得不到重视。当今世界正处于百年未有之大变局时期，我国也处于复杂的国际、国内形势之下，利益纠葛、社会矛盾等层出不穷，法律职业者在进行实务操作时难免会遇到各种困难和挑战，一些不合理、社会不公平待遇给法律职业者带来道德滑坡的可能。法律职业工作具有鲜明的政治属性，同时兼有法律属性，坚定理想信念，提高品行道德，是培养法治人才的刚性要求，但这些要求并不仅仅只是由思政教育课程以及法律职业伦理课程这两门课来承担，而是需要所有法学专业课程来一起承担，民法学课程也不例外。

五、民法案例教学的应对

所谓案例教学法，一般认为：“是指在法学教学中引入案例，以案例辅助教学内容的学习。民法案例教学法是效仿实际法律工作方法的教学模式，其将民法理论教育与法律职业教育联结起来，通过分析问题、解决问题的程序，培养学生实际运用民事法律规范的能力。”[9]民法案例教学被公认为法学教学不可或缺的方法。《民法典》时代民法案例教学也需要进行新的调适。《民法典》版行前民法学案例教学采取的主要方式为例证式案例教学法，针对某一具体知识点进行的阐释说明，用案例来解释、印证相关法律知识，加深学生对知识点的理解与掌握。该种案例教学法对应的教学案例数量众多，应用难度较小，本质上是通过列举案例印证相应的知识点。这种案例教学方式的缺陷是明显的：其一，以教师讲授为主，即使是案例结合知识的方式，但还是与传统的教学方式相似，学生难免会感到枯燥无趣，学习热情较为低下；其二，《民法典》时代，民事法律规范已经构成一个密切联系的整体，成为一个系统，相对孤立的、单打独斗式的例证式案例教学法明显不契合《民法典》之法典特质。教师须结合《民法典》，对当前民法学课堂的案例教学方式做出变革。

（一）充分利用综合性案例

我国《民法典》是生活的百科全书，民事法律规范所调整的范围涉及到生活的诸多领域，《民法典》对宪法、行政法、刑法等均有影响，《民法典》的规定与其他部门法有所交叉协调。现实中的大部分民事法律案件涉及到的法律知识不仅仅只是民法领域的法律知识，还可能涉及到法理学、宪法、刑法、行政法等领域的知识。民法学教师在运用这些综合性案例的时候，应当注意为学生指点出民法领域以外的法律知识，因为法学是一门体系层次非常强的学科，综合性案例恰恰能把法学的这一特点显示得淋漓尽致。但是，民法学教师在运用综合性案例时，需要把民法的知识点讲深、讲透，而对于民法以外的知识点仅需要“点到为止”即可，老师为学生们点出民法以外的知识点，学生自己进行课后的思考。

（二）开展民法学案例专题讨论

通过案例专题讨论可以激发学生对民法学学习的积极性和学习热情，可以提高学生对民法学教学过程的参与度和融入度，可以实现教与学的互动，促进整体学习效果的提升。教师事先须做好专题选择，选用一些《民法典》颁布后尚存在争议、有不同观点的重要问题，并且要保证观点鲜明。在讨论过程中要给予学生充足的准备时间，要提前制定或规定好辩论的规则、辩论秩序。在学生辩论结束后教师要做好总结、归纳、点评，要对辩论过程中出现的问题进行说明，要有针对性地评论辩论双方的优点与不足之处，要让学生充分认识到自己辩论过程中的长处和短处，为以后更好地开展辩论做基础。通过专题辩论活动的开展，学生能够对所涉及到的知识点进行明确地探讨，并且也能够增强学生与学生之间的团队合作精神，提高学生自主解决问题的能力。

参考文献：

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