民法论文范文10篇

时间:2024-01-02 12:23:29

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民法论文

固有民法探究论文

一、对传统理论的反思

在大多数的学者的印象中,中国古代是“诸法合体、民刑不分”的。由于中国有民法典的历史很短,从起草民法草案算起,到今天为止也不过才整整一百年。在一百年前,沈家本,也就是我们学校沈厚铎教授的祖父,受清廷的委任,进行了所谓的清末法律改革。从此时起,中国开始系统地引进西方的法律制度,民法无疑应是当时的重要内容之一。

但是,“清末改制”时并没有颁行一部《民法典》,只是产生了一个阶段性的过渡成果即所谓的《大清民律草案》,随着清王朝被推翻,这部《民律草案》没有实际实施。然而,这部《大清民律草案》的影响却是非常重大的。晚清的法制改革即历史上所谓“清末改制”,对中国法制历史的最大影响就是,通过“清末改制”不但将西方的法律制度系统地介绍到了中国,而且对中国近代甚至是现代的法律,包括民法的理论、概念及制度都产生了极为深刻的影响。在这个过程中,日本法律对中国的法律改革的影响达到了登峰造极的地步,可以说直至今日,我国都依然使用着当时从日本“出口转内销”而引入的那些用中文汉字来表达的西方的基本法律概念。就以“民法”这词为例,虽然这两个字都是汉字,但其却并不是一个中国固有的法律概念,是一个日本人用由汉字而表现出来的西方法律概念。

就在移植西方民法的同时,也给人们造成了一种误解,就是认为中国古代没有民法。当时日本的学者对中国传统法学理论研究并不那末深入,就根据梅因在其《古代法》所说的,大凡半文明的国家的法律多半是刑法多而民法少的论断,得出结论说中国古代没有民法,而且美国学者的论断也与他们大同小异。

如果以中华法系的代表《唐律》来看,其中能称之为民事规范当然相当有限,故而对于中国古代有没有民法,可以说一直都难以有一个确定的结论,也可以说始终都有着不同的意见。但是,我认为,在中国古代是有民法的,或者说中国古代是应该有民法的。我曾经到景德镇参观过那些古代的瓷窑,那么巨大的生产量,那么巨大的贸易规模,没有一种行为规则,那些商品交换能得以进行吗?

那么,中国古代民法究竟是以什么样的形式表现出来的呢?我认为,在考察中国古代的法律制度时,不能忽视的一个现象——也可以说是个一个文化现象,那就“礼”。“礼”在古代生活中不仅起到了道德规范的作用,同时也起到了法律规范的作用,而其调整的内容则主要是今天所谓的民事生活,起着类似现代民法的功能。

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民法传贳权制度论文

[内容提要]传贳权是韩国特有的一项不动产物权制度,而典权则是中国特有的一项不动产物权制度。韩国立法者在规定传贳权时,除了尊重民间的传统习惯外,作为外国立法例还主要参考了1929年的中国民法典和1937年的伪满洲国民法典的典权制度。由于典权和传贳权均源于东方法律文化,不难看出两者在性质、内容以及功能上,颇有相似之处。但进入现代社会之后,传贳权在韩国仍具有旺盛的生命力,而典权在中国则日趋衰落,并逐渐退出现代社会生活。

[关键词]传贳权典权担保物权用益物权/习惯法

[正文]

一、引言

我国民法界普遍认为典权为中国特有的不动产物权制度。曾经有一段时间,民法界围绕正在制定中的民法典或物权法是否要规定典权而展开过激烈的讨论。后来学者建议稿(注:梁慧星主编:《中国民法典草案建议稿附理由(物权编)》,法律出版社2004年版,第294~306页。)及2004年10月的“第二次审议稿”(注:2002年12月,人大常委会对民法典草案进行第一次审议,其中第二编为“物权法编”,本文称之为“第一次审议稿”。)均采纳了典权制度,但2005年3月审议并于同年6月公布的征求意见稿(第三稿)却删除了典权,其理由及详情不得而知。(注:据2005年6月29日中国青年报电子版报道,草案二次审议稿对典权、让与担保作了规定。有些常委会委员提出,我国传统的典权制度已经消失,目前开办的典当行实际上办理的是“当”动产的业务,并未办理“典”不动产的业务。让与担保主要涉及动产担保,而我国对动产担保已经作了较为全面的规定。因此,物权法对典权和让与担保可暂不规定,如果以后确有需要,可再行研究。)从目前立法态度的动摇及学界争论的内容来看,很难判断典权在中国的最终命运。然而,值得关注的是,韩国法学界则一致认为传贳权(注:“传贳权”用语为韩文汉字,以中文解释很难理解其含义。我国学者将韩国的传贳权译成典权,但毕竟二者非指一物,况且韩国学者一致认为传贳权为韩国特有的法律制度,故本文使用原用语。“传”与“典”的韩文发音相同(念zen),究竟为何使用“传”不得而知,有学者怀疑其渊源于“家舍典当”,有可能是“典”的音译。[韩]尹大成:《韩国传贳权研究》,三知院1988年版,第79页。)为韩国固有的物权制度,并且以此为由,韩国法学界及实务界极力主张承继和发展该传统法制。也正因为如此,我国的典权制度在韩国法学界仍居于比较法上的重要地位。(注:这方面主要学术研究论文有:[韩]李银荣:《关于中华民国典权的研究——与我们的传贳权比较》,载《现代民法的诸问题》,博英社1981年版,第382~402页;[韩]金大圭:《关于中华民国典权的研究——与我国的传贳权比较》,博士学位论文,圆光大学研究生院,1984;[韩]尹大成:《传贳权的比较法考察——满洲国民法典的典权对传贳权的影响》,载《现代民法的诸问题》,博英社1987年版,第103~132页。)与之相反,如今在我国,典权制度却面临将要被遗弃的局面,更谈不上承继和发展。韩国民法在继受近代民法之前主要受中国法影响,因此除了传贳权的立法过程之外,旧韩国末期传贳习惯的形成究竟是否也受中国古老的典权习惯之影响,学界尚未有定论(此部分属于法制史研究范畴,而且也超出了笔者力所能及的范围,因而在此不予讨论)。但是,鉴于我国民法学界对传贳权的认识尚处于较陌生的阶段,深入研究者更是寥若晨星的状况,本文拟围绕近来国内法学界对典权问题的争论焦点,从实体法角度介绍在现代韩国社会仍具有生命力的传贳权制度,供国内立法界及学界参考。

二、韩国传贳权制度概述

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民法基本原则论文

论文关键词:基本原则司法实践衡平性行为规范

论文摘要:在司法实践中,民法基本原则应该成为法官弥补现行法律规范漏洞和空白、衡平个案正义与公平的基准。民法基本原则的效力发挥离不开法官的创造性司法,同时,法官的自由裁量也必须在成文法的框架下进行。民法基本原则成为连接法官自由裁量与成文法框架的桥梁。

民法基本原则不仅是民事立法的指导方针、民事活动的行为规范,更应该成为司法机关裁判民事纠纷的裁判准则。这是由基本原则的意义与立法技术上的特点所决定的,民法基本原则不仅是行为规范与审判准则,更是司法机关进行创造性司法活动(或称法官造法)的法律依据。因此,探讨民法基本原则的效力问题应该包括两个方面:1、民法基本原则的行为规范与审判准则的功能。2、民法基本原则的衡平性。

一、民法基本原则既是一种行为规范同时也是一种审判准则

民法基本原则作为贯穿整个民事立法-运作体系的核心原则,理所当然地对民事活动当事人的行为具有指导和规范意义。民事活动当事人首先应该以一般民法规范作为行为准则,当民法规范对有关问题缺乏规范或规范不清时,民法基本原则具有行为规范的功能。但也不排除在民法规范已有规定时,民法基本原则也具有一定的准则功能。行为规范只有同时作为审判准则才能具备法律上的意义,民法基本原则作为行为准则被遵循时,他同时也是司法机关裁判民事纠纷的依据。原因包括以下三个方面:

1、民法基本原则的意义决定了其作为行为规范与审判规范的性质。从原则一词的语义来看,它在英文中同时包括“根本、原初的或一般的真理,为其他真理所凭借”和“被接受或公开声称的活动或行为准则”两种含义。我们可以知道,原则一词实际上是对法理和根本规范的一种翻译,原则具备法理的含义。法学理论是法律的非正式渊源之一,当然可以成为法官在裁判民事纠纷的依据。台湾地区《民法典》规定:“法律所无规定者,依习惯;无习惯者,依法理。”民法基本原则作为一种法理,是民事活动中公认的价值,其被法官加以运用,当然可以成为一种审判规则。

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近现代民法试析论文

一、引言

今天我们处在世纪之交,20世纪已经接近尾声,一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候,应当对我们所走过的20世纪作一个回顾,对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法,就会发现在民法的各个重要领域,在学者的著作中随处可以看到(听到)所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到,20世纪民法出了什么问题?让我们先看契约法。

(一)契约法

1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演,题目叫做“契约的死亡”,然后将讲演稿整理出版,这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道:“有人对我们说,契约和上帝一样,已经死亡。的确如此,这绝无任何可以怀疑的”*2。1941年德国学者豪普特(Haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》,产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中,竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此,德国著名民法学者雷曼评论说,这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击,犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后,日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学,研究契约法的基本理论,回国后于1990年出版了一本书,名为《契约的再生》,引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道:“最近,人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”,“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说,这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。*3

(二)侵权行为法

本世纪以来,侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出:“侵权法正处在十字路口,其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹Jolowicz说:“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊Jongensen也说:“侵权法已经没落”。

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民法过错分析论文

[论文关键词]过错的概念过错的标准过错的地位和作用

[论文摘要]我国民法上以过错作为一般侵权的构成条件。我国《民法通则》第106条第2款规定:“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产,侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任。”第三款规定:“没有过错,但法例规定应当承担民事责任的,应当承担民事责任。”故正确而准确地理解过错及过错的认定标准,是正确区分一般侵权行为和特殊侵权行为的前提对我们正确使用侵权法的归责原则,推动侵权行为法的发展具有重要意义。然而,在我国现阶段无论是理论界还是司法实务界,在对过错的理解和理论研究上仍处于相当落后状态,基本上是囿于刑法中对过错概念的界定而无法超越。实有必要对民法上的过错作进一步研究。

一、过错的概念

过错概念在法源上发源于古代罗马公元前287年通过的《阿奎利亚法》其第1章、第3章分别规定了不法(过错)杀死奴隶或可牧四足牲畜及侵害其他物件的赔偿责任。侵权行为适用过错责任原则,行为人只有在存在过错,即故意或过失的时候,才对行为导致的损害事实承担侵权责任。该法对罗马法及后世民法产生了深远的影响,从而确立了过错在侵权法中的核心范畴地位。过错在漫长的历史发展过程中,由于存在国度、历史时期、侵权领域的差别,以及价值理念、司法政策及技术选择的不同,过错本身及其认定极具不确定性,可谓众说纷纭,综合而言,主要有主观过错说、客观过错说、主客观过错统一说三种。

(一)主观过错说

主观过错说认为,过错是一种应受谴责和非难的心理状况。[1]

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动物的民法保护研讨论文

摘要:在现代,人们越来越关注动物的保护问题,民法也应当发挥自己的作用。自从德国民法典第90a条规定“动物不是物”之后,我国学者也开始围绕着究竟动物是民事法律关系的主体还是客体,以及是否应该建立物格制度来保护动物展开了激烈的讨论。从民事法律关系客体的范围,结合民法的基本理论,应将物依然作为客体,只不过通过法律物格制度,对不同性质的物区别对待,从立法和司法实践的现实意义来探讨关于动物在我国民法的法律地位以及其保护的问题。

关键词:动物;法律地位;法律保护

长期以来,动物一直是作为法律关系的客体来看待的,是权利主体支配的对象。但有一些学者认为,这样的规定是很不合理的,因为“从自然的角度看,人并不比动物更优越,在大自然的宴席上,一切存在物都是平等的。一切存在物都有其存在的理由、价值和意义[1]。”在大陆法系,1990年8月20日,德国立法者在《德国民法典》第90条项下增加了关于“动物不是物,他们受特别法的保护,法律没有另行规定时,对于动物适用为物确定的相关规定”的a款规定之后,这一修改被一些学者认为是动物由权利客体上升为权利主体的立法实例而加以引证,并认为这代表着最新的立法动态,代表着人类对动物态度的转变在法律上的体现[2]。英美法系也存在同样的问题。

一、民事法律关系的客体

1.民事法律关系客体的概念

民事法律关系的客体,与民事法律关系主体相对而称,指民事法律关系主体享有权利和负担义务所针对的事物。关系的权利主体为实现其权利,而对客体处于支配或者有权要求的地位。关系的义务主体则必须向权利主体作相应的给付或者予以满足,主体相对客体处于必须向其给付或者满足其要求的地位。

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民法总则研究论文

摘要:当前我国要尽快制定一部体系完整并符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。设立总则是相当必要的,理由是:总则的设立可增强民法典的形式合理性和体系逻辑性,使法典更为简洁;可增强民法典的体系性,更符合民商合一模式的要求;对弘扬民法的基本精神和理念具有重要作用,便于法官做出解释,并有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考方法及形成法律原则的能力。

关键词:民法总则必要性

一、各国模式

民法总则就是统领民法典并且民法各个部分共同适用的基本规则,也是民法中最抽象的部分。民法典作为高度体系化的成文立法,注重一些在民事领域中普遍适用的规则是十分必要的。传统大陆法系国家大都采取潘德克顿体例,在民法典中设立总则。也有一些大陆法系的民法典中没有设立总则,在民法中是否应当设立总则以及其内容应当包括那些,是一个值得探讨的问题。为了尽快制定一部体系完整、内容充实、符合中国国情的民法典,首先必须讨论民法典总则的设立问题。

综观大陆法系各国民法典编纂体系,具有代表性的不外乎罗马式与德国式两种。一是罗马式。该体系是由罗马法学家盖尤斯在《法学阶梯》中创设的,分为“人法、物法、诉讼法”三编。这种三编的编纂体系被法国民法典全盘接受,但法国民法典剔除了其中的诉讼法内容,把物法分为财产及对所有权的各种限制和取得财产的各种方法。由于采纳了此种体系,法国民法典没有总则,缺少关于民事活动的一般原则。有关民法的一般规则、原则体现在学者的学理中。瑞士、意大利等欧洲大陆国家民法、以及受法国法影响的一些国家的民法典也不采纳总则编的设置或仅设置宣示性的“小总则”。二是德国式。总则编始于18世纪日尔曼普通法对6世纪优士丁尼大帝所编纂的”学说汇编”所做的体系整理;该体系最早被胡果(Hugo)在1789年出版的《罗马法大纲》一书中采用,最后由萨维尼在其潘德克顿教程中系统整理出来,并为《德国民法典》所采用。因为总则的设立,进一步增进了其体系性。因此,许多大陆法系国家和地区民法,都采取了潘德克顿体例。?

然而一些学者对总则的设立提出异议,否定设立总则的理由主要是:第一,总则的规定是学者对现实生活的一种抽象,更像是一种教科书的体系。而法律的目的不是追求逻辑体系的圆满,而是提供一种行为规则和解决纷争的准则。而且总则的规定大多比较原则和抽象,缺乏具体的实用性和可操作性。第二,总则的设定使民法的规则在适用上的简易性和可操作性反而降低,把原本统一的具体的生活关系割裂在民法中的各个部分。在法律适用时,要寻找关于解决某一法律问题的法律规定,不能仅仅只查找一个地方,所要寻找的有关规定,往往分处于民法典的不同地方。这对法律的适用造成了麻烦。第三,由于设立总则必须要设定许多民法共同的规则即一般条款,但在设定一般条款的同时必须设立一些例外的规定。但哪些规则应当属于一般规定置于总则,哪些规则应当作为例外规定,一般规定和例外规定的关系是什么,在法律上很难把握。

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民法信用论文

中国如何建立起适应市场经济发展要求的信用制度,法律界特别是民商法学界在其中能否有所作为,是时下法学界非常关心的问题,已成为讨论的热点话题。我以为,弄清楚信用的准确含义,是思考上述两个问题的前提。本文的任务便是给信用赋予一个确定明确的民商法上的定义。为在民法制度层面上建立信用保障提供理论基础。

一、从道德上的信用观说起

所谓信用,按照汉语的通常理解,有两种含义,其一指的是以诚信任用人,信任使用。如《左传。宣公十二年》就有“其君能下人,必能信用其民矣”的句子。其二,信用还可以作遵守诺言、实践成约,从而取得别人对他的信任的意思。其中又以第二种理解为最常见。人们日常生活上多作此解。我们可以仔细分析其中所包含的意思:首先,它是一种对人的道德操守的评价,它的目标是主观的。当人们评价某人有信用,指的是该人的道德操守、思想品质良好,并不说明其人的经济状况、社会地位等非道德状况。另外,这一评价也许从长远看可以改善和优化当事人的生存条件,但却不能即时给当事人带来直接的经济利益,;其次,它指的是一种对社会关系主体的社会整体评价,人作为社会关系的主体,对他的信用评价,就一般而言总是放在一定范围内的社会整体或曰宏观上进行评价的,虽然这一评价必然需要由各个具体的社会成员作出,但是必须社会成员的评价集合在一起,才构成对一个主体作出是否有信用的一般性结论,即谓守信用者;再次,日常生活中所说的信用,其评价的依据带有很强的主观性。也就是说,用来衡量和判断信用的标准是主观的。尽管这一评价是社会成员的整体性评价,但人们在作出一个人是否有信用的评价时,势必要有一定的依据。那么这一依据是什么呢?我们发现,一般来说,日常生活中评价一个人是否有信用,往往依据的是当事人在社会生活交往中的种种具体表现,人们的行为诚然是客观的,但人们作出信用评价却是从其在与被评价对象的交往经验中得出结论。因此我们说,日常生活中的信用评价标准是经验式的,带有相当浓厚的主观色彩。

从以上的分析,我们可以得出下面的初步结论:人们日常生活中理解的信用,实际上是一种道德层面上的东西。它以深藏在人们内心的道德感作为运作的动力,它的维持也由人们的道德舆论来保障。同时,这一信用观念虽然不给当事人带来短期内的即时收益,但是从长远来看,守信的人能够得到人们的尊重,更容易为人们所接受,交往更容易,更能得到他人的经济帮助和交易机会,因而其生存环境更加优越,所以说获得较高的信用评价可以给当事人带来长远的经济利益。因此,人们也就有了诚实守信的经济内驱力。

然而必须指出的是,道德范畴内的信用机制只能在相对固定的或者封闭的社会环境下才能有效运作。换句话说,只有在熟人的社会里,道德信用方可发挥作用。因为一方面,在一个相对封闭的固定社会里,人们的交易对象和交易范围相对固定,交易的机会也很有限,抓住一个交易是不容易的,如果因为自己的不当行为引起社会比较低的信用评价,将导致其交易机会进一步降低从而恶化自己的生存条件却又无法从其它更广阔的交易中获得弥补,因此是不划算的。另一方面,在封闭的熟人社会里,守信与否的道德评价极易传播形成强大的舆论压力,而且这一压力将是长远的而非短期的,这样甚至可以将被评价为不守信用的人逐渐排斥于社会生活之外,同时因为获得生活资源的途径本就不多,经由此一排斥将更为不堪,这也是社会对于不守信之人给予处罚的主要方式。

在一个开放活跃的社会,特别是在市场经济条件下,人们生活的圈子越来越大,借助先进交通通讯工具,交易交往能够在全球范围展开,交易的机会和范围、对象大大增加。失去社会对自己的信用的不利后果不再像从前那样严重,所谓失之东隅,收之桑榆,他可以在更广大的范围里获得在某个范围里不能获得的利益,所以,人们已不再十分担心失去信用对自己的生存环境的影响,甚至于连强大的舆论压力,也可以在迁徙的自由之下被消弥得无影无踪。这也许是当前我国面临着严重的信用危机的原因之一吧。

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古代东方民法研究论文

在古代东方法中,民法是一个很重要的部门法。它调整民事法律关系间的财产关系和人身关系,对于维护社会的经济秩序、保证商品的正常交换和流通,都起着极为重要的作用。本文以古代东方较为典型的楔形文字法、希伯来法、印度法、伊斯兰法、俄罗斯法和中国法为代表,并以其中民法的重要组成部分所有权、债权和继承权中的一些突出问题作为探索对象,展开论述。

所有权、债权和继承权是民法中的重要构成部分,古代东方民法都作了规定。

一、所有权

所有权是所有人依法对自己财产享有占有、使用、收益和处分的权利,物权中的主干。它是一定历史阶段的所有制形式在法律中的表现,并以保护有利于统治阶级的所有制为首任。古代东方民法中的所有权主要含有土地、奴隶和其它财产所有权等部分。

农业是古代东方的主要生产部门,土地是那时的主要生产资料,因此古代东方民法特别重视对土地所有权的规定。由于古代东方的土地所有制形式主要是国有制,所以古代东方各民法都强调对土地国有权的保护。楔形文学民法把大多数土地确为国家所有,土地使用者没有所有权,也不可买卖。《汉穆拉比法典》规定:“里都、巴衣鲁或纳贡人之田园房屋不得出卖”,如果自由民买了他们的土地,也要“毁其泥板契约,而失其银价,田园房屋归还原主”(1)。希伯来民法则规定,土地所有权皆为国有权,没有私有权,至少在前期是如此。最高统治者摩西曾向他的臣民宣称:“土地不可永卖,因为地是我的,你们在我面前是客旅,是寄居的。”(2)还有,印度、伊斯兰、俄罗斯和中国民法也都把大多或全部土地规定为国有。

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晚清法界民法论文

一、沈家本的民法观

作为修律大臣的沈家本“是深了解中国法律而且明白欧美法律的一个近代大法家”‘”他对西方的民法知识已经有了较深的认识,并以较为中国化的方式在人格权等问题上提出了一系列的进步主张(2}。在主持修律的过程中沈家本以“会通中西”的思想为指导提出了具体的修订民法的建议。对于民法的性质沈家本在光绪三十三年(1907年)的“开馆日期并拟办事章程折”中说岁民商各法意在区别凡人之权利义务,而尽纳于轨物之中本末洪纤条理至密非如昔之言立法者仅设禁以防民其事尚简也。”‘3}他认为,民商法是用来规定普通民众之间的权利义务关系的而这类法律关系错综复杂涉及面广且其理论博大精深与以往仅用来防范人民犯罪的刑法是不同的启比开日法要复杂得多。有鉴于此沈家本对民法的制定非常慎重尤其是对民事习惯的调查非常重视。他在上述同一奏折中主张“广罗英彦朋定职司,以专责成而免旷误。……拟设二科分任民律、商律、刑事诉讼律、民事诉讼律之调查起草,’(4},并在其后的奏折中指出岁中国现定民商各律应以调查为修律之根抵此事极有关系。”(5}然而中国地大物博洛地风俗习惯差异较大,民事习惯的调查也非易事对此沈家本也有清醒的认识她在光绪三十四年(1908年)五月上奏的“法律馆咨议调查章程折”中称:臣等自开馆以来督同提调各员听夕考求悉心体察。凡关于东西各国法制先以翻译最新书籍为取证之资事虽繁重,尚有端绪可寻。惟各省地大物博习尚不同使非人情风俗纤悉周知恐创定民商各法见诸实行必有窒碍。与其成书之后多所推求局若削简之初加意慎重。臣等公同商酌谨拟咨议调查章程分缮清单恭呈御览。……其调查员即由臣等随时遴派期收广集众思之益。‘。宣统元年(1909年)五月沈家本又与俞廉三以及各军机大臣商议民商各法的修订宗旨扔强调了习惯的重要性。同时也指出各地习惯多不相同,又由于国家交通不发达六口流动和社会交往相对较少在短时间内各地习惯难于统一在修订法律之时先将部分局部习惯予以吸收等到国家发达、新的法律体系形成之后再注意对一般习惯的吸收。《东方杂志》第六卷第七期对此记载如下:人类通行之习惯各因其地局反而行之则必为人所摈弃而不相容。故各地方之习惯亦有强制力含其中者,是以国家法律承认之或采之为成文法。然所谓习惯者肩一般习惯与局地习惯之不同。一般习惯可行于国内之一般局地习惯只行于国内之一部。国家当交通机关未发达时代往往局地习惯多于一般习惯。我国现时修订法律J以宜承认局地的采为成文法庶得因应而便实行。侯各省一律交通法律逐渐改良然后注意一般习惯于修订法律甚为便利。团宣统二年(1910年)在总结商事习惯调查的基础上,民事习惯的调查正式开始。此年正月沈家本上奏:窃维民商各律意在区别凡人之权利义务而尽纳于轨物之中,条理至繁关系至要。中国幅员广远各省地大物博,习尚不同使非人情风俗洞澈无遗恐创定法规必多窒碍。……而民事习惯视商事尤为繁杂应法事拒阿敢稍涉粗疏。臣等公同商酌拟选派馆员分往各省将关系民律事宜详查具报。并分咨各省督抚伤司暨新设计之调查局造具表册随时报馆庶资考证。‘纷随后修订法律馆制定了《调查民事习惯章程十条》重申了民事习惯调查的重要和复杂提出了具体的调查方法。‘9}可见沈家本不仅认识到民事习惯调查对民法制定的重要,制定了具体的民事习惯调查的方法和步骤,而且对于中国民事习惯调查的困难以及立法对习惯采纳的困难已经了有较理性的认识。在具体的民事立法技术上尤其是民法典应采取“民商分立”还是“民商合一”的立法模式沈家本也有自己的主张。在此问题上,翰林院内阁学士朱福铣奏请采纳日本民法学家梅谦次郎的学说将民法和商法合一编纂并延聘其来华主持修纂。沈家本在光绪三十四年十月对此作出了回应:臣等伏查欧洲法学统系碑勺分德、英、法为三派,日本初尚法派近则模仿德派心慕力追原奏所陈确有见地,臣等自当择善而从酌量编订。总之无论采用何国学说均应节短取长J滇防流失。原奏又称日本修正民法时梅谦次郎曾提议合编,以改约期近急欲颁行而不果户国编纂法典之期后于各国而采主义学说不妨集各国之大成,为民商法之合编等语。查自法国于民法外特编商法法典洛国从而效之均别商法与民法洛自为编。诚以民法系关于私法之原则,一切人民均可适用,商法系关于商事之特例了准商人始能适用。民法所不列者如公司、保险、汇票、运送、海商等类则特于商法之中规定之,即民法所有而对商人有须特别施行者加商事保证、契约利息等类亦于商法中另行规定凡所以保护商人之信用而补助商业之发达,旨非民法之所能从同。合编之说似未可行。10也就是说沈家本认为民商分立的立法模式从法国创立开始,得到欧洲各国的仿效其原因在于民法是私法一般法适用于所有的普通民众而商法是私法特别法只适用于商人,商法中的一系列特殊规定不是民法所能代替的因此反对民商合一的模式而采民商分立的模式。

二、张仁葫的民法观

光绪三十三年五月大理院正卿张仁葫向清廷上奏了一封关于修订法律办法的长折,比较全面地反映了他的民法观念。其奏折云:一明订法律宗旨也。国之所与立者惟民厂国之民必各有其特性应法者未有拂人之性者也。西国法学家亦多主性法之说放一国之法律必合乎一国之民情风俗加日本……民法五编除物权、债权、财产三编采用西国私法之规定外其亲族、相继二编,旨从本国旧俗。……特闻立法者必以保全国粹为重而后参以各国之法朴其不足。此则以中国法系为主而辅之以罗马、日耳曼诸法系之宗旨也。一讲明法律性质也。中国法律J准刑法一种而户婚、田土事项亦列入刑法之中是法律既不完备而刑法与民法不分尤为外人所指摘。故修订法律必以研究法律性质之区别为第一义而区别之要有四:一、国内法与国际法之别二、成文法与不成文法之别三、公法与私法之别四、主法与助法之别。盖此四者不外乎国与国国与人六与人三种关系。……人与人之关系则属乎私法。……私法如民法、商法是,……而修订法律之要者观日在主法与助法之别盖主法为体助法为用如刑法及民法为主法而刑事诉讼法及民事诉讼法为助法是也。有主法而无助法,则徒法固不足自行主法虽精而助法未臻完善其行之也犹不能无弊。且也主法不可纷更而助法则可以屡变盖主法一有改移观日于人民权利之得失多少罪罚之轻重出入,即相悬殊屡事纷更是使民无所措手足也。……一编纂法律成典也。……近者修律大臣等所订之民刑诉讼法,本甚简略而窒碍难行者,已复不少。且民事诉讼法,当以民法为依据冷既未修订民法则民事诉讼法将何所适从未免先后倒置。至民法为刑措之原小民争端多起于轻微细故于此而其平则争端可息不致酿为刑事。现今各国旨注重民法谓民法之范围愈大则刑法之范围愈小,良有以也。……凡民法商法修订之始,旨当广为调查各省民情风俗所习为故常而于法律不相违背且为法律所许者即前条所谓不成文法用为根据加以制裁而后能便民。此则编纂法典之要义也。洲从此折中我们可以了解到第一在民法制定与民情风俗的关系上,张仁葫认为立法应合乎一国之民情风俗,并举日本民法亲属、继承二编的编纂为例加以说明主张中国注重礼教道德的传统是中国的国粹是中国法系的特色之一应法应当以保全此国粹为重。第二在民法的性质问题上胀仁葫认识到中国民法不发达,民刑不分的缺陷提出要根据不同法律的性质分别立法。他认为刑法是公法规定国家与个人之间的关系,民法为私法规定个人与个人之间的关系。同时他也注意到了法律的主从或者说体用关系,认为民法、刑法等实体法是主法规定人民之权利多少、罪罚之轻重因此不宜多变而宜稳定诉讼法等程序法是从法规定办事程序应随时随事予以改进因此变动可以较频繁。第三在立法顺序问题上胀仁葫认为立法应遵循一定的次第加果无民法则民事诉讼法即无存在和推行的依据因此应先有民法而后有民事诉讼法清廷先定民事诉讼法而后定民法是先后倒置。第四在民法的社会作用问题上胀仁葫认为“民法为刑措之原”,民法的调整和适用范围愈广刑法的调整和适用范围就愈窄如果小的纠纷能够以民法来解决就不会酿成刑事纠纷而带来刑杀。最后对于不成文的民事习惯胀仁葫肯定了其作为裁判依据的效力提出,只要是与法律不相违悖且为法律所允许的民事习惯可以作为不成文法用于裁判这样做可以方便民众。

三、俞廉三的民法观

宣统三年(1911年)九月民律前三编告成修订法律大臣俞廉三等上折呈请皇帝御览在此折中修律大臣对于民法之性质、民法典内部之体系以及民法典编订之宗旨做出了论述。其内容大略如下:窃维民律之设乃权利义务区判之准绳凡居恒交际往还无日不受其范围。探厥旨要尤在存诚去伪阜物通财捉使国民日臻上治劝用之宏既较刑事等律为纂切撰述之法实较刑事等律为更难。况我国幅员寥廓迈越前朝南朔东西启为风气若不注重酬一诚恐将来颁布难获推暨之功。到官曾经延聘法律学堂教习•日本大审院判事•法学士松岗义正协同调查并遴派馆员分赴各省采访民俗习惯,……依据调查之资料渗照各国之成例并斟酌各省报告之表册……初称完备呈由臣等复核。夷考吾国民法,虽古无专书然其概要备祥,……至今未替此为中国固有民法之明证。各国民法……其编纂配置肩主张人事法与财产法前后之别者加拉丁派与日耳曼派所争之主意是。有主张物权、债权前后之别者加日耳曼派中所争之主意是。而法族之异同复分拉丁系、日耳曼系、折衷系、俄罗斯系四种。……折衷者如日本民法以财产法为先瑞士民法以人事法为先而物权先于债权,则为二国之所同。各系以形式论,旨依罗马不过大同小异,以实质论洛按己国之民族不无彼此之殊。凡此旨中外民法源流之大较也。此次编辑之旨约分四端:一、注重世界最普通之法则。赢海交通于今为盛凡都邑、拒埠无一非商战之场而华侨之流寓南洋者生齿日益繁庶技国际私法向据其人之本国法办理。如一遇相互之诉讼被执大同之成规我守拘墟之旧习利害相去不可以道里计。是编为拯斯弊凡能力之差异买卖之规定,以及利率时效等项悉采用普通之制,以均彼我而保公平。二、原本后出最精之法理。……各国法律愈后出者最为世人注目,义取规随,自殊剿窃,良以学问乃世界所公并非一国所独也。是编关于法人及土地债务诸规定采用各国新制既原于精确之法理启无凿柄之虞。三、求最适于中国民情之法则。立宪国政治几无不同而民情风俗厂则由于种族之观念厂则由于宗教之支流则不能强令一致在泰西大陆尚如此区分月其为欧、亚礼教之殊六事法缘于民情风俗而生启不能强行规楔致贻削足就展之俏。是编凡亲属、婚姻、继承等事除与立宪相背酌量变通外或取诸现行法制或本诸经义或参诸道德务期整伤风纪,以维持数千年民彝于不敝。四、期于改进上最有利益之法则。……匡时就弊贵在转移拘古牵文无裨治理户国法制历史……以私法而论脸之社交非无事例征之条教反失定衡改进无从逞谋统一。是编有鉴于斯特设债权、物权详细之区别庶几循序渐进冀收一道同风之益。……‘,刁此折发出的时候已是清朝覆亡的前夕,从清廷宣布变法修律到此时,已历近十年的时间西方以及日本的民法知识已经在晚清人士中间传播开来尤其处于变法修律活动中心的法界精英们对于民法也已有了较为系统和科学的认识。在此折中渝廉三等首先对民法的性质和目的进行了界定,认为民法乃是区别权利义务的准绳启规范人民的日常生活制定民法的目的在于“存诚去伪”、改善民风、促进经济的发展。接着,阐明了民法制定过程中需要对民俗习喂加以调查和吸收否则难于适用的观点。随后他对中国传统法律进行了考察从为中国虽无民法专典但是有关婚姻、债负等民法规范是有的只是散见于各种典章当中。此外对于民法典的内部体系结构渝廉三在考察了法国、德国以及日本、瑞士等国后认为人法与物法、债权法与物权法的先后次序根源于本民族的传统段有也无须整齐划一,中国可根据自己的传统和习惯安排法典的体系结构。最后渝廉三等给出此次民法编纂的四项宗旨,分别是“注重世界最普通之法则”,即是为保证国人在对外交易的过程中能获得公平利益在制定民法典时肩关行为能力、买卖、利率以及时效等问题的规定,要与世界通行的法律规则相一致岁原本后出最精之法理”,即是法律学说并非一国所私,中国制定民法典在有关问题上可以采用本于最新法理的各国新制,这样就不会与之格格不入了岁求最适于中国民情之法则”,即是由于中国民情风俗不同于他国在人事法即亲属、婚姻、继承等问题上除了与立宪根本相背的需进行一定的变通之外,主要内容仍应本于道德经义,以维持中国数千年的传统岁期于改进上最有利益之法则”,即是法律的制定不可拘泥于既有的规范,而应以有利于治理为目的进行改进,以达到移风易俗的效果。

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