民法理论论文范文

导语：如何才能写好一篇民法理论论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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作者：李军 单位：江苏泰州师范高等专科学校人文科学系

通过抑制和学习无关的思绪和行为，这样学生的兴奋点迁移到相关的任务上，学生由被动接受知识变为主动的投入学习，兴趣可以提高学习的效率。作为引发学生学习兴趣的重要方式的任务任务情境，通过适度，新鲜有趣，引人入胜的任务条件，学生学习的兴趣被强烈地激发，学生将会有积极的认识倾向，强烈的动机去学习，使其具有浓厚的兴趣，并让学生始终具有这样的心态，始终处于这样一个积极学习的状态中。②提高学生的实践能力，用于分析和解决问题。任务驱动教学调动了学生的主观能动性，在老师的指导下从任务分析到找到答案，学生有充分的自主学习性，主动积极建构外界强加的信息，对教学内容不再是被动接受者，在意义建构过程中，学生认真思考，主动收集和分析有关信息和资料，借助新旧知识的联系，探索学习过程中所用的方法，从而发现建构意义。③改善提高学生人际关系技巧。学生的人际交往能力和团体协作能力在任务驱动教学方法中有着重要的地位。在通过小组互动教学，学生学习与人沟通，倾听，自我控制和与他人的和谐相处，提高学生之间，师生之间的互动合作是这一进程的重要目的。

实施步骤：精心的设计任务。教师准备充分的具有典型的真实个案，运用多媒体工具，导入任务情境，指导学生思考。设计解决方案。学生思考如何完成任务，完成任务过程中遇到不能解决的问题，引导学生提出问题，设计出解决争端的方案。例如，交通事故人身损害赔偿纠纷，明确任务后，使学生明晰完成的任务要找到哪些材料信息，如何解决争端，让学生提出如何保护自己的合法权利和利益最大化建议的计划。然后，根据学生在执行任务的角色学生合理分组。小组讨论。全班分组，分配到一组的学生应该具有不同的学习能力，学业水平和合作技能，这样在一定程度上，优势互补。以10人为一组，每三人为一小组分别代表权利方、侵权方和中立方对案情发表自己的看法和意见。各组确定一名组长，分配角色，明确小组成员的任务和职责。该小组确定一名组长，分配角色，明确团队成员的角色和职责。学生根据自己的角色做到以下几点：（1）收集信息，查找有关法律，法规的信息，整理资料。（2）解决方案的分析。（3）呈现各组的结果。在实施过程中，教师与学生交流，讨论，发现问题，回答学生的疑惑，鼓励每个学生表达他们的意见，积极引导学生分析和解决问题。解决方案确定。每组学生根据所搜集的信息，进行法理分析，提出不同的解决纠纷方案，各组将处理过程和结果予以展示，最后由教师引导合理的法律纠纷解决方案的形成。学生利用有效的学习情境，通过再次分析任务，形成了自己的学习、思维方法，建立了新的知识结构。同时，引导学生自评，学生之间的互评必须在教师的正确引导下，其成果通过教师的适当的点拨，进认知结构得到了进一步的完善，学生的综合素质就会得到提高。评价综述。对学生的任务进行评价，以及在类似情况下，解决相类似案件的步骤总结。当学生完成了任务，通过学生的自我评价和学生群体之间的相互评估，修改完善完成任务情景中的不足之处。通过对学生学习效果的评注，学生可以更清楚的对完成这项工作的有效途径的明确。重新分析任务，利用有效的学习环境中，学生形成了自己的学习，思考的方法，新的知识结构的构建起来。与此同时，教师必须指导学生自评，学生之间互评，进一步提高学生的认知结构，提高学生的综合素质。

实施效果通过任务驱动的方法，在整个学习过程，学生自我探索参与学习，不仅掌握了民法理论知识，更重要的是学生学会了学习方法，学习，探究的欲望的激发。学生解决了“任务”的实际问题，学会探索，解决了“为什么要学，学了有什么用”的问题。例如，关于民事权利变动这一情境中，对于诉讼时效期间的中止、中断和延长所产生的后果如何认识和把握，将内容转化为6个知识点问题，引导学生对理论知识点进行搜集整理；并将其运用于解决实际案件中。同时运用一些形象的比喻加深学生对理论知识的理解。比如把中止、中断、延长比作是给诉讼时效的优惠期间，把延长比作是中止、中断的救济空间，这样使得学生听起来生动，学习的兴趣更加浓厚。在引导学生分析问题时启发学生的思维，自己总结出中止、中断的区别，教学生学会如何分析实际案例，并自己找到解决的方法，最后再进行案例分析讨论，作归纳总结，使整个诉讼时效的内容形成“链条”，便于学生整体识记，又能灵活运用。总之，教师的教学设计，仔细权衡每个已知的任务知识点，综合分析，为学生设计，建构的典型操作任务的教学，使学生掌握一系列的知识，技能和方法，以其任务的完成。真正体现了学生的主体地位和教师主导地位，充分发挥学生的主动性，培养他们的创造性思维品质，提高他们的整体素质。

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[论文关键词]民事法律行为；问题；完善

一、民事法律行为理论

法律行为理论的研究可以追溯至罗马法产生以前，在公元前二十世纪，《苏美尔法典》等对买卖、租赁、婚姻、收养等行为进行了相关规定。在早期罗马法中，其实并没有法律行为的概念，但在罗马法实施过程中不难发现，罗马法对遗嘱、契约等内容做出了详细规定。就罗马法的相关制度而言，虽然具有较强的形式化和身份化特征，但是不能否认的是，罗马法的颁行，为法律行为的发展产生了重要的推动作用。事实法律行为最早产生于德国注释法学派，在罗马法基础上，注释法学派提出了一套完整而系统的法律行为理论。1900年，《德国民法典》的颁布，对法律行为理论产生了深远的影响。《德国民法典》成为法律行为理论研究的最系统的一部法典。

从民事法律行为的概念来看，民事法律行为作为我国《民法通则》中最基础的概念，是我国根据司法工作的需要而创建的。就法律行为而言，法律行为概念从大陆法系国家传入我国。我国《民法通则》并没有对法律行为的合法性进行准确界定。在《民法通则》中，将法律行为定义为：公民、法人设立、变更、终止民事权利及民事义务的合法行为。我国民法学者对于法律行为的认识不一，民事法律行为和法律行为混为一谈的情况比较普遍，但都将意思表示作为法律行为最重要的组成部分。这种制度创设行为在一定程度上促进了关于民事法律行为矛盾的解决，但在社会发展过程中，法学领域发生了重要变化，新的问题和矛盾不断出现，在实践过程中，应不断深化和发展民事法律行为的规定和认识。

随着我国法学学科的发展，法律行为的概念在法学部门中广泛应用，法律行为已不单纯表现为民事法律行为。因此，应不断扩展法律行为的概念及内涵，深入研究法学领域的民事法律行为，促进我国法学研究工作的发展。

二、民事法律行为理论所存在的问题

在民事法律行为理论研究中，存在着以下问题：

（一）立法缺失

根据我国《民法通则》的规定，民事法律行为应具备适法性、合法性等特征，与可变更或撤销民事行为、无效民事行为有很大区别。换句话说，民事法律行为即合法民事行为。以合同法律关系来分析，在合同当事人意思一致的前提下，合同即告成立。但是，如果合同本身违法，会导致合同无效。在合同双方当事人不知道其行为是违法的情况下，合同的合法性并不能确定。因此，在确认行为合法性时，最关键的是看该行为是否违背了法律的规定，在任意性法律规范的调整之下，非法行为同样可能发生一定的法律效果。当前，法律行为已经具备了法律的特性，从法理学的角度来说，法律行为不仅可以是具有法律意义的各种行为，法律后果行为也可以作为法律行为的表现形式。因此，以合法性作为法律行为的界定并不科学。

再者，我国《民法通则》在民事法律行为主体的规定上，也存在着一些问题。随着市场经济的发展，市场经济主体不再局限于公民、法人两种，社会团体、个体工商户、合伙企业等也在市场经济中参与各种交易活动，为市场经济的发展产生了重要的影响。但当前的立法却将这些经济主体排除在外，不符合当前我国市场经济的发展要求。因此，在民事法律行为主义方面，应根据时代变化情况进行不断拓展，才能符合当前经济发展的要求。

（二）民事行为与民事法律行为认识不清

在《民法通则》中，明确规定了民事行为、民事法律行为、可变更或可撤销民事行为、效力未定民事法律行为，且民事行为对后者有统领作用。从法律规定上看，民事行为、民事法律行为应是种属关系。但在法律实践过程中，《民法通则》中并没有对民事行为的概念进行准确描述，导致民事行为、民事法律行为混为一谈。在二者的关系上，也存在着两种分歧：一是认为两者地位平等，这种观点比较普遍；二是将两者进行分离，将民事法律行为之外的能够产生法律后果的所有行为都认为是民事行为。同时，在《民法通则》的有关内容来看，民事法律行为与民事行为种属不分的情况依然存在，甚至将两者混为一谈，引起人们逻辑混乱，民事行为的相关规定在一定程度上误导了人们对民事法律行为的认识。

（三）涉外司法存在漏洞

民事法律行为是我国根据司法工作的需要而建立的，国际通用性不强。在大陆法系国家的民法规定中，很难找到关于民事法律行为的相关规定，其概念界定和适用规则有很大不同。根据国际私法理论分析，在我国公民和外国人就法律行为出现冲突和矛盾时，国际司法协助比较困难。在世界经济全球化的今天，涉外司法的漏洞，势必会影响我国公民、法人的对外交往活动，进而对我国对外贸易活动的发展产生影响。

三、民事法律行为理论的发展和完善

（一）取消关于民事法律行为的合法性规定

在民事法律行为理论认识方面，首先应将民事法律行为作为民事主体的行为，民事主体在民事行为中的自愿性会影响民事法律关系。而民事法律行为合法与否，甚至是法律后果怎样，不应该由当事人来决定，而应该由国家对该种法律行为进行评价。从这点出发，可以得知合法性并非民事法律行为固有的属性，并不应该将合法性纳入到民事法律

行为中。民事法律行为的合法性是国家认可民事主体的民事法律行为。但是，如果民事主体的行为违反了国家禁止性或强制性规定时，该主体所实施的民事法律行为应为无效法律行为。因此，应取消关于民事法律行为的合法性规定。

（二）取消民事行为规定

从民事行为概念来看，民事行为概念的界定在于区分无效民事行为。从以往民法规定可知，民事法律行为应该包括了合法行为、不合法行为两种。因此，取消民事行为规定，对民事法律行为不会产生影响。同时，民事法律行为合法性的取消，导致民事行为规定也没有存在的必要，民事行为统领地位也无须存在。

（三）应将民事法律行为概括为突出意思

民事法律行为和事实行为最大的区别在于意思表示。民事法律行为双方基于真实意思表示，希望通过意思表示以形成民事法律关系。事实行为指的是根据法律规定，因某种事实的发生，产生某种民事法律关系，当事人的意识表示并不是成立事实行为的依据。因此，应将民事法律行为概括为突出意思，在无意识表示的前提下，不得成立某种民事法律行为。

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【关键词】法律行为；效力；行为解释；私法自治

法律行为这一理论经过了很久的发展之后已经逐渐形成了一个较为完备的博大的理论体系，而对于我国来说，大陆法系中的私法传统对我国的民法也逐渐地产生了重大的影响，而这不仅已经成为了我国法律之中民法制度的重要部分，也是逐渐成为了我国的民法制度之中理论的核心部分，这也同时成为了基层的法官、检察官、律师等从事法律职业人员的基础性语言。以上这些都表明了法律行为对我国的民法制度、民法理论或者是民法的具体实践都有着十分重要的作用。

一、法律行为的法技术价值

（一）法律行为：私法概念体系的环节

依据德沃金的理论，法律的一般性理论既是概念性的，也是规范性的。法律首先是一种规范性的要求，这种规范性的要求法律在技术上应当完成法律的规范性分析，不然就不能很好地区分法律与规则、普通观念之间的区别，这同时也是形式的合法性的问题。可是只回答这一问题是远远不能满足实际需求的，在形式合法性的同时还要研究法律的概念性。而概念本身也就是人的主观衍生物，也可以在概念的基础上创造出新的概念，而体系化的法也是在这一过程之中的产生的。

（二）法律行为：司法价值的载体

拟制法律这一概念并不是为了描述一个现实的世界，而是为了规范这一社会之中的行为，换句话说就是法律不仅具有叙事价值，还带有规范的功能，法律概念也正是基于这两种功能结合在一起。这样看来，私法自治作为私法精神的集中体现，这不是指人与人之间可以任意组成关系，而是突出强调法律本身的自己意義规定，其突出的主体是人，而这种私法的价值需要一定的具体载体才能够实现。法律行为之所以蕴含了私法自治的价值，是由于法律行为这一概念在社会中已经得到了广泛的使用和承认，同时社会也承认了法律行为这一价值和效果，倘使社会尚未承认私法的价值，那么即使社会主体使用了法律这一概念，也难以产生法律行为这一概念，而正由于法律行为是私法的主体实现自治这一具体载体的行为，其私法自治的普遍精神也就能够更好地与私法自治的自主性原则相结合，在实际中发挥出更有效的作用。

二、法律行为与我国民法现代化

自第一次工业革命以来，知识和技能已经由经院教化转移到了世俗社会，这也就导致人类社会出现了最有意义的历史变迁：人类社会的现代化，在这一同时，现代化也成为了一个与人类发展关系最密切的话题，而若想实现人类社会的现代化，则必须要去社会法制的现代化，用现代化的法律来促进人类社会的现代化，同时用现代化的法律维护现有的社会转型，这也成为了中国社会现代化的一条必由之路，而在这一过程当中，民法作为调整公民私人关系的重要法律，其现代化是整体现代化中不可或缺的一个步骤。

（一）我国现代化的发展目标

民法的现代化其实是一个民法适应社会现代化的过程，其必须在社会的协调实践中得到论证和支持，因此现代化的民法现代化应该是一种与社会有着紧密连接的法律，也是一种对社会做出回应的法律，是一种以人文精神为指导的法律。在我国的具体情况来说，民法现代化的一个重要标志为法典化。民法必须对迅速变化的社会作出回应，这是回应型法对民法做出的要求，而在这一过程当中，民法自身也实现了现代化。需要注意的是，现代化与现代性是两个不同的概念，现代性表现的现代社会的属性，而现代化则体现了社会急剧变化的这一过程，所以依据角度来看，民法的现代化就是使民法中的私法在社会生活中更具有现代性，也就是更好地体现现代化社会的要求。依据马克思韦伯的观点，现代性的世界观的形成过程是一个类似由愚昧和神魅进入文明和世俗的过程，在这一过程当中人们逐渐形成了主体意识和理性意识，并且逐渐地形成了平等、自由、博爱等现代化的思想。而中国民法的现代化之中最大的障碍是缺少私权的理论，可是想要实现民法现代化这一目标，仅仅增加知识是不能够实现的。应该把社会化作为分析和观念的模式，进而将其作为民法现代化过程的重要理念。民法是中心是在社会之中的作用，而现代化的要求也就需要用民法在社会中的作用来反思民法。

（二）民法现代化对法律行为的挑战

如今的民法基本理念是追求实质的正义价值，将社会的妥协性作为价值取向。而如今的法律理论是以近代社会的理论体系以及民法理念为依据的，所以随着社会现代化的进展，传统的法律行为也就必然会受到民法现代化的挑战。回应型民法对社会的回应展示了一种主客体之间的关系，这在狄冀的社会连带论之中可以得到印证，根据这一理论，整个社会是一个有着密切的协作关系的团体，而之所以在同一社会之中的人们是相互关联的，也正是因为人类有共同的需要以及人类有不同的能力和不同的需要，而社会越发展，这种分工的关系也就更为重要，从而社交的结合也就更为密切。可是民法的发展却表明了形式上的法律行为正在逐步丧失对现实社会的法律说服力。这也来与契约关系的挑战。

标准化作为一种新兴的名词，其进入民法领域也是作为产业界的时尚名词，在这一理论之中，存在着两个领域的标准化，即法律领域以及实践和实务领域。在我国《合同法》之中也规定了一些对一般的交易条款所作出的相应解释，这些在实际上都有利于相对人的规定而视为意思自由的补充，然而补充也不能改变法律行为已经受到了交易条款的挑战这一事实。

（三）法律行为之于我国民法现代化的必要性和可能性

即使现代的民法发展使传统的法律受到了一定程度的挑战，可是这也没有否定我国民法的历史使命，我国民法的现代化与法律行为也是离不开的。

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【摘要】本文以转型期的体育领域伦理道德景象为研究对象，运用逻辑法，结合本人所见所闻，重新认知道德、社会伦理道德、我国转型期社会伦理道德景象、体育领域的伦理道德、我国转型期体育领域的伦理道德景象及其成因，并进行了相关的探讨。

【关键词】体育；伦理；道德；转型期；中国

0.引言。

随着改革开放的深入，各种不和谐的现象充斥着我国的各个领域，这些“不和谐”有一部分涉及法律问题，我们可以追究其法律责任，而更多的是一种伦理道德问题。这就需要我们对伦理道德有一个全面、客观、正确的认知，对社会转型期的各种伦理道德问题有正确的态度。作为一名体育教师，对体育领域的社会伦理道德问题需要始终保持一种敏感的嗅觉，这些体育领域的“不和谐”究其根源，到底是什么？

如何才能处理好这些因素之间的关系。以下将谈谈本文的愚见。

1.关于转型期、社会伦理道德的认知及其景象。

1.1何谓转型期。

我国一直以来受儒家思想、道家思想、佛教思想的综合影响。随着改革开放，各种伦理道德理论也随着开放的经济一同到来，并影响着我国的公众。如现代的公民伦理、普斯伦理近几年都有着一定的传播。

我国真正的转型是从改革开放开始的，我们转计划经济为市场经济，政治文明水平、经济发展、文化的保护和发掘也得到了很大程度的提高。当然，随着市场经济的发展，在这一时期也表现出很多不和谐的景象，各个领域均表现出不同程度的浮躁心态。

1.2对道德的认知。

关于“道德”，对“德”字的拆解———很多人在十字路口，眼睛斜过来，看见一样东西，拿不拿？问问心。老子说：“道可道，非常道”，“道”并非指的是一条具体的道路，而是一个抽象出来的概念。由此可见，“道德”，就是类似于约定的秩序，引申为人在社会上为人处世的规则。人们常说：“没有规矩不成方圆”。在社会生活中的每一个人，既有自我的要求，又受政治、法律、伦理的支配和约束。为了使人真正成为人，社会成为真正的理性社会，就必须有道德的自觉规范。

1.3对社会伦理道德的认知。

伦理道德本身是一种习惯。伦理与道德在内涵上是有一些共通之处的。伦：次序之谓也，“伦理”似乎便是指长幼尊卑的道理，比如中国有“天地君亲师”的古训。伦理与道德都在一定程度上起到了调节社会成员之间相互关系的规则的作用。“伦理”和“道德”常常同时出现，但却是两个不同的两个概念。伦理，从本质而言，是关于人性、人伦关系及结构等问题的基本原则的概括。而道德作为社会意识形态是指调节人与人、人与自然之间关系的行为规范的总和。因此伦理范畴侧重于反映人伦关系以及维持人伦关系所必须遵循的规则，伦理是客观法，是他律的，是双向的。道德范畴则侧重于反映道德活动或道德活动主体自身行为的应当，道德是主观法，是自律的，可以是单向的。人性的本质是趋利避害，而伦理道德使人性的本质得到合理的引导。

1.4转型期社会伦理道德景象。

我国选择了一条走向现代化的道路———中国特色社会主义。而我国又是一个受传统的儒家伦理几千年影响的国家，这就要求我们要积极的转型。“我们不能对我们生活的社会时代麻木不仁，我们必须要跟上社会的节奏。”有人说：“全亏了改革开放的与国际接轨，让我们迎来了普斯伦理”，改革开放确实让我们与世界零距离接触，让我们对普斯伦理、公民意识等各种伦理道德理论有了全新的认识。然而，随着改革开放度的加大，发展的加速，国人的社会伦理道德也产生着微妙的变化，部分人产生了一种浮躁的心理，世界观、价值观也随之改变，太过注重经济效益，追求不切实际的社会认可，而忽略了个人真正的价值。

2.对体育领域的伦理道德的认知及其转型期的景象。

2.1对体育领域的伦理道德的认知。

体育领域的伦理道德就是在体育领域调节成员与成员之间的相关关系的规则，它包括很多内容，主要有运动员、裁判员、教练员、领队、出资方、盈利方、社会成员等多个构成部分，这些部分自身或者部分与部分之间产生的关系，必须要有相关的伦理道德来引导和约束，这就是体育伦理道德。

随着改革开放步伐的加快，商品经济在国民经济中所占经济地位也越来越重要。经济领域的这一变化，使人们的思想观念也发生着微妙的变化。体育的产业化、职业化、功利化和商业化无疑在推动体育运动发展方面作出了贡献，但它同时又“对弥足珍贵的体育精神具有巨大地消解作用，它一点一点地侵蚀着、吞噬着体育的灵魂，使体育正一天天地逐渐沦为名利、功利、势力的奴隶！”

2.2转型期体育领域的伦理道德景象。

北京2008奥运会，让世界再次承认中国是一个体育大国，但也让我们认识到中国还远远不是一个体育强国。我国的竞技体育就存在太多的伦理道德问题。

2.2.1我国竞技体育人才的培养机制是举国体制，是一个金字塔形态。2008年，北京奥运会前，就有众多体育专家、学者提出，2008奥运会后，我国需要改变现今的竞技体育培养模式，呼吁取消举国体制，应该把体育工作的重心由竞技体育向社会体育、学校体育移动，但同时也出现了部分反对的声音，认为不可以取消。众所周知，近年来，我国青少年的体质连续20年呈下降趋势，现状不容乐观；同时许多疾病也呈现着年轻化的趋势，提高国民体质，已经是当务之急。本人认为体育工作的重心理应由竞技体育向社会体育、学校体育转移。当然竞技体育人才的培养问题是一个庞大的系统，伦理道德只是其中的一个组成部分。

2.2.2竞技体育的人才选拔。我愿意相信绝大多数竞技体育人才的选拔是公正、公平的，但也必须承认，在部分运动项目的人才选拔中，并不仅仅看运动员的实力和未来可以挖掘的潜力，运动员的家庭背景也作为考察项目之一。近期网上公布的几段视频就说明了这个问题，其中一名小男孩的日记还一度引发体育界的轰动，内容主要是教练明目张胆的索取烟酒、红包，若不按时送，就不给指导甚至不给练，更有甚者，对其队员会进行体罚。这时候，我们就要反思了，有的同志是打着“为国争光”的幌子，做着满足个人利益的事。

2.2.3始终处在风口浪尖的中国职业足球。我国泱泱13亿人的大国，竟然选不出11个能在世界足球中踢出一席之位的运动员，有人说，这是我们的体质、体能问题，事实果真如此吗？日本、韩国同样是亚洲种，为何他们就可以呢？由此想到，近来沸沸扬扬的足球运动员群殴、打裁判等等负面事件，足球运动员拿着高额的薪酬，有没有实现相应的价值？有没有付出相应的努力？前几天，本人在看体育新闻，看到了中国棒球队没有太多的经费，没有外教，甚至连本年度的比赛服、装备都是去年的旧服装、装备，但他们仍在坚持，仍然兢兢业业地训练，没有观众，仍认认真真地比赛。朝鲜国足，拿着12元的月薪依然闯进了世界杯。群殴、假球、黑哨，试问中国职业足球到底怎么了！

2.3转型期体育领域的伦理道德景象的成因。

谈谈我国体育领域这些“不和谐”的成因是什么？第一，无疑是体制问题，没有规范、可行的体制去规范，让体育领域各组成部分有一把自我约束的尺来衡量自己的道德行为。第二，缺乏相应的伦理道德教育。体育领域作为大众娱乐、观赏的项目有着一定风向标的作用，这就要求运动员等体育领域的组成部分接受较多的思想教育，包括爱国精神、民族主义、团结精神、拼搏精神等等。运动员作为公众人物，更应该表现出积极向上的形象。给我印象比较深的是中国男篮，他们常常会组织队员去军队、学校等接受思想教育，参加各种公益活动。所以在奥运会中，我们看到的是他们的团结和拼搏。第三，国家集团与集团、各集团与个人、个人与个人之间的利益问题。之所以会出现这么多“不和谐”很大程度上是每个人都想把利益最大化，这与现阶段转型期，社会的竞争及飞速发展不无关系。

3.结论。

本文对道德、社会伦理道德、我国转型期社会伦理道德景象、体育领域的伦理道德、我国转型期体育领域的伦理道德景象及其成因进行了讨论。可见，我国体育领域的某些方面，并没有体现出应有的伦理道德，其成因是多方面的，有国家的体制问题，有我国现阶段所处的社会历史阶段的问题，当然也与我们公民的素质和基本的世界观、价值观、人生目标等有关。转型期是一个特殊的历史时期，在转型期完成公民伦理道德的洗礼任重而道远。

【参考文献】

［1］万月红。21世纪初我国体育道德面临的问题与对策研究[D].江西师范大学硕士学位论文，2007.

［2］曾玲华。体育道德失范与人文奥运的冲突及其对策[J].北京体育大学学报，2007，30（8）。（作者姓名后缺少标点）［3］熊文，蔡端伟，李荣芝。竞技体育道德制度化及其特殊形式———道德契约化[J].上海体育学院学报，2007,31（2）。

［4］蒋晓丽。体育伦理与体育道德的区别研究[D].西南大学硕士学位论文，2007.

［5］贺亮峰。体育运动中的非道德行为与运动员目标定向关系研究综述[J].沈阳体育学院学报，2007，26（3）。

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关键词：民法 私主体权利本位 社会发展

民法本位主要是强调在分析民法过程中融合“本位”方面的要求,并对其进行划分判断。无论是法理学、法哲学角度,还是从世界观、方法论等方面分析,都能将民法本位确定成民法的中心思想和评判标准,这是体现民法的自身价值的重要依据。对民法的私主体权利本位进行深入研究分析能够为中国社会主义市场经济的发展提供真实依据,为构建和谐法制社会创造了有利条件,为积极构建社会主义和谐社会创造有利的条件。这对于我国社会法制观念、律法制定有着很大的帮助。

一、民法本位概况

民法本位在语义上都蕴含了“中心”和“标准”的意思。民法本位,即指将“本位”放在民法的概念中加以分析界定。按其发展,可分为三个时期:义务本位时期、权利本位时期、社会本位时期”。但也有认为从权利本位有可能又转回义务本位或权利、权力双重本位的。尽管看法不一,但毕竟都认为法的本位是可变的。从现实性上看,认为民法应以权利为本位或应以社会为本位的学者居多。具体表现出的倾向是,从一般性上肯定法以权利为本位,就现实性而言,则大都说社会本位正在或应该取代权利本位。社会本位实为权力本位,国家主义色彩较浓。

二、民法私主体权利本位的争论

随着各种理论的不断出现,很多民法典、民事法律在采取社会本位还是权利本位这一方面出现了很多的研究,学者们主要总结了3种形式:(1)主张权利本位的观念,这主要是由于中国社会的不断进步以及民法文化的深入开展,促进了民法权利本位的更新,是社会发展必须具备的条件。(2)主张权利本位为主,社会本位为辅。这是由于权利本位能够扩大人们对权力的追求,培养个人的利益,而忽略了国家与社会的集体利益。对于社会个人而言,阻碍了社会和个人利益实现最优化、最大化。若在权利本位的同时坚持社会本位就能很好的化解这一矛盾,协调好个人与整体之间的利益。(3)主张社会本位的思想。这主要是为了注重社会整体利益的协调性,保证社会利益得到充分的发展,把公法与私法互相结合使用。为社会生产力的发展创造良好的条件,不仅发展了经济,也注重了环境保护工作的顺利实施。

三、民法需积极主张私主体权利本位

民法是一种法律体裁,其主要是用来协调平等主体财产关系、人身关系的行为准则,把协调好私人之间的利益视为民法的根本任务,维护私主体的权利是其主要职责。民法在我国市场经济发展过程中,为社会各界之间的合作交流创造了广阔的法律环境。

1.民法的性质决定了私主体权利本位。民法本质上是私法性质的一种形式,而民法又能反映出权利本位,这就给商品经济社会中的人们创造了价值保障,为人们个人利益和价值交换制定了法律保障和秩序规则。私法中主张了维护市民的私人利益,将各个社会成员的潜在力量激活,为社会发展做出更大的贡献。而民事法律需要立足于授权性规范为主体,将权利分配给市民。权利本位则体现了民法司法的本质特征,民法的所有制度都是以权利本位作为前提,以民事义务作为实现的途径。很多学者经过研究认为,民法需要在社会公平、公共利益等方面发挥出更多的功能,但这不代表民法的私权特质被减弱。这主要还是因为法律的系统性、一致性,这些都是民法研究中需要积极探讨的问题。这些都说明了民法不会随着社会利益的需要出现较大的改变,不会因为公共利益的维护而被扩大。但这些内容对于社会经济活动,社会立法,方针政策等多个方面发挥积极的促进作用,这对于当前的社会主义发展有着极为重要的意义。

2.民法的私主体权利本位的社会期望较高。虽然中国社会在多个方面与早期相比都有了很大的改善,但是由于社会历史原因使得中国长期保持在缺乏私法的状态中。最终导致权利观念被大大削弱,给人们的行为活动带来了影响。在古代的封建国家,其主要注重家与国的统一,家承载着公的职能。而古老的传统法律文化就是在这样的社会环境中得到了改进,在社会利益的分配过程中规定一般个人的义务不是从个人的权利义务出发,这直接造成了家不可能成为一个纯粹的私人单位,这样的法律限制必然会对社会公民的私人生活与活动范围起到了很大的限制作用,不利于法律政策的实施。当前是人民当家作主的社会,人权保护也在国际社会上得到了充分的肯定。国家积极重视人民权利的运用与发挥。但传统的家国观念在法律观念上依旧保持着传统的观念,造成了权利本位缺

失、民法丧失、民众法律意识浅薄,这对于社会事业发展起到了很大的阻碍作用,不仅对市场经济发展有阻碍,对于整个人类社会的进步也是很不利的。

3.民法的权利本位以经济为基础。社会主义经济逐渐进入市场经济时代,这对于民法的私主体给予了更高的要求。市场经济的发展对于市场主体的意思自治、自主经营、法律调控都有着一定的要求,主张在法律范围内展开公平竞争,促使人们“从幕后走到前台”参与直接的经济交往,并且保证具备独立人格权、财产自主权,对于各项权利都需要进行合理的调整与规划,这样才能保证社会主义现代化建设工作的顺利实施。从本质上看,政治国家中的权力并非只是为了国家而建立,其关键在于人民的社会活动需要,为了保障人民的利益而积极建立起来的,市民权利与政治权力的关系是本与末的关系。从法律角度看,只有当这些个人追求利益的合法性得到确定后,才会保证民事主体的积极性和主动性被充分激活,对社会发展做出应有的贡献。

四、结语

总之,全面确立私主体权利本位将导致法观念乃至于国家观念的变革,即由国家中心主义的法律观转向市民主义的法律观,使人真正成为可以抗拒国家行政权力不当干预的权利主体。我国是社会主义国家,人民是国家的主人,因而是民法人身权利和财产权利应当比在其他社会中受到更充分的尊重和更切实的保护。

参考文献:

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摘要:我国民营企业大都采用的家族治理模式,成为阻碍民营企业发展的重要因素。民营企业治理制度创新的目标是建立股东、债权人、经营者和员工等资本所有者共同治理的企业法人治理结构,其主要包括治理主体的创新与治理机制的创新。

关键词:民营企业;家族治理模式;治理主体创新;治理机制创新

前言

全世界每天都有成千上万的民营企业在生生灭灭,只有少数民营企业在竞争中脱颖而出并得以延续和发展。可持续发展已经成为民营企业生存和发展壮大的关键问题。对民营企业实施制度创新是其成长发展过程中的必然选择。治理制度创新将构成民营企业制度创新的主要环节。

一、民营企业治理的一般理论

传统意义上的企业治理起源于所有权与经营权的分离,它是企业制度不断发展的产物。在生产资料私有制下,企业经历了从单业主制到合伙制,再到股份制的发展过程。在此背景下,以“有限责任”和“两权分离”为根本特征的现代股份制企业形式应运而生。股份企业的最基本特征是所有权和经营权的分离。可以说,传统意义上的企业治理就是源于两权分离而产生的委托-问题。这需要良好的激励约束机制,以使人在实现委托人目标的同时,实现自己的利益,达到“双赢”的效果。

两权分离是传统意义上企业治理产生的源头。按照这种理论,似乎在所有权与经营权合一的企业里,就不应该存在治理的问题。我们知道,资产属于私人所有的民营企业最大的特征就是两权合一,而在民营企业中,治理问题一直是抑制其成长和可持续发展的最大“瓶颈”。看来,传统意义上的治理理论已经无法解释民营企业的治理问题,为此,我们必须重新思考民营企业的治理理论。笔者认为,现代企业治理源于企业具备独立的人格。也就是说,企业人格独立是现代企业治理的最基本的前提条件。当然,两权分离在一定程度上确实引发了治理问题,如“内部人控制”,但是这只是个表面原因,它是企业独立人格在所有权安排中的一个表象反映而已,企业的独立人格才是治理问题产生的最深层次的原因。或者说,两权分离只是具有独立人格的企业所有权安排的一种形式,它本质上也可归结为企业的一种治理结构,不过是一种现代意义上的治理结构。

二、我国民营企业治理模式的现实分析

民营企业采用家族治理模式,在企业发展的初期,有利于增强企业的凝聚力,提高企业的稳定性,加快企业的决策速度,因而是有效率的,对企业的成长具有一定的作用。但是一旦企业规模扩大,产业资本日益社会化,家族治理模式所具有的缺陷便暴露无遗,而且这些缺陷逐渐成为阻碍民营企业可持续发展的重要因素。家族治理模式的缺陷主要表现为以下几个方面:

第一,家族股东“一股独大”,损害了广大小股东的利益。在民营企业中,企业创业者或其家族作为大股东“一股独大”,控制着企业的所有权和主要经营管理权,并主导企业的经营管理活动;家族外的小股东由于人数众多,人员分散,所持股份少,一般很难介入企业的经营管理活动。在这种情况下,企业在发展过程中所进行的重大决策和重要经营活动,就由掌握企业控制权的家族成员围绕着家族的利益展开,而很少围绕包括小股东在内的所有股东的利益展开。另外,在小股东不能对企业的经营管理活动实施必要的监督的情况下,家族控股大股东或其经营者的道德风险,严重地损害了广大小股东的利益,小股东的利益无法得到保护。

第二,个人财产所有权与企业法人所有权不分。在我国民营企业中,企业法人所有权深受家族个人所有权的干扰和控制。对于民营有限责任企业而言,企业组织只是一种形式,民营企业并没有按规范的法人企业来运作,没有健全的企业法人制度来保证企业以独立的法人资格存在。民营企业个人财产所有权,在企业的经营和继承问题上,对企业法人所有权进行大量的干预和控制。

第三,企业主“家长制”作风严重,高度集中化的管理方式排斥人力资本的民主参与和决策。在我国民营企业中,这种“家长制”决策机制固化了民营企业主的“心智模式”,使他们变得更加专制和跋扈。这会不断加大企业主决策失误的可能性。而随着知识经济和信息时代的到来,企业的成长更多地依赖于知识和人力资本,依赖于人力资本在企业经营过程中的积极参与和决策。市场里的企业是人力资本与非人力资本的特别合约,而排斥人力资本民主参与决策的民营企业主的“家长制”作风,必将越来越阻碍民营企业的发展。

三、我国民营企业治理制度创新的目标和思路

1.治理主体的创新。谁参与治理,是出资者还是利益相关者?这是民营企业治理主体的问题。传统意义上的企业治理理论认为,治理源于两权分离,这实际上就是对民营企业治理主体应按股东的逻辑认定,其表现为资本雇佣劳动条件下的单边治理结构。在这一结构中,民营企业的治理主体是雇主或股东。基于企业独立人格的治理理论,强调民营企业的法人性和建立规范的企业法人治理结构。因此,民营企业的治理主体就是主要利益相关者,即资本所有者,包括:股东、债权人、经营者和一般雇员。这是因为,一方面,企业生存和发展的前提是企业的法人财产,而不仅仅是股东投入的资产。企业法人财产包括实物资产、金融资产及无形资产。这些资产主要由股东的直接投资和债权人的债权形成。如果股东凭借其专用性资产获取剩余索取权和控制权,那么债权人也可以凭借其债权参与治理。同时,债权人的债权若无抵押,一旦企业亏损或破产,其损失也不可低估。故债权人应当成为民营企业的治理主体。另一方面,经营者和一般员工等人力资本所有者在企业中倾注了大量的心血,一旦企业面临亏损或倒闭,不仅面临青春年华与自信心等的投资损失,甚至会危及自己及其家人的生存。同时,当代民营企业的发展越来越依赖于经营者和员工的人力资本。随着竞争日趋激烈,企业要巩固自己的竞争优势,必须有充足的创新能力,而创新能力只能来自于这些人力资本所有者——企业经营者和员工。

2.治理机制的创新。如何合理分配企业所有权或治理权,企业所有权或治理权如何行使?这是民营企业治理机制的问题。为建立高效能的治理机制,民营企业要注意和做好以下几个方面的工作:

(1)在保证股东利益的基础上,坚持资本所有者利益最大化将是民营企业治理的根本宗旨。如上所述,传统意义上的治理理论强调股东利益最大化是企业生产经营的目标,而企业独立人格的治理理论,坚持在保证股东利益基础上实现资本所有者利益最大化的治理原则。它坚持利益相关者理论,强调资本所有者是主要利益相关者,只有资本所有者才能够拥有企业所有权,才能成为治理主体,才能拥有治理权。无论作为物质资本所有者的股东和债权人,还是作为人力资本所有者的经营者和员工,他们都对民营企业做了专用性投资,因而都应该拥有企业的所有权,成为治理的主体。他们与民营企业的生存和发展高度相关,他们的利益最大化理所当然地成为企业生产经营所追求的目标。

(2)治理形式多样化。现在论述民营企业或民营企业制度创新的文章很多,但是它们大都把完全的社会化,看作成实现民营企业可持续发展的唯一必然趋势。完全社会化,实际上就是放弃家族所有或控股,把民营企业变为完整的社会化企业,在此意义上构建现代化的企业治理结构,这种治理结构可能是民营的,也可能是公有的,那要看控股主体是谁,谁是第一大股东。我们认为,完全社会化在理论上成立,在实践上也不乏其例,不过它并不是民营企业发展的惟一趋势。因为完全社会化是在民营企业遇到资金“瓶颈”和融资渠道不畅等问题下的无奈选择,因为市场上的“经济人”是不会随便把视作为自己或其家族的财产社会化的,只要解决了民营企业的资金来源问题,非社会化将是民营企业治理形式的首要选择。

(3)科学划分三会权责,实施民主化的管理方式。民营企业的家族治理模式表现出的“家长制”作风,已经使得企业内部的董事会、监事会形同虚设,企业事务无论大小,皆以企业主“家长”为准,这与现代企业法人治理结构的要求是不相符的。为此,民营企业要科学地划分董事会、经理班子、监事会的权责:董事会负责决定企业发展战略、方针、长期经营计划及人事安排等重大事项;企业经营班子负责经营管理工作;企业监事会要通过有关制度建设等措施,对企业董事会与经营者行为,企业财务与投资等有关决策行为进行监督。同时,民营企业在经营过程中,要实施民主化的管理方式,不断吸收人力资本的参与和决策。这要求企业主建立与员工的协商对话制度。

参考文献:

[1]李维安.现代治理研究[M].北京:中国人民大学出版社,2002.

[2]周其仁.市场里的企业:一个人力资本与非人力资本的特别合约[J].经济研究,1996,(6):71～72.

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我国现代民营企业产生于二十世纪70年代，80年代才有正式合法的身份，但仅作为“社会主义市场经济必要的有益的补充”，进入90年代，特别是小平南巡以后才真正开始其大发展阶段。三十多年来，我国民营企业经历了从小到大，由弱到强的发展过程。根据2004年《中国统计年鉴》的统计，截至到2004年底，我国规模以上的非国有企业家数占规模以上企业总数的85.53％，规模以上非国有企业的工业总产值占全部规模以上企业工业总产值的64.76％，真正担当了“社会主义市场经济重要组成部分”的重责。

国内学者对民营企业的研究是随着民营企业的发展而深入的，2000年以前的研究主要集中在管理层面和融资层面上，随着民营企业的逐步壮大及向现代企业制度的演变，一些大的民营企业集团、股份公司开始出现，特别是一些民营企业成功实现上市而成为公众公司，于是近年来一些学者开始将研究民营企业的视角转向了公司治理结构层面。尽管这些研究从不同角度为人们揭示了当代民营公司治理结构的基本情况，但很多研究本身却陷入了误区，如不加以批判，会混淆研究范围，误导研究方向，影响人们对民营公司治理结构的全面认识和发展预期。

一、关于研究范围的批判

企业理论认为，企业的本质是一系列契约的联结，企业的绩效取决于涉及契约各方（利益相关者）权、责、利的各种制度安排。研究公司治理结构的目的，就是利用各种制度安排的互补性质，设计出一种最佳的结构，最大限度地协调与满足契约各方的利益，以提高资源配置与利用的效率。在个人业主制、合伙制企业中很少有人谈到治理结构问题，因为这种企业的产权关系简单，权、责、利的配置也不需要特别安排，但当企业发展到公司制时，情况就不同了，现代公司涉及到大量不同的股东、债权人、经理层、职工、社区、顾客、供应商等等方方面面的利益，而且随着公司规模的扩大，产权关系日趋复杂，精心设计的制度安排就成为必要了。显然，企业的产权关系越复杂、涉及的利益相关者越多，公司治理结构问题就越重要，正是因为这个原因，所以尽管企业的存在已有悠久的历史，但公司治理结构问题的提出和重视则是最近几十年才开始的。

我国学者关于民营公司治理结构的研究焦点大量集中在家族企业上。诚然，如果将全部民营企业作为一个整体看，家族企业无疑是其中最主要的组成部分，张厚义（2000）等的研究结果表明，我国民营企业中，私人股份所占比例在90％以上，其中企业主所占比例高达66％左右，处于绝对控股地位，企业主及其家族成员股份之和占总股份的80％以上，民营企业的家族化特征清晰可见。但如果从治理结构研究的角度看，情况就不同了，因为大量的家族企业呈现类似于业主制企业的特征，即便形式上为有限责任公司，其产权关系也极为简单，基本不存在治理结构问题。事实上，很多大型家族控制的民营企业集团由于较少涉及包括投资者在内的其他利益相关者的利益，治理结构问题也不严重。真正需要研究公司治理结构问题的是那些有复杂产权关系、涉及大量其他利益相关者的股份有限公司，特别是已经上市的由民营成分控制的公众公司。

分析我国现代民营公司可以发现有四种不同的来源，分别是国有企业私有化、集体企业私有化、个体经济或家庭作坊的发展、不同民营利益主体的新设。四种不同历史演进轨迹的民营企业其产权关系、公司治理结构的特点是不完全相同的。国有企业在私有化之前一般都经过了多年的承包或租赁式经营活动，通过这些活动，企业的管理层已逐渐在企业中形成了强势地位，这种强势地位通过买断或大比例入股的形式在改制后的公司中得到强化，并且以制度化的形式合理、合法地稳定下来。另一个方面，国有企业私有化的过程中一般都强调职工利益，包括要求全体职工入股或者允许非管理层入股，这种利益一般是通过职工持股会（或类似的机构）来实现的。因此国有企业私有化后股权结构在反映管理层控股的同时一般都会体现其他职工的利益。此外，很多通过改制而完成私有化的国有企业，还保有相当的国有股份，形成对实际控制人的制约力量。

集体企业私有化过程中其产权关系的演变和国有企业的改革有几分相似，只是其承包与租赁比国有企业少了许多争议。和国有企业一样，集体企业管理层通过承包和租赁进一步加强了自己在企业中的核心地位，并积累了一定的经济实力，使其在接下来的买断、入股等私有化过程中有了足够的支付能力，为集体企业私有化的顺利进行打下了基础。虽然原集体企业的经理层在私有化后占有企业绝大部分股权和绝对的控制权，但是历史的影响或多或少总是存在的，包括和地方政府的关系、企业中非管理层利益主体的影响等。特别是一些大型的乡镇企业，其他利益主体的影响还会很显著的。

个体企业到家庭作坊再到私营企业的发展是产权最清晰的民营企业。在按现代企业制度改制以前，这部分企业本质上类似于“业主制”或“合伙制”古典企业，创业者自筹资金，拥有完全的控制权和索取权，对自己的经营成果负全责。唯一和市场经济中的业主制或合伙制企业不同的是，他们没有合法的身份。这类民营企业的发展史对其后来的产权结构也有重要影响，如：1、初期创业面临的政治风险，使得合作者之间的忠贞非常重要，因此这类企业的产权一定是建立在亲缘、情缘和地缘基础之上的，股东身份的影响一直到目前还都在发生作用。2、个体企业到家庭作坊再到私营企业，注定了这类企业一定是家族控制程度最高的，即便发展到有限责任公司甚至股份有限公司，这一特征也在很大程度上保留着。

不同利益主体新设民营企业，尤其是90年代后新设立的民营科技企业，是最符合理论意义上的企业组织，也是最接近市场经济体系中的企业模式：其产权结构清晰，所有者权、责、利的配置清楚，法人财产独立完整，各股东按比例享有权力和义务，股东之间、股东与企业之间及股东与社会之间的关系受《中华人民共和国公司法》调整、规范等。由于科技企业特有的原因，创业者大多有技术背景，加上企业的发展与技术进步密切相关，因此技术人员，特别是核心技术人员在企业中有不可替代的作用，他们大多在企业中享有股份（也许是技术入股）。但技术不能像资本那样可以继承，因此，民营科技企业家族控制的难度要大得多。很多民营企业是志同道合的朋友或同事一起创办的，彼此信任而彼此依靠。从产权特点看，民营科技企业的特点使得民营企业的各关键利益主体之间是建立在利益基础之上的相互依存关系，因此亲缘、血缘、地缘的因素相对较小。即便创始人由于技术或管理能力在企业中居于优势地位，但当他去世后，家族继承者很难延续企业的发展道路，事实上，即便创始人在位，接班人问题也是其常常要考虑的问题，本人在调研中发现有不少民营科技企业家为身后的股权安排煞费苦心，因为很显然，沿用家族接班人的模式是不能使企业得到进一步发展的，甚至会葬送老一辈创业者的心血。

总之，民营企业并不总是家族控制的，来源不同，股权结构亦不同。对于个体经济直接发展而来的私营企业来说，家族控制的比例非常大；对于国有企业、集体企业演变而成的民营企业来说，存在家族控制的可能性，但集体利益、职工利益等也常常会在产权结构中得到体现，构成对实际控制人的制约因素；而新设民营企业，特别是民营科技企业中股权关系更复杂一些，家族控制的比例相当小得多。对沪深全部民营上市公司的研究表明，所有这些特点在不同民营上市公司的治理结构中都可以得到证实。

二、关于研究内容的批判

如上所述，公司治理结构是研究各利益相关者之间权、责、利配置的制度安排，重点内容是主要利益相关者之间的主要利益冲突及相应的协调机制。如股东与经理层之间的关系、董事会的有效运行机制、债权人与股东之间及债权人与经理层之间的关系、职工在公司治理结构中的地位和作用、资本市场的有效性等。而且不同制度环境下的公司治理结构有不同的研究重点：英美模式注重研究股东与经理人员之间的委托关系，讨论各类约束机制及激励机制的设计，试图最大限度地降低成本；日本模式则关注法人持股特别是法人之间相互持股所带来的一系列问题，以及主银行的作用、对职工利益的保护等。

我国民营公司治理结构中的主要矛盾是什么？一些学者将家族企业中家长的权威及家族管理人员的素质问题（刘景秋，2003）、企业管理模式及人力资源问题（蔡继明等，2000）、信息不透明所带来的融资难问题（解树江，2001）等等属于管理或其他领域的问题纳入到了公司治理结构的研究范围。我们知道公司治理和公司管理是两个完全不同的概念的。首先,二者的内容不同，影响公司治理结构的行为主体涉及到所有与公司有着重大利益关系的相关者，包括股东、债权人、经理人员和工人等等，而且在契约层面上，各利益相关者之间是平等利益主体的关系；而管理体制的行为主体只包括各级管理人员和职工，他们只有行政上下级的单向隶属关系。其次，它们的运行规律不同，公司治理结构由一系列相互补充的契约组成，这些不同的契约形成不同的制约和激励机制，各类机制按各自的市场法则独立地运行；管理体制的运行机制则显得较为简单，是下级对上级的服从。再次，二者的作用不同，前者的作用在于对利益相关者进行适当的权、责、利的配置，特别强调外部人对内部人的控制与激励，并通过这种控制与激励使企业在不确定的世界中能够发现机会，作出正确的决策以实现经济利益；后者则是针对给定的决策和目标，研究如何贯彻决策和实现目标。从这个意义上说，治理结构重在作出决策，决定企业“向何处去”，管理体制则是给定目标，决定公司“如何去”达到目标。

还有一些学者在研究内容上出现了严重的逻辑错误，公司治理结构的本质是研究复杂产权关系里，在所有与控制分离的情况下，如何配置权、责、利才能最大限度地发挥组织的作用，提高企业的绩效。而很多学者却先假定只有股东会、董事会、经理层三权严格分离才是科学的治理结构，进而反过来要求民营企业实现股权多元化，要企业家“转变观念”，降低持股比例，达到“所有权与经营权”相分离的“科学”目标（宋进彬等，2003，刘景秋，2003，廖雯，2005…），忽视股权结构是市场选择的结果，是研究的前提似乎成了民营公司治理结构研究的普遍现象。

研究内容的偏差与研究范围的选择是联系在一起的，由于很多民营企业并不存在所谓的治理结构问题，不顾适用范围地套用经济理论，其结果就是“泛治理结构化”。

三、关于研究方法的批判

2000年以来，一些学者对民营上市公司的股权结构与公司绩效之间的关系进行了实证研究，有趣的是不同学者利用不同的方法，或是相同的方法不同时点的样本居然得出完全不同的结果，甚至是绝然相反的结论。

苏启林（2004）以沪深截至到2002年上市的家民营企业为样本进行的实证研究发现，当前5大股东持股集中度超过50％时，股权集中度与企业价值成正比关系。任丽霞（2003）也得出相似的结论，认为民营企业经营业绩明显犹豫市场平均水平，并且经营业绩与股权集中度正相关而与流通股比例负相关。有意思的是王志民（2004）进行类似研究得出的结论却相反：当家族持股比例<41.9%时，公司价值随着家族持股比例增加而增加，当家族持股比例>41.9％时，公司价值随家族持股比例增加而下降。而宋力等（2004）的研究却又得出另一个完全不同的版本：最有利于业绩提升的股权结构或者是高度集中，或者是高度分散的。宋认为这可能是因为高度分散的股权存在被接管的威胁，而高度集中的股权可以通过绝对控股权充分提高决策效率，降低了成本的原因，宋认为适度集中的股权结构使民营企业既没有受到外部接管的威胁，也没有提升其内部决策效率，因此业绩表现平平。宋还发现，公司业绩随着股权的制衡度提高而增加。制衡度的提高增加了其他大股东对控股股东的制约作用，大大避免了低效甚至无效决策的执行。

谢百三（2003）也不同意上市公司中的民营企业优于市场平均水平的说法，他通过对2002年中期以前上市的157家民营企业进行实证研究后认为：从总体上看，民营上市公司整体绩效很低，进一步分析发现，直接上市民营公司比借壳上市民营公司的绩效要好，但仍然缺乏长期投资价值，具体表现在业绩不高、圈钱现象严重、治理结构不规范及大股东通过占用资金、关联交易和贷款担保等手段侵害公司利益。谢分析认为这种现象与股权集中有关，控股股东几乎拥有一切活动的“合法”权力。以2000年直接上市的民营公司为例，81.8％的公司募集资金投向发生变更，66.7％的公司被管理部门检查出治理结构有严重缺陷。

假定上述研究的模型、计算过程没有问题，那么如何解释这些相互矛盾的结果？作者以为应该跳出数学的框框，从样本本身的特性去找原因。

根据对截至到2004年底在沪深上市的公众公司进行的调查，民营经济成分控制的上市公司共计352家，其中，采取直接方式上市的140家，占全部民营上市公司数量的39.8%，采取借壳方式上市的212家，占60.2％。而在直接上市的140家民营公司中，又有107家是2000年以后才上市的，也即是说截至到上述学者研究的样本截至日2001年底，绝大部分民营公司上市的时间不满3年。

众所周知，2001年前典型的直接上市过程是：企业将部分核心资产剥离出来，或将非经营性资产、不良资产剥离出去，以该部分优良资产为主体改制为股份有限公司，再通过辅导、推荐，由政府主管部门审批或核准后，交易所安排上市。

典型的借壳上市过程是：第一步，收购方用现金收购转让方持有的标的企业的股权；第二步，收购方用拟注入标的企业的新的主业资产和上市公司拟置出的原主业资产置换；第三步，转让方用现金购买收购方从标的企业置出的原主业资产。简单地说，就是企业通过收购一个上市公司的“壳”，然后将拟上市的资产置入已收购的“壳”中，达到借壳上市的目的。这样，借壳上市公司除虚拟的法人得以延续外，从实质到内容都不具有任何延续性。

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交际法(CommunicativeApproach)起源于70年代语言雪茄海姆斯和韩礼德，是全世界影响较大的教学方法。交际法重视培养学生的语言能力，主张将教学过程交际化。通过小组活动形式，大量的言语交际活动，运用真实的语言材料和句型，在接近真实的交际情景中进行练习学习语言，鼓励学生多多接触和运用语言。它强调以学生为中心，为学生的交际需要服务。

2.交际法教学的必要性

结合上述对于民办高职院校专业英语特点以及现状的分析，交际法在英语教学中有着重要的作用。众所周知，民办高职院校学生英语学习积极性不高，交际法有利于提高学生的学习兴趣，充分调动学生学习热情，使其在一定的场景中学习和运用专业英语。与传统的“填鸭式”的教学方法相比，交际法使学生充分参与课堂，有了极大的主动性，进而开发了学生的创造力。

3.交际法在实际教学中的运用

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民族地区公共管理类专业的发展既要顺应时代的潮流，又要立足于地区的发展，区域社会的特殊需求应成为专业定位的合理方向。

(一)民族地区公共管理学科发展的需要公共管理学科的发展是与中国的改革实践及中国社会经济发展过程中出现的重大问题，包括经济体制、政治体制、教育模式等诸多问题紧密相连的，而民族地区高校的公共管理学科发展不仅需要解读和规范上述种种问题，还需要区域特色化分析能力，只有如此，民族地区的公共管理学科的产生和发展才能实现特色化路径的突破。因此我们必须清醒地认识到，民族地区公共管理类学科发展要立足实际，民族地区公共管理人才培养在专业特色的建设方面首先应合理定位，培养目标应突出以区域社会需求为导向的专业特色，树立“民族特色，服务地方，辐射周边”的办学理念。

(二)民族地区公共管理环境特殊性的需要少数民族地区和谐发展的要求不仅是加快发展经济文化，更要重视少数民族在国家和社会生活中应有的平等地位和权利，维护边疆地区的和谐与稳定。由于少数民族地区的大量的社会事务中夹杂着民族习俗、宗教禁忌的因素，地区经济活动、社会交往及文化生活都带有强烈的民族、宗教特性。因此，少数民族地区公共管理工作的主要内容就是依法加强对少数民族的社会事务管理，调整和规范少数民族与社会之间的相互关系，维护其合法权益。从而，民族地区社会管理工作对公共管理人才提出了特殊的要求:对民族、宗教知识的扎实掌握;对民族、宗教政策把握的灵活性;应对突发事件的快速反应能力等。民族地区高校公共管理类人才培养应立足区域发展实际需求，培养出高素质，能够胜任新时期公共管理与服务工作的公共管理人才，能够兼顾少数民族同胞的民族情感和发展经济的需要。

(三)解决公共管理类毕业生就业问题的需要目前我国公共管理类专业毕业生总体就业形势不容乐观，而民族地区由于经济、社会发展相对滞后的状况使得民族地区公共管理类毕业生面临着更为严峻的就业现状。民族地区公共管理人才培养只有突出以区域社会需求为导向的专业特色，树立“民族特色，服务地方，辐射周边”的办学理念，以区域社会需求为导向，针对少数民族学生和少数民族公共管理事务的特殊性，调整教学方案，增加民族事务管理内容，将民族特色理论知识与先进的管理技术结合起来。通过教学内容和教学方式的改革调动少数民族学生的学习兴趣和积极性，培养学生的民族使命感和责任心，增强学生服务地方、服务民族的学习动力，凸显少数民族地区公共管理人才培养的办学特色，增强地区性高校的毕业生的就业竞争力。

二、民族地区公共管理类专业特色化发展路径

基于少数民族地区发展的特殊性及其对公共管理工作的特殊要求，少数民族公共管理人才培养应该力求保障少数民族权利，促进民族团结。民族地区高校应从现实出发，致力于培养符合少数民族地区经济社会发展需要的，具有少数民族管理特色的，能够适应复杂的管理环境的创新型公共管理人才。

(一)科学制定人才培养机制，凸显民族特色在人才培养机制上，民族地区高校应针对少数民族学生和民族地区公共管理环境的特殊需求，以适应地区社会发展需求和提高教学质量为目标，调整教学方案，合理安排教学进度，完善培养过程的管理制度;充分利用教育资源，增设民族特色课程，如民俗学、民族发展史、国内外同源民族关系、边疆地区发展历史等教学内容，培养学生处理民族发展权利与经济、社会变迁中出现的新问题的判断、分析能力，激发学生的主观能动性;开设民族特色经济、民族宗教事务管理等专业方向，尝试拓展民族文化产业管理学科方向，发挥民族地区高校服务地方的特色优势。

(二)适应民族地区社会发展需要，强调实践教学民族地区公共管理类人才培养应从少数民族地区公共管理环境的特殊性出发，案例教学应体现地方特色，培养学生处理民族地区公共事务的实践能力，正确认识民族矛盾及民族权利保障和经济社会发展的不和谐因素，激发学生思考、创新能力。同时，通过观摩社区特别是少数民族聚居社区管理工作现场及少数民族的节日及宗教活动，培养学生观察能力，将所学公共管理知识同实际中的民族地区公共事务特殊性结合起来。在民族文化节日活动期间，可以组织学生参与志愿服务活动，鼓励学生参与社会活动的策划、实施，培养学生的社会工作能力。将多种形式的人文教育和素质教育溶入到少数民族地区公共管理人才的日常培养当中。通过强化实践教学，摆脱传统公共管理专业“纸上谈兵”的教学弊端，通过实践活动的历练，使得民族地区高校的公共管理类专业学生真正成为社会发展所需要的应用型人才。

(三)整合优质教学资源，拓展师生学习空间各高校应整合优质教学资源，将各类院校原有的建设成熟，硬件设施、实验设备齐全，师资力量雄厚，研究成果丰硕的强势学科整合起来，为公共管理类学生的跨学科、全方面发展提供高层次，多角度的理论和实践平台。邀请在管理一线的工作人员做专题报告并参与编撰具有民族地方特色、反映民族地区区情、民族地区公共事业管理规律的案例教材、著作，让学生在身边发生的例子中学习、总结民族地区公共管理工作的实战经验。同时，为在教学一线的教师创造在公共管理、服务部门特别是民族事务部门挂职锻炼的机会，增强教师的实践经验，为公共管理类专业的教与学拓展实习空间。

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【关键词】民间文艺；知识产权；权利主体；地盘子

中图分类号：D92 文献标识码：A 文章编号：1006-0278（2013）04-075-03

一、民间文艺概述

（一）立法实践中民间文艺的界定

关于对民间文艺的定义，许多条约、组织和国家作出了不同的界定。但无论何种概括，都涉及到创作的群体性、传统性、民族性和文学艺术性这些共同的特点。概念界定不同，导致划定范围不同，涉及到保护民间文艺的客体也不相同。民间文学艺术（folklore）属于传统知识产权的一部分，又称之为民间文学。它是在特定民族或特定区域间的群体间世代相传的、体现该民族或该区域群体社会历史和文化生活特点的艺术表现形式，包括音乐、舞蹈、游戏、礼仪、风俗习惯、传统手工艺等，是一定思想或情感的表述。我国著作权法意义上的作品是指在文学、艺术和科学领域内，具有独创性并能以某种有形形式复制的智力创造成果。著作权法规定：民间文学艺术作品的著作权保护办法由国务院另行规定。由此规定说明，对民间文学艺术作品的保护已纳入著作权法的保护范围内，它属于作品的一种，因此必须符合作品的构成要件，即民间文学艺术作品是由特定人创作的，以某种方式反映民间文学艺术特征，具有独创性、可复制性的有形载体。这种作品的创作，直接借助于民间文艺的素材或创作方法、创作风格等形成的创作成果，具有明确的作者和创作时间。以上说明，民间文学艺术与民间文学艺术作品均属于民间文学，二者的主要区别在于前者作者身份不明，后者具有个人独创性；前者处于世代流传、不断变化的没有固定的表达，后者具有特定的思想并以一定形式表示出来；前者保护的期限是永久的，后者则有一定的保护期限。

因此，在这里讨论的“民间文艺”，是指那些尚不能被视为“作品”的，无法享受现行著作权保护的民间文学艺术。

（二）民间文艺的特点

1.群体性

民间文艺是由一个特定群体经过不间断的创作完成的。一般有以下两种方式：一种是在共同的生活劳动过程中不自觉地共同创作，然后通过模仿等方式代代相传；还有一种是开始由某个个人创作，在以后的流传中，经过无数人的加工、修改和补充，逐步成为在群体内广为流传的民间文艺。

2.传统性

民间文艺大多历史悠久，其在时间上的连续性，使得其在历史长河中虽有一些变化，但是那些反映特定群体固有的独特之处的部分仍然被保留下来。“地盘子”有着几千年的悠久历史，但至今仍然保持着最初的表演方式。

3.口头性，变异性

民间文艺在传承过程中往往采取口传心授的方式，它的形成是个动态的过程，在这个动态的过程中，其核心的风格和特质是不变的。

4.民族性

民族性是民间文艺与生俱来的，例如地盘子”是在鄂西地域文化多元一体化格局逐渐形成的历史背景下，在土家族文化、巴文化、汉文化长期交流融合的过程中，逐步形成的一种具有地方特色的民间舞蹈，是土家族文化、巴文化和汉文化交流融合的历史产物。

5.区域性

民间文艺通常只在特定的群体内流传，而该群体有比较固定的生活区域，因此具有明显的区域性特质。“地盘子”舞蹈就主要在恩施地区流传。

二、关于民间文艺权利主体的不同理论观点

民间文艺知识产权保护的主体是在民间文艺知识产权保护法律关系中享有权利并承担义务的人。显然，落实民间文艺的权利主体是保护民间文艺的关键所在。在调研时发现当地政府、文化部门，“地盘子”的传承人和当地居民对“地盘子”的归属问题，均是模糊的，说不清，道不明。这也反映了我国学界对民间文艺权利主体问题的争议。目前主要存在三种学说。

（一）国家作为民间文艺的权利主体

持此种观点的人认为，民间文艺历史悠久，随着民族的迁徙和交融，以及民间文艺的不断传承，民间文艺的流传范围已经不限于某个地区，加之民间文艺的作者不确定，因而只能由国家作为整体的权利主体。如果采用这种模式，必然抹杀了民间文艺的权利主体，无法为民间文艺最具有厉害关系的主体带来实际利益，况且大量民间文艺存在于边远山区，同时分散在各个民族村落，如果国家作为其权利主体，实际上无法真正有效起到保护作用。

（二）民间文艺的创作群体作为权利主体

持这种观点的学者认为，民间文艺的是群体共同的智力创作成果，是群体内劳动人民集体智慧的结晶。民间文艺与其来源群体之间具有最直接的经济和文化联系。因此，民间文艺的所有权应属于创作、发展和保存它的群体，属于不特定的多数人。在实际调研中也发现，恩施州咸丰县当地居民在被问起，“地盘子”应该属于谁时，听到更多的回答是“我们老祖宗传下来的，我们大家的”。对此基本上是赞同的，但是不得不提出一个问题，事实上也是大量存在的。某一民间文艺的创作群体已经消失、无法认定，或者出现多个群体争夺的情况。这些情况如果处理不好，不仅不能有效保护民间文艺，还势必造成民间文艺的消亡，影响民族团结。

（三）个人作为权利主体

这里的“个人”主要是指某一民间文艺的传承人，赋予传承人以权利主体身份。持这种观点的学者认为，并非所有的民间文艺都是群体集体创作，有些民间文艺实际上是由个人创作的，代代相传，而且只传内不传外，在继承中传承民间文艺，如同现行知识产权法上财产继承制度。我国民间文艺的多样性决定了其不可能为特定主体拥有。倘若完全地将传承人作为民间文艺的权利主体，势必造成“民间文艺”私有化，使民间文艺成为传承人的私有财产，不利于民间文艺的传承和发扬，对创作群体中的其他人也是不公平的。

三、构建民间文艺国家、群体与传承人多元权利主体模式

上述三个主体成为民间文艺的权利主体都有一定道理，但是由于我国民间文艺的多样性，和民间文艺自身的特点，单独的以某一主体作为其权利主体，都是不妥当的，不能全面有效地保护“民间文艺”。因此，针对“民间文艺”的特点，建立“国家主体为例外，创作群体和传承人共同主体为原则”的多元化的权利主体模式，才能行之有效的保护“民间文艺”。有关部门首先要对“民间文艺”进行分类，创作群体不明的，创作群体明确的，有明确传承人的。针对各种民间文艺的不同情况，确定合适的权利主体。

国家作为民间文艺的权利主体仅仅发生在以下特殊情形：一是当民间文艺的创造或保有群体区域界限不清楚或不确定时；二是非为特定传统社区或传统族群持有的民间文艺，对国家或社会公众有重大意义时。除此之外，有明确的创作群体和传承人的，二者可以共同作为该民间文艺的权利主体，对民间文艺共同共有的状态，只是在具体的权利义务规定上存在差别。下面对创作群体和传承人共同作为“民间文艺”权利主体进行理论阐述。

（一）赋予群体与传承人权利主体地位符合民间文艺的形成和传承的客观规律

我国民俗学界的学者认为，每个生活阶层的人都有可能是民间文艺的创造者，而且在文化传承过程中每一个讲述者、表演者或演示者都可能对民间文艺的发展、变异做出贡献。有学者认为，民间文艺是一种与个体同在的文化，个体是民间文艺的载体和拥有者、继承者、发展和创新者。对民间文艺形成与传承的实际考察也能够佐证理论界的这些研究观点。例如，调研的民间舞蹈“地盘子”，有着几千的历史，从最初作为街头行乞的方式到现在被人们喜爱的民间舞蹈表演，是当地世世代代的“地盘子”艺人群体智慧的结晶。目前主要的传承人李仕州、李长清、艾申英等他们一生创作或编唱的许多“地盘子”舞蹈在当地广泛流传，并教授许多“地盘子”学徒，他们在传承“地盘子”的同时，又进一步创新，丰富了“地盘子”。这也表明，个人创造与集体再创造的结合是民间文艺形成的主要原因。

（二）群体和传承人共同作为权利主体是民间文艺传承方式的必然要求

民间文艺的传承方式包括祖传传承、师传传承和社区传承。这3种传承方式都是不完全取得或有限制取得，这也导致了多个权利主体分亭同一知识产品的利益。

（三）确立群体与传承人权利主体地位符合有关国际公约的规定

世界知识产权组织2006年10月发表的《保护传统文似民间文学艺术表达草案：政策目标与核心原则》在第l条对民间文学艺术的定义中揭示，民间文学艺术的内涵特征之一是“个人和集体的智慧创造物”。世界知识产权组织在对该条的评论中，更明确地指出“个人在传统文化表达的发展和再创作中起着中心作用”。这些规定表明联合国教科文组织和世界知识产权组织均认可创造、发展、实践民间文艺的社区、群体和个人是民间文艺的所有人。

四、民间文艺权利主体的权利形态建议及构想

民间文艺权利主体的知识产权立法保护是民间文艺立法保护的核心组成，是针对民间文艺传承人和群体的知识产权立法保护。从现代知识产权激励理论来看，能够对个人创造给予补偿的以集体为基础的所有权也可以达到激励创新的目的。同时，承认集体产权使群体能够防止本区域的民间文艺的减少，减小对民间文艺的损害。民间文艺的集体知识产权模式不仅保护了民间文艺本身，也保护了产生民间文艺的历史文化背景。更重要的是，这样可以最大限度地增强民间艺术创作来源群体的民族自豪感，提高其民族自觉性，并逐渐把维护民间文艺的道德义务上升为法律义务，把保护民间文艺的政策性宣示转换为法律机制层面的操作，最终为传承、保护民间文艺提供一种可持续发展的有效机制。以民间舞蹈“地盘子”为例，为民间文艺权利主体――传承人和来源群体――提出了一些知识产权立法保护的建议，以供专家学者参考。

（一）成果确认权

鉴于民间文艺权利主体的特殊性及成果形式的复杂性，基于保护要求，可以通过特定程序对民间文艺的名称、内容、表现形式、权属等进行确认。在调研“地盘子”时，了解到咸丰县现有“地盘子”民间老艺人40余人，所属乡镇每年都给予了一定补贴。对州、县级“民间艺术大师”，同级政府和文化部门每人每年也给予了1000至800元的补助。这对“地盘子”的传承人经济上给予了支持，使他们有时间去传承民间文艺。

（二）原创维护权

人们可以对非物质文化遗产进行修改、补充，但不能背离原创主体和基本的表现形式，不能歪曲、滥用或不正当利用民间文艺，而要尊重民间文艺创作者的精神权利，在使用时明示原创人或原创地名称，如“地盘子”、“侗族大歌”、“苗族占歌”等。

（三）改编权

在民间文艺的传承过程中，无论是传承人还是群体都可能对民间文艺做出自己的贡献，即享有改编权，但是改编的前提是不得侵犯原作品的著作权。改编的作品由改编人享有合法权益。

（四）演绎权及相关的邻接权

为了保持民间文艺的纯正，防止仿造和恶意歪曲，只有传承人或来源群体才享有演绎的权利。凡未经传承人或来源群体允许而使用（这里的“使用”是指营利性的使用）的行为均应视为侵权。从某种意义上说，民间文艺的艺术价值最早是由其演绎者实现的，因此应主张其演绎者具有相关的邻接权。

（五）传播使用权

民间文艺的传播使用必须取得传承人或来源群体的允许并支付相应的报酬，但为社会公共福利、传承民间文艺、弘扬民族优秀文化的传播除外。凡经国家认可或授予的持有人或群体可以使用民间文艺。

（六）无期限保护权

无期限保护权是民间文艺与其他文学艺术作品最本质的区别，这是因为民间文艺具有时间上的续展性和主体的不确定性。例如，据历史记载“地盘子”大约产生于隋唐时期，是通过历代歌师世代相传保留至今的，它随着时间的推移不断发展，每个历史单元既是传播时期也是再创作时期，因而无法确定其时间起点和终点。

（七）经济利益的追偿及分享权

外姓民族要依法取得民间文艺的使用权并支付相应的报酬。对民间出现的一些以营利为目的的私人制作、销售民间文艺作品的行为，传承人或来源群体应持有经济利益分享权，即有权获得部分利润。可以通过经纪的方式，委托给经纪公司，通过经纪公司的操作，实现市场利益的最大化。