民法典的公序良俗范文

导语：如何才能写好一篇民法典的公序良俗，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

关于什么是民法的基本原则，各家法学家对其定义存在差异。因此首先需要探讨什么是法律原则，在法律原则的基础上再深入探讨对民法基本原则的认识。布莱克法律辞典关于法律原则的定义是:法律的基础性真理或原理，为其他规则提供基础性或本源的综合性规则或原理，是法律行为，法律程序，法律决定的决定性规则。即法律原则是法律的基础性真理，原理，或是为其他法律要素提供基础或本源的综合性原理。按不同的标准可以对法律原则作不同划分，如按原则产生的根源不同，可将法律原则分为政策性原则和公理性原则。按原则的覆盖面不同，可将法律原则分为基本法律原则和具体法律原则。基本法律原则是指体现法的根本价值的法律原则，它是整个法律活动的指导思想，贯穿于法律体系的始终。具体法律原则是基本法律原则的具体化，构成某一法律领域的法律规则的基础。从这一视角来看待民法基本原则，民法基本原则即是体现民法根本价值的法律原则，它是整个民事法律活动的指导思想，贯穿于民法体系的始终。而构成民法某一领域的法律规则只能称之为民法的具体法律原则。有学者从三个方面概括民法基本原则的含义:民法基本原则是民事立法，民事行为和民事司法的基本标准;民法基本原则是贯穿于全部民法的基本准则;民法基本原则是民法调整的社会关系和民法观念的综合反映。①

有学者认为民法基本原则应当具备两个基本属性:一是它的内容的根本性;二是它效力的贯彻始终性。②有学者认为民法的基本原则也可以叫做民法规则的最高规则，它是民法的本质及其基础的集中表现，是最一般的民事行为规范和价值判断标准，是民事立法和民事主体进行活动的基本准则，是解释民法，适用民法和补充立法漏洞的基本准则。③

从论述来看，可以抽象出对民法基本原则的共性认识:即认可民法基本原则是具有普遍适用效力的最高位阶属性和贯彻始终性的基本准则。

二、民法基本原则的性质

民法基本原则具有强制性，是民法的强行性规定。所谓强行性规定，是指不能由当事人选择而必须无条件适用的规范。民法基本原则的强行性特征，是对自始至终的全部民法规范具有效力的法律规定。法律规范是对一个事实状态赋予一种确定的具体法律后果的规定。法律规范由行为规范与裁判规范组成，民法兼有行为规范与裁判规范的双重特征，主要是由行为规范构成。因为，行为规范的目的是通过权利义务的规定来规范人们的行为，因此行为规范占统治地位。任何一个法律规范都由两部分组成:(1)首先将一个通过抽象的方式加以一般描写的“法律事实”规定为构成要件;(2)然后再以同样抽象的方式加以描写法律效果，将该法律效果归属于该抽象的事实。④

民法基本原则显然不具有这样的特征，显然不是一般民法的规范。既然民法基本原则并非民法规范，那么，其强制性和填补法律漏洞的功能如何显现呢?徐国栋的建议值得探析，即民法规范将民法基本原则的一般要求具体化，从而间接地实现民法基本原则的法律强制性。在民法基本原则的基本要求无相应的民法规范加以具体规定时，民法基本原则以抽象的强制性补充规定默示条款的形式，通过对法官的授权，由法官行使自由裁量权，将民法基本原则的基本精神转化为规范来具体确定权利义务，以实现民法基本原则的法律强制性。

三、“近代”民法基本原则及其修正

关于什么是民法的基本原则，学者间有不同见解。狄骥在剖析《法国民法典》后认为，除家族法外，仅有契约自由，权利不可侵犯，过失责任这三项为民法的基本原则。⑤

我国法学界长期流行此观点，认为《法国民法典》确立了近代民法的三大基本原则:契约自由原则，所有权绝对原则，过错责任原则。实际上，这是按照工具性理解归纳出来的。在谢怀栻《大陆法国家民法典研究》一书中，此三项原则是放在“奠定财产法的基础”和“树立个人责任原则”的标题之下论述的。但这三项原则并非民法的基本原则，因为民法基本原则是具有效力贯穿始终性和涵盖内容根本性的准则。而契约自由只在合同法领域发挥作用，所有权绝对只在物权法领域发挥作用，过错责任只在侵权法领域发挥作用。从效力须贯彻民法始终这一标准来看，它们只是在各自的领域制度背景下以不同方式体现了民法的个人自由和人权保障这些基本价值的具体原则。另外，也可以从民法基本原则是民法根本价值的法律精神的角度来确定民法的基本原则。而所谓的《法国民法典》确定的三大基本原则同样不是对这些理念的表达，相反，这三大原则反而存在背离法律精神理念的情况。随着资本主义社会的发展，这三大原则愈加暴露它的缺陷。比如大资本家与工人形成不公平的地位，使得完全的契约自由可能导致弱肉强食;自然环境问题和社会环境问题日益突出，绝对化的所有权可导致损害社会公共利益的权利滥用;现代化技术引起的公害现象，过错责任可能导致损失分配失去公平等。

当意识到继续贯彻上述三大原则只会引发更多的不公平时，现代民法学界对近代民法的三大基本原则进行了修正，其方向是从极端尊重个人自由转向兼顾社会公共福利或社会公正，产生了现代民法的三大民法修正原则:无过错责任原则，所有权限制原则，禁止权利滥用及诚实信用原则。法学界认为，现代民法三大修正原则自1897年颁布，1900年生效的《德国民法典》发展而来。⑥应该说，法学界认为的现代民法三大原则并非全都是民法的基本原则。因为这三大修正原则中的无过错责任原则仍然局限于侵权法领域，而所有权限制原则仍宥于物权法领域，都没有达到民法基本原则效力贯穿民法领域始终性这一要求，只是在具体领域发挥效用，只是民法的具体原则，而非民法的基本原则。

正如美国法学家艾伦所言:在大陆法系，特别是在法典化以前，法条大多出自法学家之手。身居学府的教授，比那些法官与律师，更可能对法律的体系性的，哲学的，结构方面发生兴趣。⑦在这种研究中，自然法理论对民法产生了深远的影响。自然法是众所周知的人文主义运动，被称为“理性的法律”。法国人文主义运动的理性思潮对民法的发展起着巨大的推动作用，从实质上影响着大陆法系国家的法律精神，使他们认为“所有权绝对，契约自由，过错责任”是民法的基本原则，这是与当时的社会历史环境分不开的，是由法学家们所处的社会物资生活条件所决定的。受当时的人文主义思想和启蒙主义思想运动的影响，《法国民法典》作为一部资本主义性质的法典，首先要反对的是封建主义对人身和财产的束缚。为革除封建教会、领主、国王所有的所有权制度结构，在法典第544条规定:所有权是对于物完全按个人意愿使用、收益及处分的权利，但法律及法规所禁止使用的不在此限。许多法学家据此条推导出私有权神圣原则，但由此条可看出仅是针对物权的规定。建立于自然法思想和社会契约论观点，为强调个人可以凭自己的意思创立契约处分自己的私有财产，《法国民法典》第1134条规定:依法成立的契约对于缔约当事人双方具有相当于法律的效力。许多法学家据此推论出契约自由原则。但是应当看到它仅仅规制的是在合同法领域发挥作用，确认的仅是合同自由原则。应当看到契约自由作为革命口号的分量远远超过其作为实定法的作用。《法国民法典》第1384条规定:任何行为使他人受损害时，因自己的过失而致行为发生之人，对该他人负赔偿的责任。法学家由此条确立了近代民法上的过错责任原则。这一条反映了当时资本主义萌芽时期对自由的追求，以期保障人的自由的理性主义思路，是资本主义发展初期道德风尚的需求，避免给他人及社会造成不合理的损害。

但这条原则局限于侵权法中的运用，并非贯穿于民法的始终。谢怀栻先生在《大陆法国家民法典研究》一书中有一个对法国民法典的基本评价:法国民法典是“解放”人的法典，而不是“束缚”人，更不是“奴役”人的法典。学界认为的法国民法典三大基本原则实质上只是分别在物权法，合同法，侵权法三个领域解放人的具体原则。当时起草法国民法典的四位实务家宥于当时的时代环境，只是从实务的角度规制某一领域的具体原则，尚没有意识到民法基本原则的贯穿民法始终性这一属性。

四、民法的基本原则究竟是什么

从效力贯彻民法始终性这一标准而言，徐国栋认为大陆法系民法只有两项基本原则———诚实信用原则和公序良俗原则。诚实信用原则，是指将诚实信用的市场伦理道德准则吸收到民法规则当中，要求民事主体在民事活动中维持双方的利益平衡以及当事人与社会利益的平衡，要求民事行为人应当诚实守信，信守承诺，反对欺诈、胁迫、乘人之危等不正当行为的民法最高准则。而公序良俗原则，是指以一般道德为核心，民事主体在进行民事行为时，应当尊重公共秩序和善良风俗的基本准则。公序一般指公共道德，良俗是指一般的伦理要求。诚实信用原则的产生和发展是一个历史的渐进的过程。诚实信用是作为对罗马法严格的法律诉讼的突破而产生的。⑧

主要有两个方面的含义:一是信守诺言;二是履行合同过程中的诚实与公平。徐国栋认为罗马法上有两种诚实信用，一种是适用于诉讼法领域要求法官遵循正义标准行使自由裁量权过程的意思表示为客观诚信;另一种是适用于物权法领域要求当事人确信自己未侵犯他人权利的心理状态的主观诚信。近代民法过于追求私有权神圣和契约自由，忽略诚实信用的基础价值。《法国民法典》受意思自治原则约束，法典第1134，1135，1156条都将诚实信用限于契约领域的狭窄适用，仅作为确保契约债务的准则。

在《德国民法典》中，法典第157条和第242条明确规定了合同履行及合同解释的诚实信用原则，其法典第242条与第932条以“诚信”和“良信”的不同术语表征客观诚信与主观诚信，使客观诚信与主观诚信形成相互独立的格局，并未使诚实信用原则涵盖全部民事关系，使两种诚信原则分裂。

首开先河真正将诚实信用原则作为民法典立法中的基本原则，而不再只是契约法中具体原则的是瑞士民法典的功劳。胡贝尔在《瑞士民法典》的开端部分写下如下条款:第1条第2款:如本法无相应规定时，法官应依据惯例，如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。第2条:任何人都必须诚实信用地行使权利并履行义务。《瑞士民法典》第1条、第2条理论价值在于，它第一次采用了以民法基本原则处理法律局限性的模式，它标志着民法基本原则第一次在法典法中的确立，证明了民法基本原则的出现是20世纪的事情。《瑞士民法典》第1条、第2条是一个整体，它们共同确立了作为大陆法系所有民法基本原则本源的诚实信用原则。第一条通过授予法官以自由裁量权是关于法律渊源的规定;第二条由于适用“诚实信用”的模糊概念，它以默示的方式授予了法官以自由裁量权。民法基本原则所有要素都已体现在《瑞士民法典》第1条和第2条的规定中。当然，允许法官自由裁量并非允许其将个人情绪当作法律，《瑞士民法典》第1条第3款规定:在这样做时，法官应注意到公认的学说和传统。

民法另一基本原则公序良俗原则在近代民法以来，其仅在某一范围被适用。如《法国民法典》第6条规定“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗”，第1135条规定“如原因为法律所禁止，或原因违反善良风俗或公共秩序时，此种原因为不法原因”;最初这两个条款被理解为国际私法的规范，在法国法研究专家尹田先生看来，这两个原则实际上是对意思自治的限制。在法国法中，公共秩序是一种公共利益，是当事人意思自由的对立物。公共秩序不同于“公法”，公共秩序的本质在于保护国家的利益。⑨法国法中的善良风俗实质指社会道德，违反公序良俗的合同都将被宣告无效。同样，《德国民法典》只规定了善良风俗而没有规定公共秩序的概念。《德国民法典》第826规定“违反善良风俗的方法对他人故意施加损害的人，对受害人负有赔偿损害的义务”;确认了善良风俗的概念，但并没有采纳公共秩序的概念。因为起草的法学家认为公共秩序主要是一个国际私法的概念，而且善良风俗已能够涵盖公共秩序的含义所以没有保留公共秩序的概念。⑩在德国法中，善良风俗也是对私法自治的一种限制。从《德国民法典》第138条规定的本义看，善良风俗旨在维护一种道德规范。应当看到，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》都没有将“公序良俗原则”上升到民法基本原则最高位阶的地位。

将公序良俗原则正式上升到民法基本原则的地位，并在立法中加以规制确认应该归功于日本1947年修正的民法典的功劳。修正后的该法典第1条第1项规定:“私权应服从于公共利益。”以一般条款的形式正式确立了公序良俗原则作为民法基本原则的地位。日本民法典将公序良俗原则上升到民法基本原则的地位，在民法典第1条第1款这样的高度加以规制，是与它当时的国内环境分不开的。二战后，日本作为战败国，国内经济秩序濒临崩溃，社会秩序极度动荡，人民生活十分艰苦，个人为了生存导致私有欲望上升，个人利益与社会利益冲突。日本政府为了稳定局势，发展国家经济，鼓励牺牲个人利益而服从于国家利益，因此在立法中作出了这样的规定。在私权与公共利益结合的范围，私权行使应受公共利益要求约束或限制，其行使必须同时符合社会公共利益。日本著名的民法学家我妻荣先生将违反公序良俗的行为分为七种类型:违反人伦的行为;违反正义观念的行为;乘人窘迫，无经验获取不当利益的行为;极度限制个人自由的行为;限制营业自由的行为;处分生存基础财产的行为;显著的射幸行为。瑏瑡按照我妻荣先生的观点，公序良俗原则覆盖了民法的全部领域，其效力贯穿于民法的始终，是支配民法体系之基本原则。就此，我妻荣先生谓:一切法律关系均应受公序良俗原则的支配，公序良俗实为支配法律全体系之理念。换言之，行使权利履行义务应依诚实信用原则，自力救济应有界限。解释法律行为应依法理等，这是公序良俗原则之具体适用。

日本民法典未设立有关暴利行为之规定，我妻荣先生援用德国民法典第138条第2项的立法例，认为经济上不平等的当事人之间适用公序良俗原则，以调整形式上契约自由之原则，应具特殊意义。

在我国，史尚宽先生认为公序良俗原则包括两个方面的内容，一是公共秩序，是指“社会之存在及其发展所必要之一般秩序。”二是善良风俗，是指“社会之存在及其发展所必要之一般道德”，且须为“现社会所行的一般道德”。

篇2

（一）人权主义

所谓人权主义，是指以人权保障为最高理念，体现以人为本位、以权利为本位的价值观念，将私权利作为人权的基础权利。人权主义是21世纪的人文主义。人权主义的民法典，实际上就是私权神圣的民法典，它是民法权利法性质的必然要求，即民法典全面确认民事主体的平等性及其民事权利，确保民事权利非经法定程序不受限制或剥夺。具体而言，民法典首先要构建科学、全面的民事权利体系，坚持除物权、知识产权实行权利法定主义外，其他民事权利尤其是人身权利，严格实行任意主义，摒弃权利必为法律明文确认的僵化观念；其次，对不同主体的民事权利给予同等的保护，确认私力救济制度，完善公力救济制度，实行彻底的全部赔偿规则；再次，明确规定类推适用在民法上的价值及其司法适用；最后，确认法院（法官）不得以法无明文规定或法律规定不明确而拒绝审判。

（二）意思自治

意思自治，即私法自治，是指民法范畴内，民事主体自由地决定自己的行为，不受任何的非法干预。换言之，民事主体得依自主的意思作出判断，自主选择、自主参与、自主行为、自己负责，在法律所不禁止的范围内，可以自由地依照自己的意思设立、变更、终止种种民事权利义务关系，在因彼此间的权益发生纠纷时可以选择纠纷的解决方式。意思自治理念实质上就是私法上的自由理念、自由原则。意思自治原则是市场经济方式对法律提出的要求。在市场经济中，当事人是自身利益的最佳判断者，他利用自己和他人的能力和知识，自主地进行民事活动，对自己的行为负责、享受自己行为带来的利益，承担自己行为的风险。意思自治能确保民事主体进行民事活动的意思自由，使之既不受其他当事人的非法干预，也能抵御不当或者越位的国家权力的干扰，从而使市场的各种资源配置趋向优化，保障市场经济的顺利进行。贯彻这一理念，民法典应当将协议、合同、契约三个概念统一，恢复《民法通则》中的合同概念，使一切民事法律行为皆受意思自治规则的调整，全面落实契约（合同、协议）自由；在调整契约（合同）关系方面，尽可能多地设置任意性规范，使当事人意思表示的效力优于任意性规范和法律推定条款。当然，这里的自由不是绝对的自由，而是受法律和公序良俗限制的自由。

（三）利益衡平

利益衡平是指当事人之间、权利主体与义务主体之间、个人与社会之间的利益应当符合公平的价值理念。利益衡平是古今中外立法、司法的一个根本规则，是民法精神和社会公德的要求。舍却利益衡平，民法将不成其为民法。基于利益衡平理念，民法典一是应确认公平原则、诚实信用原则、权利不得滥用原则、公序良俗原则、情势变更原则；二是要保障交易安全特别是强化对善意的当事人的保护，建立善意当事人保护的一般规则；三是确立自然人债务的法定免除制度，规定一定期限内（如15年）债务人确实无力偿付债务的，债务人可以依据法律的直接规定而主张免除债务；四是在体现利益衡平理念的同时，注重效率原则在中国这样一个发展中国家的特殊意义，注重鼓励交易、物尽其用和资源的可持续利用，即制定所谓的“绿色民法典”。

（四）规范科学法律规范的科学性与法律对现实的迁就、法律规范的通俗性之间的矛盾一直是困扰我国民事立法的突出问题。不顾法的自身的科学性而一味地迁就现实的立法观显然是不足取的。长期以来“法律越通俗越好”的所谓流行观点也必须加以改变。在法律规范的科学性与通俗性发生矛盾时，我们应当舍弃法的通俗性而保全法的科学性。因为，法律再通俗，它仍然是相当专业的，其中最通俗的法律概念比如合同、所有权、保证、继承、收养等，对一般的人来说，都难以准确理解。众所周知，英美法是专家法，其法律规范主要存在浩如烟海的判例文献中，普通老百姓是难以知晓的，但在英美等法治国家里，普通人是如何行为的呢？的确值得我们深思。实际上，文本法并不等于生活法（实际在民众中起作用的法）.文本法再通俗，永远也达不到生活法的通俗程度。基于此，民法典应当采取区别作法，将涉及民众基本私权利的规范用尽可能通俗的语言表达，而对除此之外的其他规范则以科学性为唯一目标。坚持规范科学的理念，民法典还必须以我国本土的活的法律规范为基础并吸收国际上的通行规范，既要考虑到中国目前的实际，更要着眼于将来中国大陆、香港、澳门、台湾的“法域”统一，即应在未来四法域统一的框架下来设计民法典的基本结构、法律概念和法律规则。

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关键词：习惯习惯法候补性规范授权

刑法以罪刑法定为基本原则，排斥习惯法；但是民事纠纷，法官不能以法律没有明文规定而拒绝裁判，否则可构成拒绝审判罪。豍虽然现代社会产生新习惯法的可能性似乎不存在了，然而，还是有很多国家的民法典直接规定习惯法是民法的渊源，具有法律效力。但是，习惯与习惯法有何区别？习惯法的效力根源何在？习惯法与制定法的效力孰优孰劣？法律又是如何规定习惯法的？对这些问题的回答不仅具有重要的理论价值，而且具有重要的司法意义，更何况在我国正在制定民法典这一大背景下讨论这一问题呢！

一、习惯与习惯法的关系

习惯，是指被人们反复惯行的行为形式。例如，风俗、礼仪等。在众多的习惯中为人类的法意识或法感情所共同惯行者便为习惯法。因此，习惯与习惯法多纠缠于一起，对习惯与习惯法进行清晰的区分是非常困难的。例如，日本《法例》第2条规定：“不违反公共秩序及善良风俗的习惯，限于依法令规定被认许者或有关法令中无规定的事项者，与法律具有同一的效力。”我国台湾地区“民法典”第1条规定：“民事，法律未规定者，依习惯；无习惯者，依法理。”我国台湾地区的学者对此处的习惯是指单纯的习惯抑或是习惯法就颇有争议。有的学者认为，“民法典”第1条的习惯应指单纯之事实，在适用上须为法律所未规定之事项，并以不违反公序良俗为限。但多数学者认为，“此处的习惯实为习惯法之意。”日本法学界普遍认为《法例》第2条规定的习惯是习惯法之意，具有法源效力。笔者认为，习惯是一种单纯的事实，尚不足以具有法律的效力，而习惯法之所以能贯之以“法”是因为它是一种法律渊源，二者是不同的概念。日本《法例》第2条、我国台湾地区“民法典”第1条所规定的习惯具有法源效力，应是习惯法之意。

各《民法典》又在不同地方规定了习惯，这些习惯究竟是不是习惯法，就很有疑问。例如我国台湾地区，有些学者《民法典》其他部分的习惯仅指单纯的习惯，这些单纯习惯只有在法律有明确规定时，具有法的效力。甚至有的学者认为，《民法典》其他部分特别规定的习惯不具有法源效力。但是，也有的学者认为，《民法典》其他部分规定的习惯与第1条所指习惯一致，都是习惯法之意。在法国，有的学者认为，习惯分为“契约习惯”和“法定习惯”，只有后一种才具有“确信习惯确定的规则强制性的”特点，才构成习惯法。但是，也有学者持反对态度，认为无论“契约习惯”还是“法定习惯”都是习惯法。在日本，学者普遍认为，日本《民法典》其他部分规定的习惯与《法例》第2条一致，都是习惯法之意，但日本《民法典》第92条规定的习惯是例外，仅指单纯的习惯。笔者认为，各国或地区《民法典》各部分规定的“习惯”作何种解释，但都不否认它们具有法律的效力，是习惯法。因此，从法律的规定来看，习惯法存在两种形式：其一，民法典总则规定的法源宣示性的习惯法，例如瑞士《民法典》第1条等规定的习惯法。其二，民法典分则部分特别规定的习惯法，例如我国台湾地区“民法典”第781条、第784条等规定的习惯法。

我国没有制定民法典，目前我国关于习惯的立法多散现于单行法之中，且多用交易习惯一词代指习惯，尤以我国《合同法》为代表。在我国，《合同法》中规定的交易习惯是单纯的习惯，还是习惯法，学术界鲜有讨论。笔者认为，虽然《合同法》是调整法律行为的法律，但我国《合同法》中规定的交易习惯都是习惯法而不是单纯的习惯，与日本《民法典》第92条的规定不同。日本《民法典》第92条规定：“有与法令中无关公共秩序的规定相异的习惯，如果可以认定法律行为当事人有依该习惯的意思时，则从其习惯。”此处的习惯之所以能够约束当事人的行为，是因为当事人有依该习惯的意思，也即当事人的意思决定了习惯的适用而不是来自于法律的授权援引，正因如此，日本学术界认为本条规定的“习惯”不是习惯法。按照我国《合同法》第61条的规定，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议的，可以按照交易习惯确定。可见，此处的交易习惯之所以能够确定合同的内容，来源于法律的授权，与《日本民法典》第92条规定的习惯存在天渊之别。所以，它是习惯法而不是单纯的习惯。我国《合同法》第61条使用的交易习惯与日本民法该条的规定最为接近，第61条规定的交易习惯尚且属于习惯法，我国《合同法》其他地方规定的交易习惯远比第61条规定之交易习惯的强制性更强，更应属于习惯法。

二、习惯法应具备的要件

习惯法与习惯不同，前者来自后者。但是，一项习惯在具备什么条件下方可转化为习惯法呢？对此学者见解各异。有的学者认为，一项习惯具备了下列要件即可转化为习惯法：

（1）待决事项确无制定法规定；

（2）要确认的习惯是确实存在的；

（3）该习惯长期以来被当作具有约束力的规则来遵守；

（4）当事人均属于该习惯的约束范围之中，即当事人双方或多方都知道这一习惯并受习惯约束；

（5）习惯必须不与法律的基本原则相抵触。

有的学者认为，习惯如何始有法之效力，其要件有四：

（1）需要外部要素，即该习惯确实存在与惯行；

（2）须有内部要素，即人人须有法律的确信；

（3）须为法律所未规定之事项；

（4）须有法律之价值，即不得违背公序良俗。

有的学者认为，习惯法以一个实质因素和一个心理因素的结合为前提：

（1）实质因素是要有一个古老、固定、众所周知且一般的习惯；

（2）心理要素是人们要依据一个强制性规则行事的信念。也有学者认为“认定存在习惯法与否，关键并不仅仅是它的实践，而是要看它是否具备了“必要的确信”，即人们是否普遍认为它是正确的，是否普遍认为它具有法律的效力。笔者认为，一项习惯能否成为习惯法，并不在于该习惯是否历经长久，而主要在于人们是否将该习惯作为法律来对待。因此，习惯上升为习惯法首先必须得到民众的确信，这也是习惯之所以具有法律效力的根本原因。其次，当事人必须都受该习惯的约束，否则，习惯不足以成为当事人之间的法律。最后，习惯并不一定是法律没有规定的事项，因为在特定情况下，制定法虽然做了规定，但授权习惯法具有修正该规定的效力。例如，日本《民法典》第219条规定的“习惯”具有修正制定法的效力。

三、习惯法的效力

（一）习惯法效力的传统认识

习惯法与制定法孰优孰劣，即制定法的效力是否高于习惯法，曾经存在过激烈的争论。以法学巨儒萨维尼为代表的历史法学派认为，从历史角度观察，制定法来源于习惯法，且法律如语言一样，存在于民族意识之中，法律随民族的成长而成长，随民族的壮大而壮大，最后，随着民族对于其民族的丧失而消亡，法乃民族意识的体现，习惯法是实在法的基础，习惯法的效力高于实在法。德国历史学家摩塞尔甚至极端地认为：“制定共同的法典只会为专制主义铺平道路，因为专制主义就是要根据很少的规则来实施强制。”因此，这些学者认为习惯法的效力高于制定法，其本质是反对制定法而拥护习惯法。这种观点已经被各国制定法典的现实击得粉身碎骨。

从明确规定习惯法为民法的渊源的国家来看，法律多规定：“法律没有明确规定的，适用习惯法”，也即制定法的效力原则上高于习惯法。例如，瑞士《民法典》第1条等。在论述此问题时，学者也多认为习惯法具有补充制定法的效力，具有填补法律漏洞的功能。但也有学者认为，习惯法具有与法相同的地位，新的习惯法可以使老的制定法失效；而习惯法也随时可能被一部新的制定法所变更或取消；习惯法的地位并不高于制定法且不能与民法典的规定相抵触。究其实质，这两种观点并无实质区别，即都认为习惯法在效力上要屈从于制定法，为弥补制定法的不足而存在。

（二）习惯法效力的解析

有的学者提出了更为可行的观点，主张“习惯法的地位根据领域不同而异。”也即在不同的法律领域，习惯法的效力不同。笔者认为，习惯法的效力与法律的效力实际上就是习惯法与法律规范的效力之比较。法律规范分为强制性规范与任意性规范。当事人不能约定排除强制性规范，但是当事人可以约定排除任意性规范。因此，习惯法的效力是否高于制定法，应从这两个方面分别进行解析。

1．习惯法与强制性规范的效力比较

习惯法与强制性规范的效力相比，存在二种状态：其一，法令明确规定习惯法旨在修正强行性规范，习惯法的效力原则上要高于制定法。例如，日本《民法典》第219条前2款规定了水流变更权，但第3款则规定：“习惯另有规定的，从其习惯”。其二，法令规定习惯法旨在弥补强制性规范的不足的，其效力原则上低于制定法。换言之，制定法没有规定的，习惯法具有弥补制定法的功能，此时习惯法的效力低于制定法。例如，《中华人民共和国物权法》第85条规定：“法律、法规对相邻关系有规定的，依照其规定；法律、法规没有规定的，可以按照当地习惯。”也即习惯法具有弥补法律漏洞的功能，其效力低于制定法。

2．习惯法与任意性规范的效力比较

习惯法与任意性规范之间的效力孰优孰劣也是很值得探讨的问题。有学者认为：“当有任意法与习惯法存在时，习惯法实际上就处于优先地位。”笔者认为，任意性规范分为两类：其一，候补性规范，即当事人在合同没有约定或约定不明确时，能够自动成为合同内容的规范，我国《合同法》第62条的规定就属于此类。其二，非候补性任意规范，即它们虽然是任意性规定，当事人也能约定排除，但如果当事人没有约定时，它们不能自动成为合同的内容。我国《合同法》第62条规定：“依照《合同法》第61条的规定仍不能确定合同内容的，适用下列规定。……。”而第61条恰恰确立了交易习惯具有弥补当事人意思表示欠缺的功能。因此，交易习惯具有优先于第62条的规定优先适用的效力，也即习惯法的效力优于法律规定的候补性规范。法律之所以如此规定，是考虑到人们自发形成的习惯法由于更接近社会现实，比一般抽象的补充性法律，能更好地表达当事人的意思。因此，当涉及补充当事人意思时，习惯法优先于补充性法律。而习惯法与非候补性任意规范的效力孰优孰劣应参照其与强制性规范的效力加以确定：如果习惯法旨在弥补法律规范的不足，其效力原则上低于非候补性任意规范；如果法律特别授权习惯法旨在修正法律规范，其效力原则上应高于非候补性任意规范。

（三）习惯法的举证责任

习惯法存在与否，除主张之当事人依法提出证据外，法院应以职权调查。笔者认为，纵观各国法典，习惯法的功能有三：其一，习惯法能够修正强制性规范或非候补性任意规范。例如，我国台湾地区“民法典”第781条的规定：“水源地、井、沟渠及其它流水地之所有人，得自由使用其水。但有特别习惯者，不在此限。”这里的“特别习惯”就具有修正强制性规范的功能。其二，习惯法能够弥补强制性规范或非候补性任意规范，填补法律漏洞，此以我国台湾地区“民法典”第1条为明证。其三，习惯法能够补充当事人的法律行为，以免法律行为因欠缺某些事项而无效，此以我国《合同法》第61条的规定为例。在习惯法承担修正、弥补强制性规范或非候补性任意规范时，它们具有法律的效力，是裁判的依据，法院原则上须援引此一习惯法，而不需要当事人提出主张或者证明。但是，如果习惯旨在确定当事人之间法律行为的内容，仅能根据法律行为所产生的后果来约束当事人，因此原则上须由诉讼当事人主张并证明该习惯的存在始生其效力。所以，在当事人对合同的质量、价款或者报酬等内容没有约定或者约定不明确且不能达成补充协议时，如果当事人一方主张按照交易习惯来确定合同的质量、价款或者报酬等内容时，主张者应承但举证责任。因此，原则上应由法院主动调查与援引，当事人无须承担证明该习惯存在的责任，但在例外情况下，当事人承担举证责任。

四、法律对习惯法的授权

法源性意义上的习惯法原则上不需要法律的确认就具有法律的效力，也即法律的确认或者授权不是习惯法成立的要件之一。但是，在很多情况下，法律还是对习惯法的适用作了规定。这些规定不仅仅包括各国民法典在法源部分的宣示性规定，即“法律所未规定的，以习惯”；而且民法典的字里行间也四处显现着习惯法的影子。这些“影子”将民法典宣示的习惯法弥补制定法的功能作了延伸，使习惯法成了修正制定法的有效手段。法律的这种规定与将习惯法直接上升为法律并不相同：习惯法的内容一旦经确认而成为现行法的一部分，即成为法律规范，就不再是习惯法，属于立法问题；而在法律授权援引习惯法时，法律没有规定习惯法的具体内容而仅仅是“援引”，属于授权问题。所以，法律对习惯法的授权与习惯法上升为法律是两个不同的问题。法国学者认为，法律对习惯法的授权可以是直接的，也可以是间接的。换言之，法律对习惯法的授权包括直接授权与间接授权。

（一）法律对习惯的直接授权

法律对习惯的直接授权包括明示的授权和暗含的授权。明示的授权是指在法律中，明确规定应当援引习惯法，各国民法典有很多这种“援引习惯法的授权”。例如，日本《民法典》第269条第2款规定：“有与前款豎规定不同的习惯时，从其习惯。”法国《民法典》第663条等也有类似规定。所有这些“习惯法”都具有法律授予的权威，多具有高于制定法的效力，能够修正制定法。

法国学者J．CARBONNIER认为：“法律对习惯法暗含的授权是指习惯法潜在地参与了一些法律概念的分析。因而，在适用这些概念时，法官事实上必须参照习惯法。那些与善良风俗有关的法典条文，以及规定负责保管或者管理他人财产的人，必须像个好当家地那样，也就是谨慎稳妥地行事的条文的适用，尤其如此。”有的学者对此评论道：“这一观点似乎不妥，事实上，不论涉及的是善良风俗、好当家或者过错，法官不局限于参照以前的实践。它的决定始终有主要是道德的基础。……，承认法律对习惯法暗含的授权，会导致剥夺习惯法规则的主要特征……。”笔者认为，诸如善良风俗、好当家等这样的概念源于道德，是道德在法律上的映射，应从道德的角度对善良风俗等诸如此类的含有道德因素的概念进行分析。习惯不能违背善良风俗等民法的基本原则是其成为习惯法的条件之一，所以习惯法也受到道德因素的控制，也即习惯法必须是合理的，或者至少不是不合理的。因此，人们在分析善良风俗等道德性较浓的概念时不能不受习惯法的影响，习惯法已被法律暗示于这些概念之中。

（二）法律对习惯的间接授权

法律对习惯的间接授权是指法律对习惯法的授权仅仅是间接的，也即当事人在合同中没有约定或者约定不明确时，法律的授权才发生效力。例如我国《合同法》第61条、第125条为了完善和解释合同，法律规定参考交易习惯。在这种情况下，交易习惯是作为补充或者解释当事人意思而出现的，就是法律对习惯的间接授权。

参考文献：

[1]刘得宽．民法总则(增订四版)．北京：中国政法大学出版社．2006．

[2]黄立．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2002．

[3]苏永钦．私法自治中的经济理性．北京：中国人民大学出版社．2004．

[4]王泽鉴．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2001．

[5][法]雅克·盖斯坦，吉勒·古博著．陈鹏，等译．法国民法总论．北京：法律出版社．2004．

[6][日]富井政章著．陈海瀛，陈海超译．民法原论．北京：中国政法大学出版社．2003．

[7][日]四宫和夫著．唐晖，钱孟姗译．日本民法总则．台北：五南图书出版公司．1995．

[8]李永军．民法总论．北京：法律出版社．2006．

[9]郑玉波．民法总则．北京：中国政法大学出版社．2003．

篇4

关键词：《民法典》；民事法律行为；民事法律行为效力

民事法律行为效力相关问题在我国民事法律制度体系中占据极其重要的地位，也一直是民法学研究的重要课题。《中华人民共和国民法典》（以下简称《民法典》）作为我国新时代社会主义法治建设的重大成果，于2021年1月1日施行，《民法典》的施行将会在维护人民合法权益、有效化解矛盾纠纷、促进社会和谐与稳定等方面发挥不可替代的作用，同时也会对社会生活的方方面面产生极为深远的影响。笔者认为，虽然《民法典》对于民事法律行为作出了明晰的界定，但是想要正确理解并应用《民法典》中有关民事法律行为制度，则必须对法律行为的效力相关问题有一个正确的认识，即对事实上已经生效的民事法律行为的效力如何进行评价以及评价的标准是什么，这就要求我们务必厘清民事法律行为的有效、无效以及可撤销等法律术语的内涵以及如何恰当地适用，以便不断细化和健全民事法律行为效力体系。

一、民事法律行为概念的变迁及内涵侧重

作为民事法律事实重要组成部分的民事法律行为是引起民事法律关系产生、变更以及消灭的原因。《民法典》总则部分对民事法律行为的概念作出了全新的界定，即民事法律行为是民事主体通过意思表示设立、变更、终止民事法律关系的行为。该条文在文字表述上较之原《中华人民共和国民法通则》（以下简称原《民法通则》）第五十四条，有以下几点变化：首先，突出了“意思表示”在民事法律行为中的核心地位。意思表示是指向外部表明意欲发生一定私法上法律效果之意思的行为。［1］具体包括目的意思、效果意思与表示行为，即意思表示的表意人为达到某种目的通过一定的行为把内心想要发生的私法效果（比如签订合同、订立遗嘱、缔结婚姻等），通过一定的行为表示出来，为相对人所知晓，并且意思表示一旦做出，表意人就有受其拘束的意思。而是否存在意思表示，尤其是其中的效果意思，正是民事法律行为与好意施惠的本质区别。“意思表示”在民事法律行为概念中的出现使其内涵更加丰富，同时也体现出了立法者的一种价值倾向。其次，用“民事主体”替代“公民或者法人”。变动后的表述更加准确，涵盖性更全面，与民法调整平等主体的自然人、法人及非法人组织之间的人身关系和财产关系相互呼应，逻辑性更为严谨。再次，凸显了民事法律关系的变动是民事法律行为的当然结果。而不再仅仅以民事权利和义务为内容，更加侧重的是一种社会关系的重构。最后，不再过分强调民事法律行为必须是“合法行为”。

二、有效的民事法律行为是法律的一种肯定性

评价并确定地受法律保护民事法律行为的有效是指具备能够完全生效的民事行为要素的一种形态，即应具备一定的要件。具体体现在：其一，对行为人具有法律上的约束力，即具有生效的效能。其二，能够得到法律的救济，即行为人有权请求司法机关或者仲裁机构依法作出肯定性评价并加以支持与维护。

（一）行为人具有相应的民事法律行为能力是

民事法律行为有效在形式上的必然要求完全民事行为能力人实施的民事法律行为以及限制民事行为能力人实施的与其精神健康状况、智力、年龄相适应的或者纯获利益的民事法律行为有效，不需要经过有利害关系的第三人同意或者追认。但严格来说，该条规定仅对自然人成立，因为在比较法以及《民法典》中，仅仅是自然人才会存在完全、限制以及无民事行为能力人的区别问题，不能完全适用于民事主体中的法人以及非法人组织。作为一种法律共识，虽然存在一些法律、法规限制法人和非法人组织从事某些民事活动，但这绝非对其行为能力的限制。因此在对民事法律行为有效的评价标准中，有关民事行为能力的规定应属于一般规定的范畴。

（二）民事法律行为的有效在内在上要求行为人意思表示真实

民法注重行为人意思自治，强调民事主体在从事民事活动过程中应遵循自愿原则，按照自己的真实意愿作出具有法律意义的行为从而对民事法律关系进行变动。［2］而意思表示真实正是对民法自愿原则的有效阐释。需要指出的是意思表示不真实在以单方虚伪表示为前提的情况下未必会导致民事法律行为不发生效力。而意思表示不真实通常分为两种情况，一为意思表示不一致，一为意思表示不自由。前者又具体分为故意的不一致（比如戏谑行为、通谋虚伪表示以及真意保留）和非故意的不一致（比如重大误解）。后者主要有胁迫、欺诈等。与私法自治理念更为贴合的选择是，将是否有效的决定权（撤销权）交由意志自由受不当干扰之人，而不应由法律直接规定其无效。可撤销的民事法律行为在法律规定的撤销权行使期间内处于一种不确定的状态，视权利人是否及时行使权利而定，因为该种法律行为只有在被撤销之后才自始没有法律约束力，在撤销之前是有效的。撤销权的行使期间作为除斥期间的一种，其设立目的就是为了督促权利人及时行使权利，同时也是为了让可撤销的民事法律行为随着期间的经过使得效力态势尽快地趋于稳定。

（三）民事法律行为的有效在本质上要求意思

表示要合法，不能违背公序良俗第一，与原《民法通则》第五十五条进行比较，不难发现《民法典》将“不违反法律”进一步定义为“不违反法律、行政法规的强制性规定”，这种行文的改变在扩大法源的同时也对法律规范的种类进行了限制。并且《民法典》虽规定了违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但同时又特别强调了违反以上强制性规定不导致无效的除外。从该条文的但书部分可见，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为也存在有效的情形。关键在于违反的是管理性强制性规定还是效力性强制性规定。对于效力性强制性规定，目前在法学界仍存有争议，没有一个统一、严格的概念以及判断标准，在衡量的时候不能仅仅依据法律条文中存在“应当”“必须”“严禁”等词汇就想当然地下肯定性的结论，还应当考察该强制性规定是否明确释明了违反的后果是导致民事法律行为无效，以及是否会损害社会的公共利益及第三人的合法权益，尤其是是否违背了立法之初的目的及宗旨，综合以上几个方面进行分析就会对效力性强制性规定有一个全面的认识。第二，《民法典》第一百四十三条最终采用了“不违背公序良俗”，从而放弃了“不违公共利益”的表述。此种变化使得民事法律行为的有效要件中的否定性条件更加完善。梁慧星教授曾指出：公序良俗属于不确定概念和一般条款，其内涵和外延都不是确定的。民法对公序良俗的规定之所以不可或缺，是因为立法者在立法当时不可能前瞻性地预见所有损害国家利益、社会公益以及道德秩序的行为从而作出详细的禁止性规定，以公序良俗弥补禁止性规定的不足。［3］不难看出，公序良俗属于兜底性概念，涉及影响到的范围较之社会公共利益更为宽泛。第三，由于对民事法律行为有效条件的正面列举，只能做到尽可能的周延，所以不可避免地就会存在一些问题，比如会使司法裁判者产生误解，认为凡是不符合《民法典》第一百四十三条规定条件的情形都应被认定为无效，所以在实际应用该条款时，不能简单地从字面意思理解，还应综合运用目的解释、历史解释、体系解释等方法具体问题具体分析。

三、以民事法律行为有效三要素为基本遵循，无效的民事法律行为自始没有法律约束力

民事法律行为的无效，是指民事行为因欠缺民事法律行为生效的基本要件，而当然、自始并且确定的不发生法律效力的一种状态。《民法典》以民事法律行为有效的三个条件为基本遵循，已成立的民事法律行为违反其中任何一个条件都是无效或可撤销的，并对一些特殊情况进行了罗列，具体包括以下几个方面：

（一）民事主体因欠缺相应的民事行为能力的无效

1．绝对无效无民事行为能力人实施的民事法律行为绝对无效，也即无民事行为能力人从事所有的民事法律行为，均需其法定人，包括纯获利益的民事法律行为。但是此规定会存在一些争议之处，比如无民事行为能力人从事的纯获利益的民事法律行为，缘何不能肯定它的行为效力。但是考虑到《民法典》已经把未成年人中无民事行为能力人的年龄标准从不满十周岁降到了不满八周岁，没有作出例外规定，也不会有太大的影响，不满八周岁的未成年人以及不能辨认自己行为的八周岁以上的自然人大多与其法定人在生活上联系紧密，对于纯获利益的民事法律行为完全可以由其法定人代为实施。但是笔者认为从法律的严谨层面来讲，还是建议作出例外的规定，毕竟不满8周岁的未成年人在学校商店买文具、零食的行为比比皆是，该行为应如何评价值得商榷。2．相对无效限制民事行为能力人实施的法律规定的特定民事法律行为以外的民事法律行为相对无效，此种情况下如果未经其法定人同意或者事后追认则当然归于无效。对于限制民事行为能力人在特定情况下实施的民事法律行为有效的情况，《民法典》在第一百四十五条进行了释明，即实施的与其年龄、智力、精神健康状况相适应的以及纯获利益的民事法律行为。较之原《民法通则》将该种情况规定为“限制民事行为能力人依法不能独立实施的”，有很大的进步性及可操作性，规定了什么样的行为是可以实施的，那么通过排除的方法就可以得出什么样的法律行为是不能独立实施的，使得限制民事行为能力人“不能独立实施的”行为界限明晰，限缩了法官的自由裁量权，有效避免了“同案不同判”情形的出现。面对相对无效的民事法律行为，善意相对人有通知撤销以及催告追认的权利，这些规定能够使不确定的效力态势尽快地趋于稳定。

（二）以虚假的意思表示实施的民事法律行为无效

虚假的意思表示毫无疑问是意思表示存在瑕疵，简而言之是指表意人与相对人通谋而故意作出的虚假意思表示。［4］区别于传统意义上在受欺诈、胁迫等外力作用下产生的意思表示。因为虽然虚假表示的表意人真实的意思与其表现出来的意思不一致，但是虚假表示表现出来的意思并没有违背表意人的真实意愿，甚至是表意人刻意追求的。是表意人与相对人为了达到某种目的（比如避税），故意隐藏自己内心的真实想法，以一种与其真意不符的表示而为的表层行为去掩盖另外一种隐藏行为。事实上，虚假的民事法律行为无效并不违背信赖原则和意思自治。表意人作出的虚假表示，被相对人接收到后，相对人明知虚假，但是还会配合表意人去为一定的行为。但由此产生的法律效果与表意人表示出来的意思具有一致性，并不是双方所追求的，即双方事前就一致同意该种明示的民事法律行为不会对双方产生约束力，隐藏的行为才是双方的真实意思。因此法律不会给予虚假民事法律行为以肯定性的评价。笔者认为，虚伪表示民事法律行为的无效，不可对抗善意第三人，只要表意人的无权处分与善意第三人之间的民事法律行为没有其他效力瑕疵，则为有效。此外，因虚假表示导致的无效与通过恶意串通损害他人合法权益导致的无效是完全不同的两种情况，双方虚假表示不代表行为人与相对人主观上存在恶意。而恶意串通最明显的特征就是行为人与相对人恶意通谋、弄虚作假，其目的就是为了损害第三人的合法权益。［5］

（三）恶意串通，损害他人合法权益的民事法律行为无效

恶意串通是行为人与相对人基于主观上的恶意，通过相互串通的方式以达到损害他人受法律保护的合法权益的目的，该种行为以当事人的主观恶意及目的违法为前提，并且不以虚假为要件，显然在道德上对此是持否定的态度。恶意串通在法律评价上必然是被否定的。

（四）违反法律、行政法规强制性规定的民事法律行为无效

何为强制性规定，毫无疑问强制性规定是与任意性规定相对应的概念，任意性规定是指当事人通过约定能够排除其适用的法律规定。而强制性规定则是指必须依照法律加以适用，行为主体没有自行选择的余地，必须按照指示为或不为某种行为，不能任由当事人通过约定进行变更和排除适用的法律规定。违反法律、行政法规强制性效力性规定的民事法律行为当然、自始无效。同时《民法典》明确了民事法律行为的部分无效，在不会对其他部分的效力产生影响的情况下，其他部分继续有效。也即同一民事法律行为有效部分和无效部分可以并存，只是无效的部分自此不再发生效力。

参考文献

［1］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2014：172．

［2］张文显．法理学［M］．北京：高等教育出版社，北京大学出版社，2014：108-109．

［3］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2017：206-207．

［4］梁慧星．民法总论［M］．北京：法律出版社，2014：177．

篇5

（一）选取其他直系长辈血亲的姓氏；

（二）因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏；

（三）有不违反公序良俗的其他正当理由。

根据我国法律规定，子女可以随父姓，可以随母姓。

《民法典》第一千零一十五条【自然人选取姓氏】自然人应当随父姓或者母姓，但是有下列情形之一的，可以在父姓和母姓之外选取姓氏：

(一)选取其他直系长辈血亲的姓氏;

(二)因由法定扶养人以外的人扶养而选取扶养人姓氏;

(三)有不违背公序良俗的其他正当理由。

篇6

看情况：

其一、该合同是双方当事人真实的意思表示，并且合同内容不违反法律法规和社会公序良俗的，则该合同具有法律效力；

其二、不符合上述情况的，则该合同没有法律效力。

《民法典》第五百零二条依法成立的合同，自成立时生效，但是法律另有规定或者当事人另有约定的除外。

（来源：文章屋网 ）

篇7

一、民法为环境法的产生与发展提供成熟的理论基础、制度渊源和分析工具

民法是国家经济和社会生活的基本法，民法是环境法形成、发展的重要制度渊源和理论渊源，最初用于解决环境问题的法律规则实际上直接来源于民法、刑法。当代民法对环境法、环境法学发挥的重要影响是其他部门法无法取代的，尤其是对某些棘手的环境问题，遵循通常的环境法思维模式往往感觉山穷水尽，但借助民法的思想、理念和制度，却常可以另辟蹊径，别开洞天。例如:物权制度、相邻关系、权利义务关系、侵权责任等。这些理论为环境法的研究提供了成熟的研究基础。民法学中的研究模式、研究方法、价值标准虽然与环境法学有着很大的差异，但是在这些差异中也有很多互通的东西，研究民法学有着很长的时间，它的这些分析工具对环境法这门年青的学科来说，非常有借鉴的意义。事实上，利用民法的立场审视环境问题，利用民法手段解决环境问题已在目前环境法学研究中有过很多尝试。

二、环境法为民法注入生态化、社会化的理念和发展动力，为民法指明变革方向和发展领域

中国民法典的制定，是民法学界高度关注的事情，但民法典制定绝非民法学科自己的事情。环境问题关涉环境资源权属、交易制度、人格权保护以及侵权行为，环境保护与民法典直接相关。正因如此，制定“绿色民法典”才具有了必要性。所谓“绿色民法典”就是体现了环境保护理念的民法典，而如何将环境保护的理念贯穿其中也就成为了民法典制定阶段的一个重要的理论与实践问题。民法学理论不断接受“社会化”、“生态化”的影响，在自身理论框架的允许限度内来尽可能对现实世界提出的问题做出回应;但是当这种“社会化”、“生态化”发展到一定程度，必然超越民法调整的可能范围。环境法乃至经济法理论自产生至今，一直以社会法自居，强调自身的“社会本位”，强调价值取向上的“公共利益”本位。以此观点视之，民法与这些“社会法”不仅是在理论和规范上多有渊源关系，而且在调整内容上同样有承接。现代民法的发展表明，人们过去所认为的“以个人主义为取向的”、“忽视社会的、共同的或集体的福利”的传统法律正在发生变化，虽然私法并非解决社会问题的主要法律领域，但它也在反思自己的不足。此外，民法观念也呈现了一些新的特点，体现了由个人本位向社会本位的转变，由于保护社会利益的需要，各国民法都通过修订增加了社会本位的色彩，强调权利的公共性和赋予一定社会组织以独立的人格。如承认所有权的社会性，因而对于绝对所有权加以限制。增强了对弱者的保护意识，提倡权利保护向弱者倾斜，等等。这些变化中的相当内容都是民法对环境问题的回应，反映了民法的“绿化”过程，是民法顺应可持续发展需要的结果。

三、环境问题的民事调整

环境问题的解决，是以民事救济为起点形成和发展起来的，早期的环境法理论大多集中于有关环境侵权救济的私法性分析。我国实行环境保护的行政主导性有其合理的一面，但也存在着不足:行政管理手段以命令—服从的形式出现，强调对行政效率的追求，而忽视对经济利益的考虑，行政命令的硬性规定往往会妨碍当事人积极性的发挥;政府是一个庞大的组织体，管理成本高昂;而且政府的决策失误往往会造成更大的环境危害。单纯的依靠公权力并不能很好地解决环境问题。随着环境资源市场化进程的深入，市场与经济手段在环境保护中的作用愈显重要。我国环境问题的解决，长期以来是以行政手段为主，配合以惩罚为特点的刑事法律与以补偿、修复为特征的民事法律来协调，行政法律发挥作用到一定程度必然要求刑事法律与民事法律的发展完善。

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论文摘要 意思自治原则是民法中的基本原则。意思自治在民法数千年的历史时空中所经历的发展轨迹可以概括为：罗马法之前的朦胧时期，罗马法中的萌芽时期，法国民法典中的正式确立时期，德国民法典中的完善时期，20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期。

论文关键词 民法 意思自治原则 发展历史

一、罗马法之前的朦胧时期

通说认为意思自治原则起源于罗马法，但实际上在罗马法之前就已经有了意思自治的影子。古希腊城邦制度孕育了意思自治或者说契约自由的种子，古希腊时期颁布的《格尔蒂法典》规定婚姻问题由当事人自由处理，即可以看到意思自治的影子。

二、罗马法中的萌芽时期

古罗马发达的简单商品经济孕育了发达的私法文化，不过后期国家对私人事务的干预逐渐加强，五大法学家之一的乌尔比安在这种社会经济条件下首创了公法、私法之分。 对公私法的划分是罗马法的主要创造，体现了罗马成熟的法治理念和法治传统。罗马法承认一切私法主体的自由意志，即不受他人摆布而自愿地进行经济活动，这是意思自治的萌芽。罗马法的生命力根本在于“私法自治”或“意思自治”。

罗马时代的法律规范也有意思自治的体现。公元前5世纪中期制定的《十二铜表法》曾规定：一切关于财产所为之遗嘱处分，皆为法律。公元212年皇帝卡拉卡拉（ Caracalla，211-217在位）颁布了著名的《安东尼尼安宪令》（ Constitutio Antoninana）将罗马公民权授予帝国全体自由民（包括外邦人）以后，私权平等的观念得以孕育产生。 这两个规范体现了罗马法以平等和私法自治为其终极关怀。

罗马法的契约制度中存在过四种形式的契约：即口头契约、文书契约、实践性契约和诺成性契约。 其中诺成契约的成立无需任何形式，查士丁尼在《法学阶梯》中认为契约的成立和效力取决于当事人意志。诺成契约是私法自治观念的实践基础和契约自由原则的历史渊源。 从某种意义上来说，“一部罗马法史，就是一部意思自治思想由不成熟到比较成熟的生长史”。

尽管如此，罗马法中并没有独立的“意思自治”的概念，也没有相关的法律规范，意思自治只是作为罗马法的一种法律精神而存在，确切的说是“当事人意思自治精神”。

三、法国民法典中的正式确立时期

罗马法中的法律规范和学者观点虽然能体现意思自治的精神和内涵，但并没有和现代法治一样将该原则确立为民法中的一项基本原则。在19世纪声势浩大的成文法运动中，第一部反映和体现意思自治原则的法典是1804年以《法学阶梯》为蓝本制定的《法国民法典》。《法国民法典》首开合同自由的先河，不仅鲜明地继受了罗马法私法自治的观念，而且第一次通过立法对契约自由思想进行了系统的和规范的阐发。虽然该法典并没有单独设立“合同自由”条款， 但人们仍然能够从具体的合同制度中诠释出合同自由这一合同法的基本原则。该法第1101条、第1134、 第1156条的条文分析可知，在有关契约的问题上，无论是契约的成立，还是契约的效力，无论是契约的解释，还是契约的解除，都主张以当事人的合意为准，这与罗马法的精神是一脉相承的。 《法国民法典》将契约自由思想推到了至高无上的境地并做了最大限度的发挥，但其不足之处在于其对意思自治的规定仅限于契约领域，并未形成完整的框架和体系。

四、德国民法典中的完善时期

19世纪中后期，资本主义由自由资本主义阶段向垄断资本主义阶段过渡。与此相对应，1896年以《学说汇纂》为蓝本制定《德国民法典》对意思自治的规定与《法国民法典》相比也有很多进步之处。进步之处首先表现在《德国民法典》的适用范围不仅限于契约（债法）领域，而是适用于整个法律行为领域。《德国民法典》对意思自治的规定囊括各种法律关系领域，已形成完整的框架和体系。

进步之处其次表现在与法国民法典相比，德国民法典对意思自治有了更多合理的限制性因素，但意思自治原则的基本精神并没有变化。由于资本主义发展到垄断阶段，企业的经营自由更多的被关注，意思自治由强调个人意志转化为强调社会义务。法典对契约中当事人的意思表示一致采取表示主义，即以外部表现出来的意思表示为准，即便与原来的内心意思表示有出入，除法律另有规定外，契约不得变更。

以《德国民法典》的颁布为标志，萌芽于古罗马时代的意思自治原则在绵延了近2000年后最终得以形成。之后的1898年颁行的《日本法例》第7条， 1911年《瑞士债务法》第19条 都规定了意思自治原则。

五、20世纪以来的进一步发展并逐渐受到合理限制的时期

19世纪中期后，个人权利至上的理念（即绝对意思自治）在实践中被极端化、绝对化。这种理念与垄断资本主义经济的发展趋势产生冲突。20世纪以来世界范围内国家干预加强，契约自由让位于社会福利，个人利益让位于社会利益。随着契约自由的衰落，格兰特·吉尔莫甚至认为“契约和上帝一样，已经死了”。 最初的意思自治理念由于对自由过度的张扬，没有完全建立在理性基础之上。由此可知，近代民法到现代民法的发展趋势为，民法的根本价值侧重点由自由价值到秩序价值转移、由个人本位到社会本位的变化、从“抽象人”到“具体人”的转换、从形式正义到实质正义的转变。 不过私法自治仍是核心地位，限制只是次要条款。

20世纪以来合同自由在衰落，规范性立法在增加。 我们将拥有一个更富有、平等、公平的社会，我们拥有的合同自由和个人自由将变少。 合同不再被认为是当事人自愿承担的义务，而是法院为了保护其他人的合理期待而强加的义务， 是法律规定的结果而不是自由选择的结果。 法律权利的基础以前发展趋势为“身份到契约”，现在又有恢复“契约到身份”的趋势， 表现为合同自由受到越来越多社会因素的限制， 合同的相关法律被分割为劳动法、保险法、消费者法律等，并且这些法律对合同自由施加了更多重要的限制。 不过对自由施以合理的限制是对正义的匡扶和回归，有利于保障自由的进一步发展。20世纪以来对意思自治加以限制与下列因素也有很大关系。

其一为弱势方利益的保护。法律中的平等是理想化的平等，而实际生活中不平等问题处处存在。经济交往中强势方与弱势方缔约的情形下无法真正实现意思自治，为了保护无法拥有平等缔约权的弱势方利益，有必要对强势一方的缔约权予以限制。

其二为维护社会公共利益，即国家对意思自治原则予以限制和约束是为了平衡个体之间的利益，更为地维护社会公共利益， 这是契约社会观念的体现。

其三为自由的相对性，即意思自治本身不是绝对的而是相对的。如孟德斯鸠所说“自由是做法律所许可的一切事情的权利。” 自由是相对的，不能为所欲为。

其四为国家权力的冲击。国家权力的出现是对市民社会和意思自治原则的冲击，但国家权力的存在亦能保障自由，当然国家权力对自由的干预要以法律明文规定为限。各国对意思自治的限制表现在强制性规则、公序良俗原则、诚实信用原则、弱者保护原则、合同形式及缔约时间的限制等方面。

篇9

关键词：动机；法律行为；法律行为效力

动机于法律行为的效力影响论述开端，不得不先提及“动机无涉”论。以萨维尼为代 表在其当代罗马法体系中指出：意思表示有三要素：意思本身、意思之表示以及意思与表示之一致性。③也即是以客观存在的效果意思④为意思表示的构成要素，而效果意思形成的动机、意图或特定事实等均为法律行为的偶素⑤，原则上不影响其效力。排除效果意思形成前的诸因素对民事法律行为效力的影响，也使得民事法律行为效力更为明确和稳定，并更容易为外界判断和识别，从而促进了交易的安全和效率。法律不考量动机对法律行为效力的影响，既是尊重当事人的意思自治使然，另因动机审查过于困难而加重司法压力也是动机不作为法律行为效力考量因素⑥。

自然，民事活动中，主体意思对向或协调缔造的法律，成为引导、规制双方的准则，如一切依协定而行，实无深究诱发行动之因素之必要。由是，相应的命题便引致如下：动机于法律行为的效力如何？动机瑕疵时法律应当予以何等的救济途径？

一、“动机”于法律行为的生效——附条件法律行为理论

“条件”，谓构成法律行为意思表示之一部，使其法律行为效力之发生或消灭，系于客观的不确定的将来之事实。⑦而附条件的法律行为，则是以“条件”作为法律行为效力的决定因素。实质上，条件是将表意人的动机见之于法律行为，而法律行为以意思表示为中心，条件此时构成法律行为意思表示的一部分。⑧

于此，动机实质决定了法律行为的成立并生效：一方面，双方就条件达成合意，法律行为方成立，由是动机体现在一致意思认同中；法律行为的生效在于条件的成就与否，动机的实现蕴含于条件成就的过程。为保障条件不正当的促成或阻却，法律同样规制具有前述情形的法律行为效力，视为动机已实现。⑨

条件实质是被客观化了的、被赋予法律意义的动机。⑩而“条件”的引入，突破了动机非为法律行为要素的惯习。附条件的民事法律行为之所以必要，在于它能把不属于民事法律行为构成要素的行为人的动机，作为民事法律行为的条件，从而赋予动机以法律意义。”动机的外部化有利于民事主体控制行为的方向和具体进程，赋予法律行为以生命力。

二、动机于法律行为的撤销——动机错误的效力

“条件”是客观化的动机，而此处的动机错误，则是通过意思表示解释探查得出的、在意思形成阶段误导实体决策方向的内在思想错误。但因动机非为法律行为的要素，不能提请动机错误撤销，通常对意思表示的效力无影响而无需重视。

对动机错误撤销的历史沿革，源自于罗马法中的“次要错误”能否撤销问题——一般而言，只有因重要错误而订立的契约，才不发生效力。嗣后，传统日耳曼的“表示主义”无视于动机错误对法律行为的影响。德意志普通法则沿用“意思主义”传统，由于动机错误致使的法律行为不存在而绝对无效。突破此的立法为中世纪，采用“情势变更”原则来矫正部分严重动机错误，但范围及其有限。及至近代对于动机错误的规制，一般纳入性质错误范畴。而德国一般认为性质错误属于动机错误，重要性质错误可以撤销。

我国关于动机错误的规定，而“重大误解”可撤销同样含糊不清。但依然可保守断言，重大误解法律行为，如果重大动机错误可撤销。于此，动机依据其错误制度影响法律行为的效力。

三、动机于法律行为的无效——公序良俗的违反

动机因违反公序良俗致使法律行为无效，实质是对动机内容探查进一步纵深——此处不仅需要考究动机的实体内容，更需对其进行理道德的、价值哲学的法律评价和规制。

动机与公序良俗违背的审查，大陆法系具有精密严格的基准：一是法国的“双重标准说”，即“决定性动机”和“共同动机”违反公序良俗时，法院才予以取消，可见其条件之严苛。日本判例中的相应规制亦效似。而在我国台湾地区，遵循“债务本体说”，认为动机不法须业经表意人表示而成为意思表示之内容时，始有不法大陆法系均无一例外得对此持审慎态度，可见现代民法在充分尊重主体意志的同时，有条件得限缩其不良意志的扩张——这种途径即是公序良俗。

我国并无相关规定，而仅仅与民法通则总则中规定了“公序良俗”原则。但依据“穷尽规则方用原则”且在适用规则极其不公情形，上述原则才得以适用。该条件严格限制了动机违反公序良俗时法律行为无效的适用。由是，我国无论是立法还是实际，均应对此有所加强、突破。

结语

动机于法律行为的影响，集中体现在对其效力上——法律行为生效、可撤销或无效。依动机的外化、客观化程度，以此可以排序为“条件”、意思本身、动机本身；相对应的，其对法律行为的效力影响，转化为“附条件”法律行为、动机错误的法律行为、动机内容违反公序良俗致使法律行为无效的情形。本文从上述三方面对“动机于法律行为的效力影响”展开论述，以期深层解构动机于法律行为的作用机理，解读法律体系和更好适用于实际当中。（作者单位：1中国政法大学；2陕西省西安市丰瑞律师事务所）

参考文献

[1] 芮沐：《民法法律行为之全部》，中国政法大学2003年版

[2] 林诚二：《民法理论与问题研究》，中国政法大学出版社2000年版

[3] 〔德〕卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》谢怀拭等译，法律出版社2002年版

[4] 朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的司法推理理论》，中国政法大学出版社2004年8月第一版

[5] 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版

[6] 王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版

[7] 佟柔，《民法总则》，法律出版社1987年版

[8] 沈达明，梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社，1992年版，9.黄右昌：《罗马法与现代》，.：中国方正出版社，2006年版第249页

[10] [日]富井政章：《民法原论》，（第一卷），陈海瀛等译，中国政法大学出版社2003年版

[11] 王长罗结珍译：《法国民法典（下）》，，法律出版社，2005年

[12] 金锦萍：《论法律行为的动机》，华东政法学院学报2005年第4期

[13] 王立争：《 通过公序良俗的动机控制：在意思自治与社会利益之间》，甘肃政法学院学报，2008年第 06期

[14] 宋晓君：《意思表示错误的类型化分析》载于李大元：《民商法论文精粹》中国法制出版社，2000年版

[15] 黄钰慧：《意思表示错误之研究》（硕士学位论文）台北中兴大学，1991年版

注解

① 从心里学定义动机“动机是指推动人从事某种活动，并朝一个方向前进的内部动力，是为实现一定目的而行动的原因。动机是个体的内在过程，行为是这种内在过程的表现”详见徐厚道：《心理学概论》工业大学出版社，2003年版第22页。从法律定义动机“法律行为中的动机是指直接推动民事主体实施法律行为的内心起因，是实施法律行为的内在驱动力” 详见金锦萍：《论法律行为的动机》，华东政法学院学报2005年第4期，第 34.页。本文采取广泛意义上的动机。

② 如动机从性质判断，可分为善意、恶意、多重动机、动机无涉（或不论动机）等，民法中善意、恶意动机的规制，诸如善意取得，善意占有，恶意占有人的损害赔偿，恶意无因管理的民事责任等。

③ 转引自黄钰慧：《意思表示错误之研究》（硕士学位论文）台北中兴大学，1991年版第73页

④ 效果意思即当事人意欲实现特定民事法律效果的意思。关于意思表示的构成要素，存在各家观点德国学者通常认为意思表示由目的意思、效果意思、表示意思、行为意思的表示行为为五要素构成。如拉伦茨在其《德国民法通论》中的意思表示章节有论述；四要件说代表着主要有台湾著名民法学家，其认为意思表示由四部分构成：目的意思、法效意思、表示行为和表示意思。三要件说诸如大陆著名民法学家，认为意思表示由三部分构成：目的意思、法效意思两个主观要素和表示行为这一客观要素构成。两要件说代表人由台湾著名法学家郑玉波和李宜琛。如郑玉波先生认为意思表示的成立可以分为两大阶段。一为意思（内部的，主观的），一为表示（外部的，客观的）。李宜琛先生认为意思表示仅须具备表示行为及效果意思二种要素即可。可见，各家观点对于效果意思是意思表示构成要素的观点是无争议的。

⑤ 要素，是指组成法律行为本质的原素，即意思表示；常素是指即使当事人约定，该元素尚存；偶素是指当事人特加于法律行为的条款。有关“要素”、“常素”、“偶素”，详见芮沐：《民法法律行为之全部》，中国政法大学2003年版，第76页；[日]富井政章：《民法原论》，（第一卷），陈海瀛等译，中国政法大学出版社2003年版，第230页。

⑥ 孙鹏：《民事法律行为理论之新构造》，载《甘肃社会科学》，2006年第2期。

⑦ 史尚宽：《民法总论》，中国政法大学出版社，2000年版第473页。

⑧ 袁文全，杨天红：《附条件法律行为中的“条件”及其规制》，西南大学学报（社会科学版），2010年3月第36卷第2期

⑨ 合同法第45条规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”实质是对动机于法律行为效力影响的解读之一。

⑩ 王长发，刘桂华：《论民事法律行为之条件与动机的关系和判定——从李氏兄弟房屋产权纠纷案谈起》，黑龙江省政法管理干部学院学报.，2001年第4期（总第29期）

佟柔，《民法总则》，法律出版社1987年版，第254页

所谓动机错误，即意思表示缘由的错误，是指表意人在其意思形成的过程中，对其决定为某特定内容意思表示具有重要性的事实认识不正确的情形王泽鉴：《民法概要》，中国政法大学出版社，2003年版，第112页

关于意思表示解释理论及程式，详见朱庆育：《意思表示解释理论——精神科学视域中的司法推理理论》，中国政法大学出版社2004年8月第一版。

拉伦次认为，动机错误在意思形成阶段就产生了，因此，它破坏的是意思的决策。详见〔德〕卡尔·拉伦茨，《德国民法通论》谢怀拭等译，法律出版社，2002年版第514页。.

在罗马法中，次要错误大致包括：关于相对人姓名的错误，关于标的物名称、数量、价格的错误，单纯的动机错误，法律上的错误。详见黄右昌：《罗马法与现代》，.：中国方正出版社，2006年版第249页；宋晓君：《意思表示错误的类型化分析》载于.李大元：《民商法论文精粹》中国法制出版社，2000年版第39页。

沈达明，梁仁杰：《德意志法上的法律行为》，对外贸易教育出版社，1992年版，第116页。

如《法国民法典》第1110条规定：“错误仅在涉及契约标的物的本质时，始构成无效的原因。如错误仅涉及当事人一方与之订约的他方当事人个人时，不成为无效的原因；但他方当事人个人被认为是契约的仁要原因时，不在此限。” 详见《法国民法典（下）》，罗结珍译，法律出版社，2005年第793页；

“决定性动机”，是指该动机对合同的成立必须起“推动作用”，亦即只有当事人真正引起合同订立的动机违背公序良俗时，合同才归于无效。而对于次要动机，法庭是不予考虑的；详见王立争：《 通过公序良俗的动机控制：在意思自治与社会利益之间》，甘肃政法学院学报，2008年第 06期，第 145-150页。

“共同动机”则是指作为原因的动机必须是双方当事人所共同追求的目的，至于纯属当事人个人的动机则被排除于合同行为之外；详见王立争：《 通过公序良俗的动机控制：在意思自治与社会利益之间》，甘肃政法学院学报，2008年第 06期，第 145-150页

日本民法关于动机的判例显示，当事人将违法的动机作为法律行为之内容、当事人双方合谋想加害，于第三人、对方知道一方违法之动机、一方之违法动机与法律行为内容不可分割等情况下，法律行为无效。与此相反，在只有当事人一方知道违法动机的情况下以及关于有价证券买卖时，判例将法律行为判为有效。详见金锦萍：《论法律行为的动机》，载《华东政法学院学报》，2005年第4期。

篇10

关键词：人格权；人文主义；体系

一、人格权的概念

古罗马法中，“homo”（生物意义上的人）、“caput”（具有权利义务的主体）、“persona”（权利义务主体之各种身份）都可以用来表示人[1]。人格制度从“出生”便与身份有关，这种关联性表现为不同群体在资源占有上的矛盾。文艺复兴、宗教改革、启蒙运动使人格制度有了新发展。大量实体法对人格予以确认，使得法律上的人格逐渐掩盖了伦理上的人格，人格的伦理性向技术层面（权利义务的设计）转向。这种转向，并不影响人格的伦理性（人格具有的尊严）。人格和人格权具有统一的价值基础。人格权是在二战以后才被确立下来的。人格权是人之所以为人所固有的权利，这种权利被法律承认但来源于自然法。

但本文重点探讨人格权在中国大陆民法典中的位置。如今，基本上达成了“妥协协议”（人格权放在总则“自然人”编还是放在分则使其独立成编）。

二、人格权独立成编的路径阐释

赞成人格权独立成编的学者居多，具有代表性的观点主要是由王利明教授、杨立新教授和徐国栋教授提出来的。

王利明教授以“人文关怀”为着眼点，认为不能从形式上论证人格权独立成编，但价值考量[2]可以作为考虑的路径。

杨立新教授以《民法通则》第五章第四节关于民事权利的体系安排作为主要理由。他认为人身权作为该节的标题是名不符实，人格权作为该节的标题更为适宜[3]。

徐国栋教授认为体例安排的标准是“重要性”。知识产权法放在民法典上的原因就是其特别重要。如此，为了突出人格权的重要性，应该将人格权独立成编。越是重要的制度越靠前。

以上观点：人格权独立成编主要从价值考量的角度展开。人格权和《民法通则》的关系也作为独立成编的理由。这些是从体系、形式的角度讨论的。

三、“纷争”溯源及探析

民法典编纂提上日程，人格权是否独立成编的争议就开始了。为什么争议之大而难统一？笔者认为主要是对“纷争”的实质认识有差异。

（一）人格权的保护与人格权在民法典中的位置

概念的混淆是引发人格权位置之争的原因之一。“人格”从产生至今，其等级色彩未曾消除，甚有凸显。中国大陆经历了封建社会、“十年”等而人格权的保护工作滞后。同时，世界强权政治抬头。基于客观的历史及现实环境，人格权的保护显得些许激进，试图在短时期内就人格权的保护取得进步。即只要探讨相关话题，其观点便会向人格权的保护靠拢。其实，论述人格权的位置而同时表达其保护工作还是会得到支持的，但忽视了“人格权保护”与“人格权位置”的侧重点，本末倒置。近代民法到现代民法之“人”的变化：抽象的人格向具体人格变化[4]。星野英一提出了“弱而愚的人”的观点[5]，他认为，当下是一个对弱者加以保护的时代，即社会的关注点倾向于更加具体的人。值得注意的是，这个观点揭示了民法研究时政化的势头。

人格权是否独立成编就是在这样两大背景下进行的。当然，实用主义也对此趋势产生了影响。如此，人格权位置研究的侧重点难免会被忽视而转入人格权保护这一具有社会性、时政性的话题，以致陷入实用主义。民法典服务于实用但应脱离实用主义。民法抑或法律来源于生活，但毕竟不是生活本身，是生活的抽象。法律是为法学家和律师设计的，相反，普通老百姓不在考虑之列。民法典更应该坚持这样的理念。这和法律大众化并不矛盾。法律大众化是相对于法律不被公开化，不为普通百姓查阅的“神秘”时期而言的。法国民法典、德国民法“长寿”的原因是其内容最为“抽象性”和“最普通”。这样的特征使其可以游离于特定的历史时期、政治制度及社会政策而超越它们以成为不朽。一定程度上，人格权制度之于人文主义下研究是毋庸置疑的，但是这样的探讨是出于服务特定历史任务考虑的。如果将民法典的制度设计仅仅置于特定的历史范畴，那么其“经典”的称号（如果可能）也只能是一定历史范畴的荣誉。人格权制度的设计离不开社会（社会就是一定的政治制度和政策组成的），但是民法典具有抽象性和规定最为最基本、最普通的内容为其本质属性。

况且，财产权（也）是人格自由的一种实现形式[6]，也能体现人格权的保护。财产权和人格权是可以提取“公因式”――指向人的发展。因财产权保护人的物质利益而间接实现对人的保护；人格权对人的保护具有直接性。这两种方式均不为法律所排斥。如果说二者非要有什么区别，那就是保护路径不同。财产权（物权、债权）制度的价值取向是财产权权能充分实现，其实现程度代表着人格受到尊重的程度。人格受尊重即达到了人格权所要追求的目标。比如，甲合法取得某物的所有权，若能够行使占有、处分、使用和收益权能，并且每种权能都能够充分实现（因公共利益和公序良俗而限制权力行使为法定阻却事由，与此处不矛盾。），即意味着其所在的群体充分尊重了甲的意思表示，其人格权得到了充分实现。

（二）人格权在民法典中的位置仅仅是一个形式、体系问题

习惯到习惯法，再到成文法，最后走向法典化，这是关于法律发展规律的普遍认识。到底什么样的民法典才是经典？民法典的技术层面侧重于最小单位之间及其与整体系统的关系：法条作为基本的单位，其组合便形成对某一具体问题的阐释（如善意取得），无数具体问题阐释的集合组成部门法（如合同法），体系上基于这种“滚雪球”式的渐增模式而构成“项”、“款”、“条”、“节”、“章”，最后构成一国之民法典。这种组合模式要求相当高，集中于如何组装，比如部分之间的逻辑关系，但是立在千秋，不会像计算机发展史上出现“千年虫”。

民法典条文的组合本身不能体现价值美。条文如何组合本身与条文组合形成“合力”之后“爆发”的效果既有区别也有联系。前者与后者是因果关系，法条效果依靠条文的体系、形式来体现；条文效果讨论是条文体系、形式形成之后的问题。条文的效果不能从条文体系、形式中直接体现，需要法律职业群体的专业解读。法律职业群体解读形成的法律资料和法条本身形成的法律资料在效力等方面存在着差别。人格权制度条文本身能够体现的是人格权相关制度与其他编是否和谐及其与总则的关系，而价值考量是从法条效果的角度解读人格权制度。

最后，人格权制度的核心和民事权利制度的核心不一样。人格权的核心是关于某一人格利益或权益是否能成为人格权大家庭中的一员以及何时成为的探讨。随着意思自由观念的深入，人能够更加自由理性的安排自己的私人空间，他人也更懂得尊重私人空间。如此，婚姻自有退出人格权大家庭的可能性。相反，隐私权、个人信息自等新型人格权又会加入到人格权的大家庭中来。

四、结语

本文认为人格权制度应该放在自然人部分。本文结论的前提是“妥协协议”（前文已提及）。人所固有的“良知良能”不能失――人格权和自然人制度规定在一起是伦理性最好的体现形式。 （作者单位：贵州师范大学法学院）

参考文献：

[1] 周相：《罗马法原论》，商务印书馆，1996年版，第106页。

[2] 王利明：《再论人格权的独立成编》，载《法商研究》，2012年第1期。

[3] 梁慧星：《当前关于民法典编纂的三条思路》，载《律师世界》，2003年第4期，第112页。

[4] 梅夏英：《民事权利能力、人格与人格权》，载于《法律科学》，1999年第1期，第58-59页。