民法典的理解与适用十篇

民法典的理解与适用篇1

摘 要 民事习惯是我国在制定民法典过程中非常重要的本土法律渊源。民事习惯的特性和功能决定了民事习惯与民法典的密切关系，为了更加有效地发挥其社会调控功能。我国民法典的制定，应对民事习惯予以深入思考和科学对待。一方面，应将民事习惯确认为民法典的渊源之一，另一方面，应在民法典中对民事习惯予以科学处理。

 

关键词 民事习惯 民法典 法律渊源

作者简介：张锦娟，西北工业大学人文与经法学院2012级硕士研究生，经济法学专业，研究方向：劳动与社会保障法。

中图分类号：d923文献标识码：a文章编号：1009-0592（2013）09-009-02

至今为止的中国社会尤其在中国广袤的农村地区在某种意义上仍然是费孝通先生所描绘的“乡土社会”的画面。尽管现代法治及其所衍生的新秩序已经对乡土社会的本有的秩序带来有力的冲击，但若是以现代法治观念来对待乡村社会的种种现象并且希望达到现代法治要求的社会新秩序却在中国社会尤其是中国农村地区却显得步履维艰。出于解决“城市问题”而确立的现代国家正式法律制度可能会给乡土社会生活带来诸多不便；过分的以“现代化”的法制观念去解决乡土社会可能会带来原来乡土社会生活规范和秩序失去和谐、纠纷解决不彻底或者低效率的弊端。而且法治并不等于正式的法律条文，某项国家法律的颁布并不等于已经将这类纠纷的处理机制已经纳人了法制轨道，会必然带来这方面秩序的改观。

 

在现实社会中，民事习惯与国家法表现出既协调又冲突的关系，民事习惯与国家法在不同层面上发挥其作用，一方面，在内容上乡规民乐约是国家法的有效补充，并且为国家法处理一般民事纠纷提供某些值的借鉴的方式和机制，但是不可否认的是两者之间在很多情况下又会存在很多矛盾。在如婚丧嫁娶等纯粹的民事领域中，民事习惯在广大的农村地区起着更为重要的作用，这样合理的在民法典中解决民事习惯的问题就显得格外重要，即在未来民法典中如何将现有的民事习惯置于一个合理的位置，并且合理的解决两者之间的冲突问题。

 

一、现实生活中，国家法对民事习惯的处理

一是民事习惯被国家法所改造，成为国家法的组成部分。如当前农村地区存在当事人订立婚约的行为，虽然民事习惯对这种行为的调整方式为广大的民众所接受和认可，甚至在中国广大地区之间又有所不同，但是正式的国家法律《婚姻法》并不承认“婚约”的法律效力，因此，未来民法典中婚姻法律制度中有必要对“婚约”行为予以认可并规范化，使之更具有操作性。

 

二是国家法以法律对民众的秩序进行干预并且排斥民事习惯的规范指引作用。但这样做的结果可能就会出现局部的、短暂的秩序失控，甚至可能使民事习惯的适用走入“地下”状态，进而又演变成当事人之间进行更多的规避法律的行为。如在秋菊案件中在正式的法律干预的情况下，似乎是在“与国际接轨”，但结果是不仅没有令当事人满意，反而带来了更加严重的后果：损害了这个偏远乡村中原来存在的尽管有纠纷但仍能互助的社会关系氛围，损害了曾长期有效、且在可预见的未来村民之间仍将依赖的看不见甚至说不清楚的社会关系网络。至少在这个案件中，正式法律制度的干预破坏了这种社会关系和这个社区中人们的默契和预期①。

 

三是实行“二元制”，民事习惯与国家法各行其是，在一定程度上互不“干涉”。主要指国家法将那些目前尚不能进行法律化以调整的社会关系的民事习惯搁置，任其发挥原有的规范作用，但是这样搁置的关键和前提是民事习惯不能超越现行法律的基本原则及最终目的。

 

二、民法典应当对民事习惯作出科学处理

2002年，全国人大法工委公布的《中华人民共和国民法（草案）》，并引起了全国人民尤其是法学学者们的关注。纵观草案内容，该草案在处理民法典与民事习惯的关系方面一方面没有将“民事习惯”规定为民法的渊源之一；另一方面该草案中吸收和体现民事习惯的内容过少②。尽管在过去几十年中的民事立法对民事习惯进行大量的吸收，但民事习惯的多、繁、杂决定了它们不可能全部被吸收到民事立法实践中来③；并且随着现代经济社会的不断发展，也必然会产生出大量新的民事习惯，在制定法明显具有滞后性的影响下，未来民法典如何对这些新现的民事习惯加以规范和配置呢？根据发达国家国家的立法经验，通过判例确认的方式来承认这些民事习惯，但是在我国现行法律框架下，判例法是不被承认的。但既然这样，为什么具有一定预见性的民法典不对民事习惯的渊源位置进行规定呢？所以我国在制定民法典时应该对现有民事习惯加以重视并且做出科学的处理，并对可预见性的民事习惯加以合理的引导。正如书中所述“我国民法典在追求技术上的完备周密的同时，应注意适度考虑传统文化中的习惯作用。基于我国民族结构的多元性、社会发展水平的层次性、城乡不同的差异性和成文法的固有局限性，确立社会习惯对民法的补充渊源地位”④。这是毋庸置疑的一点。

 

在应当承认民事习惯作为民法典的渊源的同时，如何将大量的民事习惯进行系统化的统计以及如何使民事习惯合理的配置于民法典之中是首当其冲的问题，可以说，在中国占国土面积百分之六十以上的民族聚居和杂居地区的社会构造及其运转，主要不是因为国家法的作用使然，而是因为其固有的民族习惯法的作用使然。如此重要的民事习惯法应当在未来的民法典中得以体现。

 

三、民事习惯进入民法典的路径之析

（一）应当对我国的民事习惯作出较为详细的统计

在制定《中华民国民法典》的过程中，当时的民国司法行政部组织了一次全国规模的民（商）事习惯统计，截止到1920年对全国共19个省区的调查报告汇集到民国司法行政部，并且按照传统民法典的编排体制，将民事习惯分为民法总则习惯（12则）、物权习惯（1389则）、债权习惯（985则）、亲属继承习惯（1046则）⑤。当下正值我国制定民法典，也应当对存在我国社会中尤其是中国广袤农村地区的民事习惯法作出尽可能的详尽的调查后再行制定民法典，否则民法典将成为无源之水一般，虽然符合现代经济全球化下社会的发展要求，但因并未反映出真正的中国的民商事习惯在中国社会中的作用，不可避免的会出现法律的空心化，导致需要解决的问题不能在现行法律框架下得到解决，反而退而求助于大量在法律中并未出现的民商事习惯法，久而久之法律将被严重的搁置。

因此进行较为详尽的调查研究必不可少，而且这才是真正能够反映出社会发展的民法典的制定过程的必由之路。在大量调查的基础上作出合理的分析之后再行编制民法典。

（二）民事习惯应当作为民法的渊源之一，并且应当在民法典中做出合理的设计

第一，我国民法典应确立“凡法律未规定者，应遵循民事习惯”的原则民事立法的局限性决定了应将民事习惯作为民法典适用的渊源。民事立法在一定程度上是来源于真实民事生活，并且在高度升华的法律条文反映民事生活。立法机关的立法预见性有限决

定了在立法过程中不可能涵盖全部的民事生活，也不可能对未来民事生活的发展做出非常准确的判断。因此，民事立法中存在空白和漏洞是不可避免的。民事习惯被援引至法律条文的过程中实际上就是对民事立法中既存的空白和漏洞所形成的调整社会关系法律条文的真空化进行补充调整的过程。

 

第二，我国民法典应对民事习惯的适用条件和限制原则做出规定。一方面，应正确处理适用民法典规定与适用民事习惯之间的关系。民事习惯的适用过程是作为法律原则的适用过程，而在适用过程中应当在适用法律规则之后是法理应有之义，即民法典中有该项规定时应当优先适用法律规则。只有在民法典没有规定或者规定不清的情况下，才能考虑参照民事习惯处理民事纠纷，并且，如果当事人有约定，民事习惯应该有优先于任意性规范适用的效力⑥。另一方面，我国民法典应规定适用民事习惯的限制原则。在现实社会中，种种类类的民事习惯大量存在，甚至是历史上腐朽堕落的民事习惯在某些偏远地区仍存在生命力。这样就要求我们在民法典吸纳适用民事习惯应有所区别，确立民事习惯适用的前提，即以不违反社会公共利益、不违反公序良俗为限制原则，经过甄选使合理的民事习惯继续发挥巨大的作用，而不至于泥沙俱下、鱼目混珠的情况存在！

 

第三，我国民法典应赋予法官适用民事习惯的必要的自由裁量权。尽管习惯在当今文明社会中作为法律渊源的作用已有所减小，然而，这并不意味着习惯所具有的那种产生法律的力量已经耗尽枯竭了。民事习惯本身就具有内容和调整对象复杂性和广泛性，法官不了解甚至对该项民事习惯一无所知，且在民法典中寻找不到该项民事习惯的法律依据，这就造成了在严格执行成文法条件下无法可依的情形，为保证裁判的公平公正性，就要求法官具有主动寻找法，在调查当地民事习惯的基础上做出是否适用该项民事习惯，并且做出合理的裁判，既保证了民事纠纷得到公平公正的解决又保证了司法效率。因此，有必要赋予法官在处理民事纠纷时，在没有民法明确规定的情况下，享有根据当地民事习惯的内容处理民事纠纷的必要的自由裁量权，以增强民法典的适应性，更好地发挥民事习惯的作用⑦。

 

注释：

①苏力.法治及其本土资源.北京：中国政法大学出版社.1996.

②全国人大法工委制定的《中华人民共和国民法》（征求意见稿）规定的有关民事习惯的条文是很少的。其中物权法中吸收民事习惯的条文明显偏少。关于物权法中民事习惯在民法典的位置，有学者提出了有益的见解；渠涛.中国民法典立法中习惯法应有的位置——以物权立法为中心；渠涛.中日民商法研究.北京：法律出版社.2003.44-82.

 

③例如：湖南、湖北、河南等比较偏远的农村，受历史的影响，人死后安葬并不是主要以村集体为单位，很多情况下，主要是以家族为单位的。即使是同一个小组的村民，墓地的选择是有严格区分的，为此，张姓的墓地与赵姓的墓地是严格区分的，张姓的村民死后就不能在赵姓的墓地上安葬。

 

④曹诗权，陈小君，高飞.传统文化的反思与中国民法法典化.法学研究.1998（1）.34.

⑤胡旭晟.20世纪前期中国之民商事习惯调查及其意义.湘潭大学社会科学学报.1999（2）.前南京国民政府司法行政部.民事习惯调查报告录.北京：中国政法大学出版社.2000.

 

⑥在日本民法典实行过程中，对民事习惯与任意性规范的适用效力曾经有过两种对立观点的争论。星野英一著.渠涛译.日本民法典编纂中遇到的问题；渠涛.中日民商法研究.北京：法律出版社.2003.39-40.

民法典的理解与适用篇2

【摘要】俄罗斯联邦民法典总则/立法技术/借鉴……

（一）我国未来民法典总则及其分则的应准确、及时、全面地反映和体现的现实需求

民法是调整市场经济关系最重要、最基本的部门法，“民法准则只是以形式表现了社会的经济生活条件”。（注：《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社1973年版，第249页。）民法能否充分发挥出其作用，在很大程度上取决于作为民法体系基础和骨干的民法典的内容及其体系编篡是否能够适应市场经济关系的变化发展需要、是否能够符合社会经济的现实需要。而“一部民法典编篡的特点根本上是要由它所赖以产生的特定条件来决定。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第266页。）俄罗斯联邦民法典总则的内容及其体系编篡就采取了比较务实的作法，比如，为了适应调整市场经济发展的需要，对多种新的民事权利客体做出了规定和确认等。我国未来民法典的内容及其体系编篡也不能墨守成规地局限于传统民法典调整对象范围的框架中，而应根据社会经济关系的发展变化需要，特别是要针对当今知识经济的特点，及时扩大和拓展其调整对象和范围，及时把新的社会关系纳入其调整范围之内。

（二）我国在制定未来民法典时应加强对民法的，并充分重视民法理论对民事立法实践的指导作用

民法典的设计和编篡必然受到民法理论和学说的直接。在世界民法史上具有里程碑地位的德国民法典的编篡同样受到了民法学说的重大影响和指导，其“民法总则部分规定了的法律制度并非法典编篡者本身的发明，他们是从19世纪的学说汇篡学派那里将它们承袭而来，并且在令人生厌和很艰辛的理论一般化过程中将其由实际的法律材料提炼升华的。”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第270页。）可以说，“在每一个法典的后面，都存在着一个学派、一个法学家集体、乃至一个或几个著名的法学家。”（注：谢怀shì＠①：《大陆法系国家民法典研究》，载《外国法译评》1995年第2期，第1-8页。）因此，民法理论对民法立法实践具有重要的指导作用，民法理论的研究是否深入和成熟，将直接决定着民法典的内容、体例、逻辑结构和立法技术等是否、完善，进而直接影响着民事立法的质量和效果。只有以成熟和先进的民法理论为指南，才有可能制定出一部优秀的民法典。俄罗斯联邦民法典总则的设计之所以能够取得成功，其不可忽视的重要原因之一是非常重视民法理论对民事立法的指导。这对我国制定民法典无疑具有重要的启迪作用。

（三）我国未来民法典的起草和制定应正确处理好借鉴外国立法经验与立足本国国情的关系

俄罗斯联邦民法典总则通过其独特的体系和结构，体现出其特色，这是立法者正确处理借鉴外国经验与立足本国国情的关系的反映和体现。其作法值得我们。我国未来民法典的内容和结构设计也要正确、恰当处理好立足于我国国情与借鉴外国立法技术、经验的关系。我国民法典的内容和特点首先应立足我国国情，从我国实际出发，适合我国社会主义市场经济的现实需要。同时，也应适当借鉴和吸收外国民法典的技术和经验。无论是在世界上有着重大影响的法国民法典、德国民法典，还是具有较大影响的瑞士民法典、日本民法典、意大利民法典等，各自都既有其优点和特色，也都存有不足。例如，法国民法典具有“优雅与简洁及在阐述方面箴言式的洗炼与克制的热情”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第268页。）的突出的语言特色，而德国民法典则具有“极端重视其规定的准确性、清晰性及完整性，但同时却要让人忍受那常常令人望而生畏的官牍文体、复杂句子结构及古法语的迂腐拘泥”（注：（德）K·茨威格特、H·克茨著，潘汉典、米健、高鸿钧、贺卫方译：《比较法总论》，贵州人民出版社1992年版，第268页。）的特点。这就要求我们不仅要对各国民法典的优点和特色给予充分了解，而且要对它们的成功经验和立法技术树立正确的态度；既要大胆借鉴和吸收世界先进的民事立法经验成果，更要立足于本国国情和实际这个根本，而不能盲目崇拜和照搬照抄不适合我国国情和实际的东西，以形成我国民法典的特色。

（四）我国未来民法典应借鉴采用条文标题的立法技术，并应重视对重要概念和术语的解释

民法典的内容具有比较强的专业性和技术性的特点，为了使其内容通俗易懂，便于理解、掌握和适用，我国民法典也应像俄罗斯联邦民法典总则的作法那样采用条文标题的立法技术，使条文标题与条文内容有机结合起来。条文标题是条文内容的高度概括、简明扼要、醒目，条文内容是条文标题的具体化和详细化，两者一脉相承，相互作用，有利于对条文内容做出准确的概括和，使条文内容能够以最简要的语言文字表达出来，便于民法典的适用者、学习者在阅读条文之前，只需看条文标题即可大致了解条文的主要内容，既省时间和精力，又能抓住要点。同时，俄罗斯联邦民法典总则重视对专有概念和术语解释的作法也值得我国未来民法典借鉴。我国民法典也应加强对其专有概念和术语的解释，其有效之一，就是在民法典使用相关概念和术语的立法条文中，直接对一些难于理解的重要概念和术语直接做出清楚的解释，从而有利于民法典的适用者和学习者结合条文内容的具体背景、使用概念的环境来正确理解和掌握民法的概念和术语，进而准确无误地、更好、更充分地理解条文内容和整个法典的内容。若不在使用相关概念和术语的立法条文中直接对概念和术语做出解释，而把它们集中在附则中解释，就可能使所使用相关概念和术语的条文、使用它们的语言环境和背景发生分离，不利于民法典的学习者、适用者结合使用相关概念和术语的语言环境和背景理解其含义。正如英国学者Carleton.Allen和丹麦学者Aif Ross所指出的那样：任何法律字句离开语境是没有意义的，因此，法律解释应该在法律的语境中展开。（注：C.Allen，Law In

Making，7thed.，Oxford:Oxford University Press，1964，P.277;A.Ross，On Law And Justice，London:Stevens Sons，Ltd.，1958，ch.4.转引自刘星：《法律解释中的大众话语与精英话语》，载于《中山大学法律评论》（1999，第1卷），法律出版社1999年版，第13-14页。）

（五）我国未来民法典总则中应选择和采用基本概念作为总则集中规定相关的支撑点和基点，以此展开和具体化，使总则具有严密紧凑的逻辑结构

如何选择和采用基本概念作为我国民法典总则规定相关问题的基点，统一立法中规定内容的角度和方向，把相关问题集中规定，并借此把总则结构有机联系起来，是我国未来民法典中的一个重要立法技术问题。对此，《俄罗斯联邦民法典》总则已为我们提供了可资借鉴的成功经验和技术，而我国民法通则在使用相关概念和术语方面的欠缺作法需要加以克服、改进和完善。民法通则虽然在“第一章基本原则”的共8个条文中大多使用了民事活动的概念，并以民事活动的概念作为规定基本原则的基点，但是，在立法技术上对民事活动却缺乏恰当、科学的处理，规定每条内容的概念和角度没有一致性和统一性，对民事活动的使用显得过于孤立、分散，没有在逻辑上与相关概念衔接和联系起来。比如，《民法通则》第1条在规定立法目的和立法根据时同时使用了“民事权益”、“民事关系”、“民事活动”三个概念，并从该三个概念的不同角度加以规定，没有统一规定的方向；第2条在规定调整对象时却从民事关系的角度做出规定（即平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系）；第5条从民事权益的角度规定基本原则；第3条、第4条、第6条、第7条都是从民事活动的角度规定基本原则；第8条也是从民事活动的角度规定民法的适用范围。这种设计和处理无法统一立法的角度和方向，使得立法技术上的逻辑性差，立法体例结构松散，不够严密。为了确保立法内容的科学、严谨逻辑和立法结构的紧密联系，应贯彻立法中“一旦选用了某个特定的概念、句式、文字、标点、符号，就应将其贯穿于整个立法”（注：李培传主编：《社会主义立法的理论与实践》，中国法制出版社1991年版，第254页。）的作法。我国在未来民法典总则中应结合我国国情和实际需要，适当借鉴俄罗斯联邦民法典总则成功的立法技术，同时应吸取民法通则的教训，改进立法技术，尽可能地在相关条文中采用一些基本概念和术语来统一规定问题，以保持不同条文之间逻辑和角度的一致性，并借助不同概念和术语把不同内容联结起来，从而形成以总则为核心的民法典的严密结构体系。

民法典的理解与适用篇3

关键词：民法典；合同编；格式条款；合同法

一、格式条款概述

（一）格式条款的概念

格式条款的发展与商品经济的繁荣密切相关，其起源于19世纪上半叶，繁荣于20世纪中期。格式条款的普遍适用对降低交易费用，节约时间成本等方面存在明显优势，从经济效益角度而言，更适应现代市场经济高度发展的要求。关于格式条款的概念，《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）继续延用了原《中华人民共和国合同法》（以下简称“原《合同法》”）及司法解释的规定。《民法典》第四百九十六条第一款规定，格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。这是被世界各国普遍采用的通说，与英美法的“格式合同”及德国法的“一般交易条款”具有同样的法律内涵。

（二）格式条款的特征

通过对其概念的剖析，可以得知格式条款具有如下三个显著特征：1．拟定的单方性，格式条款是提供者为了实现节约时间成本，降低交易费用达到重复使用的目的，在没有与对方协商的情况下，而单方拟定的条款。2．不可协商性，即格式条款具有较强的稳定性和不变性，作为合同和相对人，面对格式条款只能选择概括的接受或拒绝。3．普遍适用性，即条款的内容将普遍适用于一切要与拟定人订合同的不特定的相对人，而不因相对人的不同有所区别，故不特定的相对人通常没有与拟定人协商的可能性。由此可以看出，虽然格式条款的合同双方主体法律地位平等，但其主要运用于“一对多、大对小”的签约场景。相对于弱势一方，为促成交易，不仅可能会对其造成“意思自治”的侵害，甚至会损害实质的“合同正义”，从而动摇合同的合法根基和意思自由的契约基础。因此立法者必须要通过国家适度干预、保护适当倾斜的方式对格式条款的效力予以限制，以实现意思自治与合同正义的相对平衡。

二、“旧法”对格式条款规制订立之不足

（一）原《合同法》对格式条款规定存在的问题

我国原《合同法》大量借鉴比较法上的成功经验，对两大法系及有关国际公约的先进立法兼收并蓄，在现代市场经济法治保障中发挥着最为基础性的作用。但原《合同法》在格式条款规制订立方面却存在明显的不足，既没有充分借鉴比较法上先进的立法经验，也没能有效回应我国司法实践的迫切需求。我国原《合同法》对格式条款的规定主要集中于第三十九条、四十条。原《合同法》第三十九条规定，提供格式条款的一方应采取合理方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方要求对该条款予以说明。而第四十条是对提供方在格式条款中设定“免除、减轻、加重、排除”等“利益减损”要件时，该条款归于无效的规定。通过对条款的分析，笔者认为上述条款主要存在以下问题：1．保护的范围过于狭窄。第三十九条仅对免除或限制提供方责任的条款作出限制性规定，并不能实现对合同相对方的全面保护。由于格式条款双方主体在信息、资源、话语权方面的天然不对称，仅对免除或限制提供方责任的条款作出规定显然过于片面，格式条款提供方完全可以通过对标的质量、支付方式等存在重大利害关系的方面设置“突袭条款”实现对合同相对人意思自由的侵害。2．对说明义务的适用要求过高。根据第三十九条，格式条款提供者的说明义务应以相对方提出要求为前提，这种规定不当减轻了条款提供者的应有义务，由于格式条款的相对方往往不像提供者拥有较好的法律功底或法务资源，导致其所理解的具体格式条款含义与其实际法律含义存在误差，但又毫不自知，在不知情的情况下便落入“陷阱”。3．第三十九条及四十条之间的关系难以厘定。自原《合同法》生效，第三十九条与四十条之间的关系就成了专家学者争议不断的问题，有的学者将二者之间总结为递进关系，亦有学者认为两个法条根本存在矛盾［1］，但如今通说普遍采用，如果该条款未尽到提示义务则视为未订入合同，因为双方未就该条款达成合意，也就是说提供格式条款一方只要约定免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的即无效。4．对未尽说明义务产生的法律后果存在缺漏。第三十九条中仅规定了提供方应当尽到提示义务，但对未尽提示义务的后果并未规定，即使第三十九条是适用第四十条的前提，导致该条款无效，那么依然缺少对格式条款“限制其责任”所产生的法律后果及如何救济的规定。

（二）原《<合同法>司法解释（二）》格式条款规定的评判与分析

原《<合同法>司法解释（二）》第九条创设性地赋予提供方在未尽提示义务下，向对方对具体条款的撤销权，这种对合同的部分撤销权是各国立法中均不存在的，如果该格式条款涉及合同的标的、价格、付款方式等重要因素，一旦被撤销使之成为空白，合同如何继续履行也将成为难题。同时，上文也曾提到原《合同法》第四十条规定，格式条款只要构成“免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的”，该条款即归属无效，无需以条款提供方未尽到提示义务为前提。但根据该司法解释第九条，其赋予的又是对相关格式条款的撤销权，既然无效又何谈撤销，存在明显矛盾。综合来看，无论是原《合同法》还是司法解释在格式条款问题上都缺少概括性条款及规定。这就导致在格式条款适用最为广泛的保险行业、电信行业、金融行业、地产销售行业等诸多领域，存在着大量可能违反诚信原则的格式条款，切实损害着合同相对方的合法权益。［2］因此，“旧法”对格式条款的规定存在诸多矛盾及亟待解决之处。两个法律之间缺少必要且合理的中间地带，削减了格式条款双方的权利，在司法实践中也产生了难以统一的判罚。这些缺陷正是《民法典》着重需要解决的问题。

三、《民法典》对格式条款之完善

针对以上问题，《民法典》关于格式条款作出了重要完善。《民法典》第四百九十六条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提示对方注意免除或者减轻其责任等与对方有重大利害关系的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。提供格式条款的一方未履行提示或者说明义务，致使对方没有注意或者理解与其有重大利害关系的条款的，对方可以主张该条款不成为合同的内容。”从形式上看，该规定可分为“格式条款提供方的法定义务”及“格式条款未遵循程序规定的情况下，该格式条款的状态”［3］两个部分，弥补了原《合同法》时代救济方式缺失、法律后果混乱的不足。从内容上看，该规定对格式条款的完善包括以下几个方面：

（一）平等保护与适当倾斜相统一

《民法典》将提供方提示义务的范围扩大至“与对方有重大利害关系的条款”。虽然该条文并未对“重大利害关系”作出解释，但根据判例，对于直接面向消费者的合同，有重大利害关系条款范围，可以参照适用《消费者权益保护法》第二十六条的规定，也就是说涉及提供方与相对方的权利义务关系、法律责任的分配的格式条款，提供方必须尽到提示义务。这样的修改体现了《民法典》对格式条款接收方意思自治的侧重保护，也为这种保护设定了界限，即审判人员必须要对条款根据案情进行“重大利害关系”的要素审核，防止“未订入合同”的主张被滥用，从而保护提供方的合法权益。

（二）理论自恰和解决实际问题相统一

《民法典》将原《<合同法>司法解释》中的“拥有撤销权”修改为“相对方可以主张该条款不成为合同的内容”，在提供方未尽到提示义务时赋予了相对方更为便捷的救济方式，解决了司法实践中救济复杂的问题。同时，修改为“可以主张未订入合同”这也就意味着在诉讼中，相对方无需通过或者提起反诉的形式对合同进行解除，而可以直接通过拒绝履行或在其他诉讼中以抗辩理由提出即可，极大地降低救济难度，也节约了司法成本。这样的修改从根本上改变了未尽提示义务带来的法律后果，更有利于实现理论自恰，也更符合合同“达成合意”的基本要素。这也就是保护了很多法律意识不足的当事人，在订立合同时未看或未理解合同内容就签字盖章，《民法典》通过设置“不成为合同内容”一环，意图在合同当事人都看到并理解合同内容的前提下再讨论条款效力的问题。

（三）法律逻辑与司法实践相统一

《民法典》第四百九十七条与原《合同法》第四十条相比，格式条款无效的前提增加了“不合理”的限制。虽然看似变化不大，但直接解决了“免除或者减轻其责任、加重对方责任、限制对方主要权利”一并无效的僵化问题，使司法逻辑更加严密。为了保证该条款的灵活适用，《民法典》并未对“不合理”作出细化的规定或穷尽式地列举，而是为法官留下自由裁量的法律适用空间以实现意思自治与合同正义的有效平衡。

四、新规生效后订立格式条款注意事项

通过对《民法典》新规的分析和解读，笔者认为在将来拟定、理解格式条款合同时应着重对以下几点进行审查：

（一）格式条款无法突破法律性规定而排除适用。实践中，诸多合同提供方通过增加“双方同意本合同不构成格式条款，不适用《民法典》等关于格式条款的限制”的约定，意图规避关键条款被认定为“未定入合同”的法律风险。但是《民法典》关于格式合同效力的规定，均不存在“合同双方另有约定除外”的表述，因此不能依靠合同约定对抗法律强制性规定。（二）在过去的司法实践中，合同提供方往往通过“足以引起对方注意”的符号、字体、标识等设置对格式条款进行突出，以证明已尽到提示义务。但越来越多的案例以“特殊符号过多”为由，对提供方提示义务的举证不予采纳。因此，在提示义务的问题上，不应过多采用特殊字体及符号，应将格式条款与非格式条款作出明显区分，在数量上，格式条款应明显少于非格式条款。拟定方式方面，应在格式条款处增加选择框，由相对方对格式条款进行逐一勾选，以确认其阅览、确认了该条款的内容，防止被认定为“未尽提示义务”导致条款“未订入合同”。（三）虽然《民法典》未将说明义务修改为主动义务，仍需要相对方提出疑问，才要求提供方被动作出说明，但《民法典》对未尽到说明义务的法律后果作出了明确规定。若相对方主动提出疑问，提供方则必须对法律条款进行明确解释，否则将承担该条款“未订入合同”的不利后果。因此，在订立电子合同的场景中，可以考虑在合同条款处设立跳转链接，相对方可通过点击跳转到条款说明或客户服务处，在订立纸质合同时应尽可能地对较为模糊、晦涩的条款进行主动解释以避免该法律风险。（四）避免使用生效判决中易导致败诉的措辞及条款。我国司法实践中，通过裁判对某些行业的格式条款效力进行了认定，为后续司法裁判提供了参考。特别是在最高人民法院新近出台《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》的背景下，在先判例的充分研判对于指导和调整未来商业行为具有重要现实意义。例如，从消费者权益保护的角度，目前司法判例基本一致认定商家以“一经售出概不退款”或“一经消费概不退款”为由拒绝退费的格式条款，属于无效条款。（五）不能在格式条款中规定以被动、默认的方式推断相对人作出了意思表示。根据《民法典》第一百四十条规定：“沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”例如在格式条款中规定，登录软件、使用商品等行为视为已完全注意、彻底理解并接受本合同格式条款的规定；而这些行为均为合同相对方的日常行为，应当与《民法典》中的“沉默”等效。故即使在格式合同中有该条款，也不能推断合同作出了意思表示。《民法典》在中国特色社会主义法律体系中有着重要地位，是一部固根本、稳预期、利长远的基础性法律。与之前的民事法律规制相比，《民法典》体现出的基本理论更加扎实，逻辑更加严谨，但法典的目的不是简单解决理论的自洽，而是解决中国实践中出现的问题。虽然《民法典》的格式条款新规解决了很多广为诟病的难题，但“法与时转则治”，新规中仍有许多笼统的规定需要细化，需要通过司法实践对其不断打磨。同时，还要落实思维方式从立法论向解释论的转变，尽快清理起草司法解释和政策性文件、加强法律从业人员教育培训，建设符合中国特色的社会主义民事法律体系之路仍任重而道远。但作为法律从业者，我们坚信每个法律人都有自信为不断推动祖国民事法律体系的完善不断奋斗，《民法典》也必将在世界民法发展史上留下光辉篇章。

参考文献

［1］梁慧星．统一合同法：成功与不足［J］．中国法学，1999（3）：13-17．

［2］张良．我国民法典合同法编格式条款立法研究［J］．四川大学学报（哲学社会科学版），2019（1）：133-140．

民法典的理解与适用篇4

关键词：民法本位 民法法典化 概念法学

众所周知，19世纪向20世纪过渡的阶段是一个社会剧烈变迁的阶段，在世界范围的大视野下，资本主义由自由发展到垄断再到国家垄断、生产力迅猛发展、科技日新月异、各种社会运动不断涌现，这些社会因素的变化导致了法律的变迁。作为“万法之母”的民法，其变化更是具有突出的意义。

一、近代民法向现代民法的变迁

所谓近代民法是指经过17 、18 世纪的发展,于19 世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的一整套民法概念、原则、制度、理论和思想体系，其中以1804年法国民法典最为典型；而现代民法则指近代民法在20世纪的延续和发展，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。民法的变化过程体现在许多方面，下面仅撷取其中比较突出的方面予以比较分析：

（一）由权利本位到社会本位

近代民法是在粉碎了封建生产关系的基础上建立起来的调整各种新型个人关系的法律，其突出特点是“由身份到契约”的反封建性质，在它所调整的法律关系中，每个人都是独立自主的个人，因而近代民法是个人本位的法。另外，近代民法以权利为出发点，强调对个人权利的保护，否定了只注重个人义务的封建社会的法观念，因此近代民法又是权利本位的法。与此相对应，近代民法确立了所有权绝对、契约自由和过失责任三大原则。

但是，随着垄断资本主义的形成，过分强调权利成了不符合社会正义的事情。因为权利是法律所赋予一个人的自由，对于权利人来讲，他有行使权利的自由也有不行使的自由。在某些情况下，权利人不当的行使权力将会造成一种不正义，即“权利滥用”，另一方面，权利人怠于行使权利也会发生诸如浪费社会资源的弊端。这些都是不符合社会正义的。因而现代各国民法大多有以下两种规定：一是禁止权利滥用，行使自己的权利时不得以损害他人为主要目的；二是强制行使权利，即权利的义务性。而民法的三大原则也有了修正，体现为所有权绝对的限制、契约自由的限制以及无过错责任的采用，这是现代民法社会本位的集中体现。[1]

（二）从法典中心主义到“去法典化”

首先应当指出的是，这一变化主要发生在具有制定法典传统的大陆法系国家。在经历了黑暗的中世纪之后,欧洲大陆的许多国家都处于领土分裂、法制分散的状况。这个时期,法典被看作现代民族国家的标志，也是法制统一的工具。因此，19世纪一直到20世纪初，大陆法系各国纷纷制定民法典。法典化成为结束法律渊源多元和混乱局面的手段。在19世纪的法典化运动中,法典中心主义占据了统治地位----法典被奉为法律的唯一渊源，而对单行法的制定持否定态度。彼时法典中心主义是具有积极意义的，它不仅仅是法制统一和法律体系化的需要,更重要的是,它是法律渊源排他性的需要。

自20世纪以来,法典中心主义现象有所缓和。工业社会快速发展,市场经济日新月异,出现了大量新的社会现象和复杂的问题,需要法律对其及时作出应对,而法典中心主义和法典固有的滞后性,显然无法适应这一需要。因此,许多国家在法典之外制定了大量的单行法,判例法也逐渐被采用而发挥重要的作用，再加之一些示范法、国际条约的适用,都在一定程度上影响了法典的中心地位。去法典化现象开始出现。[4]所谓去法典化 ,是指由于在法典之外产生的大量特别法削弱了民法典的中心地位和基本价值,且这些特别法本身构成了若干微系统 ,从而使民法典本身被边缘化。意大利学者伊尔蒂指出去法典化是一种“逐渐把民法典掏空的立法活动,通过一系列的立法活动,在民法典之外调整民事关系,并提出一些新的原则。在民法典的周围,涌现出一些‘民事微观制度’”。[2]由此我们可以得出以下结论：去法典化并非是某一学派的观点，而只是一种客观的法律现象,它使法典的中心地位受到了动摇 。需要指出的是, 去法典化的本意并非在于反对制定民法典,或者完全否定民法典的意义。

（三）从概念法学到自由法运动

19世纪占据统治地位的是概念法学。概念法学源于德国的潘德克顿法学，至温德夏德发展到顶峰。而在法国，自1804年民法典以后兴起的注释学派至70年展为以法典为中心的概念法学。概念法学的特征表现为：1、在法源问题上，以国家的制定法为唯一法源，排斥习惯法和判例。2、强调法律体系具有逻辑自足性，不承认法律有漏洞。3、对于法律解释，着重于形式逻辑的操作，排除解释者对具体案件的利益衡量及目的考虑。4、否定法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，否定司法活动的造法功能。5、认为法学系纯粹的理论认识活动，不具有实践的性质，无须价值判断。[3]

20世纪发生了巨烈的社会变化，因而要求打破概念法学的禁锢，弹性地解释法律，实现具体的社会妥当性。耶林对概念法学的批判导致概念法学的没落。目的法学、自由法学、科学学派和利益法学形成了20世纪批判概念法学的自由法运动。目的法学强调法律乃人类意志的产物，故解释法律必须先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释的出发点；自由法学强调法律常因立法者的疏忽而未预见或因情势变更而必然发生许多漏洞，此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律；科学学派在注释学派内部强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量。利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性。

我国的民事立法始于20世纪中后期，因此在许多方面直接吸收了这些变化的成果。但是，借鉴吸收必须以我国的实际状况为基础，有选择的借鉴，这样才能实现供体与受体的协调，使这些成果发挥积极的作用。因此，我们有必要对我国的国情有一个清楚的认识。

二、我国的社会基础和民事立法状况

我国是一个有着几千年封建历史的国家。封建社会的中国，政治上高度的中央集权制度和等级森严的宗法制度，使得个人之间没有平等独立的人格可言；经济上自给自足的自然经济及重农抑商的传统，将农民牢牢地束缚在土地上，并导致了农民对地主的人身依附；思想文化上“尊尊”“亲亲”“三纲五常”“官本位”等封建思想深深地根植在人们的头脑中，自由、平等、独立的精神根本无从产生。当时的中国，没有形成作为民法基础的市民社会，因此也没有今天所说的调整平等主体之间的法律关系的民法。所以有学者说“我国自古没有民法”。在经历了一系列的社会革命和变革以后，我国目前处于社会主义初级阶段并致力于发展社会主义市场经济，但是由于社会之积重难返以及封建等级思想的根深蒂固，我国社会的变革并没有使作为民法基础的市民社会真正得以建立和完善。经济方面，我国没有经历资本主义充分发展而直接进入社会主义，市场经济只经历了短短三十几年的发展，与西方国家几百年的市场经济历史比起来，制度方面还不健全，而且在调节市场经济交易活动方面缺乏相关的经验。政治方面，虽然我国建立了人民民主专政的政体，但是我国的民主制度却并不健全，许多时候人民的意志因没有畅通的利益诉求渠道而得不到表达。思想方面，虽然封建专制统治已经被推翻将近一个世纪了，但是人们在许多方面还深受封建思想的禁锢，缺乏追求自由、平等、独立之精神。

再看我国民法的发展状况。如前所述，我国自古没有民法，清末变法学习西方法制，开始制定民法，但未及成功而清亡。之后的民国政府和北洋政府也都没有成功制定民法典。南京国民政府制定了我国第一部民法典。[5]但是新中国成立后，一方面因为废除国民政府的六法全书而使这部民法在大陆失去效力；另一方面由于忙于各种“政治运动”以及认识方面的原因，再加之在计划经济体制之下，大多靠行政指令调整经济活动，并不重视民法的立法工作。直到改革开放以后，民法立法才被重视。但是在经历了三次起草活动以后，民法典仍旧“难产”，于是我国民法学界达成共识，先制定各个单行法，然后再制定统一的民法典。目前，我国已制定颁布了《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》、《侵权责任法》等一系列法律，作为民法典各编的内容都有了相应的单行法，我国制定民法典的条件已经成熟，新一轮的起草工作正在紧锣密鼓地进行当中。

三、我国民法的任务

（一）我国民法应以权利本位为主

如前所述，西方国家经历了资本主义由自由到垄断的变化过程。在资本主义上升时期，受自由放任的经济政策的影响，民法采取权利本位的态度，极力保护个人财产权，刺激自由竞争以促进资本主义市场经济的发达。但是19世纪中期以后出现了诸如劳资对立、贫富悬殊等社会问题。另外，由于极端个人主义的泛滥，人们权利意识的过分膨胀，人们在行使权利时并不关注他人和社会的利益，往往造成侵害他人利益或者浪费社会资源的弊端。因此民法必须对此作出回应，对人们的权利作出必要的限制，这就是社会本位之法制。[6]但是反观我国有长达数千年的义务本位法制传统，个人观念、权利观念十分薄弱，再加之新中国成立后在民主法制发展上走过一段弯路，我国民法曾经在相当长的一段时期忽视公民的权利和利益，片面强调国家、社会利益，在法律思想上表现为彻底的社会本位。有鉴于此，我国民法，尤其是在即将制定的民法典中，应突出权利本位，强调对公民法人合法权益的保护，在此基础上兼顾对社会公益和第三人利益的保护。换言之，我国民法应体现权利本位与社会本位相结合，以权利本位为主，社会本位为辅的立法思想。这里应当注意的是，所谓社会本位绝非对权利本位之怀疑或动摇，所谓社会化立法不过是权利分配与实现规则之妥善修正，即通过对某个个体权利的限制最终达到每一个体获享更广泛的权利的效果。[7]

（二）我国民法应达到自身体系的完善

民法作为调整人们社会关系的主要法律，应当有其独立完善的体系，以便于法官适用法律。此所谓独立完善，是指民事立法应当处理好民法体系内部各单行法之间、未来的民法典与特别法之间、制定法与其他的法律渊源之间的关系，明晰它们之间的界限，使法官找法的活动不致陷入矛盾和混乱。目前，我国已相继颁布和修改了民法通则、合同法、担保法、物权法、侵权责任法等民事法律和各种司法解释,已经从总体上消除了民事法律“无法可依”的现象。但由于没有统一的民法典,各个单行法实际上已经形成了诸多的微系统，且相互之间出现大量的重复和矛盾现象,彼此之间的一般法与特别法的关系模糊,裁判规范的性质也难以认定,这些都给法院适用法律带来了困难。因此,我国法制建设的主要任务应当是解决民事立法的体系化问题。如前所述，法典具有统一法制和法律体系化的功能。因此，我们应当采取法典化的方式来实现民事立法的体系化。当然,在制定民法典时,也要关注“去法典化”的现象。我认为我国未来的民法典应当是一部开放性的民法典。拿破仑曾意图使法国民法典成为一部包含所有民事规范的法典，事实已经证明这种封闭式的民法典是失败的。民法典与所有的成文法一样,必然具有其局限性，随着时代的发展和社会的演进,民法典本身也需要适应社会发展而不断发展。但是法典的稳定性要求必然使其不可能经常修改。因此在编纂民法典之时,在制度设计方面要保持一定的弹性,并适当地制定准用和授权条款，利用内接式立法实现民法典与特别民法之间的衔接。同时,也有必要向其他渊源开放,充分发挥习惯法、判例法等法律渊源的作用。法典的开放在相当程度上表现为法典内容的灵活性和延展性,以及面向其他渊源的开放性。

    （三）我国民法应跳脱概念法学的禁锢

上文从立法论的层面论述了法律渊源的开放性要求，下面从解释论的角度阐述这一要求。自耶林以后，概念法学因不断遭到民法学者的诟病而日趋衰落。其独尊制定法为唯一法源、排斥习惯法和判例，认为法律有逻辑自足性而否定法律漏洞的存在，拘泥于形式逻辑操作而否定价值判断、否定法官造法能力的观点都是教条僵化的，已经难以满足不断变化的社会状况对司法裁判的要求。众所周知，由于立法者的预见能力有限或表达能力有限，或者立法时之失疏，或者情势之变更，法律必然会存在漏洞，法律并不能在其自身范围内达到逻辑自足，因此法官在遇到法律漏洞时必然要诉诸于习惯、判例或者法理。而在习惯、法理的适用上，法解释者往往会进行一定的价值判断，比如习惯要达于被民众普遍接受且不与法律的强行规定及公序良俗相违背的标准才能被作为法源而适用。既然允许法官在解释适用法律时向制定法外寻求法源，就必然要承认法官的自由裁量能力。我国民法应从这一实际出发，在法解释学上不迷信制定法，尤其是不能寄希望于制定一部包罗万象的封闭式的民法典，而应当看到法律漏洞存在的可能性。在解释法律时，既要注重单行民法之间的内接式引用，也要注重习惯、法理、判例等的作用，保持民法的开放性，以期适应急剧变化的社会状况。与此同时，还要注重法律价值的判断，通过立法理由书等文件使司法人员了解立法者的价值考量，提高司法人员的法律专业素养，以期根据法律价值妥适解释法律。

总而言之，在立法层面，我国目前应通过制定一部权利本位的、开放性的民法典来完善我国的民法体系；在司法层面，司法人员应摒弃概念法学的窠臼，在探求立法意旨的基础上充分利用习惯、判例等法律渊源，达到妥适解释法律的目的。

参考文献：

[1] 谢怀栻：《外国民商法精要》（增补版），法律出版社2006年1月版，第15-17页。

[2] 王利明：“论法典中心主义与我国民事立法的体系化”，载《云南大学学报法学版》2009年3月第22卷第2期。

[3] [意]那蒂达林若•伊尔蒂:《欧洲法典的分解和中国民法典之未来》,载张礼洪等主编:《民法法典化、解法典化和反法典化》,中国政法大学出版社2008年版，第517页。

[4] 梁慧星：《民法解释学》，法律出版社2009年9月版，第63页。

[5] 谢怀栻：《大陆法国家民法典研究》，中国法制出版社2004年11月版，第106页。

民法典的理解与适用篇5

关键词：《侵权责任法》 解释论 立法论

一、我国侵权责任立法的特点

综观整部《侵权责任法》可以发现其具有以下特点：

1.民族性。《侵权责任法》具有浓厚的民族色彩，渗透了诸多民族因素。在制定《侵权责任法》的过程中，立法者大胆吸收了中华民族历史与现实所形成和积淀的传统、文化、习惯、风俗等法律资源，打破了迷信外国法的法学研究思潮，在法律术语、体系结构、制度设计、规则制定方面都体现出中华民族的特色。这是中国民事立法自物权法制定时开启的一种科学态度。具而言之有四：(1)在法律术语上，《侵权责任法》有许多用语与学术界长期接受的大陆法系国家侵权行为法的用语不同，如法律名称的选择，[2]当事人称谓的改变使得行为主体与责任主体分离的现象[3]出现。(2)在体系结构上，《侵权责任法》对《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)所创设的“民事责任”传统的吸纳很好地分离了违约责任的内容而保存了侵权民事责任体系的完整性及逻辑性，成为整个法律的基本体系框架；并遵循“从行为到事件”、“从一般到特殊”、“从抽象到具体”的逻辑思路。(3)在制度设计方面，《侵权责任法》的民族性体现在按照中华民族的现实情况设计制度并充分考虑了民族传统。前者如《侵权责任法》第17条关于“同命同价”的规定有利于缩小城乡对立，后者如《侵权责任法》第16条关于人身伤害损害赔偿项目的规定符合中华民族关于家庭在社会中地位的状况。(4)在规则制定上，《侵权责任法》第24条规定的损失分担规则，就是基于中国传统“见者有份”的人情关系处理原则来确定的。

2.先进性。《侵权责任法》一方面吸收了世界各国关于侵权行为法的先进理论和实践经验，使得其制度设计适应时代的发展；另一方面，创造性地规定了一些新的制度，引领着侵权行为法的发展趋势。详言之：(1)在规范技术上，《侵权责任法》兼采“一般条款”与“具体列举”相结合的立法技术，[4]以第6条规定了关于过错归责的一般条款，以第5章到第11章列举规定了各种比较成熟的具体侵权类型，并遵循“从一般到特殊”、“从行为到物件”、“从自己行为到他人行为”的逻辑顺序。(2)在法律制度的设计上，《侵权责任法》吸收了两大法系国家的最新理论发展，并结合我国国情来进行制度设计，使得相关制度具有国际水平。英美法长期发展形成的隐私权制度、过错认定与因果关系认定的客观化，德国法的一般人格权制度、安全保障义务制度在《侵权责任法》中都有体现，如《侵权责任法》第2条规定的“民事权益”就首次将长期游离于我国学术界的隐私权明确规定为民事权利，第11条规定的共同侵权行为的共同性认定采取的就是“客观联络”标准。这些均代表了现代侵权行为法的发展方向。

3.开放性(包容性)。法律的开放性是与封闭性相对应的，是指法律能够容纳全部现实社会的需求并能适应法律自身不断发展需要的特性。从这种意义上讲，法律的开放性也就是法律的包容性。《侵权责任法》体系结构具有良好的开放性和很强的包容性。

在侵权行为立法模式上，《侵权责任法》第2条在借鉴代表“20世纪欧洲侵权行为法发展的最高成就”[5]的《荷兰民法典》第6—162条规定的基础上进行了改造，克服了《德国民法典》侵权行为法体系过于封闭的不足，又避免了以《法国民法典》第1382条为代表的一般条款模式过于抽象之不足，成为纯粹的侵权责任法保护客体的范围标准，最大限度地体现了《侵权责任法》的开放性。除《侵权责任法》第2条第2款列举的18种权利，其他民事权利和利益的保护在找不到相应的法律规范时，理论上都可解释为受该条第1款的保护。

4.时代性。时代性是指立法反映了当前时代的经济、社会、文化发展情况，具有时代的印迹。21世纪的社会是网络社会，《侵权责任法》第36条专门规定了网络侵权，适应了时展的需要。

总之，我们在进行理解与适用以及未来修法、立法时，应充分注意这些立法特点，加以坚持并不断完善，更好地实现《侵权责任法》第1条所定之立法目的，使之成为具有范式意义的侵权责任法。

二、《侵权责任法》的解释论

《侵权责任法》需要解释的内容主要有3大类：制度创新的解释、法律扩张的解释、法律补充的解释。

在《侵权责任法》所规定的制度中，相较于此前我国已有的法律，制度创新非常普遍。因为在《侵权责任法》实施之前的我国侵权行为法主要是《民法通则》的规定，而《民法通则》的相关条文非常有限，《侵权责任法》中的绝大部分制度都是创新的。例如，《侵权责任法》用7个条文规定共同侵权行为，涉及《民法通则》第130条未作规定的共同侵权行为的认定标准、共同侵权行为的种类、分别侵权与共同侵权的区别、连带责任与单独责任的适用条件等问题。没有理论上的解释，是很难正确适用这些规定的。

《侵权责任法》有些条文的规范技术采取的是列举式，目的是便于在实践中把握。但是，任何列举都无法穷尽现实情况，当新的现象出现时，能否适用列举的条文，就需要对条文的目的进行扩张解释。例如，《侵权责任法》第2条规定的侵权责任法保护对象，虽然条文列举了18种权利，但还是用了一个“等”字。当出现死者人格利益保护、第三人侵害债权、纯粹经济损失时是否能够适用该条规定，需要对法律进行解释才能确定。这样的解释需求在侵权责任法中的很多领域都有体现，如第22条中的精神损害赔偿对违约行为能否适用、第4条中的“民事优先”除了损害赔偿以外的责任方式是否适用、第37条中的安全保障义务存在的领域还有哪些、医疗损害赔偿中的举证责任倒置适用范围有多大，等等。

法律条文总是有限的，而现实社会的情况总是无穷的。任何成文法规定总会存在法律漏洞。法律漏洞有立法者的有意预留与无意隐藏之分。对于前者往往是基于立法技术上的需要而留下的，需要作目的性解释。例如，关于人身损害赔偿的计算标准在《侵权责任法》中就没有规定，这是因为过于精细的标准不宜在法律中规定，需留给司法实践中的执法者根据现实社会的变化来具体把握；又如，关于侵权责任的归责原则，《侵权责任法》第6条规定了过错和因果关系两个条件而没有规定损害的条件，这就是说，是否要求有损害要根据具体的责任承担方式来确定。对于后者往往是理论研究的不足或现实还没有出现类似的情况而造成的疏漏，需要作创制性的解释。例如，因为需要从理论上对扶养费与残疾赔偿金、扶养费与死亡赔偿金、死亡赔偿金与精神损害赔偿金之间的关系作进一步的研究，所以《侵权责任法》第16条对扶养费就没有作明确的规定，在判断扶养费是否死亡赔偿金所包含的项目时可以直接适用《民法通则》第119条的规定。

法律解释可以说是伴随着法律的产生而产生的。法律的繁荣和发展离不开法律解释学，法律的适用更是如此。在近代，对于法律的解释只是“探求立法者的意志”而已。随着时间的推移和社会的发展，对“立法者意志”的探求逐渐让位于“自由的科学探寻”。[6]而现代法律解释的目的更注重法律条文的客观存在，法律一经制定就与立法者分离而成为一种客观存在。[7]就《侵权责任法》而言，由于颁布时间不长，对于立法者意志的探讨应是对《侵权责任法》解释的目的，这不像颁布时间较长的法律需要通过解释来使条文符合社会变迁的需求。对于新制度，通过语义解释的方法进行解释才能尽显条文的本来含义，但就《侵权责任法》中扩张性条文的解释而言，语义解释难以奏效。因为条文的语义本身就没有包含需要扩张的内容，无法给出其具体的含义，这就需要采用目的解释和体系解释的方法。例如，关于《侵权责任法》第2条是否适用于第三人侵害债权的行为，从立法目的看，《侵权责任法》保护的是绝对权利，作为相对权的债权是由合同法来加以规范的；而该规范是关于《侵权责任法》保护客体范围的规定，因此不能适用于第三人侵害债权的行为。又如，作为未来民法典一个组成部分的《侵权责任法》虽然没有规定，但根据作为未来民法典总则部分的《民法通则》关于扶养费赔偿项目的规定，亦应理解为受害人可以提起赔偿扶养费的请求。这既是对《侵权责任法》第16条规定的扩张性解释，也是对其漏洞的补充。

对于法律漏洞的补充，有的是基于立法技术而有意留下的漏洞，在其他条文中已经进行了填补性规定，解释时就要结合其他条文来进行。例如，《侵权责任法》第6条没有关于损害要件的规定，因此在解释时应结合该法第16条、第19条和第22条的规定才能适用。而对于因理论研究不足而存在的漏洞，则可以根据诚实信用原则、利益衡量原则加以填补。

三、侵权责任法的立法论

《侵权责任法》实施之后，立法发展的直接目标就是编入未来民法典，立法研究的主要任务就是“入典”问题的研究。将《侵权责任法》置于未来民法典的体系中有以下问题值得研究：

1.名称问题。一部法律的名称承载着关于该法的丰富信息。在独立存在的单行法中，将调整因侵权行为引起的法律关系的规范称为“侵权责任法”是可以的，甚至在某种程度上还是立法的“创新”。但是，把侵权责任法置于民法典之中作为一编，再命名为“侵权责任法”编就不再妥当了。因为按照《民法通则》的规定，民事责任包括侵权民事责任与违约民事责任，如果侵权民事责任称为“侵权责任法”编，那么与之相关的违约民事责任是否也要独立成“违约责任法”编？果真如此，民法典中的合同编(合同法编)又将如何编排？是将合同法编中的违约责任内容抽出来单独成编，还是仍然保持合同法本身的完整性？

2.侵权责任的性质问题。侵权责任的性质是指侵权责任的法律归属。在《民法通则》的制度设计中，侵权责任是作为民事责任的一种而存在的，与违约责任处于同等的地位。但是，《民法通则》是将民事责任作为一个制度整体来规定的，关于民事责任的一些共同性规则，像损益相抵、过失相抵、责任方式等，对于侵权责任与违约责任均可适用，规定在同一章(《民法通则》第6章)中并无体系上的冲突。但是，当侵权责任单独成法时，侵权责任是全部民事责任还是仍为单独的侵权责任？违约责任能否适用侵权责任法中的一般规定？这是侵权责任法在“入典”时必须解决的问题，且关涉民法典中制度安排的立法技术问题。

3.侵权责任法的独立成编问题。《侵权责任法》的颁布实施本身就意味着侵权责任法的独立成编。但是，《侵权责任法》的颁布只是从形式上肯定了侵权责任法的独立成编，而对于与独立成编相关的诸多问题均无法得到明确的答案。关于独立的原因，直接关系到侵权责任法条文在民法典中的规范技术和规范方式。如果仅仅认为侵权行为法的独立主要在于满足外在需求，即侵权行为法是因为法律发展的需要而要求有更大独立的空间，[8]那么在规范技术上通过完全规范即可。但是，如果认为侵权行为法的独立是因为该法自身内在需求而独立，那么在规范技术上就主要以不完全规范为主了。关于独立的性质，直接关系到民法典中债法与侵权责任法关系的规范安排。如果认为侵权责任法虽然独立成编，但其独立之后的性质仍然是债法的一部分，那么对于侵权责任法中的一些与债法总则相同的规范，即可合并于债法总则中规定而在侵权责任法编中省略。如果认为侵权责任法独立于债法，有别于债法，那么债法总则的规定对于侵权责任法来说无须服从，侵权责任法中的一般性规范即可继续在侵权责任法编中规定。

4.侵权责任法与债法的关系问题。在传统民法中，侵权行为是债的一个发生原因，侵权行为法是债法的一个组成部分。[9]然而，侵权责任法的独立成编使得其与债法的关系不明：是作为债法的一个分支还是独立于债法之外？两种不同的性质必然有两种不同的规范方式。

5.侵权责任法与物权法的关系问题。物权法是对作为绝对权利的物权进行规范的法律，其中必然有关于物权的保护制度，这在《物权法》第3章中作了规定。《物权法》第34条规定的返还原物、第35条规定的排除妨害、消除危险被称为物权保护的“物上请求权”保护方式；第37条规定的损害赔偿被称为“债上请求权”保护方式，而《侵权责任法》第15条规定的责任承担方式中也规定有返还原物、排除妨害、消除危险的物上请求权和损害赔偿的债上请求权。在未来民法典中是将物上请求权规定于物权编中还是规定在侵权责任法编中，关涉物权法与侵权责任法的规范适用问题，需要在“入典”时加以研究。

6.侵权责任法中的内在制度发展问题。《侵权责任法》虽然反映了当代侵权行为法发展的理论成果，但成文法的局限性决定其法律漏洞存在的必然性。这些被发现的法律漏洞需要在“入典”时予以填补，这就需要我们对内在制度加以研究，如《侵权责任法》一般规定中关于侵权责任与刑事责任、行政责任的实现理论，共同侵权行为中侵权人的追偿权行使理论，各种侵权责任承担方式的适用条件理论，人身损害赔偿中损害的理论，安全保障义务的配置理论，[10]等等。在《侵权责任法》的特别规定中，关于《中华人民共和国国家赔偿法》与《侵权责任法》的协调适用问题、产品责任中的惩罚性赔偿理论、机动车交通事故责任的适用范围理论、高危险责任的危险界定理论、医疗损害赔偿责任中的因果关系理论、环境污染责任中的生态侵权理论、国际侵权损害赔偿的理论等，均值得深入研究。

总之，《侵权责任法》的实施并不意味着侵权责任立法研究的终结，而是一个新的开端。只有不断进行立法研究，《侵权责任法》才能获得长久的生命力。

参考文献:

[1]见张新宝：《侵权责任法的解释论》，http：//WWW.privatelaw.com.cn/new2004/shtml/20100517-213716.htm， 2010-07-05。

[2][3]参见王利明：《侵权责任法的中国特色》，《法学家》2010年第2期。

[4]参见张新宝：《侵权责任法的法典化程度研究》，《中国法学》2006年第3期。

[5][德]克雷斯蒂安冯巴尔：《欧洲比较侵权行为法》(上卷)，张新宝译，法律出版社2004年版，第37页。

[6]参见[法]雅克盖斯旦、吉勒古博：《法国民法总论》，陈鹏等译，法律出版社2004年版，第110页。

[7]参见梁慧星：《民法解释学》，中国政法大学出版社1995版，第207页。

[8]参见王利明：《论侵权行为法的独立成编》，《现代法学》2003年第4期。

民法典的理解与适用篇6

    

    

    一、对设立债法总则观点的反思

    1.主张保留债法总则的理由

    对于在民法典中是否要设立债法总则编，法学界的分歧很大。即使主张设立债法总则编的人，所持的理由也各不相同。一种观点认为，民法典中应当规定债法总则，由债法总则来统领合同法和侵权法，“如果取消债权概念和债权总则，必将彻底摧毁民法的逻辑性和体系性，就连权利名称也将成为问题……”，(注：梁慧星：《为中国民法典而斗争》，法律出版社2002年7月第1版，第34页。)主张设立债法总则编、合同法编、侵权编。另一种观点认为，在侵权行为法相对独立的前提下，简化债法总则。(注：王利明：《试论我国民法典体系》，载《政法论坛》2003年第1期。)这种观点是在侵权行为法独立成编的前提下的债法总则的设立，认为侵权行为法从债法中分离后，仍应设立债编通则，规定违反债的责任。(注：魏振瀛：《论债与责任的整合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)还有一种观点认为，没有了债法总则，各种具体的债法制度就不成其为一个统一体，债法就无法作为一编而存在，这对民法典的内在体系化的建构就造成巨大的困难，所以，一个债法总则的存在有助于维持各项具体制度之间体系的统一。(注：薛军：《论未来中国民法典债法编的结构设计》，载徐国栋编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年10月第1版，第374页。)

    2.对上述理由之检讨

    首先必须明确的是，债法总则与债权的概念确实有联系，但二者并非唇亡齿寒，而是具有各自独立含义的范畴。况且，能对整个债法起到统率作用的实际上是债权概念而不是债法总则。

    其次，债从物法(财产法)中分离，债法成为单独的一编，确实可以突出债法在民法典中的重要地位。但这并不等于说，债法总则的设立对整个债法的存在是决定性意义的。设立债法总则更多的是出于法典形式上的合理性维持，而债法总则存在的合理性本身，从一开始就受到质疑。有德国学者就提出“将这样的一个‘总则’抽象出来的做法是否合乎法典的目的?……虽然因此省去了许多重复性或援引性的规定，但在其他地方却多出了不少限制性和细分性的规定。法律适用并未因此而容易多少。”(注：[德]卡尔•拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔等译，法律出版社2003年1月版，第40页。)

    再次，就债法总则对民法典的影响而言，我们一方面应当看到，《法国民法典》连独立的债编都不存在，也照样适用了近二百年。另一方面，按照上文有的学者的思路，民法典设立债法总则编、合同编、侵权编，从债法内部来看似乎逻辑性很强，但从整个法典来看，编是表明民法典最基本的结构层次的，物权法应与债权法对应，而不是与债权法中的债法总则、合同、侵权对应的。如果德国民法典的债法编可分解为债法总则、合同法和侵权行为法三编，那么，德国民法典中的物权法编就更有理由分解为物权法总则、所有权法、用益物权法和担保物权法四编了。而将债法编层次之下的合同法、侵权法这样的内容置于与物权法同一层次之上，在法典的整体性逻辑编排方面就难以解释了。当然，这种逻辑矛盾带来的不完美也是可以理解的。

    二、设立债法总则的不适宜性

    1.债法总则的历史起源。

    债的概念起源于罗马法。具体讲，它是在罗马法里各种有名契约的基础上产生，并在其约束力具有财产性质后吸收了已经独立存在的私犯为债因稳步发展的。契约、准契约、私犯、准私犯作为债的渊源得到了后世大陆法系国家民法的继承与发扬。《法国民法典》制定时，尽管立法者认识到契约的重要性，但仍未能突破罗马法的传统，未将债法从物法中分离出来，债法还只是作为取得财产的手段而成为物法的重要组成部分。《法国民法典》对罗马法中债法制度的继承体现在其第三编取得财产的各种方法之上，而且仅对罗马法上契约、准契约、私犯、准私犯等各种债因进行了简单的分类归纳，形成所谓的“契约或合意之债”与“非因合意而发生的债”，后者包括了无因管理、不当得利、侵权行为。只是到了《德国民法典》时期，德国人才在世界立法史上第一次将债从物法中分离出来，独立成编，大陆法系的民法才开始出现债权与物权的制度区分。同时，德国民法典在法律技术、体系、概念术语等各方面都是“精雕细琢”的，其主导思想是体系化。即，在法典面前，把通过彻底抽象化而形成的一般规则归纳在一起，以提纲挈领的方式规定了第一编总则。而且，这种“总则”的思想在其他各编也贯穿始终，表现在债法编中就是首先设立了债法总则。在德国民法典第二编债的关系法中，第1、3、4、5、6章为债的关系的一般规定，第2章是合同的一般规定，第7章是各种有名合同、无因管理、不当得利、侵权行为法。

    相比之下，在法典对罗马法内容的继受上，《法国民法典》只是以现代化的语言形式记载了优士丁尼时代的罗马法，而《德国民法典》却将罗马法的内容予以制度化了。债法总则的创立是债法制度化的重要表现，它承载着债法的体系性价值，为法学家们所赞颂。后来的日本、意大利等国的民法典都是在效仿德国民法典的基础上设计法典的债法结构的。

    2.债法总则的内容考察及效用分析。

    总则的实质意义在于将具有普遍性、一般性和原则性的规则从具体制度中抽象出来，避免重复规定。换句话说，总则是为其下属的各种具体情况提供一般的适用规则。具体到债法总则问题上，债法总则应该是为合同、无因管理、不当得利、侵权行为法提供共同适用的规则的。考察德国、日本、意大利等国民法典中的债法部分我们不难发现，各国债法总则的内容主要涉及债的履行、债的担保、债的消灭、债的移转及多数人的债权债务关系等。而这些内容都是从合同法里抽象出来的，只不过对无因管理、不当得利、侵权行为也存在着理论上的可适用性。然而，尽管理论上和立法本意上债法总则对无因管理、不当得利、侵权行为具有可适用性，但在司法实践中，债法总则在合同之外的领域的适用却出现了“水土不服”的现象。在侵权领域中，一方面，迟延履行、担保、抵消、混同等等，这些制度尽管理论上存在适用的可能性，但由于各种或是法律上的限制，或是事实上的限制，其适用几乎不曾发生或是很少发生过。例如，关于债的抵消，各国法律一般都规定，因故意侵权而生之债禁止抵消。(注：《德国民法典》第393条、台湾地区《民法典》第339条。)另一方面，在解决侵权纠纷时，民法典中的侵权行为法条文未规定的，债法总则也从未发挥其作为总则的理想效用。事实上，在这种情况下，往往是要么借助法院的司法判例对现存侵权行为法条文进行扩张适用，要么制定侵权行为特别法来解决问题。这方面的典型例子莫过于法国最高法院通过对其法典第1382条的损害予以扩大解释而创制的精神损害赔偿，以及德国最高法院设立的一般人格权制度。各国现行的民法典中的侵权行为法条文是廖廖无几的，但在法典之外通过判例创设的侵权行为法规则及特别侵权行为法却远远多于在其它方面的判例规则和特别法。在无因管理上，因无因管理在实践中本来就很少发生，即使有，对债法总则的适用也只涉及到管理费用的给付。在不当得利方面，债的履行、担保、移转等也未曾见过发生。上述这些现象的存在，使我们不得不对债法总则作为总则具有多大的实际效用产生怀疑。而没有任何实际效用的规定，其在法典中的存在价值就值得深思了。

    3.合同总则与债法总则的关系考察。(1)侵权行为法的独立已是大势所趋，只是在独立的程度上尚有不同的意见。一种观点认为，侵权行为法的独立只是在债法范围内的相对独立，而不是脱离债法的单独存在。(注：梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，《中外法学》2002年第1期；王利明：《合久必分：侵权行为法与债法的关系》，《法学前沿》1997年第1期，法律出版社1997年版。)另一种观点则主张侵权行为法从债法中独立出来。(注：魏振瀛：《论债与责任的融合与分离》，《中国法学》1998年第1期。)笔者赞同第二种观点。理由主要是：第一、现代法学理论的发展使我们更加清晰地认识到，义务与责任的区分不断明显。侵权行为产生的是带有强制性的责任，而债务不过是一种义务；债务与责任是两个不同层次的问题。罗马法上将契约与私犯共同作为债的渊源其实是一种历史的误解。第二、随着第三人侵害债权规则得到普遍的承认，债权在一定条件下可以成为侵权行为的客体。但在侵权行为法相对独立的制度下，侵权行为仍作为债的发生原因即侵权行为产生债权，那么如何理解这种上下窜位呢?——其实，第三人侵害债权恰恰最直接的反映了侵权行为与债应处于不同的领域。另外我们必须看到，现代社会中，侵权行为法日渐膨胀的内容与传统债法内容相去甚远，在这种局面下侵权行为法的相对独立表面上仍在遵循着传统债法的结构体系，而内容早已今非昔比了。另外，从债的概念的起源上可知，在还没有债的概念出现之前的相当长时期，侵权行为制度就已经存在了。侵权行为法应该独立于债法之外，而不是在债法体系内的独立。侵权行为法独立后，债法仍可以在债的概念的支撑下进行重新的整合。

    (2)在合同法领域中，由于要约、承诺、合同生效要件等是各种合同所共同具备的，如果把它们分别规定在各个具体合同中是不现实的，也不妥当的。所以把这些共同性规则抽出来规定一个合同总则是有必要的。近代法典化运动以来，债权法一向以合同问题为核心内容。在侵权行为法从债法中独立出来后，债法总则管辖的范围只剩下合同、无因管理、不当得利了。而在这三个领域中，至少现在，显然是合同法一手遮天。从逻辑上看，合同总则是债法总则的下位概念，不可能包揽债法总则的全部内容，但从立法实际来看，二者内容是可以糅合的。更何况现在的债法总则，无论是进行简化还是采取小总则方式，其内容主要来自合同规则，其效用的发挥也主要在合同领域中。而合同法中合同总则又是必不可少的。所以，从实证角度出发，债法总则存在就属多余了。

    三、不设立债法总则的安排

    取消债法总则的最大顾虑就是民法典的体系缺失。我认为这种顾虑不是没有道理，但也不是不可以解决的。有学者说，没有债法总则，整个债法就成了一盘散沙。对此，正如有人群的地方就能分出高、矮一样，取消债法总则，对债法内容进行重新整合，其逻辑体系也未必不成立。

民法典的理解与适用篇7

关键字：法国民法典，模式，传播，变形

一、序论

《法国民法典》被称为法学阶梯体系。事实上，不能把这一描述理解为《法国民法典》具有优士丁尼钦定教科书的“人”、“物”、“讼”结构，这是一种被J.1，2，12宣称的结构，而是应理解为它遵循了《法学阶梯》隐含的结构：即人、物和取得物的方法。整个《法学阶梯》第一卷都是人法；从第二卷第1题头段到第10段的短短文字，为关于物（静态的）法的规定；从此以下直到第四卷第5题，都是关于取得物的方法的规定。它是一个大杂烩，把时效取得、继承、债、侵权行为等性质颇异的内容统合在一起，而且造成了3部分内容比例的极大失衡，这一结构的内在缺陷预示着《法国民法典》模式的未来危机。毫无疑问，《法国民法典》是原创性的法典，是第一代法典，但在近代欧洲的法典编纂史上，它并非最早的模式提供者。“最早”的桂冠属于1756年的《巴伐利亚民法典》，它采用如下的结构：第一编，人法；第二编，物法；第三编，继承法；第四编，债法[1].另外，1767年开始起草，1810年完工的《奥地利民法典》采用三编制结构：第一编是人法；第二编是物法；第三编是人法和物法的共同规定[2].最后一编反映了立法者设立一般规定的愿望，预示着后来的《德国民法典》总则。但在法典编纂运动之时，巴伐利亚和奥地利并非最强的国家，因此其民法典模式得不到有效的传播，而法国恰恰是当时世界上最强大的国家，其民法典模式遂借助于其国势传播到了世界各地。

可以说，其后世界上的每部民法典都或多或少地受到了《法国民法典》的影响，为了集中笔墨，本文只介绍三种政治实体承受这种影响的情况[3]：1、直接采用了《法国民法典》的；2、直接采用了其三编制结构的；3、请了法国专家制定民法典的。为了遵循这一标准，我不得不在下面的国别介绍中排除人们普遍认为深受法国模式影响的国家哥斯达黎加[4]和1865年民法典草案的属主纽约州[5].之所以介绍第三类政治实体与《法国民法典》的关系，是出于本文研究《法国民法典》模式变形的目的，因为在法国专家为外国起草民法典时，最容易把他们对《法国民法典》模式应该如何改革的看法表现出来。

二、《法国民法典》模式的全球传播

（一）欧洲

1、意大利。1796年拿破仑征服意大利。这个当时分裂为许多小国的地区多数都继受了《法国民法典》。到1815年，除了西西里和撒丁两个岛，整个的意大利都已适用法国模式的民法典。[6]拿破仑后，维也纳会议重建了意大利诸小国，其中撒丁王国于1837年制定了《阿尔贝尔迪诺民法典》，它不过是《法国民法典》的一个译本。帕尔马公国于1820年制定的民法典在结构设计上仍然遵循了《法国民法典》的模式。摩德那公国于1851年有了自己的民法典，它采用四编制，前三编的名称与《法国民法典》的对应物相同，第四编是“关于商事的规定”，包罗商法的规范。在两西西里王国，1819年前适用《法国民法典》，是年以一个包括民法、刑法、民事诉讼法、刑事诉讼法和商法的总法典取代了它，但其中的民法部分仍然是《法国民法典》的翻版。

1861年意大利完成统一。国家的统一必然要求法律的统一，由此产生了1865年民法典，其结构为：第一编，人；第二编，财产，其所有权的取得和改定；第三编，取得和移转所有权和其他物权的方式[7].这一结构基本上是《法国民法典》的结构，只做了小的改动，例如去掉了蓝本中有的序编。

19世纪末20世纪初，受德国法的影响，加上以前的法国法影响，意大利形成了独特的法国模式与德国模式的融合。现行1942年《意大利民法典》与德国民法典相似，同时具有《法国民法典》的实用主义的特征。除了序编外，它分为六编：第一编，人与家庭；第二编，继承；第三编，财产权；第四编，债；第五编，劳动；第六编，权利的保护。

2、荷兰。1810年荷兰成为法兰西帝国的一部分。其第一部民法典根据法国强加的国王路易斯？拿破仑的命令于1809年颁布生效，并被称为路易斯？拿破仑法典。它与《法国民法典》颇多相同，但在把《法国民法典》的文本翻译成荷兰语时已做了一些改变。1813年，荷兰从法国统治下解放，有人提议制定荷兰人自己的民法典，并于1816年开始、1829年提出了草案，但1830年发生的比利时革命否定了它们，在比利时的南部省份，对《法国民法典》比较满意，不存在修改这一模式的强烈愿望。尽管如此，民法典的修订仍然继续下来，肯佩尔（J.M. Kemper）和林登（Johannes van der Linden）领导了民法典的全面修订，新民法典于1838年颁布。其结构为：第一编，人；第二编，财产；第三编，债；第四编，证据和时效。这一结构把财产法与债法作了明确的区分，是对法国蓝本的改进，但财产法仍包括继承法，因此还是比较混杂；另外，第四编是《法国民法典》中不设专编规定的内容[8].

1928年，梅耶斯教授提出了全面修订这一民法典的建议并得到采纳。1974年，他被委托起草一部新民法典，采用民商合一的模式，分为九编：第一编：自然人法和家庭法；第二编，法人；第三编，财产法总则；第四编，继承法；第五编，物和物权；第六编，债法总则；第七编，具体合同；第八编，运输法；第九编，智力成果法（本编后来流产）。这是一个抛弃了《法国民法典》模式的体系。

3、比利时。1795年比利时被合并到法国，《法国民法典》被强加给这个国家。拿破仑后，《法国民法典》仍适用于荷兰王国，当时比利时是这一王国的一部分。1830年，比利时独立于荷兰，临时政府废除了《法国民法典》，但后来又恢复了这一法典的效力，因为它结束了比利时的法律上的四分五裂的状况。尽管如此，比利时根据时代要求已对《法国民法典》的内容作了一些修改[9]，条款数由《法国民法典》的2281条改为《比利时民法典》的2325条。由于比利时与法国适用同一部民法典而法院系统又不同，在1899年之后，发生了法国学者与比利时学者之间的关于法学方法论的争论。法国受自由法运动的影响，更承认法律渊源的多元化，在法律方法上提倡自由的科学研究，而比利时在法律渊源和方法问题上持更尊重成文法的权威的保守立场[10].由此，在比利时，民法典变动的程度较在法国本地的为少，现在的《比利时民法典》比当今的《法国民法典》更有拿破仑时代的法国味。

比利时把自己继受的《法国民法典》也适用于自己的非洲殖民地（扎伊尔、布隆迪和卢旺达），使它们间接地接受了《法国民法典》的模式。[11]

4、卢森堡。法国革命后，卢森堡先后被法国、荷兰和比利时占领，征服者都把自己的法律强加给这个国家，但它们都是《法国民法典》或其变种，因此，卢森堡一直适用《法国民法典》，它也对《法国民法典》根据情势的变化做了必要的改变，但仍然遵循其实质[12].

5、摩纳哥。法国革命后，摩纳哥公国在1793年到1814年间直接隶属于法国，《法国民法典》于这一时期在摩纳哥生效。1815年，摩纳哥废除了这一法典，但在1880年至1884年，摩纳哥又以某种变体的形式重新采用了它。现行《摩纳哥民法典》也分为三编：第一编，个人和家庭地位；第二编，财产；第三编，取得财产的各种方法。这实际上是《法国民法典》的结构，但摩纳哥对之做了一点改造。1936年，采用了英美式的信托概念，允许其本国有信托制度的外国居民在摩纳哥设立信托，就此发生的诉讼参照当事人的本国法处理[13].

6、瑞士的法语州。法国革命后，瑞士日内瓦、Porrentury和Sion等州曾被法国吞并，适用《法国民法典》[14].拿破仑后，日内瓦、沃、瓦莱和提切诺、新堡（Neuchatel）等说法语的州仍采用法国模式。以新堡为例，其1855年民法典像《法国民法典》一样分为一个序编和三个正编，编名分别为人、财产及所有权的各种改定、取得所有权的各种方式[15].

7、马尔他。1798年拿破仑征服了这里，1814年被正式割让给英国[16].罗马法传统毕竟悠长，故马尔他仍制定了1868年《马尔他民法典》，其许多条款采自西西里、撒丁、帕尔马、皮埃蒙特的法律和1865年的《意大利民法典》，但最大的影响来自《法国民法典》。该民法典分为两编：第一编是人；第二编是物。它把《法国民法典》的后两编在提取公因式的基础上概括为一编。它又分为两个分编。第一分编是对物权，是传统的物权法，分别规定了自物权和他物权的内容及其行使；第二分编是取得和移转所有权和其他物权的方式，还保留《法国民法典》的老毛病，是一个大杂烩，首先，它规定了取得物权的方式，如占有、添附等，然后规定了继承法，接下来开始了债，再规定担保物权，最后规定时效[17].

8、罗马尼亚。1864年在国王库查（Alesandru Ioan Cuza）的提议下制定了民法典，它是借鉴《法国民法典》的产物，除了序编外，它分为三编：第一编，人；第二编，财产；第三编，取得财产的方式。罗马尼亚至今仍适用这一民法典，尽管做了许多修改[18].

9、西班牙。1807年到1814年，西班牙被拿破仑占领，由拿破仑的兄弟约瑟夫担任其国王，适用《法国民法典》。1812年的卡迪斯（Cadiz）宪法建立了民主制度并要求对西班牙法律的主要部门进行法典编纂[19].其最重要的目标是民法典。1821年提出了最早的草案；1832年巴布罗？虢罗萨贝尔公布了其受到《法国民法典》的强烈影响的《民法典编订》；1836年产生了第三个草案，它与《法国民法典》不同，分成四编，分别关于人、财产、债与合同、继承。其作者是埃乌杰钮？塔皮亚。1851年又出现第四个草案，它的编订者是福罗仑雪？加尔恰？哥业那（Florencio Garcia Goyena）。这一草案特别倚重《法国民法典》，大多数条文是法国法条文的翻译，在结构上，它像法国民法典一样分为三编。但在家庭法和继承法方面，大量地继承了西班牙的法律传统；在婚姻问题上受到教会法的严重影响。这个民法典以草案的形式被讨论了30年。1889年，西班牙才正式公布了民法典，一直适用到现在。现行《西班牙民法典》共计分为序编和四个正编。第一编，人；第二编，财产、所有权及其改定；第三编，取得所有权的各种方式；第四编，债与合同。

10、葡萄牙。1807年拿破仑占领了葡萄牙。1867年，葡萄牙颁布了自己的第一部民法典[20]，其结构为：第一编，民事能力；第二编，权利的取得；第一分编，原权和独立以自己的行为或意思通过他人的合作取得的权利；第二分编，通过自己和他人的共同行为和意思取得的权利；第三分编，仅仅通过他人的行为取得的权利以及通过法律规定取得的权利；第三编，所有权；第四编，侵权及其填补；第一分编，民事责任；第二分编，权利的证明和恢复[21].1966年，葡萄牙颁布了自己的第二部民法典，其结构为：第一编，总则；第二编，债法；第三编，物法，第四编，家庭法；第五编，继承法[22].这是一个完全的潘德克吞体系。

11、波兰。在1804年到1815年之间的华沙公国和但泽自由市曾适用《法国民法典》[23].

12、拉托维亚。1920年从德国独立，其民法典1933年开始起草、1936年、次年1月28日生效。法国人认为这一法典采用了自己的模式[24]，尽管其结构为：序编；第一编，家庭；第二编，继承；第三编，物权；第四编，债。1990年拉托维亚独立于苏联；1992年重新启用了这一民法典[25].

13、俄罗斯。亚历山大一世即位不久即组成了法典编纂委员会制定法典，它先由罗津坎普夫（Rozienkampf）男爵主持，1809年起改为由法国文化的崇拜者斯佩兰斯基主持，其民法典的制定完全以《法国民法典》为蓝本，1812年的战争引起的反法情绪导致其夭折[26].

14、德国的一些地区。1797年11月4日，莱茵河谷地区被合并于法国，根据《亚眠和约》，莱茵河普鲁士、黑森达姆斯达特适用法国民法典。威斯特华伦王国、巴登大公国、法兰克福大公国、拿骚大公国、汉诺威、贝格（Berg）、吕贝克（Luebeck）和汉堡地方则自愿适用《法国民法典》，在拿破仑后这种适用仍然维持，但做了许多修改[27].

（四）北美洲

1、路易斯安那。作为法国殖民地，于1712年开始适用法国法。1769年，路易斯安那由西班牙取得。1803年，美国人购得路易斯安那后在这里推广普通法，遭到当地居民强烈反对，1806年，路易斯安那议会提出了关于保留民法传统的决议。1806年7月7日，路易斯安那议会指定詹姆斯？布朗（James Brown）和路易？莫罗－李斯雷（Louis Moreau-Lislet）编订一部《路易斯安那民法学说汇纂》，它通常被称为1808年民法典。它分为序编和三个正编。第一编，人；第二编，财产以及所有权的各种改定；第三编，取得所有权的各种方式[28].这是美国和美洲的第一部民法典[29]，对该洲后来产生的其他民法典发挥了影响。

2、魁北克。1763年，法国殖民地魁北克被割让给英国，一时间发生了法律上的混乱，讲法语的法官适用法国法，讲英语的法官适用英国法。1861年，魁北克国民公会命令对魁北克民法用英法两种语言进行汇编。1866年诞生了《下加拿大民法典》，它受到《法国民法典》的极大影响，但编纂者也采用了一些英国法的内容，如商法、海法和部分遗嘱法。其结构如下：序编；第一编，人；第二编，财产以及所有权的各种改定；第三编，财产权的取得及行使；第四编；商法[30].1994年1月1日生效的《魁北克民法典》分为如下十编：第一编，人；第二编，家庭；第三编，继承；第四编，财产；第五编，债；第六编，抵押；第七编，证据；第八编，时效；第九编，权利的公示；第十编，国际私法。与《法国民法典》结构极为不同。

3、海地。1697年《里斯威克（Ryswick）条约》把现在海地所在的岛分为西班牙殖民地圣多明戈和法国殖民地圣多米尼克。后者在1791年到1803年发生奴隶暴动成功地建立了海地共和国，获得了独立[31].但海地法律仍然照抄法国。1825年到1835年制定的包括民法典在内的六个法典都是1804年到1812年法国相应法典的衍生物，只在必要时做了修改。对《法国民法典》的依赖一直维持至今，只在国籍和家庭法方面做了一些变通[32].

4、多米尼加共和国。1795年，西班牙把它割让给法国。1809年，它又回到西班牙人手中。1822年，多米尼加被海地吸收，当时已事实上在海地适用的《法国民法典》立即适用于多米尼加人。1844年多米尼加独立。多米尼加共和国去掉了《法国民法典》的海地色彩，使它更接近法国的正本[33].1861-1865年，该国又归附于西班牙，其民法典中关于民事身份和民事婚姻的部分被西班牙法以及教会法取代。1865年建立多米尼加第二共和国，《法国民法典》又在两方面恢复其效力，并从法语翻译成西班牙语作为多米尼加的民法典实施至今。其结构其结构完全与《法国民法典》的结构同，即：序编；第一编：人；第二编，财产以及所有权的各种改定；第三编，取得所有权的各种方式。[34]但多米尼加共和国于1943年出现了一个民法典草案，其结构为：第一编：人法；第二编，家庭法，第三编，物法；第四编，继承法；第五编，债法；第六编，证据法；第七编，夫妻财产制法；第八编，有名合同法[35].尽管这一草案没有成为法律，它仍然表明了多米尼加人对法国模式的不满。

5、墨西哥。墨西哥采联邦制，民法典制定权在各州。1827－1829年，奥阿哈卡州率先分编公布了自己的民法典，它是整个美洲最早的民法典之一，而且是整个西班牙－葡萄牙语世界的第一部民法典，它完全照搬《法国民法典》，其结构为序编外加三个正编：第一编，人；第二编财产以及所有权的各种改定；第三编为取得所有权的各种方式[36].1928年，颁布了联邦特区民法典，它对法国蓝本做了改进，采用如下的结构：序编；第一编：人，第二编，财产；第三编，继承；第四编，债[37].

（三）南美洲

1、玻利维亚。玻利维亚是第一个制定民法典的拉丁美洲国家，其1831年民法典基本上是《法国民法典》的翻译，不过在其中加了一些西班牙法和西印度群岛法[38]，其结构为一个序编外加三个与《法国民法典》的对应物完全一样的正编[39].在经过几次重大修正后，该法典生效到1976年，是年，玻利维亚有了一部新的民法典，其结构为：第一编，人；第二编，财产、所有权和他物权；第三编，债；第四编，死因继承；第五编，权利的行使、保护和消灭。玻利维亚最近又在制定新的民法典的草案[40]，其结构与1876年民法典同[41].

2、委内瑞拉。委内瑞拉在历史上有多部民法典。1862年的第一部民法典受《智利民法典》的影响。1867年颁布了以《法国民法典》和西班牙的哥耶那草案为蓝本的民法典。1873年颁布了以1865年《意大利民法典》为模式的新民法典。1842又颁布了一部，据说至今已颁布过八部[42].1915年，委内瑞拉内务部颁布了一个民法典草案，它完全采用《法国民法典》的结构。除序编外，第一编，人；第二编，财产；第三编，取得财产的方法[43].1982年7月26日的《委内瑞拉民法典》仍然维持这一结构[44].委内瑞拉构成一个先效忠其他民法典模式，后“反水”向法国模式靠拢的实例。

（四）非洲

1、塞内加尔。1697年，塞内加尔成为法国殖民地。《法国民法典》从1830年起适用于这里[45].1960年独立，次年4月12日，设立了法典编纂委员会。1962年，诞生了债法典草案。1963年6月10日通过了第62号法律，它是民商债务法典的总则，也被称为债法典，它完全是对《法国民法典》关于合同和侵权行为的规则加以现代化的产物，于1967年1月1日生效。1966年的第70号法律颁布了该法典的第二部分，它是关于具体合同的规定，于1984年进行了修改。1965年的第51号法律颁布了该法典的关于合同管理的第三部分；1976年的第60号法律颁布了关于债的担保的部分。1985年的第40号法律颁布了关于合伙的第四部分。这一法律还将继续丰富自己，以最终取代法国留下的民商法规范[46].

2、几内亚。几内亚于1891年沦为法国殖民地，法国人在这里设立了适用《法国民法典》的法院管辖具有法国公民权的人的案件。从1937年起，几内亚人可以获得法国公民权[47].1958年独立后，法国法继续适用。1961年，颁布了人和赠与法典[48]；1962年4月，颁布了结婚法和离婚法49].1983年，制定了自己的民法典，但仍采用《法国民法典》的结构[50].

3、科特迪瓦。科特迪瓦于1893年沦为法国殖民地，1904年成为法属西非联邦的一部分；1946年成为法国的海外领地。在法国人统治时期，在法院问题上实行二元体制，有习惯法法院和适用法国法的法院，《法国民法典》在后一种法院得到适用。1960年宣布独立，法国法在不与宪法原则冲突的前提下被维持有效。1964年10月7日，颁布了一部主要以法国法为蓝本的民法典，它实际上是八个法律，分别关系到姓名、民事身份、结婚、离婚、裁判上的别居、父母的地位、亲子关系、收养、继承、赠与和死因赠与[51].

4、贝宁。贝宁于1899年成为法国殖民地。事实上，从1894年开始就适用《法国民法典》。1960年独立，同年颁布的宪法保留了殖民时期的法律的效力。适用法国人留下的民法典[52].1986年，法典编纂委员会提出了介绍新民法典的报告，但没有它成为法律的报道[53].

5、马里。1895年法国人在这里建立殖民政权[54]，适用《法国民法典》。1960年独立后，马里进行了深入的法律改革。1962年制定了民法[55]，这可能是一个婚姻与监护法，其目的在于在全国统一这一法的部门并改善妇女的地位。1975年的一个条例在监护方面补充了上述法律。在马里，除了有上面提到的调整核心家庭关系的法典外，还有调整大家庭关系的“亲属法典”（Code de la Parente‘），它涉及到所有以血亲、姻亲和收养联系起来的亲属。1977年制定了著作权法。1987年，就民事身份问题重新进行了立法。只有继承法仍在制定中，这一领域仍由习惯法调整[56].1972年，马里制定了埃及模式的民法典[57].

6、毛里塔尼亚。毛里塔尼亚于1903年成为法国的被保护国。1920年成为法国殖民地。1960年独立。在殖民地时期，《法国民法典》曾适用于这个国家。独立后，法国人留下来的民法典[58]一直生效到1989年，是年制定了《债与合同法典》取代《法国民法典》。[59]

7、尼日尔。1922年，尼日尔成为法国殖民地[60]，适用《法国民法典》。1960年，尼日尔独立，此后继续适用法国人留下来的民法典[61].

8、布基纳法索。1919年，法国人建立了上沃尔特（布基纳法索的前称）领地。1947年，上沃尔特成为法国的海外领地。1946年，拉米纳？盖耶法令允许在这个殖民地适用《法国民法典》[62].1960年，上沃尔特独立。此后，1960和1977年宪法都承认了殖民时期的立法的效力，因此仍适用《法国民法典》。1989年通过了人与家庭法典[63]，1991－1993年制定了不动产法，改革了《法国民法典》的第二编，第三编中关于合同和特别之债的规定目前仍然适用[64].但该国总统桑卡拉于1985年人民法院第一庭的开幕式上说，要把“打碎旧罗马法的玻璃，抑制对拿破仑的外国种族法的天鹅之歌”定做目标[65].看来，这个国家的领导人对法国人留下的法律遗产有敌对情绪。

9、刚果。19世纪80年代，刚果成为法国殖民地。在法国人统治的时期，《法国民法典》适用于这个国家。1960年，刚果独立。此后保留殖民时期法律的效力，《法国民法典》继续有效[66]，但1984年颁布的家庭法典废除了上述民法典的有关规定。

10、加蓬。加蓬于1839年成为法国的被保护国，1910年成为法国殖民地，《法国民法典》也适用于这个国家。1961年，加蓬独立。新的《加蓬民法典》已问世，1972年的第15号法律就是这一民法典的第一编（第1－第644条），它对自然人、结婚、离婚、别居和亲子关系作了规定；1974年的第8号法律又对这一编作了修改，1989年的第18号法律也对这一编作了修改，它本身也包括了关于继承和赠与的民法典的第二编（第645－908条）[67].由于《加蓬民法典》从未以一部全面综合的法典的面貌出现，再加上它与《法国民法典》的渊源关系，因此它规定，本法典“未作规定的，可以援用《法国民法典》的准则”[68].

11、中非。于1910年成为法国殖民地，《法国民法典》适用于这里。1960年9月20日独立。此后保留了殖民地时期的法律的效力。《法国民法典》继续有效，但从1989年开始，中非起草自己的民法典，并有起草家庭法典的计划[69].

12、乍得。1909年成为法国殖民地，尔后《法国民法典》适用于这里。1960年独立，尔后继续适用《法国民法典》[70].

13、吉布提。1884年后成为法国的属地。1904年法国在这里建立了自己的司法制度。法国法起初只限于适用欧洲人或已同化者的案件[71].1977年独立，仍适用《法国民法典》[72].

14、科摩罗。1886年成为法国的保护地，1975年独立，但《法国民法典》仍维持适用[73].

15、多哥。二战后，多哥成为法国的被保护国。法国人对归化者适用《法国民法典》。1960年独立，此后，保留了法国人留下的法律的效力[74]，但在1980年，多哥编纂了家庭法典取代《法国民法典》的相关部分。

16、喀麦隆。一战后，法国取得东喀麦隆，对归化者适用《法国民法典》[75].1960年法属喀麦隆独立，制定了自己的民法典[76]，其结构不详。

17、马达加斯加。1896年，马达加斯加成为法国的被保护国[77]，此后法国人对欧洲人适用《法国民法典》。1960年独立，1962年制定了新的民法典，它是对《法国民法典》进行改革并吸收当地习惯法的产物[78].其结构不详。

18、埃及。1798年5月，拿破仑远征埃及，从此把法国文明带到这里。1875年，埃及委托法国律师曼努里（Manoury）制定了适用于埃及人与外国人的混合法院的混合民法典。它包括一个序编和四个正编。第一编，财产；第二编，债；第三编，各种合同；第四编，债的担保（原文为“债权人的权利”）。

1883年10月28日，埃及又颁布了一部国民民法典适用于埃及人彼此之间的民事关系。它也主要受《法国民法典》影响，该法典的2/3的内容，即2283条中的1450条强，被继受进国民民法典中。它分为四编：第一编，财产；第二编，债；第三编，各种合同；第四编，债的担保（原文仍为“债权人的权利”）。

1948年，埃及获得完全独立，因而制定了统一的民法典，其结构为：第一编，一般规定；第二编，债与合同；第三编，主物权；第四编，从物权或担保物权[79].这一结构出自阿卜德？阿尔？拉扎克？阿尔？桑胡里（1895－1971年）之手，他是法国著名罗马法和民法学家爱德华？兰贝赫的学生，在法国取得法学博士学位并在那里受到比较法的熏陶。

19、埃塞俄比亚。1954年皇帝海尔？塞拉西邀请了世界著名的比较法学家勒内？达维德为自己的国家起草一部民法典，经过长期的工作，达维德博采法国法、瑞士法、以色列法、葡萄牙法、南斯拉夫法、英国法甚至希腊和《埃及民法典》中的优良因素[80]，充分发挥自己作为比较法学家的优势完成了这一委托。其工作成果于1960年9月11日生效[81].其结构为：第一编，人；第二编，家庭与继承法；第三编，物法；第四编，债法；第五编，合同分则。

20、突尼斯。1883年，突尼斯成为法国的保护国，1956年独立。1907年制定了《债与合同法典》，其结构如下：第一编，债的一般。第一题，债的发生根据；第二题，产生于协议和其他意思表示的债；第三题，债的样态，包括条件、期限、选择之债、连带之债等内容；第四题，债的移转；第五题，债的效力；第六题，债的无效和撤销；第七题，债的消灭；第八题，债的证明和债的免除的证明。第二编，具体合同和准合同，第一题，买卖；第二题，互易；第三题，租赁；第四题，永佃权；第五题，寄托；第六题，借贷；第七题，委任；第八题，委任合同；第九题，社团法人；第十题，射幸合同；第十一题，和解；第十二题，保证；第十三题，抵押；第十四题，各种类型的债权人。显然，这是一部包括债法总则和债法分则在内的完整的债法典。独立后，1965年制定了物权法典，分为两编。第一编，物权之一般；第二编，不动产登记和登记程序。

21、摩洛哥。1912年，摩洛哥沦为法国的被保护国，法国总督有权进行必要的司法改革。1956年3月2日独立[82].1912年，该国颁布了《债与合同法典》[83].

（五）亚洲

1、越南。1862年，法国人与越南国王Tu Duc签订条约取得了3个南方省份，它们成为法国的交耻支那殖民地（Cochinchina）。法国人进一步实施扩张，1873年占领河内[84].1884年，越南的交耻支那以外的部分沦为法国的被保护国，法国在越南建立了持续90年的殖民政权。法国人把越南分为北圻（Tonkin China）、中圻（Annam）和南圻（Cochinchina）3个部分，各自实行不同的统治制度。对南圻即交耻支那，法国人进行直接统治。中圻具有一定的独立性，北圻仍然由阮朝的皇帝作为名义上的统治者。法国人对北圻、中圻和南圻3个部分适用3部不同的民法典：它们分别是1931年的北圻民法典、1936年的中圻民法典和1883年的南圻简要法典[85]，后者只是一部法国在当地的殖民地立法的汇编[86].北圻民法典的制定开始于一战前，到1913年中止，战后由一个法国人和越南人组成的混合委员会重开这一工作，1930年完成，1931年颁布并于同年生效。它直接受《法国民法典》影响，但也考虑了当地习俗。其结构为：序编，第一编，人；第二编，财产；第三编，债与合同；第四编，证据[87].

2、老挝。1907年，老挝成为法国的被保护国。法国人于1927年为老挝制定了《民法典》，1953年独立，此后它仍然被适用。独立后的1958年的法令法对不动产的处理全部做了重新规定。

3、柬埔寨。1863年，柬埔寨成为法国的被保护国，但法国人给予了当地人相当的自治，柬埔寨的王政得到保留[88].1953年独立。在法律上，从1901年开始，柬埔寨王室政府开始致力于修改古老的高棉习惯法，制定现代化的法典。国王西索瓦特（Sisowath）于1920年2月25日颁布了《民法典》，它分为序编和三个正编。第一编，人；第二编，财产；第三编，债。这一民法典并不完全与《法国民法典》相同，尤其是第三编的规定，未包括继承[89].这部民法典保留了一些古老习惯法，例如仍承认多妻制[90].

4、日本。1889年，日本政府邀请巴黎大学教授G.E.波瓦索纳德起草一部民法典。他认为《法国民法典》中财产取得编的范围太广，于是在拆解此编的基础上采用五编制。第一编，人事；第二编，财产（包括物权和债法总则、侵权法）；第三编，财产的取得（包括合同法和继承法）；第四编，债权担保（包括担保物权和保证）；第五编，证据（包括时效及其他），但后来日本爆发法典论争，导致转向德国模式，最终于1898年制定了潘德克吞式的民法典[91].

5、黎巴嫩。1920年，国联把黎巴嫩设定为法国的托管地，由法国高级专员统治，直到该国于1943年独立。1932年，制定了《债与合同法典》，它是委托法国法学家起草的，然后交黎巴嫩法学家组成的委员会修改并使其适应该国法院的实践[92].它分为债的一般和关于某些合同的特别规则两编。第一编包括如下七题：第一题，债的各种范畴；第二题，债的发生根据和限制债的效力的条件；第三题，债的效力；第四题，债的移转；第五题，债的消灭；第六题，债权的证明；第七题，法律行为的中断规则。第二编包括如下十二题：第一题，买卖；第二题，互易；第三题，赠与；第四题，物的租赁；第五题，服务的租赁或劳务合同、工业或企业合同以外的租赁；第六题，信托保管和讼争物寄托；第七题，借贷；第八题，；第九题，公司；第十题，射幸合同；第十一题，和解；第十二题，保证与保释人（bail）[93].可以看出这一《债与合同法典》与突尼斯的对应物的联系。

6、叙利亚。一战后，叙利亚被国联正式确认为法国的托管地，直到1946年叙利亚独立[94].1949年5月15日颁布了新的民法典，它是请《埃及民法典》的作者阿卜德？阿尔？拉扎克？阿尔？桑胡里起草的。其结构为序编：一般规定，包括法律及其适用、人、物和财产的分类三章；第一编，债或对人权；第二编，物权[95].

三、《法国民法典》模式的诸变体

从以上资料可知，《法国民法典》的模式传播到了世界上的七大洲中大洋洲和南极洲之外的五大洲，影响的政治实体达48个，以目前世界上的国家有181个计[96]，占据了约26.5％[97].如果考虑到整个加拿大都曾经以“新法兰西”的名称作为法国的殖民地，加之美国现在的路易斯安那州（过去称下路易斯安那）不过是当年美国购买的法属路易斯安那的一小部分，后者包括现在美国的17个州[98]，占居美国约1/3的领土，可以想见《法国民法典》影响的地球总表面积也是相当可观的。不了解这段领土变迁史，就不能明白法兰西帝国曾经有过的辉煌以及现在的法国人对过去的光荣史的眷恋。从被影响区域的文明构成来看，《法国民法典》不仅影响了欧洲和美洲的基督教文明地区，以及非洲的伊斯兰教文明地区，而且还影响了亚洲的儒教文明和吴哥文明地区，具有极大的跨度，没有哪一部民法典有如此大的影响！尤其是与《法国民法典》同时期的《巴伐利亚民法典》和《奥地利民法典》，对这种结果是望尘莫及！为何《法国民法典》有如此影响？把它传播的原因分析一下就知道了。

我把民法典的传播分为强制的和自愿的。凡由于征服、殖民、被保护、托管而适用《法国民法典》的为前者，凡在与法国无政治从属关系而选择适用这一法典的为后者。上述政治实体中属于后者的仅有11个[99]，占受影响政治实体总数的约22.9％，数量还是很少的。至此，我不得不承认民法典传播与殖民主义的联系，以及此等传播与炮舰的联系，除了少有的例外，先进的或平庸的民法典，多是由炮舰带到海外去的。民事的东西与军事的东西就是这样奇妙地结合在一起。因此，一部民法典借助于武器传播得广，并不足以证明其先进性，至此我仍有理由怀疑《法国民法典》的优秀性质。当然，如果是优秀民法典，殖民者撤走后会继续存活，反之则会很快被抛弃。对以上37个因为强制而继受的政治实体进行统计，可发现在法国的干扰因素消失后仍适用法国模式的政治实体有21个[100]，占总数的约56.7％，这一过半数比例诱使我相信《法国民法典》的先进性，但一看这一名单上的国家要么是欧洲的法学小国，要么是非洲和亚洲的后进国家，我仍不能把我受到的“诱使”转化为“确信”。真正让人相信某一模式的优越性的事实是创造此等模式的民族的法学家被某些国家邀请起草民法典，在《法国民法典》的传播史上，只有4个这样的实例（1875年的埃及、埃塞俄比亚、1889年的日本和1930年的北圻），占总数的0.83％，不算很高。相反，1992年的《荷兰民法典》出台后，仅仅在中东欧国家的范围内，至少已经有5个国家（俄罗斯、格鲁吉亚、亚美尼亚、拉托维亚、塔吉克斯坦）邀请荷兰学者参加起草自己的民法典了[101].

事实上，正因为《法国民法典》的模式存在一定缺陷，在其传播过程中，它携带的法国因素与受影响国的当地因素杂交，产生了如下变形的模式，分为欧美和亚非两个文化区介绍：

（一）《法国民法典》模式在欧美国家的变形

这是它在同质文明区内的流变，亦步亦趋跟随其蓝本的民法典不能被称为“模式”，如下民法典对蓝本做了一定的改造，因而可以称为“模式”。

1、意大利模式。1851年的《摩德纳民法典》的结构为：第一编，人；第二编，财产、所有权及其各种改定；第三编，财产权的取得及行使；第四编；商法。1942年的《意大利民法典》的结构为：序编；第一编，人与家庭；第二编，继承；第三编，财产权；第四编，债；第五编，劳动；第六编，权利的保护。

2、荷兰模式。1838的《荷兰民法典》的结构为：第一编，人；第二编，财产；第三编，债；第四编，证据和时效。1992年《荷兰民法典》的结构为：第一编：自然人法和家庭法；第二编，法人；第三编，财产法总则；第四编，继承法；第五编，物和物权；第六编，债法总则；第七编，具体合同；第八编，运输法；第九编，智力成果法。

3、摩纳哥模式。1880年的《摩纳哥民法典》的结构为：第一编，个人和家庭地位；第二编，财产；第三编，取得财产的各种方法。

4、西班牙模式。1889年的《西班牙民法典》的结构为：序编；第一编，人；第二编，财产、所有权及其改定；第三编，取得所有权的各种方式；第四编，债与合同。

5、葡萄牙模式。1867年的《葡萄牙民法典》的结构为：第一编，民事能力；第二编，权利的取得；第三编，所有权；第四编，侵权及其填补。1966年《葡萄牙民法典》的结构为：第一编，总则；第二编，债法；第三编，物法，第四编，家庭法；第五编，继承法

6、拉托维亚模式。1937年的《拉托维亚民法典》的结构为：序编；第一编，家庭；第二编，继承；第三编，物权；第四编，债。

7、马尔他模式。1868年的《马尔他民法典》的结构为：第一编，人；第二编，物。

8、魁北克模式。1866年的《下加拿大民法典》的结构为：序编；第一编，人；第二编，财产、所有权及其各种改定；第三编，财产权的取得及行使；第四编；商法。1994年的《魁北克民法典》的结构为：第一编，人；第二编，家庭；第三编，继承；第四编，财产；第五编，债；第六编，抵押；第七编，证据；第八编，时效；第九编，权利的公示；第十编，国际私法。

9、多米尼加共和国1943年民法典草案的模式：第一编：人法；第二编，家庭法，第三编，物法；第四编，继承法；第五编，债法；第六编，证据法；第七编，夫妻财产制法；第八编，有名合同法。

10、1976年《玻利维亚民法典》的模式：第一编，人；第二编，财产、所有权和他物权；第三编，债；第四编，死因继承；第五编，权利的行使、保护和消灭。

11、墨西哥模式。1928年的《联邦特区民法典》的结构为：序编；第一编：人，第二编，财产；第三编，继承；第四编，债。

对以上十一大种、十三小种《法国民法典》的变形模式与其蓝本进行逐编比较分析如下：

第一编：这一编经历了不小的变动，除了维持对蓝本的这一方面的忠诚的民法典外，1880年的《摩纳哥民法典》和1942年的《意大利民法典》把它改为“人与家庭”；1992年的《荷兰民法典》把它分解为“自然人法和家庭法”和“法人法”两编；1867年的《葡萄牙民法典》把它改成“民事能力”以揭示法律上的人的本质并避免自然人法和法人法的二分；1994年的《魁北克民法典》、1943年的《多米尼加共和国民法典草案》把它分解为“人法”和“家庭法”两编；1937年的《拉托维亚民法典》把它缩减成了自己的“家庭”一编，很可能把关于人格的规定作为公法排除出民法典了。“变形”反映了家庭法从人法脱离的趋势，以及法人法在下文将要谈到的民商合一的背景下从自然人法的附庸变成一个相对独立的民法典结构单位的现实。

第二编：这一编很稳定，只有1992年的《荷兰民法典》把它分解为“财产法总则”、“物和物权”、“智利成果法”三编，以及1868年的《马尔他民法典》增添了其蓝本的这一编的内容，把《法国民法典》第二编和第三编的内容杂糅在一编中，其他民法典的改变都非实质性的。

第三编：本编的“把手”设得太高[102]，导致把彼此关系不紧密的诸内容被塞在一编中，造成逻辑上和篇幅上的不协调，是《法国民法典》结构设计上最大的败笔，因而成为这一模式的继受者们改革的重点。除了1851年的《摩德纳民法典》和1866年的《下加拿大民法典》维持了这一编的原样外，除了1868年的《马尔他民法典》的作者觉得这一“把手”设得还是太低，以致于把《法国民法典》的第三编和第二编合并形成“物法”外，其他民法典都对这一部分进行了拆解。1942年的《意大利民法典》、1928年的《墨西哥联邦特区民法典》、1937年的《拉托维亚民法典》和1976年的《玻利维亚民法典》都把它拆解为“继承”和“债”两编（这是1756年的《巴伐利亚民法典》早就完成了的拆分！），1838年的《荷兰民法典》把它拆解为“债”和“证据和时效”两编，把其中的继承法移转到了第二编“财产”中。1992年的《荷兰民法典》则把它分解为“继承法”、“债法总则”和“具体合同”三个编。1889年的《西班牙民法典》尽管维持了《法国民法典》第三编的名称作为自己的第三编的名称，但将其主要内容“债与合同”列为单独的一编（第四编）。1994年的《魁北克民法典》把《法国民法典》的第三编的内容拆解为“继承”、“债”、“抵押”、“证据”、“时效”、“权利的公示”六个编，构成拆解最细的一个实例。1943年的《多米尼加共和国民法典草案》将这一编拆解为“继承法”、“债法”、“证据法”、“夫妻财产制法”、“有名合同法”五个编，构成拆解得比较细的一个实例。1867年的《葡萄牙民法典》的作者则对混杂不堪的《法国民法典》第三编进行了“学术”清理，将其侵权行为法独立成编（我惊讶地发现这种观点与王利明教授的人所共知的这方面观点接近），然后将“取得所有权的方式”提升为“取得权利的方式”，将这些方式条分缕析为“原权和独立以自己的行为或意思通过他人的合作取得的权利”、“通过自己和他人的共同行为和意思取得的权利”、“仅仅通过他人的行为取得的权利以及通过法律规定取得的权利”三种类型。我想，该作者在从事这些工作时，对《法国民法典》这一部分的作者是不会高看的。1966年的《葡萄牙民法典》则避免了做如上清理的麻烦，干干脆脆地采用了潘德克吞体系，构成了《法国民法典》模式继受者中的第二个“反水”者；第一个“反水”者则是日本。

在《法国民法典》模式的诸变体中，除了上述“变造”，我们还可以发现三个增加的结构成分：商法、智力成果法和国际私法。容分述之：

1851年的《摩德纳民法典》的第三编就是商法，这是民商合一的第一个尝试。该民法典的结构完全由1866年的《下加拿大民法典》继承，证明魁北克人也采用民商合一的立场。1942年的《意大利民法典》尽管无被名之为“商法”的一个编，但其第五编“劳动”的大部分内容就是公司法和合作社法。1992年的《荷兰民法典》的第八编是“运输法”是裸地把原《荷兰商法典》中的运输法规则搬到民法典中来的结果。

1992年的《荷兰民法典》设计中的第九编是“智力成果法”。1942年的《意大利民法典》第五编第九章也是关于知识产权的规定，这是200年前的《法国民法典》的作者没有考虑到的调整对象。

1994年的《魁北克民法典》的第十编是“国际私法”，这一内容并不对《法国民法典》的起草者陌生，他们在法典的前部对这一主体做了少量规定[103]，但200年的发展已经使这部分内容达到了单独设编的程度。

另外有两个新的但并非彰显的结构要素可见证“模式”与“追随者”的意识形态的不同。其一，是总则的尝试；其二，是民法典的各编单独编号的安排。

除了两个“反水”者，欧美的法国模式追随者都未设立涵盖全法典的总则，即使是被人们普遍认为先继受法国模式，然后继受德国模式的意大利和荷兰也是如此，但对概括性规定的寻求总是存在的，1851年的《摩德纳民法典》和1866年的《下加拿大民法典》第三编在其蓝本的“财产权的取得”后悄悄地加上了“及行使”字样，试图建立行使权利的一般规则。1942年的《意大利民法典》继续了这种趋势，设“权利的保护”为专编；出于同样的目的，1976年的《玻利维亚民法典》设“权利的行使、保护和消灭”为专编，这种趋势在1992年的《荷兰民法典》第三编的“财产法总则”中达到了高潮。这些各种各样的“准总则”表达了德国模式对法国模式追随者的强大诱惑。

最有意味的是，1992年的《荷兰民法典》采取了各编单独编号的方式，以确保各编的相对自治，容易增加新条文而不影响全法典的编号。这表明了对民法典的相对封闭体系理解的放弃，改为把它理解为一个开放的体系。据我所知，这种编号方式最早为1952年的美国《统一商法典》（UCC）采用，然后由1994年的《国际商事合同通则》采用。这一容易被忽略的改变恰恰是一个动态的社会取代一个相对静止的社会的明证。

（二）《法国民法典》模式在亚非国家的变形

这是它在异质文明区内的流变，发生变形的可能更大。遗憾的是，我不能知晓这一文明区内所有法国模式的追随者的民法典的结构，因此，我在这里做出的描述是不全面的。以下我尝试描述我所知的改造了法国模式的民法典的结构。

1、埃塞俄比亚模式。1960年《埃塞俄比亚民法典》的结构为：第一编，人；第二编，家庭与继承法；第三编，物法；第四编，债法；第五编，合同分则。

2、日本旧民法模式。1889年的《日本民法典草案》分为五编：第一编，人事；第二编，财产；第三编，财产的取得；第四编，债权担保；第五编，证据。

3、北圻模式：1931年的《北圻民法典》的结构为：序编，第一编，人；第二编，财产；第三编，债与合同；第四编，证据。

4、埃及模式。1875年《埃及混合民法典》的结构为：第一编，财产；第二编，债；第三编，各种合同；第四编，债的担保。1948年《埃及民法典》的结构为：第一编，一般规定；第二编，债与合同；第三编，主物权；第四编，从物权或担保物权。

5、小财产法典模式。这一模式不以国家名，乃因为采用它的非洲和亚洲国家太多。最早采用它的可能是突尼斯，它先在1907年制定了《债与合同法典》，然后于1965年制定了《物权法典》，如此，形成了一种只在财产关系方面制定西方式的法典，并且分别就债和物权制定小法典的模式。有直接的证据证明这一模式为摩洛哥、黎巴嫩、毛里塔尼亚采用，似乎塞内加尔于1962年也开始采用这一模式。

6、叙利亚模式。1949年的《叙利亚民法典》的结构为：序编；第一编，债或对人权；第二编，物权。

7、加蓬模式。即对法国留下的民法典中的人身法进行本土化改造，同时保留此等民法典的财产法部分的效力的模式。

8、柬埔寨模式。1920年的《柬埔寨民法典》的结构为：序编；第一编，人；第二编，财产；第三编，债。

在上列八种模式中，先分析埃塞俄比亚模式、日本旧民法模式和北圻民法典模式。它们都出自法国学者的手笔，代表了法国人对自己的民法典的反思。三个民法典的法国作者都认为《法国民法典》在编的层次上“把手”设得太高，尤其是第三编的内容过于庞杂，基此，勒内？达维德维持第二编基本不变，在第一编和第三编上下功夫。第一编“人”拆解为“人”和“家庭”两个部分，考虑到《法国民法典》第三编中的继承法与家庭法的密切联系，把“家庭”与“继承”合为一编。这种安排中有1942年《意大利民法典》模式的影子。把第三编中的其他内容拆解为“债法”与“合同分则”两编。波瓦索纳德则维持第一编基本不变，在第二编和第三编上下功夫。第三编中只保留合同法和继承法的内容，债法总则和侵权法的内容移转到第二编“财产”，债权担保的内容也分立出来成为独立的一编；证据和时效方面的内容归入独立的第五编。这是一个发生在亚洲的对《法国民法典》结构的最彻底的拆解，但它仍然抵御不住被潘德克吞体系吞没的命运。《北圻民法典》的作者则维持蓝本的第一编和第二编不动，将其第三编拆解为“债与合同”和“证据”两编。债与合同的独立，是对第三编的混杂的一种流行的处理。

两个埃及模式（1875年的混合民法典模式和1948年《埃及民法典》的模式）、小财产法典模式、叙利亚模式的共同特点是去掉了蓝本中的第一编“人”。采用这种模式的都是伊斯兰国家或伊斯兰人口占相当比例的国家（黎巴嫩），其中，“人”要么是一个与基督教文明强烈冲突的一个立法主题，要么是一个要依据主体的个别确定法律之适用的主题。因此，这些国家都有单独的人身关系立法，民法典在这里变成了几乎是单纯的财产关系法。尽管如此，这些国家的立法者仍然不满意《法国民法典》财产法方面的结构而根据自己的需要做了调整。事实上，1875年的《埃及混合民法典》模式也是法国人曼努里反思祖国民法典的结构缺陷的结果，他把蓝本的第三编拆解为“债”、“各种合同”和“债权担保”三编的行为也表达了他对该编的过于混杂的不满。桑胡里对蓝本的改革全面展开：首先，他把第一编中的家庭法和第三编中的继承法排除出民法典，另立了《亲属法典》调整这些问题。其次，他把第一编中关于主体能力的规定与序编中关于法律的适用的规定合并，建立了相当于总则的第一编，表明桑胡里受到了强烈的德国模式的诱惑；最后，把《法国民法典》的第二编的内容拆分为“主物权”和“担保物权”两编。这一模式的合理性为它的被广泛模仿所证明[104].

小财产法典模式实际上就是把《法国民法典》专门规定人身关系法的第一编和其他编中包含的调整此等关系的法统统剔除的情况下把它的第二编的内容制定为物权法典，把它的第三编的内容制定为债与合同法典。

加蓬模式采用了与小财产法典模式相反的路子：保留《法国民法典》中的人身法但将之加蓬化，同时维持这一民法典的财产法的效力。这乃是因为加蓬的基督教徒人口达85％，只有0.8％的人口信仰伊斯兰教，因此，与法国文明并无根本的异质性，而且该国由于是法国安置解放奴隶的地方其人民对法国怀有好感[105].

1920年的《柬埔寨民法典》对“人”编的保留也表达了当地人把自己同化于法国文明的愿望（它把蓝本第三编中的继承法也移到了这一部分中）；将蓝本的第三编改为“债”则表达了他们清除混乱、追求澄明的愿望（但蓝本的该编中的侵权法、时效法则不知所往）。

四、结论

到今天，《法国民法典》已颁布200周年。世界发生了翻天覆地的变化，当年的水磨和风车时代已为计算机和航天飞机时代取代。在《巴伐利亚民法典》已灰飞烟灭之后，《法国民法典》巍然独存，成为当今世界之最长寿的民法典。尽管如此，在这200年的海外流变史上，法国模式的继受者们乃至于以外国顾问名义出现的若干法国人已演绎了修改这一著名法典的种种可能。他们的尝试揭示出《法国民法典》的两大缺陷：首先是内容上的，其一，陈旧，不能包罗知识产权；国际私法规定份量不够；其二，观念落后，不能体现民商合一的时代精神；其三，缺乏一般性规定。其次是形式上的缺陷，表现为三编的“把手”的位置都设定过高，为此发生了许多拆分各编的实践。第一编已被拆分为人法、家庭法、夫妻财产制法三个主题；第二编已被拆分为主物权和从物权两个主题；至于第三编的拆分方法更是五花八门，有继承法、债与合同法、证据法、侵权法、抵押法或债权担保法、时效法、权利的公示法。这种拆分反映了人们对民法认识的深化以及他们的分析精神的加强。这些发生在海外的改革不能不对《法国民法典》在国内的命运产生影响。1904年3月，《法国民法典》100周年之际，法国司法部曾设立近百人的委员会提出新民法典的草案，由于人数太多、组织不善，它未能完成其使命[106].1845年，为二战中的失败所震动，在昂利？加比唐[107]法国法律文化协会的倡议下，建立了由12位教授、法官、律师和公证人组成的民法典改革委员会重订法国的民法典。这也是为了与年轻的、影响日益扩大的《德国民法典》竞争，向世人展示法国人的聪明才智，为那些依赖法国法律文化的国家提供新模式，使法国能够像出口机器一样出口法律思想，为此，要做到有足够的原创性，不掺杂耀人眼目的德国因素[108].该委员会一直工作到1960年。在其存续期间，其三位教授成员和委员会整体分别提出了新法国民法典的如下结构设计：

尼布瓦耶（M.Niboyet）提出的结构设计方案是：第一编，法律、行政规章和外交条约的公布；第二编，个人的身份；第三编，无能力（包括未成年人和成年人两个题）；第四编，法人；第五编，财产与权利；第六编，法律行为；第七编，债与合同；第八编，夫妻财产制；第九编，赠与和继承。

昂利？马邹（M.Henri Mazeaud）提出的结构设计是：序编；第一编，人；第二编，家庭与家庭财产；第三编，物与物权；第四编，法律行为；第五编，债； 第六编，智力权；第七编，人格权（或非财产权）[1].

胡安（M.Houin）提出的结构设计是：序编；第一编，人与家庭；第二编，财产，物权与智力权；第三编，继承与施舍；第四编，法律行为、合同与债；第五编，职业与企业[109].

委员会全体会议在1949年6月23日和7月1日的会议上通过的民法典结构设计是：序编；第一编，自然人和家庭；第二编，继承和施舍；第三编，财产，物权和智慧权；第四编，行为和法律事实；第五编，债；第六编，有名合同；第七编，法人[110].

从以上诸结构设计中，我们看到法国本土立法者与其海外追随者的考虑惊人相似。不仅1804年的民法典未规定的、也为其他法国法族国家的立法者考虑过的知识产权、法人制度进入了新民法典的结构设计中，而且还包括海外立法者未考虑过的法律行为制度、人格权制度、无能力制度、职业与企业制度。在编层次主题的拆分上，我们看到了“蓝本”的继承人与“蓝本”的模仿者之间在某些方面惊人的一致：例如，尼布瓦耶的方案像1943年的《多米尼加民法典草案》一样把夫妻财产制列为单独的一编；胡安的方案像1942年《意大利民法典》一样把“人与家庭”作为一编。民法典改革委员会还坦承，新的民法典将采用民商合一的模式，因此，他们是与1847年设立的商法典改革委员会协同行动的；此外还说明新的法国民法典将不统一编号，而是各编单独编号，以便保持开放性结构，方便地吸收新条文[111].诸多方面的类同使人很难设想这两种立法者之间没有观念的交流。在这个意义上，海外的《法国民法典》模式改造实践也为法国本土的同样实践提供着经验。

1945年设立的民法典改革委员会的工作到了1960年2月5日寿终正寝，其时它起草的夫妻财产制改革草案被提交国民公会的有关部门讨论，遭到激烈批评，考虑到草案提交给国民公会讨论时得不到通过，政府遂撤回了法案[112].此后人们再不提民法典的全面改革。如今是这一著名民法典的200周年，100年前的今日，人们正在讨论法国民法典的重订问题，现在也该是旧话重提的时候。正如波多黎各美洲际大学法学院教授路易斯？拉菲尔？李维拉？李维拉（Luis Rafael Rivera Rivera）模仿《共产党宣言》的笔调在《民法宣言》一文中幽默地所说的：“一个幽灵，一个重订法典的幽灵在美洲徘徊。所有的美洲新力量，教士和美元，拉希克[113]和藤森，安第斯山的原教旨主义者和加勒比海地区的激进分子，组成了神圣十字军追赶这一幽灵。”[114]事实上，“幽灵”徘徊的地点不限于美洲，而是“世界”，由此，魁北克于1994年重订了自己的民法典；阿根廷在重订自己的民法典过程中提出了1998年民商合一的民法典草案。1994年，《俄罗斯联邦民法典》的主要部分完成，玻利维亚形成了1999年民法典草案。秘鲁民法典尽管只是在1984年才通过，却已经在讨论其重订问题。墨西哥则在2000年5月批准了一部新的民法典[115].还有古巴在1988年以社会主义意识形态的新民法典取代了西班牙人留下的民法典。重订法典真是世界潮流，浩浩荡荡，顺之则进步，逆之则落后。一直领导世界新潮流的法国人不能自外于这一趋势，不能因为一部曾经优秀过的法典而患上恋物癖（Fetishism[116]）。“我劝天公重抖擞，不拘一格改法典”，这是我对民法典200周年之际的法国同行的赠言，再不抓紧改革，就要进一步落后于弟子们罗，嗬嗬！

数风流法典，还看今朝！

注释：

[1] 参见艾伦·沃森：《民法法系的演变及形成》，中国政法大学出版社1992年版，第136页。

[2] See Parker School of Foreign and Comparative Law， The General Civil Code of Austria，Revised and Annotated by Paul，L.Baeck，Oceana Publications，Inc.，New York，1972.

[3] 受《法国民法典》影响的既有国家一级的政治单位，也有“州”、“省”一级的，为了行文方便，我在本文中把两者统称为“政治实体”。

[4] Véase Alejandro Cuzman Brito， La Codificacion Civil en Iberoamenrica：Siglos XIX y XX， Editorialjuridica de Chile，Santiago， 2000，pag.604.

[5] See Rodolfo Batiza， Sources of the Field Civil Code： The Civil Law Influences on a Common Law Code，In 60 Tul. L. Rev. pp.799ss.

[6] 皮埃蒙特和热那亚共和国被合并于法国，它们当然适用《法国民法典》。在拿破仑的元帅缪拉当国王的那波里王国，《法国民法典》于1808年10月22日生效。路加大公国也继受了《法国民法典》。Cfr. Antonio Gambaro Rodolfo Sacco，Sistemi Giuridici Comparati，UTET，Torino，1996， p.371.以及阿尔多？贝特鲁奇：《意大利统一前诸小国的民法典制定与1865年意大利民法典》，载徐国栋主编：《罗马法与现代民法》第1卷，中国法制出版社2000年版。

[7] Cfr.Folansa Pepe（a cura di），Codice Civile（1865），Codice di Commercio（1882），Edizione Simone，Napoli，1996， pp. 457 ss.

[8] See Netherlands Comparative Law Association， Introduction to Dutch Law for Foreign Lawyers， Kluwer，1978， p.11.

[9] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[10] Voire Francois Geny， Methode d‘Interpretation et Sources en Droit Prive Positif， Tome Seconde， L.G.D.J，Paris，1919，pp.235ss.

[11] 参见徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法??固有法、伊斯兰法和西方法的双重或三重变奏》，载何勤华主编：《法的移植与法的本土化》，法律出版社2001年版。

[12] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[13] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[14] Voire Bernard Beignier（Sous la direction de）， La Codification，Dalloz，Paris，1996，p.53.

[15] Voire Code Civil de la Republique et Canton de Neuchatel，Deuxieme Editio，Chaux-de-Fonds，Imprimerie du National Suisse，1872，p.1ss.

[16] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[17] See Civil Code， In www.doi.gov.mt/EN/legalnotices/2004/01/LN8.pdf

[18] Cfr. Theodor Sambrian， Consideratii de ordin istoric privind studierea dreptului roman in Romania， In Revista de Stinte Juridice， Nr.16（1）/2000，p.58.

[19] Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[20] 此前葡萄牙一直适用《法国民法典》。Cfr.Paolo Gallo，Grandi Sistemi Giuridici，Giappichelli，Torino，1997，p. 120.

[21] Ver Codigo Civil Portugues，Coimbra，1934，pag.711ss. 在民法典编纂史上，这是我见到的惟一专门为侵权行为设编并规定民事责任的民法典。

[22] Ver Codigo Civil Portugues，Almedina，Coimbra，1998，pag.807ss.

[23] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[24] Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil， Annee 1948-1949，Librairie du Recueil Sirey，Paris，1950，p.42.

[25] Cfr.Gianmaria Ajani， Diritto dell‘Europa Orientale，UTET，Torino，1996，p.266.

[26] Voire Bernard Beignier，op.cit.，p.53.

[27] Voire Bernard Beignier，op.cit.，35ss.Et Alfred Dufour，L‘idee de codification et sa critique dans la pensee juridique allemande des XVIII-XIX siecles， En Denis Alland et Stephane Rials（Directeur），Droit，PUF，Paris，1997，p.52.

[28] See A.N.Yiannopoulos， Civil Law System：Louisiana and Comparative Law， A casebook， Texts， Cases and Materials， 2nd Edition， Claitor‘s Publishing Division， Baton Rouge， Louisiana， 1999，p.65.

[29] 有人主张墨西哥的1827年的《奥阿哈卡州民法典》是美洲的第一部民法典（参见尤里？冈萨雷斯？罗尔丹：《墨西哥私法的法典编纂》，载《民商法论丛》第9卷，法律出版社1997年版），这是因为人们认为1808年《路易斯安那民法学说汇纂》不是一部民法典，但看过它的人都可以认为它确实就是一部民法典。

[30] See Quebec Research Cente of Private and Comparative Law：Civil Code of Lower Canada，1984，Edition.

[31] See Key Dates in Haiti‘s History， In /keydate.htm

[32] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[33] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[34] Véase Codigo Civil de la Republica Dominicana， Leyes que lo modifican y lo completan， Segunda edicion， preparada por Plinio Terrero Pena，Madrid，1971.

[35] Véase J.H.Ducoudray， Proyecto de Codigo Civil de la Republica Dominicana， preparado por disposicion del Excelentisimo Senor Presidente de la Republica， DR.Rafael L.Trujillo Molina，1947.

[36] Véase Alejandro Cuzman Brito，op.cit.，pag.304.

[37] Véase Codigo Civil， Greca，Mexico，1996.

[38] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[39] Véase Alejandro Cuzman Brito， op.cit.，pag.314.

[40] Véase Marta Figueroa Torres， Cronica de una Ruta Iniciada：El Preceso de Revision del Codigo Civil de Puerto Rico，In Revista Juridica Universidad Interamericanna de Puerto Rico Facultad de Derecho，pag.497.

[41] Véase Republica de Bolivia Ministerio de Justicia y Derecho Humanos，Anteproyecto del Codigo Civil Boliviano Reformado，Tomo I，1999.

[42] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[43] Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil， Annee 1945-1946，Librairie du Recueil Sirey，Paris，1947，p.43.

[44] Véase /PatriaPotestad/Codigos/Cod.Civiles/CODIGO%20CIVIL%20DE%20VENEZUELA.htm

[45] 但因与当地伊斯兰法冲突，适用效果不好。参见G.G.贝莉埃：《塞内加尔》，上海人民出版社1976年版，第204页。

[46] Cfr. Rodolfo Sacco，op.cit.， p.342.以及茨威格特、克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992年版，第208页。

[47] 参见约阿西姆·福斯：《几内亚》，翻译小组译，上海译文出版社1978年版，第48页及以次。

[48] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第122页。

[49] 参见约阿西姆·福斯，前引书，第196页。Cfr. Rodolfo Sacco，op.cit.， p.286s.

[50] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic data base /cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[51] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第411－413页。Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.265.

[52] 参见罗贝尔·科纳万：《达荷美史》，下册，上海师范大学翻译组译，上海人民出版社1976年版，第711页及以次；以及《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第60页。

[53] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic data base /cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[54] 参见恩诺？博伊歇尔特：《马里》，上海外国语学院翻译小组译，上海人民出版社1976年版，第35页及以次。

[55] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第270页。

[56] Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.306.

[57] See Sfeir， The Saudi Approach to Law Reform，In American Journal of Comparative Law，Vol.36，1988，p.755.

[58] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第287页。

[59] Cfr. Francesco Castro，Saria e diritto romano nella codificazione dei paesi Arabi， Isitituto per l‘oriente C.A.Nallino， Roma，1991，p.287.Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.308.

[60] 参见埃德蒙·塞雷·德里维埃：《尼日尔史》，上海师范大学翻译组译，上海人民出版社1977年版，第407页及以次。

[61] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第316页。

[62] 参见威廉·菲舍尔：《上沃尔特》，翻译小组译，上海人民出版社1977年版，第96页。

[63] Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.236s.

[64] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic database/cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[65] Voire Bernard Beignier，op.cit.，p.58.

[66] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第110页。

[67] Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.272s.

[68] 参见洪永红、夏新华等：《非洲法导论》，湖南人民出版社2000年版，第196页。

[69] Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.251.

[70] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，前引书，第458－459页。

[71] 同上书，第101页及以次。

[72] Cfr. Francesco Castro，op.cit.，p.305.

[73] 参见理查德·吉布逊：《非洲解放运动??当代反对白人少数统治的斗争》，复旦大学国际政治系编译组译者，上海人民出版社1975年版，第425－427页。

[74] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，第94页。Cfr.Rodolfo Sacco，op.cit.，p.370s.

[75] 参见维克托·勒维呐：《喀麦隆》，上海外国语学院英语翻译组译，上海人民出版社1973年版，第205页。

[76] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，第169页。

[77] 参见G.巴斯蒂昂：《马达加斯加》，河北师范大学地理系译，商务印书馆1978年版，第58页。

[78] See Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic data base /cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[79] 参见徐国栋：《埃及模式与阿尔及利亚民法典》，载《南京大学法律评论》2002年秋季号。

[80] 参见《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，上海社会科学院法学研究所编译室译，法律出版社1987年版，第44页。

[81] 参见徐国栋：《埃塞俄比亚民法典：两种改革热情碰撞的结晶》，载《法律科学》2002年第2期。

[82] 郭小凌、杨宁一主编：《北非各国》，北京语言文化大学出版社1998年版，第126页及以次。

[83] 《世界各国制度和民商法要览·非洲分册》，第298－301页，以及 Francesco Castro，op.cit，pp.139-140；p.277.

[84] See Michael Buckley， Vietnam， Cambodia Laos， Avalon Travel Publishing， Emeryvielle，2002，p.63.

[85] 参考阮文捷和陈金芝为越南民法典的吴远负中译本所写的序言，香港金桥法律出版公司2001年版，第4页。经核查法文资料，发现两位越南作者把法国人为北圻和中圻制定民法典的时间提早了100年，特此说明。

[86] Thomas H. Reynolds，Arturo A. Flores，Foreign law electronic data base /cgi-bin/ipvalidate_htbypass.cgi.

[87] Voire Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil， Annee 1945-1946，Librairie du Recueil Sirey，Paris，1947，p.42.

[88] See Mary Somers Heidhues，Southeast Asian， A Concise History，Thames Hudson，London，2000，p.106. See Steven A. Leibo， East， Southeast Asia， and the Western Pacific 1999，Stryker-Post Publications，Harpers Ferry，1999，p.112.

[89] Voire Code Civil Cambodgien，D‘apres les travaux des Commissions institutes par Arretes des 5 Jullet et 3 Septembre 1912， 9 Avril 1913， 19 Juillet 1918 et Janvier 1019，PHNOM-PENH， IMPERIMERIE ROYALE，1951.

[90] Voire Jean Imbert，Histoire des Institutions Khmeres，Phnom-Pehn，1961，p.173.

[91] 参见刘永光：《日本民法典的制定及法典论争》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版。

[92] See George N.Sfeir， Modernization of the Law in Arab States，An Investigatino into Current Civil Criminal and Costitutional Law in the Arab World，Austin Winfield， Publishers， San Francisco-London-Bethesda，1998，理论p.92.

[93] See Code of Obligation and Contracts，Translated by Gabriel， Bureau of Lebanese and Arab Documentation， London，1981.

[94] See Robert D. Kaplan，Eastward to Tartary，Travels in the Balcans， The Middle East， and the Caucasus，Random House，New York，2000，p.122s.

[95] Voire Code Civil，Damas-Syrie，1949.

[96] 根据1996年中国地图出版社出版的《最新实用世界地图册》统计。

[97] 当然，这是一个近似的比较，不够严格，因为瑞士的法语州和德国的适用过《法国民法典》的地区等本不能作为比较对象。

[98] 它们是路易斯安那、密苏里、阿肯色、堪萨斯、明尼苏达、科罗拉多州、衣阿华、内布拉斯加、南达科达、北达科达、蒙大拿、爱达荷、怀俄明、印第安那、俄勒冈、华盛顿、俄克拉荷马。

[99] 它们是罗马尼亚、沙俄、拉托维亚、路易斯安那、魁北克、墨西哥、玻利维亚、委内瑞拉、埃及、埃塞俄比亚、日本。

[100] 它们是卢森堡、摩纳哥、海地、多米尼加共和国、几内亚、科特迪瓦、贝宁、毛里塔尼亚、尼日尔、布基纳法索、刚果、加蓬、中非、乍得、吉布提、科摩罗、多哥、突尼斯、摩洛哥、老挝、黎巴嫩。

[101] 参见徐国栋：《东欧剧变后前苏联集团国家的民商法典和民商立法??法律史、民商法典的结构、土地所有权和国有企业问题》，载《民商法论丛》第14卷，法律出版社2000年版。

[102] 关于编的结构设计与“把手”理论的关系，参见徐国栋：《序言》，载徐国栋主编：《中国民法典起草思路论战》，中国政法大学出版社2001年版，第4页。

[103] See Roger Houin，The Method of Reform of the French Codes of Private Law， In Tulane Law Review，Vol.32，No.1，p.11.

[104] 至少《利比亚民法典》和《阿尔及利亚民法典》是照抄它的，其他的局部模仿难以列举。

[105] 参见徐国栋：《非洲各国法律演变过程中的外来法与本土法》，前引文。

[106] See Roger Houin，op.cit.，p.1.

[107] 这是一位一直坚持重订《法国民法典》的法学家。

[108] Voire J.P.Niboyet，La question d‘un nouveau code civil en France， In Tulane Law Review，Vol.24，1955，p.258；p.264.

[109] 这是规定私人生活的集体方面的部分，其内容相当于委员会全体同意的结构设计的第八编“法人”。实际上，《意大利民法典》第五编“劳动”主要规定的就是这一方面。See Roger Houin，op.cit.，p.16.

[110] Voir Travaux de la Commission de Reformed u Code Civil， Annee 1948-1949，Librairie du Recueil Sirey，Paris，1950，pp.9ss.

[111] See Roger Houin，op.cit.，p.9.p.18.

[112] Voire Jean Foyer，Le Code après le code：La reforma du code civil sous la V Republique，En Bernard Beignier（Sous la direction de）， op.cit.，p.64.

[113] Raschke是波多黎各原教旨主义的领导人，以保守著称。

[114] Véase Luis Rafael Rivera Rivera， El Manifiesto Civilista， En Revista Juridica Universidad Interamenricana de Puerto Rico，Numero 3，2001，pag.321.

民法典的理解与适用篇8

一、中国民法典应当符合现代民法的发展趋势

自罗马市民法以来，历经三次世界范围内的民法典编纂热潮，使得现在世界上有113个国家有民法典。处于第三次编纂热潮中的中国民法典应如何利用其后发优势，“注重世界最普通之法则”，“原本后出最精确之法理”，借鉴各国民法的先进制度，反映民法的最新发展趋势，使中国民法典能够立于世界民法之林，是制定民法典首先要考虑的。纵观现代各国民法，民法的发展呈现出民法国际化、民法社会化与民法商事化三大趋势，未来中国民法典的制定应与此三种趋势相契合。

首先，中国民法典应顺应民法国际化的趋势。伴随着经济的全球化与各国之间民商事交往的日益增多，各国民事法律呈现出一种趋同的趋势。一方面，各国民法因互相借鉴与移植而在上趋同；另一方面，各国民法又因国际组织统一适用的共同民商事法律的出现而走向统一，《国际货物销售合同公约》与《欧洲合同法原则》即是有力佐证。此外，两大法系相互以对方为借镜，也使得两大法系的民事法律差异日趋减少。即使是在民法的立法技术上，各国制定民法典也有共同的标准，德国民法典潘得克吞式立法例在世界范围内被广泛继受足以体现这一点。中国民法典的制定应顺应民法国际化的趋势，重视比较的，在具体内容、立法技术等诸多方面汲取国外民事立法的有益经验。

其次，中国民法典应反映民法社会化趋势。近代法国民法典以其在财产、契约、侵权等方面的条款确立了一个以“个人主义”为本位的近代民法，具体表现为近代民法的所有权绝对、契约自由与过错责任三大民法基本原则。然而，随着社会的变迁，尤其是二战后国家宏观调控经济能力的加强，民事立法出现了民法社会化的趋向，民法的本位亦由“个人本位”向“社会本位”过渡，近代民法的三大基本原则得到修正，所有权与契约自由受到限制，过错责任向无过错责任过渡。中国民法典的制定必须考虑民法社会化趋势，强调对所有权的限制，维持人与资源之间的平衡关系，维护代与代之间的公平，使中国民法典具备“绿色”特征；注重对契约自由的规制，防止具有优势地位的大公司、等市场主体权利滥用，追求实质公正的实现，保护普通消费者的合法权益；加大无过错责任的运用，对加害人科以更大的注意义务，体现对弱势群体的保护。

最后，中国民法典应体现民法商事化的趋势。自法国采民商分立模式以来，民法与商法分立被诸多国家奉为立法圭臬。但究其历史，民商分立模式是欧洲中世纪商人特殊阶层与商行为的特殊性使然。自二十世纪后，随着社会关系的普遍商化，营利性营业行为的范围大大扩充，商人的特殊身份不再存在，商业大大泛化。这些因素使得民法呈现出民法商事化的趋势，这也决定了二十世纪进行民法典编纂的国家大多采纳民商合一的立法体例。在我国社会经济生活中，民事主体是处于平等地位的人、法人与其他组织，并不区分商人与商行为，因此中国民法典应充分考虑国际上民法商事化的趋势，坚持民商合一的立法主义，将民事生活和整个市场所适用的共同规则和制度集中规定于民法典，而将适用于局部市场和个别市场的规则，规定于诸如公司、海商、保险等商事特别法中。

二、中国民法典应当适应现展的需要

“科学技术是第一生产力”。自英国革命以来，科学技术呈几何级数发展，带来了人类社会的巨大变化，引发了诸多社会问题。作为人民生活基本法的民法典对此如何因应，是现代民法典所面临和必要解决的难题。科学技术的发展对民法的冲击是多方位的，既有主体的多元化，也有社会关系的复杂化。民法为适应这些变化，必须从规制方法、价值理念、具体规范等各方面进行调整。考察各国新订民法典或修订部分，大多都在具体规范中尽力将一些新型的权利纳入民法典中，避免其处于游离状态；对新兴科学技术的尽量在民法典中体现，以避免民法典的滞后性。

民法典的理解与适用篇9

一、德国民法总则的产生

(一)自然法学的影响

德国对罗马法的继承,既全面又深刻。为保证从罗马法文本中得到最为全面的规范援引,它很自然地选择罗马诸法典中最具有全面性特征的文本为主要的继承对象:这就是《学说汇纂》———它的希腊名是《潘得克吞》。《潘得克吞》的内容具有百科全书的特征,但是体系性因素很弱。②从16世纪末期开始,由于政治经济和文化意识形态的变化,社会上产生了对法律规则的新要求。在德国这样的继承法国家,只能通过把新的社会因素吸收和融合到旧的继承法体系中,并对其进行缓慢改造这样的方式来满足这一需要。应运这一要求,在德国产生了“潘得克吞的现代运用”学派。所谓“现代运用”也就是指以符合时代要求的方式来研究和运用由优士丁尼所流传下来的罗马法文献“潘得克吞的现代运用”是德国民法学者对继承法进行改造的第一次尝试,它主要在法的具体制度的解释和适用的层面上展开。其后,自然法学对德国的私法体系产生了相对于其他欧洲国家大得多的影响。其主要原因在于,当自然法学思想开始在德国传播的时候,德国的私法还没有开始体系化的进程,所以,德国私法的体系化从一开始就处于自然法学思想的巨大影响之下。与此相对,由于法国较早地采用了《法学阶梯》的结构对私法进行体系化的处理(这一点在南部成文法地区特别明显),所以法国的私法体系并没有受到自然法体系很大的影响。相反,法国的自然法学者却多借助于《法学阶梯》的结构来表述自己的自然法体系。作为德国自然法学的先驱,普芬道夫通过仿效数学的逻辑推理方式,第一次勾勒出一个关于法的一般理论的学说体系。由他所创立的这种从一般原则到具体规则进行逻辑推论的法学体系,直接在方法论上为后世德国民法的“总则”奠定了历史基础。沃尔夫发展了普芬道夫的自然法体系,他的弟子内特布拉特出版了《对德国当代的民事和自然法学的状况没有损害的思想》一书,作为一个德国法学家,他第一次提出即使在论述实在法的时候,也需要借助于严格定义的概念和严密的体系。在这样的体系中,那些具有一般性的论题应该先于那些特殊论题而被加以论述。由内特布拉特提出的这种对实在法的整体进行体系化的思想后来被他的学生所发展。其中,最重要的是达贝罗在1794年出版的《现代民法学体系》一书。这一著作通常被认为是开始尝试建立潘得克吞现代体系,特别是其中的最具有特色的总则部分的先驱。1757年,法学家普特尔(Putter)则明确提出建议,在对潘得克吞的研究中,应该放弃传统的法定顺序,代之以一种更具有体系化的顺序。

这样,在自然法学所引入的方法论的影响之下,对潘得克吞进行体系化的处理就被提到历史课题上来。对潘得克吞的法律材料进行体系化的处理是德国法学界对罗马法又一次学术处理。在这一过程中,自然法学及其引入的法学方法论,产生了巨大影响。作为德国民法体系之特色的“总则———分则”结构,就是出于对法律进行演绎式的逻辑推理的需要而发展得来。因此,自然法学方法论对德国民法总则的形成有很重要的影响。

(二)历史法学的影响

一般我们认为,《德国民法典》是在概念法学基础上产生的,同时受到了历史法学很大的影响。我们知道,胡果是历史主义的法学方法论的先驱,后来的萨维尼将他的理论扩展为法的一般理论,胡果严格区分了实在法与自然法,其主要的贡献在于阐述了对物权与对人权的划分(这是区分物权法与债权法的基础),同时对民法学者中长期存在的关于私法关系的三分法(对人权、对物权和诉权)与二分法(对人权、对物权)的争论,进行了论述。他主张二分法的理论,认为应该将诉权排除出私法关系之外。蒂堡是德国民法潘得克吞体系形成过程中的关键人物之一。虽然经过1814年那场与萨维尼的论战之后,其理论被萨维尼贴上了非历史主义法学的标签,但是他对德国民法体系的形成起到了很重要的作用。在他的潘得克吞体系中,以一个总则为开端,一般性地规定了法的基本概念和原则,分则部分具体阐明和适用。这体现了总则在自然法学和在历史法学中不同的目的性。在自然法学者那里,总则主要是起到对法的整个体系进行哲学导论的目的,总则部分并不具有明确的实践性价值,而只是服务于一种理论化的需要。而在这里总则服务于法的适用和实践的需要。因此,总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。这一转变在蒂堡的体系中开始得到表现,但是仍然不是非常明显。海赛将其进一步阐述为严格的标准。他在1807年出版了他的课堂讲义《为了潘得克吞之讲授目的的普通民法体系的基础》,它被证明是德国民法潘得克吞体系形成过程中的关键著作。就大结构而言,海赛的潘得克吞体系分为6大部分。第一部分是总则,其余的属于分则,第二部分是物权,第三部分是债权,第四部分是家庭,第五部分是继承,第六部分也就是最后一个部分是关于如何解除和撤销无效的法律关系的部分。除了第六部分之外,海赛的体系后来得到一致的遵守,并且基本上决定了德国民法典的结构。在总则中,他严格地贯彻实践的需要的标准,把那些适用关系不大的部分全部剔除出去。这一为了实践目的而改造民法总则的举动,从根本上改变了潘得克吞体系中总则的性质,总则的功能从哲理上的要求转变为一种体系化的工具。这种做法,后来被所有的潘得克吞学者以及立法者严格遵循。德国民法总则的漫长的发展历史,最终在海赛的体系中获得了其经典的形态。虽然自然法对其产生了一定的影响,但是,在其最终的形态中则贯穿了一种完全不同的体系化的精神。这一点可以从1896年通过的《德国民法典》总则中得到验证。

(三)德国民法总则的内容

《德国民法典》总则围绕人、物、法律行为加以规定的,即主体、内容、客体及权利的行使及所受的限制(期间、期日、时效)等。具体而言共七章内容,第一章规定了人,包括自然人和法人,它吸收了当时法人研究的理论成果,在自然人与拟制人的基础上抽象出“人”这一主体概念。创设了相对先进的主体制度;第二章规定了物、动物,而其他类型的权利客体则在分则及特别法中加以规定;第三章规定了法律行为,包括了行为能力、意思表示、合同、条件期限、全权、允许追认六节内容。第四章规定了期间、期日;第五章规定了时效,但只规定了消灭时效;第六章规定了权利的行使、自卫、自助,包括了权利行使中的禁止滥用原则和权利的自力救济功能;第七章规定了提供担保,从保障权利的角度看,把它放在最后一章具有合理性。

二、瑞士、日本民法典的相关规定

(一)瑞士民法典的相关规定

瑞士与德国相邻,居民中讲德语的占65%,社会背景相通之处居多。《瑞士民法典》于1907年正式通过,比德国民法典仅晚11年,它借鉴了《德国民法典》的立法体系,包括了人格法、亲属法、继承法、物权法四编内容,但是瑞士民法典在体系结构、文字表达和立法指导思想上与德国民法典相距甚远。它的法例仅寥寥数条,包括“法律的适用”“法律关系的内容”“与各州法律的关系”“债法的一般规定”“证据”,并没有像德国民法典那样设立既包括权利主体的一般规定,又对法律行为、时效及权利的行使等基本范畴加以规定的“民法总则”,而是将“人格法”单列一编。③德国民法典是所有民法典中体系、逻辑最为严谨的,用语晦涩,瑞士民法典则通俗易懂。德国民法典的起草者认为法典必须完整,内容尽量详尽。瑞士民法典的第一条规定表明起草者认同成文法会有空隙。“凡本法在文字上或解释上有相应规定的任何法律问题,一律适用本法”,“如本法无相应规定时,法官应依据惯例;如无惯例时,依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”这无疑给予了法官以立法的权利,和三权分立的宪法原则相抵触。

(二)日本民法典对德国民法典总则的继承

日本民法典继承了德国民法典的模式,但总则部分却有所缩减,共分六章。首先,它也规定了人、法人、法律行为、期间和时效,但是德国民法总则的第六章第七章的“权利的行使、自卫、自助”和“提供担保”已经不存在了。其次,在开篇新增两条:第一条,基本原则,私法应服从公共福利;行使权利及履行义务时,应恪守信义诚实实行;不许滥用权利。第二条,解释的基准。对于本法,应以个人尊严及两性实质的平等主旨解释之。这两条属于“序编”。所以日本是将总则和序编结合而用的。再次,日本民法典和德国民法典关于“人”的定义不同,德国民法典中的“人”包含“自然人”和“法人”,而日本民法典将“人”与“法人”并立,其中的“人”专指“自然人”,这与现代意义上理解的“人”的概念有所不同。实际表明,日本的总则模式相对科学,既实现整个法典的体系化、逻辑化,也防止了因过于严密而不适应时代要求的情况出现。

三、对民法总则取舍的原因

德国民法典有总则且内容复杂庞大,瑞士民法典虽有法例,近于民法“总则”的形式,但在具体内容上与德国民法总则相差深远,而且简明扼要。日本民法典在整体上继承了德国,但总则内容有所缩减。综观大陆法系民法总则的取舍,有德国民法总则规定本身优劣的原因,也有各国在其特定因素影响下的原因。

(一)德国民法总则本身的优缺点

民法总则的优点在于,它将私法上的共同事项加以归纳,具有合理化的作用,一方面,使得民法典的体系本身保持了非常好的一贯性,其内容的抽象性使民法总则可以广泛涵盖同种事例,避免重复和大量采用准用性的规定,达到立法简洁的目的。例如关于法律行为的生效要件(行为能力、意思表示等),不必就各种债权契约或物权契约另加规定。另一方面,有助于把握各项具体民事法律制度之间的有机联系。例如它使得身份法与财产法成为一个有机的整体(身份法里也有些地方适用总则里的规定),否则,若在人法和物法之间没有共同之处,则民法就成为这两部分的机械的合并。再者,总则的体系构成有助于培养法律人归纳演绎、抽象思考的方法,形成法律原则的能力。因此,德国、日本、旧中国、韩国都做了规定。

但是,德国民法总则本身也存在着缺陷,第一、抽象规定的优点在于概括,其缺点必须创设例外。一方面,以抽象的方式表达的法条,本质很难明确把握,另一方面,总则中有些规定不能适用于民法全部,需要再创设一些例外。例如:法人只是财产法(债权编和物权编)里的主体,不能成为身份法(亲属法和继承法)里的主体,因而总则编中关于法人的规定就不是全部民法的“总”的规定;④法律行为包括买卖、赠与、租赁、所有权转移、婚姻等不同性质和功能的契约,须就该契约另设规定,而且,从契约法总结出来的规则也很难适用在亲属法、继承法中,甚至用在物权法中也不一定合理。因而形成各种原则及例外,竞合或特别规定的复杂关系。又关于当事人行为能力,总则规定限制行为能力人的单独行为无效,满7岁以上之未成年人未得法定人的允许所订立的契约为效力未定,这对于债权行为与物权行为均应适用,但对于结婚、离婚遗嘱则又有特别规定。第二、法律适用上的各编关联。抽象化的规定脱离了实际的法律生活,增加理解及法律适用的困难。学习民法的过程,是由“一般到特殊”的过程,即先学则后学习债编;就债编而言,先学习债编总则再学习各种具体之债。但关于法律的适用,则反其道而行之,即“由特殊到一般”,由“后”到“前”,无特别规定时,始适用一般原则。因此需要我们在适用时,查找不同的地方,而且,法律的适用原则要求特殊规定排除前面的一般性规定,这种技术上的要求只有法学专业人士才能明了。

(二)各国民法典对总则编取舍的具体原因

萨维尼认为,“一个民族的法律制度,像艺术和音乐一样,都是他们文化的自然体现,不能从外界强加给他们”“法律如同语言一样,没有绝对停息的时候,它同其他的民族意识一样,总是在运动和发展中。法律随着民族的成长而成长,随着民族的壮大而壮大,当这一个民族丧失个性时,法便趋于消失。”瑞士和日本对民法总则的规定正是在其特定的民族特征下形成的。

1、瑞士民法典

瑞士民法典以通俗易懂著称,其没有规定总则主要有两个方面的原因:第一、瑞士没有设立总则编的传统。瑞士是联邦制国家,按照宪法的规定,联邦没有关于私法的立法权,各邦分别制定自己的私法,联邦在私法方面的立法权是逐步取得的。因此瑞士民法典的颁布是在原来各邦法典基础上进行的。由于原来各邦都没有规定民法总则,但也没有因此产生适用上的不方便。因此,立法者没有在法典中规定总则。但瑞士民法典在编排时也没有完全拒绝总则———分则结构,如在其第七条规定:“关于契约的订立、履行和解除的债务法适用于其他民事法律关系。”这一规定代替了德国民法总则中关于民事法律行为的规定。第二、从司法体制来看,绝大多数的瑞士法官都没有像德国那样由专业人士担任,他们那大都通过民选产生,对法律不是很熟悉,所以,要求法律做到尽可能的简洁与实用。

对他们来说,“为整个法典制定一个单独的总则部分,相对来说只是一种学理性的要求。”⑤而且,“在历史上,瑞士没有像德国那样接受罗马法,因此法律从来没有落入专业人员手中,瑞士的诉讼当事人并不期待法官把裁判与某项法律原则结合起来。民选法官的传统一直保留到今天。”

2、日本民法典

民法典的理解与适用篇10

一、法德民法典不同的时代背景

法国大革命前民事法律规范纷繁复杂，在国内存在着北方习惯法区和南方成文法区的划分。罗马法作为“合法的根据”在原则上为整个法国所采纳并逐渐得到承认。在成文法区，允许适用罗马法，但不作强制性规定。地方立法权只是偶尔地赋予习惯法以成文的形式，直到1453年查理七世颁布《都尔—蒙蒂尔告谕》规定法国的习惯法应一律采取成文的形式。到18世纪初，从原来的大约300种习惯法中产生出了大约60种成文的习惯法体系。习惯法的删繁就简和整理编排，在很大程度上为后来的法典编纂奠定了基础。而且，习惯法汇编的起草者往往借助于罗马法的条文来补救习惯法中的缺漏和偏差。尽管当时的现行法律已朝着法典化迈出了一大步，但成文的习惯法汇编已不能满足社会发展的需要，必须创造统一的、合乎理性命令的法典。伏尔泰曾经这样嘲讽和批评当时法国的法律状况：“此事在这个村庄是正确的，而在另一个村庄却变为错误的……在这个王国里，每当你从一个驿站到另一个驿站就出现这种情况：在每次换乘马匹的时候，（适用的）法律也就变了。”1789年爆发的法国大革命不仅摧毁了波旁王朝的封建专制统治，而且以空前的速度和态势彻底改变了传统的社会秩序，制定了一系列具有革命性的“中间法律”(intermediatelaw)以废除封建特权和人身依附关系。“中间法律”作为一种过渡性的法律，法律不统一现象并未得到解决，尤其在私法领域，习惯法仍起着主导作用。在法国资产阶级看来，不同地方的居民按照不同的习惯法生活本身就意味着一种封建特权，因为习惯法在很大程度是与封建领主的司法特权联系在一起的。因此，法国1791年《法兰西王国宪法》明确规定要制定一部“全王国共同的民法典”，这为法国制定统一的民法典提供了宪法依据。然而，大革命方兴未艾，政权更迭过于频繁，统治集团不得不将主要精力集中在那些亟需解决的政治、军事、经济和社会问题上，加上各利益集团都希望未来的民法典能够充分反映自己的利益，因此，在民法典编纂问题上难以形成统一的意见，法学家冈巴塞莱斯(Cambaceres)于1793年、1794年和1795年提出的三个民法典草案都以“太长”、“太哲理化”或者“缺乏革命性”为理由被否决。②1799年，拿破仑上台后不久，由其亲自主持，任命最高法院院长特隆歇、司法部长比戈-普雷亚梅纽、罗马法专家马尔维尔和海军法院法官波塔利斯组成四人起草委员会，开始起草民法典。四人起草委员会在四个月时间里迅速完成了民法典草案。但草案在参政院审议时搁浅，为确保民法典通过，拿破仑清洗了参政院并改变了法典通过程序，并在通过法典的最后时刻，在参议院门外放置了大炮，作为炮轰参议院的武器或庆祝法典通过的礼炮。从1802年2月5日到1804年3月15日，民法典分为36章陆续通过。3月21日，拿破仑签署法令，将法典颁行实施。正是有了法国大革命和拿破仑这样一个铁腕人物，法国民法典才最终得以颁布。

德国19世纪最强大的趋势是赞成编纂一部全德意志的法典。这种发展趋势的一个方面表现在必须克服由于各地区适用不同的法律而产生的不利于从事商业和交易的障碍。当时，德国的私法处于四分五裂的状态，在有些地区适用邦法，如巴伐利亚和普鲁士；在莱茵河左岸地区以及巴登邦适用《法国民法典》；在另一些地区则适用古老的城邦法；还有些地区适用各地都不相同的习惯法，这些都严重阻碍了经济的发展。发展趋势的另一个方面，则是对国家统一性的追求，这种统一性也包括法律的统一性。1873年帝国国会的宪法修正案将帝国的立法权限扩展到整个民法领域，使民法典的制定获得了权力基础。在19世纪初中期法典编纂派和历史法学派关于民法的争论完成了编纂统一民法典的思想理论准备，并对法典的内容和风格产生了重大影响。萨维尼以及他所创立的“历史法学派”中的罗马分支，大大地推动了罗马法的研究，有力地促进了罗马法的系统化。虽然萨维尼反对在当时的历史条件下制定民法典，但其撰写的《当代罗马法体系》使罗马法研究达到了某种形式上的完善。19世纪后期，罗马法学派和德国法学派围绕制定民法典的争论使德国民法典最终在重视罗马法的同时吸收了日尔曼法的一些内容。1874年7月，德国联邦议会任命了11人组成的起草委员会，其中9人是法律实务工作者，两人是大学教授，领导人是罗马法学派的代表人物温赛德。1888年初，委员会起草的第一草案发表后，遭到了各方面的批评。在内容上他们批评草案偏重罗马法而忽视固有法，对实际需要考虑过少，不符合社会福利方面的要求；在形式上批评草案缺少大众性。尤其是德国法学派代表人物基尔克的批评意见产生了重大影响，促使1890年成立的第二届起草委员会对草案进行了重新审核，并在很多地方进行了修改，最后形成了“帝国国会法律议案”。1896年7月1日，帝国国会通过了议案。经过帝国皇帝1896年8月18日的签署，帝国法律公报的公布，《德国民法典》于1900年1月1日生效。德国民法典是民族统一资本主义经济发展的要求，在制定的过程中，我们更多的看到的是学者们的影响。

二、法德民法典制定后的影响和发展

虽然法国大革命时期有许多激进的言论和措施，法国民法典的制定则是既包含有革命的内容又体现了对传统的继承和妥协，法典的主要渊源有：习惯法，革命前的王室令和革命时期的中间法律。作为典型的资本主义早期的民法典，法国民法典以自然思想、启蒙思想为指导和基础，确立了私有财产无限制、契约自由和过失责任原则。③在拿破仑的指导下，法典体现除了注重实际运用的特点，以实用为目的进行具体内容的编排，分为人、财产权和财产权的限制、取得财产的各种方法；在语言上坚持明确简练，清楚易懂，语句流畅，格调优美，不但是一部严谨的法律典章，也是一部文学杰作。

随着拿破仑帝国的扩张，拿破仑不遗余力地将法国民法典推广到其所到之处，法国民法典的适用范围大大超越了其领土。首先，在1804年-1815年间的荷兰王国；在今属德国的莱因联盟，一直到1900年德国民法典生效才停止适用；在日内瓦，直到1912年瑞士民法典生效之日为止；在设立于意大利境内的国中国——吕克大公国（principauté de Lucques）一直到1866年；在波兰一直到1946年。并且直到今天，经过多次修改后拿破仑法典依然适用于比利时和卢森堡。在现代法制史上，法国民法典具有世界性地位，越过拿破仑帝国在欧洲的版图，其影响遍及欧洲、美洲、非洲和亚洲。④其后世界上的每部民法典都或多或少地受到了《法国民法典》的影响，在这些国家里，法国民法典为其民法制定提供了蓝本，并为其立法提供了理论基础。同时也因为《法国民法典》的模式存在一定缺陷，在其传播过程中，它携带的法国因素与受影响国的当地因素杂交，产生了相应变形的模式。在某种意义上，海外的《法国民法典》模式改造实践也为法国本土的同样实践提供着经验。

随着历史的改变，法国民法典也有了新的发展。当时的立法者选择了他们认为19世纪初的法国需要的那些内容。《法国民法典》能够历经两百年而不衰，靠的就是其与时代同步发展、不断更新修正的时代精神。200年来，该法典已经过百余次的修改，其精神已经发生了重大变化。据初步统计，至1999年，已全部或者部分修改条文855条，占全部条文的37.5%；已全部或部分废除的条文184条，占全部条文的8.06%；新增条文456条，占全部条文的20%。从整体上看，变化最大的是人法，其509条条文中已有412条被全部或部分修改，有60条被全部或部分废止，新增条文291条。尤其是人法中有关离婚、亲子关系、收养和亲权的条文几乎全部重写。其次是第三卷“取得财产的各种方法”，其中债法的变化较小，而继承和夫妻财产制方面的条文也大都重写了。变化最小的则是第二卷“财产以及所有权的各种变更”，其195条条文只修改了35条，废止和增加各1条。⑥

德国民法典则体现了与法国民法典不同的风格。作为一部自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的民法典，人们将基尔克主张的“应加入一滴社会主义的油”进行了掺假，使其变成了几滴油，体现了一定的社会化倾向。德国民法典在结构上分为总则、债权、物权、亲属、继承五编，整个民法典逻辑清晰，结构严谨。作为一部被称之为“法学家”的法典，德国民法典充满了抽象、概括化的专门术语，拉开了普通民众和民法典的距离，而在其后的瑞士民法典则证明了同样的内容完全可以用通俗的语言来表达。德国民法典在制度上进行了许多创新，抽象出了法律行为制度，创设法人制度等，立法技术上也更加进步。

《德国民法典》颁布后在世界范围内产生了巨大的影响，而这同各国的自觉吸收有很大关系。该民法典在世界上第一次采用了五编总则分则制的编纂体例，为后世制定民法典所效仿。在欧洲，奥地利、匈牙利、捷克和南斯拉夫的私法都深受《德国民法典》的影响。即便在前苏联，其所制定的社会主义民法，在结构上、理论上都与《德国民法典》有分不开的联系。《希腊民法典》在许多方面都学习了《德国民法典》，在结构上也是采取五编制，在内容上大量学习《德国民法典》。不仅如此，《希腊民法典》甚至学习了《德国民法典》在制定之后的发展进步，例如缔约过失责任。在亚洲，《泰国民法典》、《日本民法典》都是学习《德国民法典》的产物。《日本民法典》在制定之初，甚至不是学习正式颁布的《德国民法典》，而是抄袭的《德国民法典》第一草案。⑦在影响各国民法制定的同时，德国民法典也对各国的民法学理论产生了深刻的影响。2002年1月1日《债法现代化法》生效，其已经历了多达145次的修订。截至2002年，其变化主要体现在:第一编(1条～240条)总则部分，已有121条改动，占总数的50.4%；119条未改动，占总数的49.6%。第二编(241条～853条)债法部分，已有351条改动，占总数的57.2%；有262条未改动，占总数的42.8%，其二战后的变动明显增大。第三编(854条～1296条)物权法部分，仅有66条修订，占总数的14.6%;有377条未修订，占总数的85.4%。第四编(1297条～1921条)亲属法部分，有1029条变动，占总数的164.6%，没有未发生变动的条文。第五编(1992条～2385条)继承法部分，发生改动的有194条，占总数的41.7%；未改动的占58.3%，计270条。⑧

三、由法德两国民法典历史演进之延伸思考