银行资产转让管理办法范文
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篇1
2005年3月，经国务院批准，国家开发银行和中国建设银行作为试点单位，分别进行信贷资产证券化和住房抵押贷款证券化的试点，经过长大数年的探讨和准备，中国的资产证券化终于开始了破冰之旅。2005年4月21日，中国人民银行、中国银行业监督管理委员会了《信贷资产证券化试点管理办法》（以下简称《管理办法》），作为规范中国资产证券化的专门规章。对于正在向改革开放的纵深发展的中国金融业来说，这当然是值得欣喜的一件大事。但是，尽管我们有了《办法》的保驾护航，也尽管资产证券化试点正在稳步推进，我们必须正视的一个事实是：我国尚不完全具备实施资产证券化的法律环境，银行资产证券化的法律风险不容忽视。
一、从宏观上看，法律障碍和法律缺失仍然是银行资产证券化最大的法律风险
我们知道，在资产证券化的整个过程中，涉及到多方当事人，并在当事人之间产生了非常复杂的法律关系。同时，作为一种金融创新技术，资产证券化无疑会引发大量的新的法律问题，而这些法律问题涉及到诸如合同法、民法通则、担保法、信托法、公司法、证券法、税法等一系列民商事法律制度和经济法律制度，并对现行的法律制度形成不同程度的冲击。所以，离开特别法的制定和现行法律的调整，资产证券化将寸步难行。事实上，各国资产证券化实践的经验也表明，法律先行是资产证券化实施的前提条件。
就我国目前资产证券化的法律环境来看，尽管人民银行和银监会联合了《管理办法》， 财政部颁布了《信贷资产证券化试点会计处理规定》，银监会也出台了《金融机构信贷资产证券化试点监督管理办法》（以下简称《监督管理办法》）。但是，但是我们不得不承认，在相当的程度上，我国的资产证券化实践仍然存在诸多的法律障碍和法律缺失：
第一，上述有关资产证券化的立法停留在部门规章甚至是规范性文件的层次，无法克服现行法律法规在资产证券化实施方面的障碍。
第二，从《管理办法》的颁布主体及其第1条的具体规定看， 《管理办法》的制定显然绕过了中国证监会，《管理办法》本身绕过了《中华人民共和国证券法》，这就很难避免法律与规章之间以及各监管部门相互部门之间的冲突，从而给资产证券化的运作带来法律风险。
第三，通观《管理办法》，可以发现，该办法只是在现行的《信托法》的框架下的一种制度设计，无法完全满足全面实施资产证券化的制度需求。
第四，从现行规章和规范性文件看，在证券化基础资产的转移、SPV的设立和定位、风险隔离机制的构建、资产支持证券的证券身份的确认、资产支持证券的发行和上市、信用增强，以及税收问题等资产证券化的各个环节中，还存在诸多的法律障碍或空白。
二、从微观上考察，银行资产证券化面临着若干具体的法律风险
在我国目前的法律环境下，银行资产证券化面临着一系列的法律风险。限于篇幅，本文只涉及其中的几个主要方面。
1.银行设立公司形式的SPV面临的法律风险
第一，根据我国《商业银行法》第43条规定，除国家另有规定外，商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资和证券经营业务，不得向非自用不动产投资或者向非银行金融机构和企业投资。同时，《证券法》第6条也规定了证券业和银行业、信托业、保险业分业经营和分业管理的原则。据此，商业银行不得作为发起人投资设立SPV。但是，SPV的设立却是资产证券化最核心的一个环节。这就意味，商业银行要么违法设立SPV,要买放弃设立公司形式的SPV。第二，SPV是发起人在实现其预期财务目标过程中，为迎合法律的要求而特设的一个法律概念上的实体，其在实质上几乎就是一个“空壳公司”:只拥有名义上的资产和权益，实际管理和控制均委托他人进行，自身并不拥有职员和场地设施。其实，SPV存在的意义只是在法律上实现破产隔离，它可能连自己的经营场所都不需要，甚至只需要一个法律名称即可。这又与我国《公司法》规定的公司设立的要件存在一定的冲突。
2.SPV的“公司法人人格”被否认的法律风险
所谓法人人格否认法理，指法人的法律形式，在被超过法律规定的范围而利用的场合下，并非全面否认其法人的存在，而是在承认其作为法人形式存在的同时，在特定的事实下揭破法人的面纱，暴露其背后的真正实体，即尽管存在法人人格的外观，在法律上按无法人人格对待。法人人格否认法理的实质在于确定特定情形下股东对公司债务的无限责任， 法人人格否认通常表现为：公司的债权人以股东（包括作为股东的母公司）的财产满足债权。
在《公司法》修订以前，中国立法虽然没有承认类似“揭开公司面纱”或者“公司法人人格否认”制度，但在一些政策性文件或者司法实践中，却有类似的做法。 而2006年1月1日实施的新《公司法》第20条第3款 已经在原则上确立了我国的公司法人人格否认制度。所以，如果银行作为发起人在SPV的构建方面没有完全遵循《公司法》的规定，并且法院认为在某种场合，银行成立SPV并向其转移资产的行为构成了对社会公共利益的损害，就存在法院判决否认SPV的法人人格的风险。一旦SPV的公司法人人格被否定，银行资产证券化将面临以下法律风险：作为发起人的银行将承担SPV的债务；或者SPV将承担银行的债务，甚至有被合并到银行破产程序中的可能性。
3.证券化资产转移定性中的法律风险
在资产证券化交易中，证券化资产转移之定性，即所谓的“真实销售”问题，直接关系到资产证券化风险隔离机制的有效性。如果是通常的资产销售，也许就不存在所谓的“真实销售”问题，也就不存在是否构成“真实销售”的法律风险。但问题是，在资产证券化交易中，资产转移往往隐含着一对矛盾：一方面，证券投资者希望对发起人（证券化资产的原所有者）保持一定的追索权，从而在他无法从SPV的资产中得到足额清偿时，可以追索发起人；而为了提高资产转移的价格，发起人有时也愿意提供这种追索权。另一方面，为了达到隔离发起人破产风险的目的，又必须符合法律上的“真实销售”要求。这种矛盾的存在使证券化资产转移在资产销售和担保融资之间失去了确定无疑的分界，因为只要不是完全无追索权的资产转移，一旦进入法院审查程序，就有可能被认定为担保性融资，从而使资产证券化流产。这就要求资产证券化特别法对构成“真实销售”的条件做出明确规定，以尽量避免证券化资产转移定性的不确定性带来的法律风险。而我国目前显然没有任何关于证券化资产转移定性的法律规定。
4.银行向SPV转让基础资产的法律风险
我国商业银行的业务范围受到《商业银行法》的严格限制，而《商业银行法》规定的经营范围中没有允许商业银行法转让信贷资产。《金融资产管理公司条例》的出台，只解决了国有独资商业银行向金融资产管理公司转让信贷资产的法律障碍，国有银行向除金融资产管理公司以外的SPV转让基础资产、其他商业银行和金融机构向SPV转让基础资产仍然存在法律障碍。
5.资产支持证券能否获得合法身份的风险
资产支持证券的发行和交易，首先应该考虑的是这种证券是否属于《证券法》的调整对象。也就是说，首先得明确资产支持证券的法律身份。根据我国《证券法》第2条之规定，“在中国境内，股票、公司债券和国务院依法认定的其他证券的发行和交易，适用本法。本法未规定的，适用公司法和其他法律、行政法规的规定。”据此，只有国务院采取适当方式认定资产支持证券属于《证券法》的调整对象，资产支持证券才能获得《证券法》上的证券身份，也才能受到《证券法》的规制和保护。因此，如果国务院没有就此做出规定，又没有制定资产证券化特别法，资产支持证券就存在缺失合法证券身份的风险。而目前我国所谓的银行信贷资产证券化，是在绕过中国证监会和《证券化》的情况下制定的《管理办法》和《信托法》的框架下运作的，只能是银行金融机构将信贷资产信托给受托机构，由受托机构在全国银行间债券市场上向机构投资者发行受益证券。
三、简短的结论
篇2
关键词：商业银行资本管理 监管套利 建议
2012年6月8日，中国银行业监督管理委员会了《商业银行资本管理办法（试行）》，该办法自2013年1月1日起施行。宣告了中国银行业的监管正式由原有的参照巴塞尔I的监管体系一步跃至参照巴塞尔III的资本监管体系。相比原有的参照“巴塞尔I”的监管体系，这套新的资本监管体系纳入了许多原先未被监管覆盖的业务范围，调整了银行间债权、个人与小微企业贷款等资产的信用风险权重；加入了对资产证券化、风险缓释、专业贷款、交易对手风险、操作风险等风险的计算，以及对信用风险、操作风险、市场风险三大类风险的高级计量模型，使得监管机构与商业银行对银行风险的监测更为精细化。尽管新的资本管理办法相比2004年版的管理办法有了长足的进步，但是任何一项监管总会存在漏洞，无法完全避免被监管套利。资本监管套利是指商业银行利用监管规定的某些漏洞，少计或不计应计的加权风险资产，以达到超过限制放大杠杆的效果。目前国内上市商业银行可以通过多种手段绕过资本监管，在承担实质上风险的情况下，少计或不计应计的加权风险资产，提高杠杆倍率，获取更高的资本利润率。
一、理财业务
本文提及的银行理财业务是指商业银行为个人客户提供的资产管理服务，不包括各种金融产品的代销。目前市场上的银行理财产品主要分为三类：保本固定收益类、保本浮动收益类以及非保本浮动收益类。保本类理财产品由银行保证本金，因此其资产和负债都需要纳入银行的资产负债表内，等同于银行吸收客户存款进行自营投资。非保本浮动收益类理财产品的风险理论上由客户承担，银行只作为资金的管理者，不承担信用风险。在实际操作中，银行大量使用“资金池-资产池”的模式，其具有滚动发售、集合运作、期限错配、分离定价的特点。对于非保本类理财产品的投资者，完全无法获取与资产池相关的信息，无法进行风险识别。因此，发行非保本类理财产品的银行仍然成为了该理财产品事实上的最终兜底方，无法将风险转移给投资者。
在《金融道2》一书中，曾有详细描述一个银行对自己发行的非保本类理财产品最终兜底的真实案例。对于非保本类理财产品未达到预期收益率，其实质仍然是银行以固定或浮动利率吸储，配置于贷款或投资类资产，获取利差的盈利模式。对银行来说，其最大的好处在于不必计提加权风险资产和减值准备，也不受贷款规模与投向的限制。银行有动机将高风险的资产转移至理财资产池中，以节省资本成本，获取预期的高收益。并且该业务的收入在名义上计入理财手续费收入，各银行对中间业务收入的考核权重高于普通利差收入，银行有动力把利息收入转化为手续费收入以获取更高的奖金。
央行的2013年第一季度货币政策执行报告显示，银行资金池理财产品占全部表外理财产品支数的比例超过50%。该风险不容小觑。银监会于2013年3月底了《关于规范商业银行理财业务投资运作有关问题的通知》，要求对理财产品与所投资资产（标的物）对应，并对“非标准化债权资产”的规模进行限制，以及加强对标的物的信息披露。这些措施均为将来打破非保本类理财产品的刚性兑付，将风险真实转移给投资者做好准备。
监管建议：淡化预期收益率，使用净值法计量理财产品的业绩，并要求披露理财产品投资的基础资产的详细信息。允许银行为理财业务设立SPV，禁止银行与该SPV交易账户之间的任何交易。
二、信托受益权
商业银行的运营中，同业业务主要起互相业务以及调配流动性的作用，并非以盈利为主要目标。而目前的许多同业业务，则是商业银行与其他银行、信托、基金、资产管理公司等金融同业，名义上从事同业间的存放、拆放与回购业务，实质上等同于放贷，以规避对贷款额度、贷款投向、存贷比、资本充足率等的监管。
一种典型的利用信托受益权买入返售规避监管的业务模式如下图所示。乙银行因为某些限制，无法直接向需要融资的企业放贷。于是设计融资方案，由乙银行提供资金。中间需要通过一些渠道，如设立单一银行理财计划、单一券商资产管理计划、基金等作为过桥转让信托受益权，以规避《商业银行法》第四十三条“商业银行在中华人民共和国境内不得从事信托投资”的限制。丙银行同时对该笔信托贷款向乙银行出具承诺函给予担保，将乙银行承担的甲企业的信用风险转移至丙银行。
在财务报表中，该笔业务体现如下：丙银行不在资产负债表内外计任何项目，也不计入加权风险资产。乙银行在资产端计“买入返售金融资产”或其他资产类项目，并以25%风险权重（本文均采用权重法计量，该类资产的期限通常在3个月以上，取25%风险权重）计入加权风险资产。该业务的利润由信托公司、甲渠道、乙银行和丙银行分享。其中信托与中间渠道只作为通道使用，不承担风险，可替代性强，利润分成较低，通常在贷款规模千分之几的比例。丙银行作为担保方，获得担保费，计入中间业务收入。乙银行作为操作方及资金提供方，获得剩余的利润。此类买入返售金融资产的利率通常较普通的质押式回购交易会高一些。
从实质的角度来看，该业务等同于丙银行直接向甲企业放贷，随后将这笔贷款向乙银行卖出回购。在风险的承担方面，丙银行承担对甲企业贷款的风险，应计100%风险权重，并占用相应的贷款额度。通过这一操作，银行逃避了对贷款额度与投向的监管，且丙银行出具的保函并没有计入加权风险资产。乙银行承担对丙银行贷款的风险，并由甲企业的贷款收回作为担保，应计25%风险权重。乙银行在这笔业务中并未少计加权风险资产来逃避监管。监管建议：对于提供承诺函的丙银行，应当按照等同于保函或信用证的监管方式，计入财报，对未被保证金覆盖的敞口以100%风险权重计加权风险资产。
业务展望：如果对丙银行计100%风险权重的加权风险资产，乙银行与丙银行将承担总计125%风险权重的加权风险资产，使得该业务的资本成本大幅增加，EVA大幅降低，且低于利率相同的普通贷款，商业银行从事此类业务的动力将大大降低。此前的同业代付与同业偿付业务也与此类似，在要求纳入表内贷款进行监管之后，此类业务的余额迅速下降。
三、商业票据业务
商业承兑汇票是基于企业信用的票据，实质是标准化的企业应收账款。由于商票属于商业信用，并非银行信用，所以目前的监管机构仅对银行持有的已贴现商票计入贷款进行监管，其余与商票相关的业务尚未纳入监管范围。
在现实中，许多商业银行开展了商票保贴业务和商票交易业务。与银行承兑汇票不同，商业承兑汇票在签发时，银行并非参与者，与银行无关，也不计任何风险。而在银行给予保贴承诺后，这张商票持票人（随商票流转而变化）随即拥有了银行的贷款承诺，银行承担了等同于不可撤销的贷款承诺的信用风险，应计20%风险权重（以保贴承诺期限小于1年计）。
监管建议：对商票保贴业务，应当按照等同于“不可撤销的贷款承诺”的监管方式，计入财报中的“贷款承诺”，计20%风险权重的加权风险资产。
商票交易业务是指银行将贴现的商票卖断或以卖出回购的形式转让商票。由于我国的银行信誉极高，且有国家的隐性担保，由国内大中型商业银行签发的银行承兑汇票（以下简称“银票”）可以认为几乎没有信用风险。因此在银票的流转中，前手通常无需再考虑其被后手追索的风险。在银票卖出后，前手不计加权风险资产也是合理的，否则在总风险并没有增加的情况下，整个银票流转链上所有参与者将不断增加加权风险资产，阻碍了银票的流通。然而对于商票，最初贴现的银行在向后手转让票据时，等于给这张商票赋予了银行信用，自己成为票据的承兑人，使商票变成实质上的银票。因此，最初贴现商票的银行应当被认定为该商票信用风险的实际承担者，其承担的风险等同于签发银行承兑汇票。同时，商票最终名义上的持有者（如非最初贴现的银行）并不承担实质性风险，不应计加权风险资产。
在目前A股上市的16家商业银行中，仅有招商银行于2011年年报的表外项目中公布了其2011年底“卖断贴现票据”的数据为263，287百万元，脚注为：卖断贴现票据包含到期后15天内的应收卖断银票及商票。虽然无法得知具体卖断商票的规模，但可以证明国内商业银行确实从事了商票的贴现及卖断业务，对于该业务相应的监管却未及时跟上。其余银行均未在表外项目中列示与卖断贴现票据相关的项目。
在利润表中，目前有三家上市银行已对票据价差的核算方式进行了改造，将“票据价差收益”在“投资收益”中单独列出：
以民生银行为例，2012年票据价差收益42.24亿元，占当年总收入的4.1%，收入占比已具有一定的规模。该业务名义上交易价差收入，计入非息收入，实质上在票据转出后仍需承担对票据前手违约进行兜底的风险，因此加强相应的监管是有必要的。
监管建议：对于商票贴现与交易业务，无论商票转让与否，贴现行应当计入贷款，计100%风险权重的加权风险资产。如果商票已转让，贴现行在负债方应计“卖出回购金融资产”，买入方应计“买入返售金融资产”，转入方可以不计加权风险资产。
四、信用卡授信额度
信用卡授信是一种向零售客户提供的贷款承诺。每次授信的有效期通常为3年，且一般不会撤销，符合“原始期限1年以上的贷款承诺”。考虑到信用卡授信是向海量的零售客户发放的，其违约概率与信用风险暴露相关度均较低，因此在《商业银行资本管理办法（试行）》中，对于符合标准的信用卡未使用额度仅计20%风险权重，对一般未使用额度计50%风险权重。
但是，由于目前的信用卡市场竞争非常激烈，多数银行很难向客户收取信用卡年费。仅有少数高额度贵宾信用卡用户因对价格不敏感或包含其他增值服务而付年费。目前的银行卡刷卡手续费通常仅能够覆盖资金成本与积分成本，对本该由年费覆盖的运营成本和授信的资本成本则很难覆盖。其造成的结果就是，商业银行信用卡部门不得不用从少数使用信用卡取现、分期、逾期或部分还款等付出高利息的客户处取得的利润来补贴多数正常刷卡，按时全额还款的客户。为了增加信用卡部门的收入、削减成本，许多银行使用了多种手法，如降低积分价值、增加刷卡收费范围、减少对低价值客户发放信用卡等等。也有一些银行有通过突击调降未使用额度来应付每月底的资本监管，以降低资本成本的嫌疑。
根据A股上市的13家全国性商业银行公布的年报与半年报，剔除了数据不全或口径不一致的中国银行、交通银行、招商银行、华夏银行、平安银行以及农业银行与光大银行上市前的数据，将其余的8家银行公布的信用卡业务相关数据进行整理，结果如下：
从以上整理的数据中可以清晰地发现，民生银行与兴业银行的信用卡在每卡月均交易额与卡均贷款余额与同业无显著差别的情况下，卡均未使用额度大幅低于同业。在2011年1月颁布的《商业银行信用卡业务监督管理办法》中，首次要求将未使用的信用卡授信额度以50%的信用转换系数纳入监管。至2011年年底，民生银行与兴业银行的卡均未使用额度比2011年年中骤然下降近一半，授信额度使用占比均超过50%，且此后持续上升。兴业银行在2012年末的信用卡授信额度使用占比甚至高达86%，卡均未使用额度不足千元，明显与常识相违背的。由此推测，民生银行与兴业银行在报告期末有主动调减信用卡未使用额度，报告期后恢复，以减少报告时点的加权风险资产的嫌疑。
监管建议：监管应当更注重对期间均值考察，时点值较容易纵。
五、结束语
站在监管者的角度，应当更关注监管的有效性。第一，应以实质重于形式的原则对各种风险解包还原进行对应的监管，而非仅仅停留在形式上的对资产分类加权进行监管。第二，应努力缩小监管指标与实际风险之间的差异，使监管更贴近事实。第三，应注意监管规则本身的可套利性，留下明显的监管漏洞，如时点监管。明显的监管漏洞反而会鼓励被监管者主动钻漏洞。
对于被监管的商业银行，在日常的经营中，也应当采用实质重于形式的原则，对业务本身可能产生的风险做好充分的评估。在计算EVA和RAROC时不应完全照搬监管指标，而是以更接近实质的风险参数来模拟业务的信用风险，不为了监管套利而套利。
参考文献：
[1]中国银行业监督管理委员会，“银监会令[2012]1号：商业银行资本管理办法（试行）”，2012年6月8日
[2]中国银行业监督管理委员会，“银监会令[2004]2号：商业银行资本充足率管理办法”
[3]王雪，孙建坤，“商业银行资产池理财产品探析”，银行家，2010（10）
[4]周时奋，陈琳，《金融道2：把钱贷给谁》，中信出版社，2011年9月第一版
篇3
关键词：影子银行；信贷资产转让；银信合作
JEL分类号：G21 中图分类号：F830.4 文献标识码：A 文章编号：1006-1428(2012)02-0051-04
一、影子银行与我国监管的现状
影子银行的概念始于美国。在美国，为了缓解自婴儿潮始由人口激增所带来的住房购买需求，金融界人士开始推出住房按揭贷款证券化等金融衍生品以试图解决这个问题。在某种程度上，1982年的《加恩－圣杰曼法案》和1999年的《格朗－利奇金融服务现代化法案》均对影子银行的发展起到了推波助澜的作用。虽然长期的债权债务能够通过短期的一纸合约得以在即期市场上流动，但由于既有的监管体制没有很好地涵盖这一金融创新领域，使得影子银行体系所带来的表外风险难以防控。在中国，受央行和银监会对信贷规模的种种限制，商业银行从2008年底开展了大规模的信贷资产转让、委托贷款、信托贷款、股票质押融资、银信理财合作等“影子银行”业务。由于商业银行通过各种理财产品疯狂揽储，使得各种商业风险扩散到广大公众。不确定性将有可能迅速异化为影响范围更广、受害程度更深、监管难度更大的系统性风险。
受持续激增的不确定性影响，我国金融监管当局采取了“堵”和“疏”的不同监管方略。银监会采取了“堵”的监管方法，陆续出台银监发[2009]111、银监发[2009]113和银监发[2010]102等文件规范和禁止信贷资产转让的若干业务。一禁再禁的监管方法难以赶上金融创新的步伐。商业银行通过票据买卖、“双买断”、“双信托”，最后甚至是小额贷款公司等中间渠道屡次规避银监会的监管指令。如果继续这样的“鹰鸽博弈”，监管者与被监管者终将陷入“监管辩证法”的“囚徒困境”。相反，中国人民银行则采纳了“疏”的监管思路，即“由场外放任转入场内防控”。这一监管理念的实际载体就是信贷资产转让交易平台。2010年9月，央行在上海批准全国银行间市场贷款转让交易系统。以期对商业银行之间的贷款转让提供限制性许可和风险可控的交易平台。中国工商银行、中国农业银行等21家银行业金融机构签署了《贷款转让交易主协议》，并获得了该交易资格。央行通过主动建立交易市场，疏通扭转渠道，来规范我国信贷资产转让市场的发展，这种监管方略对加强金融宏观调控具有重要的现实意义。
二、银信合作与“影子银行”的相似性
(一)影子银行的基本特征
第一，影子银行发挥了商业银行的替代效应，却鲜有周全监管。一方面，组合批发、柜台交易、信息不透明等都是影子银行的外在表现。这些外在表现反映的深层次问题就是影子银行打破了传统商业银行零售的服务模式，采取了类似打包、捆绑、组合的批发销售模式。进一步讲就是影子银行在持续替代各大商业银行发挥着银行服务社会的各种功效。另一方面，既有监管体制将监管视野放置在国有商业银行等金融机构的传统业务中，监管操作遵循的依旧是现场与非现场的传统监管手法。传统的监管视野与方法难以涵盖当今金融创新的各项具体实务和操作手法，诸如表外剥离、隐性回购、股权交易等。
第二，影子银行的杠杆率较高，风险集中度较大，凸显了金融系统的脆弱性。影子银行没有充裕的资本金，只能利用财务杠杆举债经营。金融衍生品和金融创新市场是影子银行长袖善舞的平台，但“移花接木”的路数难以抵抗住真正的危机浪潮。在2008年美国的次贷危机中，雷曼兄弟等投资银行表现出的金融脆弱性就是最好的例证。
第三，影子银行能在制度缺失下“茁壮成长”。影子银行能在我国“茁壮成长”缘因两个制度缺失。一方面，中国持续增长的经济让市场呈现出强烈的资金需求。而货币供给和市场利率均有严格的政策性限制。在流动性“供需”出现严重缺口时，由影子银行体系所产生的非正规资金流对民间资金需求敞口提供了大量的补给。虽然这在一定程度上满足了民间资金流动的需求，但却会对我国主体金融市场的稳定性造成重大影响。另一方面，我国的金融监管法律制度仍构筑在一行三会的主体监管下，金融法领域的立法修法工作还很欠缺。而商业银行金融衍生、金融创新的步伐早已仿效国外鸠占鹊巢。近年来理财产品、信托计划不胜枚举。但市场交易的各方主体难以尽善尽美地实现“卖者有责，买者自负”的局面。在欠缺法律规制的情况下，银监会作为监管主体只能尽量出台规范性文件进行规制，但其法律执行与落实力度只能翘首以待。当市场有需求，法律有缺失的情况出现时，影子银行便在实体金融市场中呈现出“茁壮成长”的态势。
(二)银信合作与影子银行的特征分析
银信合作是信贷资产转让最为典型的代表形式。因为银信合作涉及商业银行、贷款企业、信托公司和大众消费者四方主体，在其特征上与影子银行具有很多相似性，所以从主体、客体和内容三个法律关系要素对二者进行特征分析，可以更加明晰对银信合作的监管路径。
1、主体要素。
在主体要素上，银信合作和影子银行均有交易主体繁多、权责不清、欠缺法律规范的特点。《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》(银监发2009[113]号文)第十八条规定“本通知适用于银行业金融机构”，具体包括“在中华人民共和国境内设立的商业银行、城市信用合作社、农村信用合作社等吸收公众存款的金融机构及政策性银行”。该通知在篇首特别注明需抄送于信托公司、企业集团财务公司、金融租赁公司等。银信合作在信贷资产转让的环节中涉及了银行、贷款企业、信托公司和大众消费者等多方主体。当银监会禁止银信合作时，商业银行近期又转向与小额贷款公司进行回购交易，对信贷资产进行表外剥离。同样的手法，但交易对象却再次发生了变化。正是因为各个主体之间的权责难以明定，涉及的边缘法律问题繁多。银信合作也凸显了和影子银行系统类似的风险程度。同时，对银信合作的法律规制，在银监发[2009]111、113号规范性文件出台以前，也几乎没有任何条文可见。交易主体仅能按照《合同法》的相关规定来满足各自的风险规避需求。对宏观层面的系统性风险欠缺考虑，各种法律纠纷也难以避免。
2、客体要素。
银信合作的客体是在转让过程中所指向的信贷资产。作为信贷资产转让法律关系的依托，《关于规范信贷资产转让及信贷资产类理财业务有关事项的通知》(银监发2009[113]号文)第二款指出“信贷资产(含贷款和票据融资)是确定的、可转让的”。倘若说银监发2009[113]号文的说法还比较含蓄，那么在《关于
进一步规范银行业金融机构信贷资产转让业务的通知》(银监发[2010]102号文)中第二款则明确指出，“本通知所称信贷资产是指确定的、可转让的正常类信贷资产，不良资产的转让与处置不适用本通知规定。”而影子银行在实际运作的过程中，同样也是对商业银行内部的各项资产进行交易。但影子银行会涉及不良信贷资产的证券化交易。所以从这一点来说，银信合作的客体要素要比影子银行的客体要素范围小。从明晰法律权利和义务。乃至当出现法律纠纷时能较好确认法律责任的角度上看。审视信贷资产这一客体对象本身也显得尤为重要。
3、内容要素。
法律关系的内容表现为权利和义务关系。信贷资产转让业务的发展经历了从票据融资到“双买断”再到“双信托”的历程。随着监管层政策的变迁，包括商业银行在内的各方主体权利义务内容均在各个时间段发生着微妙的变化。在起初票据融资的过程中，只涉及甲乙两家银行之间的买卖关系。当发展为“双买断”和“双信托”这两种信贷资产转让业务形式时，信托公司作为新的主体加入，改变了原来的法律关系。现在小额贷款公司的介入成为商业银行信贷资产转让的新路径。信贷资产转让业务没有专门的立法规制，直到2010年底银监会出台的若干规范性文件才明确了在信贷资产转让业务过程中各方法律主体的权利义务。规范性文件对信贷资产转让业务的开展起到了良好的指导作用，也为今后商业银行在信贷资产业务上的不断创新开辟了道路。
“双信托”是由银行与信托公司合作发售理财产品。“双信托”的操作手法已经陆续被银监发[2009]111、银监发[2009]113和银监发[2010]102等规范性文件禁止。银行通过募集的资金定向投资于信托公司的各项信托计划，虽然能够不占用自由资本金，而且还规避了审慎监管。但信贷资产的合规调查、贷后管理、风险承受等法律问题仍然存在。近两年来天量的理财产品和庞大的资金存量终于促使银监会出台了《商业银行理财产品销售管理办法》(征求意见稿)以期对商业银行理财问题进行详细规范。
而下图则反映了影子银行系统金融衍生的交易过程。和银信合作类似，繁冗的交易对家，被抵押、质押和担保的各种打包证券组合在国内乃至国际资本市场上流转。而且这些资产的流通均是游离在资产负债表以外，交易过程的“隐秘与晦暗”也使得监管机构很难通过非现场形式对其进行审慎监管。
三、对完善监管意见的反思
虽然诸如银信合作一类的信贷资产转让监管与影子银行监管有诸多特征上的相似性，但比较看来其交易主体更为简洁，交易程序更为透明，结合影子银行特征及其监管实践，进而提出建设性的意见会更好地促进信贷资产转让业务的发展。
(一)三大原则应加入对宏观性和系统性的考虑
信贷资产转让业务有真实性、整体性和洁净性三大原则。
诚然，三大原则能有效地规制在信贷资产转让市场中交易主体之间权责利不明的态势，但从更深层次立法规制如银信合作一类的信贷资产转让业务的发生才是当务之急。现代民法思想观已经开始关注社会公共福利或社会公正，从极端的个人自由转为社会本位思潮。在金融法领域同样存在这样的转型，国际银行监管组织巴塞尔委员会自2008年次贷危机后也陆续指导性意见，涉及系统性风险和金融稳定等监管方略。这样看来，信贷资产转让的三原则仍停留在规制交易主体本身和内部风险的法律思维层面，而更为宏观的系统性风险、国家金融稳定等层面的监管理念没有明确得以体现。银监发[2010]102号文第四条规定的对“双买断、双信托”禁止的真实性原则和银监发|2010]102号文第五条所涉及到的本金与利息不拆分的整体性原则只是交易主体之间具体业务操作的规范。不能体现系统性风险与宏观金融稳定的监管理念。只有洁净性原则略微涉及到关于风险的诠释。银监发[2010]102号文第六条规定，银行业金融机构转让信贷资产应当遵守洁净转让原则，即实现资产的真实、完全转让，风险的真实、完全转移。洁净转让体现在两个方面，一个是资产，一个是风险。从程序上要求转入方与借款方重新签订协议，以确认变更后的债权债务关系。这一规定不同于我国《合同法》。当债权出现转移时，《合同法》没有要式规定，而信贷资产转让却规定要采用书面形式重新签订以明确各项权利义务。这也为今后可能出现的涉及信托公司与资产管理公司的诉讼主体资格问题作了良好铺垫。在法律风险中，银监发[2010]102号文则在第六条中分别就保证人、抵押物、质押物的各项细则作了明确规定。以实现风险的完全转移。虽然洁净转让原则提出了交易主体之间的风险转移，但这一原则却难以涵盖对整个金融市场多米诺效应与系统性风险防控的价值指导性。
(二)入表监管应考虑诱致性制度变迁与强制性制度变迁的有机结合
由于信贷资产转让业务成为商业银行将各项资产剥离资产负债表以规避监管的方式，银监会采取了强有力的措施对商业银行的信贷资产转让业务进行规范。从制度变迁理论来讲，诱致性制度变迁与强制性制度变迁的有机结合能更有效地达到和谐、稳定的发展局面。从监管方略上看，银监会陆续出台过的规范性文件先后对会计操作和财务处理均有涉及。但内容也不太详细。商业银行本身也没有太多的人力与物力去修缮自身的资产负债表。银监发[2010]72号和银监发[2011]7号可谓一剂猛药。当银监会一纸政令禁止银信合作时，商业银行难以割舍的逐利情节又促使其与小额贷款公司进行表外资产业务。试想，当银监会今后继续禁止商业银行与小额贷款公司之间的信贷资产转让后，商业银行还会探寻那些法律主体进行金融交易的对象呢?银行业监管机构批准的非银行业金融机构除了信托公司和小额贷款公司以外，还包括企业集团财务公司、金融汽车公司、金融租赁公司、金融消费公司以及政府相关部门核准或报备的专业性公司，如典当行、专业合作社、青年互助与创业信贷、担保公司等。而这些潜在的金融创新交易对象将成为今后商业银行开发理财产品和信贷资产转让的新路径。监管机构应该从中长期发展的角度考虑，循序渐进地将诱致性的法律规制与强制性的制度变迁结合起来，才能更好地监管商业银行。
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关键字：票据信托 法律结构 风险控制
一、票据信托的特点
票据信托是商业银行将已贴现的未到期的银行承兑票据，以约定的利率转让给特定的信托计划，而对应的理财计划的投资者，作为特定理财计划的委托人和受益人，获得相对应的理财收益率。其基本运作模式是： 商业银行通过购买或办理贴现的方式获得票据后， 与信托公司之间达成由信托公司设立受让银行存量票据的信托计划的协议， 然后由银行通过发行理财产品募集资金， 并以委托人的身份用所募集到的理财资金购买该信托计划项下的信托产品， 再由信托公司用银行的理财资金以自己的名义受让银行的存量票据， 信托公司在受让票据的同时， 又将受让的全部票据委托商业银行继续管理， 等信托产品到期时， 再由银行按照承诺溢价回购票据， 据以向发行人或承兑人收回本息， 并向理财产品的投资者支付本金和相应的收益。
票据信托具有收益性。票据信托的收益率并不是一成不变的，随着市场贴现率的变化呈现波动特征；票据信托具有风险性。票据信托是对票据资产收益权的交易，从法律关系上看，信托计划对应的票据不是按照一般票据转让的要求办理票据背书后由信托公司支配，是由信托公司通过签署《票据资产委托管理合同》的方式将票据资产委托发售银行管理；另外，票据信托还具有流动性。票据信托流动性强，符合市场短期化投资需要。由于银行承兑汇票的期限不超过6个月，所以在基础资产期限与所发行的产品期限匹配方面，票据信托可以真正实现实际期限为6个月，从而满足投资者对较短期理财产品的客观需求[1]。
二、票据信托的法律性质
票据信托的理论基础为特定资产收益权。随着我国金融创新的迅速发展，尤其是信托领域资产创设模式的发展，特定资产收益权被广泛运用于国内金融实践，金融机构创制了种类繁多的"资产收益权"投资产品，票据信托的基础资产票据，即为一项特定资产，其法律性质具有如下特征。
1."资产收益权"属于约定权利。资产收益权需由交易双方根据其依附的基础权利的不同以及交易的特殊需要，以合约方式对其内涵与外延加以约定；
2."资产收益权"具有财产属性，其"收益"可与权利人分离，从而实现交易；
3."资产收益权"对基础权利具有依附性。收益权作为基础权利不可分割的组成部分，其内涵与外延只有根据其依附的基础权利资产的属性才能加以约定；
4."资产收益权"交易具有相对独立性。基础权利，本身具有包括收益权在内的多项权能，权利人可以将其中的一项或多项权能转让给他人行使。
三、票据信托的现状和背景
票据既是结算手段，也是融资工具，以融资性票据居多。票据信托来源于银行为缓解信贷规模压力、获得中间业务收入而创新的票据类理财产品。此类产品投资模式主要是购买票据资产或其收益权，业务操作中凡涉及票据鉴别、资金托收等环节的，都可委托合作银行进行。主导票据信托业务的一般是银行，票源由银行组织，信托计划一般也由银行代销，信托公司充当的是一个通道角色，并不会将票据信托业务作为主业务。
在信贷紧缩的货币政策下，票据类信托业务的开展可谓多方共赢，工商企业可以使票据资产转化为货币资金进行生产经营，投资者可以通过信托产品进入票据市场，银行也可以减小信贷规模，对于信托公司而言，则意味着一个新的业务板块。目前票据类信托基本都属于银信合作的产品，可以满足信托公司传统业务收紧带来的发行空缺，同时也可以帮助在当前信贷紧缩的环境下对资金有较迫切的企业的融资需求。`对于银行而言，票据信托产品和过去的信托贷款类理财产品（即将贷款打包卖给信托理财产品）如出一辙，即银行在将票据转换成理财产品换得资金的同时，还将本该算入表内贷款规模的票据贴现（即企业拿着未到期的票据到银行兑付成现金银行在此过程中赚取贴现利率）转化为表外资产，从而避开了信贷规模限制。在银监会要求银行理财产品转入表内，封堵表外信贷的背景下，票据类信托产品规模急剧扩张。
去年以来，票据转贴现利率的飙升，最高超过15%，使得以往并不受关注的票据类业务越来越得到信托公司的关注。虽然收益相对房地产信托等仍有较大的差距，但是其相对低的风险及稳定的收益对部分追求稳健的投资者来讲仍然有不小的吸引力。
但是，融资类银信合作业务的放量增长幅度已经超过了一定规模，信贷管控已经失效，监管层对融资类银信合作业务做出了大力的整治。监管层下发的《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》中明确规定，融资类银信合作业务占全部银信合作业务余额的30%，导致信托公司从事此类业务的积极性受到强烈冲击。银监会也要求全面开展票据业务检查，重点检查金融机构是否通过票据贴现逃避信贷规模等，并严禁从事或参与以规避信贷规模控制为目的的票据买卖行为。在监管层的多方整治之下，票据融资快速增长的势头开始减弱。银监会下发了《关于规范同业代付业务管理的通知》，这在一定程度上"催生"了更多开票需求。对信托受益权虽然还没有明令禁止，但这类业务仍然随时可能被叫停。
四、票据信托的法律结构
《中华人民共和国信托法》是关于信托业的最重要的法律，确立了中国最基本的信托制度，对信托业的监督管理和规范起到巨大作用。《信托投资公司管理办法》主要规定了信托投资公司业务开展的具体操作，即信托投资公司在发起设立投资基金、设立信托新业务品种的操作程序、受托经营各类债券承销等方面的业务[2]。《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》也随后颁布，进而为信托投资公司开展资金集合信托业务提供了政策支撑。
近几年来，我国重新登记的信托公司获得了新生和发展，信托业务也取得了很大的进步，但是一些信托公司仍然存在偏离信本业、风险管理能力不强等问题。同时，在日益激烈的市场竞争环境中，信托公司的生存和发展面临严峻挑战。银监会颁布了《信托公司管理办法》和《信托公司集合资金信托计划管理办法》等监管规章，进一步限制固有业务，规范发展信托业务，并强化信托事务处理以维护受益人利益的宗旨。
票据信托的兴起主要是为了适应银行腾挪信贷规模的需要。按相关法规，票据转让必须背书，但信托公司接受银行转来的票据时，并没有背书，由于信托公司的法定经营范围中没有票据贴现业务，从而产生了变通的"票据收益权"。一般而言，银行转让了资产收益权，资产并不能"出表"，因为没有真实过户。然而，票据信托业务中，银行都将收益权出让视同于资产"出表"，如此一来，票据占用的信贷规模被腾挪出去了。如此一来，当票据资产被转化为理财资产，这相应规避了贷款规模约束。
银监会发出了《关于切实加强票据类业务监管的通知》，要求全面开展票据业务检查，重点检查金融机构是否通过票据贴现逃避信贷规模等，并严禁从事或参与以规避信贷规模控制为目的的票据买卖行为，加强票据业务合规监管，全面梳理业务流程。
为进一步规范信托公司和商业银行业务合作行为，防范监管套利，确保信托公司合规经营，提升信托公司自主管理能力，银监会下发了《关于信托公司票据信托业务等有关事项的通知》，明确规定：1、信托公司不得与商业银行开展各种形式的票据资产转让/受让业务。2、对存续的票据信托业务，信托公司应加强风险管理，信托项目存续期间不得开展新的票据业务，到期后应立即终止，不得展期。3、在银信合作业务中，信托公司融资类业务余额占银信合作业务余额的比例不得超过30%。
根据以上关于信托的法律法规和政策可知，中国目前专门关于信托制度的法律只有《信托法》，信托业务规范开展的平台主要由《信托法》、《信托投资公司管理办法》和《信托投资公司资金信托业务管理暂行办法》等法律文件和规定构建起来。但是与一些发达国家相比仍显不足，如日本除基本法中设有《信托法》、《信托业法》、《兼营法》外，还设立了各类齐全的信托特别法；英国的制定法中，有关信托的成文法有很多，如《信托承认法》、《国家信托机构法》等。随着我国信托业的发展，一个更加广阔的信托市场已经建立起来，一大批观念超前，按市场化规则运营的信托公司，运用新的金融工具，按照市场导向和社会需求开发出大量的创新信托产品，如票据信托、融资租赁信托、（矿产）能源信托、艺术品投资信托、证券投资信托、房地产信托等。但是对于这些新型的信托产品，我国目前并没有相关的法律法规对其进行规范，只是在出现了新问题时通过国务院或银监会的管理办法和通知的形式来进行约束和监管，如《关于切实加强票据类业务监管的通知》、《关于信托公司票据信托业务等有关事项的通知》等，这不利于信托业的长期发展，无法适应未来可能出现的新信托产品和新问题。
五、票据信托的风险控制
信托业的发展已成为市场经济发达的一个重要标志，对比发达国家信托业发展的历史、现状以及向规范化、规模化发展的趋势，特别是结合我国信托业的现状和特点，我国信托业还应大力整改并规范。票据信托作为一种新型的信托产品，更应该在吸取传统信托产品的发展经验的基础上，作好风险控制。
首先，应加快票据信托的立法建设，加强监管。信托业的发展必须与法制建设密切相关。纵观信托业务发达的国家，如美、英、日等国，都有健全的信托法制作为基础，除了有一般的信托法外，还有根据不同信托品种而制定的信托特别法，每一种信托业务都有与之相对应的法律依据[3]。
其次，对票据信托的职能进行合理定位。票据信托作为一项产品创新，其对银行票据业务经营的重要意义在于拓宽了票据转卖渠道，把原本主要是银行间的票据转贴现交易市场延伸到了信托计划，并以理财产品或集合信托的方式成为普通群体的投资对象。目前票据类信托基本都属于银信合作的产品，某种程度上讲，票据信托可以满足信托公司传统业务收紧带来的发行空缺，同时也可以帮助在当前信贷紧缩的环境下对资金有较迫切需求的企业的融资需求，对于贷款紧缺的银行来讲也可以有效减少信贷规模。合理发展票据信托，应让票据证券化，引入信托公司、货币市场基金、保险公司、社保基金等市场投资主体，构建全国统一的票据交易市场。
第三、票据信托理财计划的制订和实施必须与特定的经济背景相适应。在经济快速增长和增长趋缓的不同情况下， 经济中存在的投资机会、投资的期望收益率也不同，应根据不同情况考虑是否推出票据信托理财计划。另外，必须通过理财产品创新和相应的营销支持来达到借助于理财计划吸引、凝聚和稳定投资者存款的目的。还应充分考虑投资者的收益率和理财产品期限对理财计划有效性的影响[4]。
六、票据信托的市场前景
票据产品可能是目前顾客接受度最高的产品之一。这类产品比一般的银行理财产品收益高，风险又小，而且期限较短，对一些对流动性要求比较高的客户较有吸引力。而银行承兑汇票也不是近来才兴起的信托投资标的，在以前的银信合作中，银行承兑汇票是很大的一块业务。
票据信托能够成功发行的前提条件是票据贴现利率要能够覆盖信托公司的信托报酬率+委托人预期收益率+保管银行的费率。所以一旦票据贴现率降低，剔除银行和信托公司的收入，投资者得到的收益减少，各方的积极性都会大为降低，票据信托规模就会自然萎缩。由于最近银监会对票据信托业务的密切关注，导致票据信托发行低迷。但是如果监管层通过调高该业务的风险资本系数，增加对项业务对信托公司净资本的耗用，可以避免票据信托规模失控对信贷额度管控带来冲击。
虽然现在票据信托的规模正处于回落过程，后政策如果逐步放松，资金面不再紧张，票据信托产品的收益显然会下滑。但票据类信托仍然有它的市场。如果即便扣除了信托公司的发行费用及信托报酬、托收银行费用，最终留给投资者的收益率仍然比较高，那么票据信托就有它存在的必要和可能性。
参考文献：
[1]刘芸.票据信托理论基础及发展研究.现代经济信息，2011
[2]陈向聪.信托法律制度研究.北京：中国检察出版社，2007
[3]霍玉芬.信托法要论.北京：中国政法大学出版社，2003
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10月23日,财政部消息称,依照《国有资产评估管理办法》出台《金融企业国有资产评估监督管理暂行办法》(以下简称《办法》)。
“行政手段规范《办法》只是一个过渡,不久必将出台法律来规范金融业国有资产产权转化问题。”脑库投资公司综合开发研究院研究员里维宁预言,“法律监控太急需了。”
监管缺位
在新一轮的牛市中,金融业成为了贯穿始终的投资热点。金融股价格一涨再涨,金融股权也成为投资者争抢的香饽饽,以至于参股金融企业的上市公司的股价也随之水涨船高。
根据已披露的2007年上半年报,净利润排名前10的上市公司中有6家为金融类企业;营业收入前10名中有4家金融类企业。比较业绩增长,沪市17家金融类企业盈利能力的增长更为显著,营业收入和净利润同比分别上升28.4%和74.1%,高于市场平均水平。
而参股金融机构也成为了上市公司的盈利法宝。截至8月30日,共有459家上市公司对金融机构进行参股投资,其中参股券商的上市公司共有273家。除对券商进行参股投资外,上市公司对商业银行、财务公司、信托公司、保险公司、期货公司的参股数量也分别达到159家、37家、28家、24家和12家。另外,包括海通证券在内的6家上市公司也不同程度地持有基金公司股份。金融企业带来的赚钱效应使得各方资本对金融股权的争夺越来越激烈。
然而,在这一系列的参股、并购等活动中,由于一直缺乏一套针对金融行业特色的规范或法律,导致国有资产流失严重。“就是因为法律的缺失,没有专门的规范措施,导致国有金融资产流失严重。这类型的个案不胜枚举,比如,中国银行黑龙江分行河松街支行原行长高山河松街中行行长高山在长达数年间涉嫌内外勾结盗取银行、东北高速、辰能公司、黑龙江社会保险事业管理局等数家单位总计高达10亿多元的资金。再比如,前不久南方的一家银行,普通柜台人员就悄无声息的挪走了1000万元。”提到国有金融资产流失现象,里维宁一口气向记者述说起诸多案例。
实际上,多年来,金融企业国有产权转让的管理仍然依据多年前的文件。2003年国务院国资委成立后,国有资产管理一分为二,国资委负责非金融类企业国有资产管理事项,财政部负责金融类国有资产管理工作。股权分置改革后,这些规定有些已经明显不符合市场的要求。
里维宁认为,随着金融市场产品和工具的增多,大量的兼并和重组成为了需要,而一套完善的兼并收购法是不可缺失的。目前,信息不透明,矮化国有股份,盈利的国企包装成不盈利出售以便从中渔利等诸多损害国有资产现象屡禁不止。“实际上,大部分兼并是在高层进行,不像国外必须经过工会,国内大部分都成了暗箱操作,缺乏一套系统化的游戏规则,外资企业来中国对这点也深有体会。”里维宁说。外资企业在中国就深刻体会到中国是没有规范的游戏规则。
另外,里维宁认为,建立一套合理的利益监督冲突体系是很亟需的。“目前还有很多咨询机构做完咨询之后,看准收益跟进投资。另外,一些证券公司号召员工跟投,实际上,这在国外都是不允许的。”里维宁说,“金融资产都是速动资产,与实体资产不一样,不好监管。比如,证券公司与外资合资,如何建立合资实体,出纳股份,以及如何解散,这些都需要具体的措施来规范。”
铁血监管
目前,金融企业的产权(包括国有产权部分)转让,一般采取协议转让的方式进行,也有部分采取拍卖或进入产权交易所。但是,由于协议转让缺乏公开竞价过程,一方面转让价格不能达到最大化,另一方面也给盗取国有资产的违法行为的滋生制造了“温床”。因此,从保护国有出资人合法权益角度出发,有报道称,财政部将考虑严格控制协议转让,在转让方启动协议转让程序前,应得到相关监管部门和财政部门的审批。
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论文摘 要:中小企业尤其是科技型中小企业融资难是一个普遍存在的难题｡科技型中小企业一般都是依托某个知识产权建立起来的,一般有无形资产但缺少有形资产｡在我国现有的金融体制下,以无形资产做担保在银行进行抵押贷款基本是行不通的｡因此,积极探讨将知识产权质押引入信贷实践,为企业融资开辟新途径,具有非常重要的现实意义｡
一､知识产权质押融资的概念
现代《民法通则》认为,质押是指债务人或第三人将其财产移交由债权人占有,以其作为债权担保的担保方式｡质押的本质特征在于转移占有,这是区分质押与抵押的根本标准｡在1995年的《担保法》中, 质押被确立为一种担保方式,并规定了动产质押和权利质押两个质押种类｡
权利质押是指以特定权利作为担保物的质押形式｡作为权利质押标的的只能是财产所有权以外的具有交换价值的财产权｡知识产权质押是权利质押的一种形式,我国《担保法》第79条规定:“以依法可以转让的商标专用权､专利权､著作权中的财产权出质的,出质人与质权人应当订立书面合同,并向管理部门办理出质登记｡质押合同自登记之日起生效｡”知识产权质押作为担保物权的一种重要形式,在现代社会中发挥着越来越重要的作用,它不仅是知识产权自身价值的体现,同时,从整个担保与融资市场上来看,它还具有担保价值与融资价值｡
二､我国知识产权质押贷款现状及制约因素
多年以来,为加快经济发展,扶持技术含量高､经济效益好的知识产权项目,促进先进技术的实施转化,一些地方纷纷出台了知识产权质押管理办法､知识产权质押贷款操作办法,有关部门还制定了《专利权质押合同登记管理暂行办法》､《商标专用权质押登记程序》､《著作权质押合同登记管理暂行办法》等,专门调整知识产权质押登记管理,增强《担保法》规定的知识产权质押的可操作性｡但由于知识产权质押贷款受其本身的特点和现行法律､政策和体制的制约,还远未能成为一种重要融资手段｡
(一)知识产权质押立法体系不完善
一是目前我国知识产权制度对知识产权的保护尚不完善,存在知识产权的权属争议和权利的不稳定性｡同时,由于我国知识产权登记制度原因,存在知识产权实际权利人的权益不确定性｡
二是我国知识产权质押管理方面的法律法规仅仅有《担保法》及三部主要知识产权分支部门法,而关于专利权质押､著作权中的财产权质押､可以转让的商标专用权质押的具体操作规则,主要是一些部门规章或地方的管理办法｡这些管理办法大都仅具有操作的程序性规定,对于知识产权质押如何进行法律保护则少有涉及｡
三是《担保法》对知识产权质押特征的界定一定程度上限制了担保实践的发展｡《担保法》规定,“依法可以转让的商标专用权､专利权､著作权中的财产权”可以质押,但我国的知识产权法并无允许使用权转让的明确规定,也不可能在同一知识产权上设置多个质押｡这个重大限制使得一些颇有价值的知识产权的所有者无法借此获得多个融资渠道｡
(二)知识产权登记制度不完善
知识产权质押设定方面规定了几个不同的登记机关,如商标专用权出质的登记机关为国家工商行政管理局商标局,专利权出质的登记机关为中国知识产权局,著作权出质的登记机关为国家版权局,商号权出质的登记机关为工商行政管理部门等等｡各登记机关所的登记程序内容不相一致,其登记期限和费用也各不相同｡如果出质人以两项以上的知识产权共同出质,其登记机关更为复杂｡从成本与效率的角度来考虑,这种登记制度会加重质权设立的成本,降低质权设立的效率｡
(三)知识产权质押评估难,不利于信贷操作
知识产权质押最重要的环节是价值评估｡自上个世纪90年代中期开始,知识产权评估在我国逐渐活跃,通过资产评估确认知识产权的财产价值,从而促进知识产权交易,保障知识产权所有人和投资者的合法利益｡但目前我国还缺乏完善的知识产权评估制度,我国虽然制定了无形资产评估准则,但其可操作性较弱,特别是专利技术､专有技术､商标及版权等各类知识产权也没有各自具体的评估准则｡知识产权作为一种无形资产,其价值评估是一个复杂的技术问题,需要经过市场调查､市场分析､市场预测等程序,才有可能使得知识产权评估趋于大致准确｡此外,我国在无形资产评估方面,还存在着评估人才缺乏､执业人员素质参差不齐､权威评估机构不多､评估市场混乱等缺陷｡因此,如何建立科学规范的知识产权评估体系,显然已经成为知识产权质押管理工作中的一项重要任务｡
(四)银行对出质的知识产权不易控制,导致风险防范难
传统的银行贷款要求借款方提供第三方担保或有形资产担保,而知识产权质押融资往往只能以未来预期现金流作为担保,不确定性较强,银行明显感到贷款风险与收益不对称｡此外,在具体的知识产权质押运用中,出质人出于自身利益考虑,经常会出现有偿､无偿转让,许可他人使用其商标专用权､专利权､著作权,势必导致知识产权价值下降,质权价值的下降必然损害贷款银行的利益,不利于担保债权的实现｡而且,贷款银行也很难了解质权人的包括转让､许可在内的大量日常经营行为｡
(五)用于质押的知识产权处置难,影响银行信贷的积极性
银行发放不动产质押贷款积极性较高,一个重要原因就是在其所对应的债权逾期时,能够通过拍卖等形式较便利地获得及时足额的补偿｡与不动产抵押相比,知识产权的流动性相对较差,质押物处置起来相当困难｡目前,国内知识产权意识还比较薄弱,知识产权转让市场不大,评估和转让程序复杂严格,都会耗费银行较多的人力､物力和财力成本,处置成本过高｡
三､发展知识产权质押贷款的政策建议
(一)进一步健全知识产权法规和知识产权质押信贷制度
一是健全知识产权相关制度｡重点是要建设有利于科技型企业成长的大环境,严格知识产权评定,提高知识产权的质量,切实加大知识产权保护力度｡简化登记手续,允许质押双方当事人在知识产权部门的地方分支机构办理质押手续｡二是建议中国人民银行､银监会会同国家知识产权局有关部门牵头制订知识产权质押贷款的信贷指引或操作规程及实施细则｡建议商业银行风险管理等部门加强对知识产权质押贷款的研究,在防范风险的前提下试点推进｡
(二)完善知识产权的评估､交易､公示等配套服务
一是知识产权局应积极会同有关部门积极向商业银行推荐专利产业化项目,协助商业银行完成专利评估､专利质押合同登记等专利质押贷款流程中的程序,做好专利维权方面的服务?鸦二是通过建立高效率的知识产权服务平台,建立知识产权成果交易新机制,完善技术转移所需相应配套的服务?鸦三是设立统一的知识产权登记机关及规范的质押登记查询系统,统一登记公示程序,合理制定收费标准｡可以研究在人民银行征信系统中增加相关质押物权证编号及评估价值等信息的可行性,为商业银行开展专利质押贷款业务提供良好的环境?鸦四是建立专门或专业的仲裁机构,以便解决相关各当事方出现的纠纷,最大限度地保护相关各方的利益｡
(三)多方联动,构建多样化的(下转第35页)(上接第28页)风险防范机制
一是金融机构要建立符合无形资产质押贷款的信贷管理机制,准确评估风险,选好项目以及对贷后质押品的动态监测｡二是政府有关部门要依托科技发展基金,建立企业自主创新的贷款风险补偿机制和担保基金,按市场化运作,为发展前景良好的企业提供贷款贴息,给拥有自主知识产权的科技企业作前期启动补助资金｡三是鼓励民间设立投资风险基金,让民间资金更多地流入技术创新领域,提高整个社会创造自主知识产权､拥有自主知识产权的意识及能力｡四是尽早成立专门服务于无形资产的信用担保机构,既可以由政府财政､金融机构和科技企业共同出资创立科技企业贷款担保基金,还可以鼓励由企业联合投资成立会员担保机构,发挥联保作用,鼓励各类商业银行增加对企业技术创新活动的信贷支持,以引导和带动金融业加大对技术创新的支持｡五是人民银行分支机构应密切关注知识产权质押贷款发放情况及贷款潜在的风险,积极跟踪､总结经验､发现问题,及时对商业银行进行风险提示和窗口指导｡
(四)大力推动金融工具创新
对重大科技专项资产实行证券化,综合运用票据贴现､税款返还担保､保单､债券等有价证券抵押,进出口押汇与知识产权质押贷款相结合的多种融资手段形式,进一步强化金融服务工具创新,同时为中小科技企业提供从结算到开户､签证等多方面的优质服务｡
篇7
[关键词] 城市商业银行 资本充足率 巴塞尔协议
城市商业银行作为我国银行业的有机组成部分，其资本的充足状况在很大程度上影响着基层银行的经营状况和业务发展。根据《巴塞尔协议》，我国规定城市商业银行必须达到的资本充足率指标是:包括核心资本和附属资本的资本总额与风险加权资产总额的比率不得低于8％，其中核心资本与风险加权资产总额的比率不低于4％。
就目前的情况来看，能够达标的还只是小部分，而且即使是能够达标的城市商业银行，其资本充足状况也存在着不少亟待解决的问题,需要进一步的解决。
一、我国城市商业银行的资本充足率现状
1.我国城商行资本充足率现状
城市商业银行作为我国银行业的“第三梯队”，自建立的十多年以来就普遍存在着资本充足率低下的问题。在银监会成立以前，资本充足率最高的不到5％，低的为负数，普遍的为2％左右，远低于8％的基本要求。
随着中国银监会的成立和监管力度的进一步加大，城商行的资本充实状况有了一些改观。根据中国银监会2007年1月披露的数据，截至2006年12月末，全国城市商业银行平均资本充足率由银监会组建前的－2％左右上升到目前的8.5％，这一数据也比2006年三季度末时高了两个百分点。其中，北京商业银行的资本充足率更是远超银监会8％的最低要求，为12.87％;宁波市商业银行达到了11.01％。但在全国116家城商行中未达标的仍有66家，有17家资本充足率为负数，极少数在-10％以下。
2.城市商业银行资本充足现状存在的问题
尽管城商行目前的平均资本充足率已达到了银监会规定的最低标准，但是仍然在经营管理方面存在着不少的问题。
(1)资本充足率管理的规章制度不健全，基本处于无章可循的状态
我国大部分城商行没有制定“资本金、资本公积和盈余公积”管理办法，没有指定资本充足率管理的操作规程或者操作实施细则，以规定资本的投入、转让、转让管理、分配,以及转增资本等方面内容具体办理过程的手续。而且资本的投入与转让的手续不合规范，存在法律风险隐患。在实际工作中也没有与股东签定入股协议书，股份转让协议的内容不完善，缺少城市商业银行是否同意该股权转让的内容，并且转让的手续不合规范，转让协议书不是转让双方的签字签章，而是商业银行支行的盖章，存在法律风险隐患。
(2)授权授信制度不尽落实
城市商业银行总部对分支机构经营行为缺乏强有力的约束与管理，对内控机制和风险的管理以及执行中央银行金融方针政策的检查较少。内部授权授信方面也存在一些问题，如一些城市商业银行仅有总部对支部的授权，没有对各职能部门的授权和支行对业务科室的授权，多数城商行对客户没有统一的授信制度。
(3)稽核体制尚须完善
从总体上看,城市商业银行的内部稽核仍然相当薄弱，更谈不上强有力的内部稽核体制。一些城商行的内部稽核部门没有起到查错防漏,纠正违规,控制风险的作用。内部稽核部门在本行行张的领导下开展工作,地位不超脱,处罚权有限,对有章不循，违规操作,不严格要求执行内控制度的行为,还没有相应的制约措施。
(4)没有形成良好的资本补充机制
我国城市商业银行在资本金补充方面缺乏大量资金支持，主要的补充渠道包括发行次级债券，可转让债券,以及上市等，但这些方式都不能长期解决补充资本金的问题。对于次级债券来说，其发行要受到核心资本充足率的限制，而且它的纯债务性质决定了它最终还是要被偿还，因此始终不能成为资本金补充的长效方法。对于可转换债券来说，同样要受到发行条件和比例的制约，每一次发行可转换债券大约只能满足一年左右的发展需求。上市的确有助于提高商业银行的资本充足率，但上市融资需要经过严格的审批，一方面受限于城商行的资本结构，另一方面限于我国资本市场的容量，上市并不能解决所有城市商业银行的资本充足率问题。
二、城商行资本充足率现状的成因分析
1.历史原因
我国的城商行在20世纪90年代中后期相继成立，大多数城商行脱胎于原来的城市信用社，在建行初期忙于处理棘手的历史遗留问题和确立经营管理体制与机制等而顾不上及时增资扩股，有的因全行业资本金大面积不足，淡化了及时补足资本金的紧迫感，也有的因募股受挫颇多，在增资规模和时效上不尽人意，致使多数城商行资本金配比未能跟上资产扩张步伐。
2.风险控管不力使资本充足率受到影响
在城商行建行初期，有的行因市场趋势判断失误，对行业风险分析不够透彻，或者对借款企业经营与财务状况掌握不准，造成了不良资产的增多。有的因在筹建期间接盘的资产中有部分隐性不良资产滞后暴露，也给城商行造成了一定的资产损失，这些已经形成或潜在的资产损失，减少了银行经营利润，削弱了企业积累能力，直接或间接的压低了城商行的资本充足率。
3.资产结构不合理
城市商业银行的资产结构主要存在两方面问题，一方面是信贷资产在总资产中占的比例过大，另一方面是信贷资产的集中度过高，这两方面问题均会增大银行的风险权重，从而消耗更多的资本，尤其是信贷资产过于集中，由于城商行的资本金规模本身就小，信贷过于集中将直接大幅增加银行的经营风险。我国各城市商业银行的最大客户贷款额占净资产的比重和前10位客户贷款额占净资产的比重都远远超过风险集中度管理的要求(警戒线分别为10％和50％)。
三、资本充足程度对城市商业银行的影响
资本金的充足状况在很大程度上影响着城市商业银行的经营和风险管理状况，它对城商行的影响主要体现在以下几个方面：
1.资本是城商行抵御风险的最后一道防线
在建立存款保险制度之前,城商行资本的充足是法人银行机构继公司治理、内部控制、业务管理之后,保护存款人利益的最后一道防线,可用以最后破产清算、清偿债务,是银行最后的流动性。保持较高的资本充足率对维护公众对城商行的信心具有重要作用,其大小及变化不仅能够反映单个银行的风险情况,而且可以度量整个银行体系的稳定性,是判断一国金融是否稳定的重要指标。
2.提供了风险度量工具
从信息经济学角度上讲,银行本质是通过管理风险而获益的金融中介,风险管理是银行的生命线。城商行的资产经营必然产生风险,最低资本充足率标准要求城市商业银行从事任何一项资产业务都应根据其风险权重,保证有相应的资本来覆盖风险。因此通过科学的风险权重设置计算出的资本充足率指标能够反映城商行经营风险的大小,它不仅能体现单项业务风险,而且还可体现整体资产业务组合风险,从而克服风险的长期性、滞后性和隐蔽性问题。
3.资本充足是推进城商行完善公司治理结构的根本动力
现代企业理论表明，资本所有者――股东是企业剩余控制权和剩余索取权的拥有和行使主体。在城市商业银行经营中,股东行使自身权益以及获取投资回报,必须通过股东大会、董事会、监事会等机构的设置和运作来实现，即通过规范的公司治理结构安排来实现。如果没有来自资本所有者方面实现自身权益的内在要求，就谈不上城商行公司治理结构的构建。
四、提高城市商业银行资本充足率的对策措施
既然城商行存在着资金不足的问题，我认为需要从经营理念、内控调节等多方面综合努力，才能有效解决资本金不足的问题。
1.牢固树立银行资本金的经营理念
我国银监部门规定银行资本金充足率不得低于8％,并将这一要求贯穿于商业银行的设立、持续经营，直至市场退出的全过程。资本充足率已成为银行经营的基本要求和监管重点，为实现业务发展，机构增设与跨区经营，避免在金融产品和工具的创新运用等方面受到制约，城商行必须根据业务经营状况及时补足资本充足率，依据经营业务发展规则建立资本金持续补充机制。
2.积极调整业务发展结构
资本充足率的分母――风险加权资产是各种资产按风险大小的加权之和。当前城商行应该在规章制度允许下大力发展住房抵押贷款、耐用消费品贷款、个人理财等低风险权数的零售业务；进一步扩大银行卡、业务、支付结算、保险、代客理财业务等资本占用低的中间业务的比重，高度重视信用卡和国际结算等发展潜力大、收益丰厚的中间业务领域，逐渐由低层次的代收代付向国债代销、基金托管等高附加值品种发展；努力创新资产证券化、资产转让业务等资产负债表外业务，积极拓展以证券投资基金、企业年金、信托资产托管等高附加值的资产托管业务，并为发展基金管理、投资银行、参与设立货币市场基金等新兴业务创作条件，从而实现基本盈利模式从存贷差占绝对优势转向存贷利差和中间业务并重的轨道上来。
3.争取上市和增资扩股补充股本金
仅靠内部利润留成进行资本积累还不能满足资产快速增长对资本的需要，为此城商行还应通过上市和上市和增资扩股积极进行股本金筹集。
2004年10月，西安市商业银行引入加拿大丰业银行的外资；同年末;澳洲联邦银行成功收购济南商业银行11％的股权;2006年12月21日,重庆商行与国际凯雷投资集团，香港大新银行签署战略合作协议,出售24.9％的股份;2007年7月19日，南京市商业银行和宁波市商业银行在上海A股;同年9月，北京市商业银行也成功上市;上海、杭州的城市商业银行也在积极准备上市。
通过上市和增资扩股，城市商业银行可以有效地，筹集到充足的资本金，降低风险资产数量，同时还能缓解资本金不足的问题。2003年12月，银监会颁布《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》，将单个境外金融机构向中资金融机构投资入股的最高比例由以前的15％提高到20％，为城商行吸引外资提供了更大空间，也使城商行有更多的机会扩充资本，改善资本数量，提高资本充足率。
资本充足率问题贯穿于城市商业银行设立、持续经营、市场退出的全过程，它对城商行的影响是全方位的，并且随着城商行业务范围的逐步扩大，风险成因和表现复杂化，资本充足率在银行发展中的重要性还将进一步提升。城市商业银行保持稳定性，一个重要标志就是自身持有的资本水平、资产负债的期限结构以及资产组合的风险状况。保持城商行合理的资本充足率，对减少不良资产，提升我国银行业的整体竞争力有着重要的意义。
参考文献:
[1]李纪建 张学英:我国商业银行资本充足率管理办法与新巴塞尔资本协议的比较.海南金融,2006年第3期
[2]林晓甫:商业银行资本充足率达标对策研究.银行管理,2006年第5期
篇8
【关键词】消费金融公司；消费者信贷；法律规制
一、消费金融公司的法律界定
消费金融公司迄今已有400多年的发展历史，这种金融服务方式目前在很多发达国家的市场中已经被广泛应用并且日渐成熟。发达国家的消费金融公司一般指：“不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为境内居民提供消费信贷的非银行金融机构。”其具有高资产回报率、高贷款率、高坏账率等特点。消费金融公司在发达国家几百年的发展，形成了很多比较成熟的消费信贷机构。这些机构的销售网络可以覆盖其自身的分支机构、邮局、耐用消费品销售点。其风险管理主要采用先进的客户评分系统，即根据客户的不同信用采用不同的审核程序以及多样的催收模式。
根据我国银监会颁布的《消费金融公司试点管理办法》中的规定，消费金融公司主要是指：“经中国银行业监督管理委员会批准，在中华人民共和国境内设立的，不吸收公众存款，以小额、分散为原则，为中国境内居民个人提供以消费为目的的贷款的非银行金融机构。”由此可见，我国的消费金融公司是一种不同于银行等金融机构，以满足个人消费需求为目的的新型金融机构。其主要特征是不吸收公众存款，以自有资本为资金来源，并且为消费者个人提供无抵押、无担保的小额信用消费贷款。
二、我国消费金融公司的法律规制现状
我国目前针对消费金融公司的法律规制主要依靠银监会2009年颁布的《消费金融公司试点管理办法》（以下简称《试点办法》），这是我国目前唯一一部针对消费金融公司的部门规章。这表明银监会是我国消费金融公司的监管主体。该办法共五章三十九条。分别规定了消费金融公司的设立主体、业务范围、内部治理及退出机制等。然而消费金融公司作为新生事物，该办法并不能完善地配合其发展。从目前来看，我国消费信贷立法已经严重滞后，导致我国消费金融公司陷入“法律瓶颈”。主要表现在以下几个方面：
1.设立主体门槛过高
首先，《试点办法》对于消费金融公司出资人资格条件的规定是：“主要出资人应具有5年以上消费金融领域的从业经验，最近一年末资产总额不低于600亿元人民币，连续两个会计年度都要盈利，还必须承诺三年内不转让出资；关于境外金融机构，还必须符合在中国境内连续两年以上设立代表处，或已经设立分支机构，而且其所在国的金融监管当局已经与我国银监会建立了良好地跨境监管合作机制”等。由此可以看出，该办法将出资人主要限定为大型国有银行。作出如此严格的规定，不光是考虑到保证资金的充足和流转，更多的则是为了控制消费信贷的风险。
如此严苛的限制条件，确实可以降低消费信贷的风险，但是这将导致出资人结构的单一化，不利于消费金融公司创新能力和业务水平的提高。反观发达国家的情况，消费金融公司可由银行、大型企业、大型零售商、担保机构等设立，其设立主体呈现出多层次化的特点，金融机构与大型零售商及产品生产企业合作开展消费信贷成为其显著特征。
其次，《试点办法》对于消费金融公司的注册资本规定是：“一次性实缴，且最低注册资本额为3亿人民币或是等值可自由兑换货币。”我国商业银行的注册资本门槛为10亿元人民币，城市商业银行的最低注册资本为1亿元人民币，农村商业银行的最低注册资本为5千万人民币，由此可见，我国对于消费金融公司的注册资本额要求偏高。商业银行如果将这部分资金用于设立分支机构，同样的资金可以设立3家分行或30家支行。特别是在我国加大资本监管力度的情况下，有条件的出资人对于设立消费金融公司的热情大大减低。
2.资金来源单一
《试点办法》规定，消费金融公司不得吸收公众存款，规模扩大后，可以通过办理信贷资产转让、境内同业拆借、向境内金融机构借款、发行金融债券等方法融资。相比一些发达国家，消费金融公司不仅可以采用多种融资渠道，而且由于其金融市场的成熟，他们也可以通过创新金融衍生品以及信贷资产转让等方式进行融资。然而，就我国目前情况来说，《试点办法》规定的融资渠道缺乏可行性，而且存在很多不足。原因如下：
首先，该办法规定消费金融公司同业拆借不得高于自身资本总额的100%，而且由于同业拆借期限一般都比较短，因此这种方式融资只可解一时之困。
其次，若通过转让信贷资产，将必然导致其资本运营成本的增加，高额的成本就会通过一定的方式向借款人身上转移，一定程度上就会造成居民极大的消费负担与压力。因此，该规定不仅不利于刺激消费，而且也不利于消费金融公司自身竞争力的提升。
再次，就发行金融债券来说，我国对这种融资方式审批严格，消费金融公司不可能长期利用这种方式。
3.业务范围狭窄
《试点办法》规定消费金融公司信贷业务范围为：个人耐用消费品贷款和一般用途个人消费贷款。而没有将房贷和车贷包括在内，据央行统计，这两部分贷款占金融市场消费信贷总额的80%。《试点办法》规定了消费者申请一般用途个人消费贷款的条件，即只有在获得个人耐用消费品贷款记录外加良好地还款记录的情况下才有申请资格。根据我国目前的消费水平，可以申请一般用途消费贷款的消费者数量将被大大限制。相对狭窄的业务范围，使得消费金融公司很难有大的业务扩张领域，与同类金融产品的竞争优势并不明显。
4.催收制度欠缺
《试点办法》第30条就催收方式作了如下规定：“借款人不按照合同约定归还借款本息的，公司必须采用合法的方式催收，不得通过威胁、恐吓、骚扰等不正当的手段来追回贷款。”消费金融公司与其他同类产品相比，具有无需抵押和担保的特点，也正是这种特点使其经常陷入贷出款项无法追回的窘境。我国目前并没有建立个人信用数据库，一些消费者经常采用夸大收入、伪造信用记录的方式骗取贷款。因此完善的催收制度不可或缺，而我国在这方面的立法并不能满足实际需要，因此消费金融公司在运营过程中，能否避免“发达国家消费金融公司在催收过程中发生的流血、肮脏交易等事件”，值得继续观察与讨论。
法律的发展往往滞后于经济的发展，消费金融公司由于在我国尚属新生事物，除了上述《试点办法》之外，还没有一部统一调整消费信贷活动的法律。而且该办法属于部门规章，法律位阶较低，内容笼统、流于形式，可操作性不强。这就造成了我国在对消费金融公司日常经营活动进行规制的时候，常常需要借鉴其他一些与信贷活动相关的行业性规范，比如《个人住房贷款管理办法》等。在与金融消费者的关系上，监管部门可以参考《消费者权益保护法》；当消费者与消费金融公司签订贷款合同时，双方主要依据《合同法》的有关规定；当消费金融公司作出授信决策时，主要依据中国人们银行于2005年的《中国人民银行个人信用信息基础数据库管理暂行办法》；关于信贷双方的权利义务，则主要依据《民法通则》来规范自身行为。由于设立消费金融公司的主体一般是商业银行，因此其在消费金融业务的开展中，也不同程度地沿用了《借款合同条例》《商业银行法》《贷款通则》等法律法规。上述这些法律法律不是规制消费金融公司的专门法，在适用于消费金融领域时也存在着严重不足。
三、健全我国消费金融公司法律体系的立法建议
1.建立金融消费者权益保护体系
制定有关金融消费者的保护条例，规定类似一般生产性产品消费者所享有的安全权、知情权等实体性权利。通过这种方式不仅可以明确行政机关的职责与义务，而且可以使保护金融消费者权益的观念深入人心。
2.建立多层次的纠纷解决机制
以双方协商解决，内部消化为主；以相关受理投诉的行政机关解决为辅；以法院受理为最后保障。在金融消费（下转第78页）（上接第75页）公司内部设立专门的纠纷解决机构，大部分问题争取协商解决。
3.完善对消费金融公司监管的法律体系
首先，规定多元化的监管制度。主体多元化是我国未来消费金融公司发展的趋势，在资金来源拓宽的情况下，有必要对来自不同领域的资本进行不同程度的监管，尤其是民间资本，防止资金流入楼市及股市等，破坏金融秩序。其次，加强对信贷人员的监管，对其职业技能进行考核，制定相应的处罚措施。再次，对于暴力催收应该规定严厉的处罚措施，同时对于违约的借款人也应有相应处罚，并且建立个人信用档案。最后，明确规定第三方介入的催收方式，这需要监管部门制定相应的法规来规范催收机构与消费金融公司之间的委托行为。
四、结束语
现时期的金融业是法治的金融业，无论是金融行业的运行还是对其进行监管都必须在法律的调整和规范之内。消费金融公司在我国还处于试点阶段，缺乏专门的法律进行规制。《消费金融公司试点管理办法》只是对其进行了原则性规定，且过于笼统。因此，完善消费金融公司的法律规制非常重要。
参考文献：
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[2]张霞.浅析我国消费金融服务的发展现状及发展策略[J].经济观察，2011（8）.
[3]周舟.“水煮”消费金融公司[J].中国报道，2010（2）.
[4]夏连邦.消费金融公司摸着石头过河[J].新财经，2009（7）.
[5]朱萃.消费金融公司的发展瓶颈和策略探讨[J].现代商业，2010（18）.
篇9
8月10日,银监会印发了《关于规范银信理财合作业务有关事项的通知》(简称72号文)。这距银监会全面叫停银信合作业务一月有余。但本次重启并未给银行带来多少轻松,相反,监管的审慎趋向,使不少银行界人士觉得,银信合作未来的发展空间大为收窄。
72号文是2009年底银监会下发的111号文、113号文的延续。三份文件旨在确保信贷政策规模控制的有效性,防止表外融资。
111号文规定,银信合作理财产品不得投资于理财产品发行银行自身的信贷资产或票据资产,此举切断了银行将存量信贷资产出表的行为。而113号文则规定,商业银行在进行信贷资产转让时,转出方自身不得安排任何显性或隐性的回购条件,禁止资产转让双方采取签订回购协议、即期买断加远期回购协议(俗称“双买断”)等,此举遏制了信贷资产规避监管时点,非真实出表行为。
不过,111和113号文在控制了存量信贷资产出表的同时,却对新增贷款表外运行留下了空隙。由此,在2010年上半年信贷规模管控之下,银信合作理财如火如荼,规模甚至高于2009年。这成为72号文出台的前提。
银监会意在遏制控制表外融资风险、加强信贷规模管理。但重拳出击的代价是,银行的理财创新可能受损,并抑制银行的表外业务的发展。
银信合作管束
72号文的主要内容有五点:一、信托公司开展银信理财合作业务,信托产品期限均不得低于一年;二、对信托公司融资类银信理财合作业务实行余额比例管理,即融资类业务余额占银信理财合作业务余额的比例不得高于30%;三、信托公司信托产品均不得设计为开放式;四、其资金原则上不得投资于非上市公司股权;五、商业银行应严格按照要求将表外资产在今、明两年转入表内,并按照150%的拨备覆盖率要求计提拨备,大型银行应按照11.5%、中小银行按照10%的资本充足率要求计提资本。
商业银行人士告诉记者,如果按照这五项执行,银信合作业务几乎无法大规模开展。
2010年以来,伴随着信贷资产类信托理财向信托贷款类理财的转移,该类业务成为银行规避信贷规模管理、增加中间业务收入、满足客户多渠道融资需求的桥梁。
某国有大行信贷部门的人士说,银行出售给信托公司的都是高质量的贷款,这是在信贷额度紧张的情况下,银行把一部分贷款收益让渡给了购买理财产品的客户。
对于融资类银信合作产品的规模,中信建投银行业研究员魏涛在其报告中指出,2010年年初到6月末,银信合作理财产品的总规模达到2.9万亿元。而根据惠誉等机构的估计,2010年6月底银信合作产品的余额已经达到2.3万亿元。而其中,70%约为融资类、信贷类理财产品。
巨大的发展,显示了融资需求的强劲,但却挑战了信贷规模管理。
商业银行人士认为,如果信托贷款类理财产品并入表内管理,在计提拨备、消耗资本的情况下,“几乎无钱可赚”,甚至“亏损”,这种情况下,银行会更趋向放贷或者宁肯不做信托理财,积极性将大大受限。
尴尬信托
银行与信托的嫁接,是一种双向优势的发挥。银行借助了信托的平台作用,而信托则仰赖了银行的资源和网点优势。但就信托业本身而言,虽然通过银信合作实现了规模的扩张,但无助于其资产管理能力的提高。
国内信托业务包括集合资金信托计划和单一资金信托计划两大类,前者以信托公司设计、发行为主导,后者以银行主导,信托公司只是为银行理财提供通道。尽管大部分信贷类银信合作产品并不能体现信托业务“受人之托,代人理财”的本质,而且只是银行规避资本监管、调节表内外资产规模的通道,但是信托公司却对此类业务青睐有佳。
用益信托工作室数据显示,2009年共发行集合信托产品1159个,发行规模1294.45亿元,分别较上年增长68.46%和46.73%。但是银信理财产品发行量却高达17800亿元,差距明显。
某信托公司副总经理表示,信托公司热衷于银信合作产品的原因有两点,一是这类理财产品的单笔数额较大,通常单笔数额约为20亿~30亿元,有的甚至可以高达100亿元;二是这类理财产品风险较低。“一般情况,信托公司只需要签合同,其他的一概不管,风险都由银行来控制。”
但是大规模的银信合作并没有给信托公司带来高收益,由于银行在银信合作中牢牢占据着主导地位,信托公司仅仅扮演“打工仔”的角色,二者的利益分配相距甚远,通常情况下,银行的收益率均高于1%,而信托公司则在1‰~3‰之间。
“信托公司缺乏客户基础,而且没有分支机构,所以必须依靠银行的资源优势。”中诚信托某人士告诉记者,即便未来银信合作的规模减小,银行仍将是主导力量,信托公司的议价空间有限。
这样,信托公司的管理能力和创新能力难有提高。目前,信托公司地位尴尬,虽然业务范围广泛,但是和银行相比,资本金太小;和证券公司相比,不能做股票业务。而且证监会规定信托公司不能做股指期货,保监会也规定信托公司不能托管保险公司资产。
长期处于政策夹缝中生存的信托公司,如何寻求新的主营业务和盈利模式将成为“逆流而上”的关键。“信托公司一直走在灰色地带,只能通过创新来走自己的路。如果断掉创新的渠道,将严重影响发展。”某股份制大行理财部门的负责人说。
艰难转型
72号文的出台,打破了银信的“美好姻缘”,也将信托业转型提上日程。
72号文要求信托公司融资类银信理财合作业务实行余额比例管理,即融资类业务余额占银信理财合作业务余额的比例不得高于30%。此外,即将出台的《信托公司净资本管理办法》(以下简称“办法”)将给信托公司再次套上监管“紧箍咒”。
近期,银监会向各家信托公司下发了《信托公司净资本管理办法(征求意见稿)》,该办法中,银监会要求信托公司净资本不得低于各项风险资本之和的100%,同时净资本不得低于净资产的40%。这就意味着信托公司的业务规模将要受制于资本规模,以往“小马拉大车”的情况将不再。
银信合作的通道被堵,“薄利多销”的策略失效,信托公司将被迫寻找优质的投资项目,回归受人之托、代人理财的业务属性,从外延式的增长逐步转变成内涵式的增长。
某信托公司总裁助理表示,“银信合作的泡沫让信托公司疯狂,随着银信合作被暂停,我们可以冷静地思考信托业的发展方向,这是件好事情。”
中诚信托人士表示,72号文将促进信托公司调整业务模式,尤其是部分银信合作业务规模较大的信托公司,必须培养新的业务增长点。“房地产投资还有空间,此外PE、产业基金都会成为重点投资领域。”
中信银行私人银行人士表示,加大项目研发能力、发展集合信托并与银行开展代销将是信托业的唯一出路,私人银行和贵宾理财通道将成为信托公司重点依靠的对象。除此之外,信托公司的发展方向也面临转型压力。
篇10
[关键词] 资产证券化 资产转移 真实销售
资产证券化中的资产转移是指发起人将拟证券化的基础资产通过一定方式让渡给特殊目的机构（Special Purpose Vehicle），以便SPV据此基础资产发行证券。根据各国证券化实践,资产转移的方式主要有以下几种:
一、向SPV转移资产的方式
1.让与
让与是指债权让与，即发起人通过一定的法律手段把对原始债务人的债权转让给特殊目的机构(SPV)。债务人对该转让行为的知晓度和认可度往往影响让与的效力，例如美国采自由主义，即债权转让无需经债务人同意，也不必进行通知。而《日本民法典》的规定则较严格，“除非让与人通知债务人或经债务人承诺，不得以之对抗债务人或其他第三人”。且此种通知或承诺，需“以确定日期的证书进行”。
2.更新
更新是指在资产的原债务人、发起人和SPV三方一致合意下，首先终止发起人与原始债务人之间的合约，再由原始债务人与SPV按原合约订立一份新合约，从而把发起人与原始债务人之间债权债务转换为SPV与原债务人之间的债权债务关系。此种方式的优点是转换彻底，缺点是与债务人一一签定合约，将会降低效率并增加成本。
3.部分参与
在这种方式下，资产不必从发起人转移到SPV，SPV与资产债务人之间无合同关系，发起人和原始债务人之间的基础合同继续有效。SPV先发行资产支撑证券，取得投资者的贷款后再转贷给发起人。这实质上是一种担保性的融资。
4.信托
信托方式下，发起人作为委托人，将基础资产作为信托财产，设立以SPV为受托人、以自己为受益人的自益信托。同时发起人享有的收益权又通过SPV的证券发行转让给普通投资者，投资者取得证券后回笼的资金先由SPV收集，再过手传递给发起人。
二、我国的模式
根据2005年4月由中国人民银行、中国银行业监督管理委员会联合公布之《信贷资产证券化试点管理办法》，在我国开展信贷资产证券化应当采用信托模式进行。其实上，无论采用何种资产转移方式，最终的目的是做到破产隔离，即使原始权益人的破产风险不会危及到投资者的受偿安全。一般认为，以真实销售的方式转让基础资产，使其从原始权益人的资产负债表中剥离，是一种较为安全有效的破产隔离方式。但目前我国并没有直接的法律规定阐明真实销售的标准，也没有法律规定界定真实销售和融资担保的区别。
对于“真实销售”的认定，较为典型的有两类立法例：一类是以英国为代表的重形式而非实质主义。它们认为，只要证券化资产的转移采用的是销售的形式――即使交易在法律性质上与融资担保相同――法院也可将该交易视为销售。另一类是以美国为代表，其界定标准是重实质而非形式。一般情况下，法庭在确定交易是否为真实销售时应考量:(1)当事人的意图；(2)损失风险转移的程度；(3)资产移转后卖方对资产的控制程度；(4)会计和税收处理；(5)对第三方当事人的通知等因素。
三、“真实销售”标准的法律认定
应当说，我国《信贷资产证券化试点管理办法》规定的信托模式提供了真实销售的一种实现方式，但并非信托一旦设立，就可以做到对发行机构破产风险的隔离，可以自动实现“真实销售”。真实销售的实现，需要满足法律、会计、税收的相关要求。以下，我们将对真实销售的法律认定作以简要分析：
首先，要做到风险隔离，需要一个有效信托的持续存续。这里，务必注意《信托法》中关于信托效力瑕疵的情形。例如，《信托法》第12条规定，委托人设立信托损害其债权人利益的，债权人有权申请法院撤销该信托。因此，设立信托应以“不损害债权人利益”为底线，以免遭到债权人撤销权的干预。
其次，《合同法》规定，债权人转让权利应当通知债务人，未经通知该转让对债务人不发生效力。根据《信贷资产证券化试点管理办法》，受托机构应公告，将通过设立特定目的信托转让信贷资产的事项告知相关权利人。但是管理办法并没有明确规定，该公告可以视为完成了对债务人的通知，也没有规定公告对抗债务人以及第三人的效力。要彻底解决这一问题，应以位阶高于该《办法》的法律明确规定公告的效力。
另外，根据现行《破产法》（2007年6月1日起实施）第31条的规定，人民法院受理破产申请前一年内，破产人如有以明显不合理的价格进行交易的行为，管理人有权请求人民法院予以撤销。在不良资产证券化中，往往以一定的折扣销售资产，如果这种销售行为发生在发起机构破产前一年内，就有可能遭遇欺诈性转移的审查，并可能否定真实销售的性质。
综上，资产证券化作为一种牵涉多方利益的金融安排，应由法律对真实销售以及 “欺诈性转让”等问题做出明确规定，如此才能平衡债权人和发起机构、SPV以及投资者的利益，防止利益的天平发生倾斜。
参考文献:
[1]王书江译：《日本民法典》，中国人民公安大学出版社1999年2月版，第85页
