新修改的治安管理处罚法十篇

新修改的治安管理处罚法篇1

论文关键词 司法实务 劳动教养 新法优于旧法

一、案情

2011年4月13日晚，原告陶某某与武某某在上海市某宾馆内进行卖淫嫖娼活动被上海市公安局金山区分局查获，2011年4月14日上海市公安局对原告作出行政拘留15天的行政处罚决定，后有查实原告于2010年3月15日因卖淫行为被上海市公安局青浦分局行政拘留15日，系有前科，遂上报上海市劳动教养管理委员会。上海市劳动教养管理委员会根据《全国人民代表大会常务委员会关于》第四条第三条“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款”，国务院《关于劳动教养的补充决定》第三条“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养”的规定，于2011年4月26日作出（2011）沪劳委字审第1115号劳动教养决定，对原告陶某某收容教养一年。原告陶某某不服向法院起诉，要求撤销被告作出的劳动教养决定。

二、分歧

本案在审理过程中出现三种不同的观点：

观点一认为，2009年8月27日第十一届全国人大常委会第十一次会议通过的《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于》第三条、第四条作出了修改，但修改仅是将条文中引用的“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”，对于第四条第三款条文“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养”未作任何改动，可见全国人大常委会作出《关于修改部分法律的决定》，并没有取消对再次卖淫违法行为可以劳动教养的法律依据，根据该决定第四条第三款和国务院《关于劳动教养的补充决定》第三条的规定，对因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，可以实行劳动教养，故被告所作的教养决定适用法律正确，应予以维持。

观点二认为，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于》均系全国人大常委会制定的属于同一位阶的普通法，二者在处理卖淫嫖娼问题上有所不同：《全国人民代表大会常务委员会关于》第四条第三款规定因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养；《治安管理处罚法》规定对卖淫嫖娼行为只能处以拘留或罚款的处罚，并不能对其实行劳动教养。后全国人大常委会作出的《关于修改部分法律的决定》将《全国人民代表大会常务委员会关于》第三条、第四条中的“依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”修改为“依照《治安管理处罚法》的规定处罚”。而《治安管理处罚法》规定对卖淫嫖娼行为只能处以拘留或罚款的处罚，取消了之前《治安管理处罚条例》中实行劳动教养的规定。又因为《治安管理处罚法》颁布时间晚于《全国人民代表大会常务委员会关于》，根据后法优于前法的法律适用原则，本案应适用《治安管理处罚法》相关规定进行处罚。故被告所作的劳动教养决定适用法律错误，依法应予以撤销。

观点三认为：全国人大常委会《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于》第三条、第四条作出了修改，这次修改晚于《治安管理处罚法》的出台，故按照新法优于旧法的适用原则也应该适用前者，根据该决定第四条第三款规定“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养”，故被告的教养决定适用法律正确。

三、评析

本案争议的焦点是劳动教养决定做出的法律适用问题，即本案是否适用新法优于旧法法律规则。关于本案，笔者同意第二种观点，本案适用新法优于旧法原则，应判决撤销被告作出的劳动教养决定，理由如下：

《中华人民共和国立法法》第八十三条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这确立了我国司法实践中法律适用的一项基本规则即“新法优于旧法”的规则，其基本含义是，当新法与旧法对同一事项有不同规定时，新法的效力优于旧法，在新的法律生效后，与新法内容相抵触的原法律内容终止生效，不再适用。从概念来看，新法优于旧法法律适用规则必须满足以下几个条件：首先，必须是同位法，即指同等位阶的立法主体制定的法律规范，才能适用该项规则，不同位阶即构成上下位阶的法规范不适用此项规则；其次，必须是同一机关制定的法律规范，才能适用该项规则。再次，两部法律规范在颁布时间上有差别；最后，两部法律规范必须在对同一事项的规定上发生冲突。

结合本案，首先，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于》均系全国人大常委会制定的属于同一位阶的普通法，也均是公安机关对卖淫嫖娼者作出的行政处罚乃至决定劳动教养的法律依据。其次，《治安管理处罚法》取代之前的《治安管理处罚条例》于2006年3月1日颁布实施，《全国人民代表大会常务委员会关于》于颁布，颁布时间上前者晚于后者。再次，2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过的《关于修改部分法律的决定》将《全国人民代表大会常务委员会关于》第三条、第四条中的“依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”修改为“依照《治安管理处罚法》的规定处罚”。《治安管理处罚法》将原先《治安管理处罚条例》第三十条“严厉禁止卖淫、嫖宿暗娼以及介绍或者容留卖淫、嫖宿暗娼，违者处十五日以下拘留、警告、责令具结悔过或者依照规定实行劳动教养，可以并处五千元以下罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”修改为第六十六条规定：“卖淫、嫖娼的，处十日以上十五日以下拘留，可以并处五千元以下罚款；情节较轻的，处五日以下拘留或者五百元以下罚款”，从内容上看《治安管理处罚法》对卖淫嫖娼行为取消了原条例可能科处的劳动教养的行政处罚种类。但《全国人民代表大会常务委员会关于》第四条第三款规定“因卖淫、嫖娼被公安机关处理后又卖淫、嫖娼的，实行劳动教养，并由公安机关处五千元以下罚款”。由此看来，《治安管理处罚法》与《全国人民代表大会常务委员会关于》在对再次卖淫、嫖娼行为是否能科处劳动教养上存在冲突。通过以上分析，本案符合新法优于旧法法律规则的适用条件。

故根据新法优于旧法法律适用规则，《治安管理处罚法》的实施时间晚于《全国人民代表大会常务委员会关于》，本案应当依照《治安管理处罚法》的相关规定进行处罚，在《治安管理处罚法》已经取消对卖淫嫖娼实行劳动教养决定的情况下，被告仍根据《关于严禁卖淫嫖娼》第三条、第四条第三款对原告作出劳动教养的处罚决定为适用法律错误。

另外观点三认为因全国人大常委会作出《关于修改部分法律的决定》的时间晚于《治安管理处罚法》，故按照新法优于旧法的适用原则本案也应该适用前者，笔者认为该说法并没有理解新法优于旧法法律适用规则的实质，因为从内容上看，因为《治安管理处罚法》取代《治安管理处罚条例》实施后，其他法律中涉及治安处罚的条款都需要根据修改，故2009年8月27日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议通过《关于修改部分法律的决定》中，对《全国人民代表大会常务委员会关于》第三条、第四条作出了修改。但是上述修改，仅限于将第三条、第四条文中已废止的“治安管理处罚条例”替换为新施行的“治安管理处罚法”，即这次的修改仅仅是文字的改动或是条文顺序上的调整，并未涉及涉及实质性内容的变动，显然这次修改并不能看成是后法。观点三对于新法优于旧法法律适用规则的理解是片面和肤浅的。

新修改的治安管理处罚法篇2

第十一届全国人民代表大会常务委员会第十次会议决定:

一、对下列法律中明显不适应社会主义市场经济和社会发展要求的规定作出修改

1.将《中华人民共和国民法通则》第七条修改为:“民事活动应当尊重社会公德,不得损害社会公共利益,扰乱社会经济秩序。”

删去第五十八条第一款第六项。

2.删去《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第二条第四款、第二十三条、第三十五条第一款、第五十五条。

3.删去《中华人民共和国体育法》第四十七条。

4.删去《中华人民共和国教育法》第五十七条第三款、第五十九条。

5.删去《中华人民共和国防洪法》第五十二条。

二、对下列法律和法律解释中关于“征用”的规定作出修改

(一)将下列法律和法律解释中的“征用”修改为“征收、征用”

6.《中华人民共和国森林法》第十八条

7.《中华人民共和国军事设施保护法》第十二条

8.《中华人民共和国国防法》第四十八条

9.《中华人民共和国归侨侨眷权益保护法》第十三条

10.《中华人民共和国农村土地承包法》第十六条、第五十九条

11.《中华人民共和国草原法》第三十八条、第三十九条、第六十三条

12.《中华人民共和国刑法》第三百八十一条、第四百一十条

13.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第九十三条第二款的解释

14.全国人民代表大会常务委员会关于《中华人民共和国刑法》第二百二十八条、第三百四十二条、第四百一十条的解释

(二)将下列法律中的“征用”修改为“征收”

15.《中华人民共和国渔业法》第十四条

16.《中华人民共和国铁路法》第三十六条

17.《中华人民共和国城市房地产管理法》第九条

18.《中华人民共和国电力法》第十六条

19.《中华人民共和国煤炭法》第二十条

20.《中华人民共和国行政复议法》第三十条

21.《中华人民共和国农业法》第七十一条

三、对下列法律中关于刑事责任的规定作出修改

(一)将下列法律中的“依照刑法第×条的规定”、“比照刑法第×条的规定”修改为“依照刑法有关规定”

22.《中华人民共和国计量法》第二十九条

23.《中华人民共和国矿产资源法》第三十九条、第四十条、第四十三条、第四十四条、第四十八条

24.《中华人民共和国国境卫生检疫法》第二十二条

25.《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第六十二条、第六十三条

26.《中华人民共和国野生动物保护法》第三十二条、第三十七条

27.《中华人民共和国集会游行示威法》第二十九条

28.《中华人民共和国军事设施保护法》第三十三条、第三十四条

29.《中华人民共和国铁路法》第六十条、第六十四条、第六十五条

30.《中华人民共和国进出境动植物检疫法》第四十二条、第四十三条

31.《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十九条

32.《中华人民共和国矿山安全法》第四十六条、第四十七条

33.《中华人民共和国国家安全法》第二十六条、第二十七条、第三十二条

34.《中华人民共和国教师法》第三十六条

35.《中华人民共和国红十字会法》第十五条

36.《中华人民共和国劳动法》第九十二条

37.《中华人民共和国母婴保健法》第三十六条

38.《中华人民共和国民用航空法》第一百九十四条、第一百九十六条、第一百九十八条、第一百九十九条

39.《中华人民共和国电力法》第七十一条、第七十二条、第七十四条

40.《中华人民共和国行政处罚法》第六十一条

41.《中华人民共和国枪支管理法》第四十条、第四十二条、第四十三条

42.《中华人民共和国煤炭法》第七十八条、第七十九条

(二)将下列法律中引用已纳入刑法并被废止的关于惩治犯罪的决定的规定修改为“依照刑法有关规定”

43.《中华人民共和国野生动物保护法》第三十一条

44.《中华人民共和国军事设施保护法》第三十五条

45.《中华人民共和国铁路法》第六十九条

46.《中华人民共和国烟草专卖法》第四十条、第四十二条

47.《中华人民共和国民用航空法》第一百九十一条

(三)删去下列法律中关于“投机倒把”、“投机倒把罪”的规定,并作出修改

48.将《中华人民共和国计量法》第二十八条修改为:“制造、销售、使用以欺骗消费者为目的的计量器具的,没收计量器具和违法所得,处以罚款;情节严重的,并对个人或者单位直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。”

49.将《中华人民共和国野生动物保护法》第三十五条第二款修改为:“违反本法规定,出售、收购国家重点保护野生动物或者其产品,情节严重,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

50.将《中华人民共和国铁路法》第七十条修改为:“铁路职工利用职务之便走私的,或者与其他人员勾结走私的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

51.将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十八条第一款修改为:“倒卖烟草专卖品,构成犯罪的,依法追究刑事责任;情节轻微,不构成犯罪的,由工商行政管理部门没收倒卖的烟草专卖品和违法所得,可以并处罚款。”

(四)对下列法律中关于追究刑事责任的具体规定作出修改

52.将《中华人民共和国公民出境入境管理法》第十六条修改为:“执行本法的国家工作人员,利用职权索取、收受贿赂,或者有其他违法失职行为,情节严重,构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

53.将《中华人民共和国铁路法》第六十一条修改为:“故意损毁、移动铁路行车信号装置或者在铁路线路上放置足以使列车倾覆的障碍物的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

第六十二条修改为:“盗窃铁路线路上行车设施的零件、部件或者铁路线路上的器材,危及行车安全的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

第六十三条修改为:“聚众拦截列车、冲击铁路行车调度机构不听制止的,对首要分子和骨干分子依照刑法有关规定追究刑事责任。”

第六十六条修改为:“倒卖旅客车票,构成犯罪的,依照刑法有关规定追究刑事责任。铁路职工倒卖旅客车票或者与其他人员勾结倒卖旅客车票的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

54.将《中华人民共和国烟草专卖法》第三十九条修改为:“伪造、变造、买卖本法规定的烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖经营许可证等许可证件和准运证的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

“烟草专卖行政主管部门和烟草公司工作人员利用职务上的便利犯前款罪的,依法从重处罚。”

55.将《中华人民共和国城市房地产管理法》第七十一条第二款修改为:“房产管理部门、土地管理部门工作人员利用职务上的便利,索取他人财物,或者非法收受他人财物为他人谋取利益,构成犯罪的,依法追究刑事责任;不构成犯罪的,给予行政处分。”

56.将《中华人民共和国民用航空法》第一百九十二条修改为:“对飞行中的民用航空器上的人员使用暴力,危及飞行安全的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

第一百九十三条第一款修改为:“违反本法规定,隐匿携带炸药、雷管或者其他危险品乘坐民用航空器,或者以非危险品品名托运危险品的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

第三款修改为:“隐匿携带枪支子弹、管制刀具乘坐民用航空器的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

第一百九十五条修改为:“故意在使用中的民用航空器上放置危险品或者唆使他人放置危险品,足以毁坏该民用航空器,危及飞行安全的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

第一百九十七条修改为:“盗窃或者故意损毁、移动使用中的航行设施,危及飞行安全,足以使民用航空器发生坠落、毁坏危险的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

57.将《中华人民共和国枪支管理法》第三十九条修改为:“违反本法规定,未经许可制造、买卖或者运输枪支的,依照刑法有关规定追究刑事责任。

“单位有前款行为的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员依照刑法有关规定追究刑事责任。”

第四十一条修改为:“违反本法规定,非法持有、私藏枪支的,非法运输、携带枪支入境、出境的,依照刑法有关规定追究刑事责任。”

58.将《中华人民共和国兵役法》第六十二条第一款修改为:“现役军人以逃避服兵役为目的,拒绝履行职责或者逃离部队的,按照中央军事委员会的规定给予处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。”

四、对下列法律和有关法律问题的决定中关于治安管理处罚的规定作出修改

(一)将下列法律和有关法律问题的决定中引用的“治安管理处罚条例”修改为“治安管理处罚法”

59.《中华人民共和国兵役法》第六十四条

60.《中华人民共和国矿产资源法》第四十一条、第四十八条

61.《中华人民共和国野生动物保护法》第三十九条

62.《中华人民共和国集会游行示威法》第二十八条、第三十二条

63.《中华人民共和国铁路法》第六十七条

64.《中华人民共和国水土保持法》第三十七条

65.《中华人民共和国烟草专卖法》第四十一条

66.《中华人民共和国工会法》第五十一条

67.《中华人民共和国产品质量法》第六十九条

68.《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十二条

69.《中华人民共和国体育法》第五十一条至第五十三条

70.《中华人民共和国民用航空法》第二百条

71.《中华人民共和国电力法》第七十条

72.《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条

73.《中华人民共和国煤炭法》第七十六条

74.《中华人民共和国老年人权益保障法》第四十六条、第四十八条

75.《中华人民共和国人民防空法》第五十条

76.《中华人民共和国防洪法》第六十一条、第六十二条、第六十四条

77.《中华人民共和国执业医师法》第四十条

78.《中华人民共和国安全生产法》第九十四条

79.《中华人民共和国水法》第七十二条

80.《全国人民代表大会常务委员会关于惩治走私、制作、贩卖、传播物品的犯罪分子的决定》第二条、第三条

81.《全国人民代表大会常务委员会关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童的犯罪分子的决定》第四条

82.《全国人民代表大会常务委员会关于维护互联网安全的决定》第六条

(二)对下列法律和有关法律问题的决定中关于治安管理处罚的具体规定作出修改

83.删去《中华人民共和国全民所有制工业企业法》第六十四条第一款;

第二款修改为:“扰乱企业的秩序,致使生产、营业、工作不能正常进行,尚未造成严重损失的,由企业所在地公安机关依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”

84.将《中华人民共和国野生动物保护法》第三十三条第二款修改为:“违反本法规定,未取得持枪证持枪猎捕野生动物的,由公安机关依照治安管理处罚法第三十二条的规定处罚。”

85.将《中华人民共和国军事设施保护法》第三十二条、第三十三条、第三十四条中的“比照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚”修改为“适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第二十三条的处罚规定”。

86.将《中华人民共和国国旗法》第十九条修改为:“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国旗的,依法追究刑事责任;情节较轻的,由公安机关处以十五日以下拘留。”

87.将《中华人民共和国国徽法》第十三条修改为:“在公共场合故意以焚烧、毁损、涂划、玷污、践踏等方式侮辱中华人民共和国国徽的,依法追究刑事责任;情节较轻的,由公安机关处以十五日以下拘留。”

88.将《中华人民共和国全国人民代表大会和地方各级人民代表大会代表法》第三十九条第三款中的“依照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚”修改为“适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条的处罚规定”。

89.将《中华人民共和国红十字会法》第十五条第二款中的“比照治安管理处罚条例第十九条的规定处罚”修改为“适用《中华人民共和国治安管理处罚法》第五十条的处罚规定”。

90.将《中华人民共和国公路法》第八十三条修改为:“阻碍公路建设或者公路抢修,致使公路建设或者抢修不能正常进行,尚未造成严重损失的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。

“损毁公路或者擅自移动公路标志,可能影响交通安全,尚不够刑事处罚的,适用《中华人民共和国道路交通安全法》第九十九条的处罚规定。

“拒绝、阻碍公路监督检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚。”

91.将《全国人民代表大会常务委员会关于严禁的决定》第三条、第四条中的“依照治安管理处罚条例第三十条的规定处罚”修改为“依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定处罚”。

五、对下列法律中引用其他法律名称或者条文不对应的规定作出修改

92.将《中华人民共和国兵役法》第二十七条中的“中国人民军官服役条例”修改为“《中华人民共和国现役军官法》和《中华人民共和国预备役军官法》”。

93.将《中华人民共和国气象法》第三十五条第二款中的“《中华人民共和国城市规划法》”修改为“《中华人民共和国城乡规划法》”。

94.将《中华人民共和国人民警察警衔条例》第二条修改为“人民警察实行警衔制度。”

95.将《中华人民共和国仲裁法》第六十三条中的“民事诉讼法第二百一十七条第二款”修改为“民事诉讼法第二百一十三条第二款”;第七十条、第七十一条中的“民事诉讼法第二百六十条第一款”修改为“民事诉讼法第二百五十八条第一款”。

本决定自公布之日起施行。

(新华社北京讯,8月28日《经济日报》)

新修改的治安管理处罚法篇3

内容提要: 《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接，较好地体现了法制统一的原则。两部法律都将保障人权作为其立法价值选择。在总则方面，关于立法目的与任务、管辖权体制、行为与惩罚相适应方面都趋于一致。在行为及其处罚规定上，关于调整范围、构成要件、处罚体系构建、责任年龄与特殊人员的责任能力方面实现了衔接与协调。同时，处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决，以实现立法的更好统一，保证执法、司法的最佳效用。

一、《刑法》与《治安管理处罚法》在立法价值选择上的协调

 

我国传统立法注重强调国家和集体的利益，个人利益相对被忽视。随着社会的进步和时代的发展，人们逐渐认识到个人权利在所有利益中的基础性地位，相应的，人权在我国立法中越来越受重视。近年来我国立法的趋势是，注重贯彻以人为本、尊重人权等民主内容，这些从我国《宪法修正案》、《刑法》、《治安管理处罚法》等法律中可以清楚地看出。

 

《治安管理处罚法》是在《治安管理处罚条例》的基础上修改而成的。修改《治安管理处罚条例》的指导思想有三：一是适应社会治安形势发展的需要，补充完善治安管理处罚制度，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为，为加强社会治安管理提供有力的法律武器。二是处理好本法与《刑法》、《行政处罚法》以及其他有关法律的衔接，维护法制统一，防止以罚代刑。www.133229.Com三是在保证违反治安管理行为受到必要惩处的同时，规范警察权的行使，保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯。[1]可见，严厉打击和惩治危害社会治安违法行为与规范警察权的行使以保护公民、法人和其他组织的合法权益不受侵犯是《治安管理处罚法》的两个重要任务与功能，前者是维护社会秩序，后者是保障权益，所以维护社会秩序与保障人权也是治安处罚法的价值选择，与刑法的价值选择具有协调一致性。

 

然而，《治安管理处罚法》诞生于构建和谐社会的大背景之下，以人为本、尊重和保障人权更是其鲜明的价值取向。首先，在总的立法指导思想上，该法仅仅抓住治安处罚与增进社会和谐的关系，注意处理好维护社会秩序、实施治安处罚和保护公民权利的关系，慎用警力，多做教育、引导和化解矛盾的工作，小心谨慎处理人民内部矛盾，注意人性化，注意用科学的管理方法营造社会和谐气氛。按照这一指导思想，总则增加规定了“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”；“实施治安管理处罚，应当公开、公正，尊重和保障人权，保护公民的人格尊严”；“各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”等内容。[2]这些规定具有鲜明的时代特征。其次，从该法的内容看，无论是实体还是程序都体现了以人为本、尊重人权的思想。如该法第21条规定对某些特殊群体不执行行政拘留处罚：对依法应当给予行政拘留处罚的不满16周岁的未成年人；已满16周岁不满18周岁、初次违反治安管理的；70周岁以上的老人；怀孕或者哺乳自己不满一周岁婴儿的妇女。这一规定，充分体现了对他们的特殊保护。[3]

 

《治安管理处罚法》是由社会控制型法律转向以保护公民合法权益为立法主旨、以保障人权为指导原则的法律，体现了保障权利是社会主义法治国家的法律价值所在。尊重和保障人权是宪法理念，2004年《宪法修正案》明确将人权保障的内容写入宪法，体现了我国宪法的终极目的。《治安管理处罚法》根据宪法的原则将尊重和保障人权的理念贯穿该法始终。《刑法》虽然制定于“尊重与保障人权”入宪之前，但是罪刑法定原则的确立，也旗帜鲜明地昭示了保障人权的立法价值选择。

 

二、《刑法》与《治安管理处罚法》在总则方面的协调

 

1．在立法目的与任务方面

 

《刑法》的目的是“惩罚犯罪，保护人民”（第1条）；《治安管理处罚法》的目的是“维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责”（第1条）。《刑法》的任务“是用刑罚手段同一切犯罪行为作斗争，以保卫国家安全，保卫人民民主专政的政权和社会主义制度，保护国有财产和劳动群众集体所有的财产，保护公民私人所有的财产，保护公民的人身权利、民主权利和其他权利，维护社会秩序、经济秩序，保障社会主义建设事业的顺利进行”（第2条）；《治安管理处罚法》突出强调“加强综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”（第6条）。可见，两者在立法目的与任务方面具有一致性，只是运用的手段不同。《治安管理处罚法》的综合治理手段对《刑法》的惩罚手段发挥了很好的协助和补充功能，较好地体现了与《刑法》的衔接。[4]

 

2．在管辖权体制方面

 

根据《刑法》第6条，凡在我国领域内犯罪的，除法律有特别规定的以外，都适用本法；凡在我国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。根据《治安管理处罚法》第4条，在我国领域内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的以外，适用本法；在我国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。这表明，两法在属地管辖的规定上是基本一致的。当然，《刑法》采取的是以属地管辖为主的混合管辖权体制，而《治安管理处罚法》只规定了属地管辖原则。

 

3．在行为与惩罚相适应方面

 

根据《刑法》第5条，“刑罚的轻重，应当与犯罪分子所犯罪行和承担的刑事责任相适应。”此即罪责刑相适应原则。根据《治安管理处罚法》第5条第1款，“治安管理处罚必须以事实为依据，与违反治安管理行为的性质、情节以及社会危害程度相当。”此即治安管理处罚与治安管理行为相适应原则。两者在惩罚的轻重与违法犯罪行为的轻重要相适应上是一致的。

 

三、《刑法》与《治安管理处罚法》在行为及其处罚规定上的衔接与协调

 

1．在调整范围上的衔接

 

《刑法》规定了420余种犯罪行为，《治安管理处罚法》规定了238种违反治安管理的行为，所以两者在具体行为规定上并不是一一对应关系。但是两法在扰乱公共秩序的行为，妨害公共安全的行为，侵犯人身权利、财产权利的行为，妨害社会管理的行为等方面实现了调整范围的有机衔接。即上述四大类行为尚未构成犯罪的，在《治安管理处罚法》中予以了规定，构成犯罪的在《刑法》中予以了规定。原来，《刑法》规定的很多犯罪行为，如损毁广播电视设备危害公共安全的行为、非法携带枪支、弹药进入公共交通工具的行为、计算机犯罪行为等，在情节轻微或对象非特定，尚未构成犯罪的情况下，在《治安管理处罚条例》中并无对应的处罚条款，《治安管理处罚法》在这方面作了大量弥补。例如《治安管理处罚法》第36条维护铁路运行安全的规定、第37条以其他方法危害公共安全的规定、第65条有违善良风俗的规定、第29条计算机违法的规定等，皆与《刑法》规定的犯罪行为实现了调整领域上的对接。[5]

 

2．在构成要件上的衔接

 

违反治安管理的大部分行为，从构成要件上看，与犯罪行为的表述类似，只是存在量或程度上的差异。如盗窃达到一定数额、伤害达到一定等级即为犯罪，否则就是违反治安管理的行为。可见，对同一行为是适用《治安管理处罚法》还是《刑法》往往只是因行为的危害程度不同而已。与犯罪行为相比，违反治安管理的行为只是情节轻微、尚不构成犯罪的，属于一般违法行为，接受治安管理处罚。[6]例如，非法持有鸦片的行为，除了在持有数量上以200克作为区分情节是否严重从而决定罪与非罪的临界点标准外，在主体、主观方面及行为要件等方面也是同样的构成标准。再者，在违法犯罪主体上，两法在规定自然人主体之外，都规定单位可以成为主体。应当说，构成要件的进一步统一不但使立法体系更统一，也使执法、司法更规范，更便于操作。

 

3．在处罚体系构建上的协调

 

我国刑罚体系由主刑和附加刑构成。《治安管理处罚法》借鉴刑罚模式，构建了新的治安处罚体系：第一，将治安处罚种类分为主罚和附加罚两类。主罚包括警告、罚款、行政拘留和吊销公安机关发放的许可证；附加罚包括对外国人的限期出境和驱逐出境两种。第二，治安处罚体系中的罚款与刑罚体系中的罚金刑在适用上趋于接近。两者既可以单独适用，也可以附加适用（并罚）；罚金刑主要适用于财产犯罪或经济犯罪，罚款处罚的适用也注意了处罚模式的选择与违法行为特点的结合，很多不宜进行罚款处罚的违法行为在《治安管理处罚法》中就没有选择适用罚款处罚，如第29条规定的计算机违法、第41条规定的滋扰性乞讨和第45条规定的虐待、遗弃违法行为等。第三，在人身罚的处罚程度上两法实现了进一步统一，使治安处罚更趋科学。根据《刑法》第42条，拘役的期限为1个月以上、6个月以下；根据《治安管理处罚法》第16条，行政拘留合并执行的期限最长不超过20日。如此，在行政处罚与刑事处罚之间拉开了合理区间，更趋科学。当然，《治安管理处罚法》并没有完全照搬刑罚种类的划分理论和立法模式，而是在理性反思基础上的科学借鉴。比如，刑罚中的附加刑可以单独适用，但治安管理处罚法中的两类附加罚——对外国人的限期出境和驱逐出境便不能单独适用，只能附加适用。这与该两类附加罚的自身特点、特定适用对象和适用范围是密切相关的。[7]

 

此外，在共同违法犯罪行为的处罚上两法的规定也有一致性。《治安管理处罚法》第17条第1款规定：“共同违反治安管理的，根据违反治安管理行为人在违反治安管理行为中所起的作用，分别处罚。”第2款规定：“教唆、胁迫、诱骗他人违反治安管理的，按照其教唆、胁迫、诱骗的行为处罚。”这与我国共同犯罪的理论及《刑法》规定相吻合。

 

4．在责任年龄与特殊人员的责任能力方面的协调

 

《刑法》规定：已满14周岁不满18周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚；因不满16周岁不予刑事处罚的，责令他的家长或者监护人加以管教；在必要的时候，也可以由政府收容教养（第17条）。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果，不负刑事责任；间歇性的精神病人在精神正常的时候犯罪，应当负刑事责任；尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的，应当负刑事责任，但是可以从轻或者减轻处罚（第18条）。又聋又哑的人或者盲人犯罪，可以从轻、减轻或者免除处罚（第19条）。《治安管理处罚法》对不同责任年龄和不同精神状态的人也规定了有区别的对待：已满14周岁不满18周岁的人违反治安管理的，从轻或者减轻处罚；不满14周岁的人违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加管教（第12条）。精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候违反治安管理的，不予处罚，但是应当责令其监护人严加看管和治疗。间歇性的精神病人在精神正常的时候违反治安管理的，应当给予处罚（第13条）。对盲人或者又聋又哑的人违反治安管理的，可以从轻、减轻或者不予处罚（第14条）。可见，两法在责任年龄与精神状态方面的规定具有一致性。[8]同时，根据《刑法》第18条，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任；《治安管理处罚法》第15条的规定模式与此相同：醉酒的人违反治安管理的，应当给予处罚。

 

四、《刑法》与《治安管理处罚法》尚需进一步协调的问题

 

1．《治安管理处罚法》尚需改进的方面

 

（1）基本原则问题。《刑法》第3条明文规定了罪刑法定原则，这对防止刑罚权的不当行使，保障人权意义重大。《治安管理处罚法》虽然对处罚权行使方式作了严格的限制，也有学者据此认为该法坚持了违法行为法定原则，[9]但是笔者认为，该法没有与《刑法》的罪刑法定原则相对应的法定原则的宣示，这不能不说是一个遗憾。例如，《治安管理处罚法》第76条规定，“屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”。但是，何谓“强制性教育措施”？法律所指不明，这与“违法行为与处罚法定原则”的缺位不无关系。2006年1月23日公安机关在《执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》指出：“这里的‘强制性教育措施’目前是指劳动教养。”劳动教养是我国最严厉的行政处罚措施，涉及到公民人身自由问题，对这么一个严重的行政处罚措施，《治安管理处罚法》不明文规定为法定的处罚种类，却可以对违反治安管理的行为人适用，显然与法治精神相悖。

 

（2）溯及力问题。《刑法》第12条明文规定了溯及力问题，即采取重法不溯及既往的从旧兼从轻原则，而《治安管理处罚法》对溯及力问题没有表明态度。2006年1月23日，公安机关在《执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释》中指出：按照《立法法》第84条的规定，《治安管理处罚法》不溯及既往。《治安管理处罚法》施行后，对其施行前发生且尚未作出处罚决定的违反治安管理行为，适用《治安管理处罚条例》；但是，如果《治安管理处罚法》不认为是违反治安管理行为或者处罚较轻的，适用《治安管理处罚法》。尽管这一解释说明了治安管理处罚法的溯及力问题，但是溯及力是法律适用中的重大问题，宜在法律中明确。

 

（3）阻却事由问题。《刑法》第16条、第20条、第21条分别规定了不可抗力、正当防卫、紧急避险；而《治安管理处罚法》中却未涉及这些问题。不可抗力、正当防卫、紧急避险等已经是法律中定型化的免责行为，中外法律皆有规定。例如，德国《违反社会秩序法》在第15条与第16条对正当防卫、紧急避险进行了排除规定。我国台湾地区《社会秩序维护法》第11条至第14条规定了四项“阻却违法事由”：依法令行为、正当防卫、紧急避险、不可抗力。笔者建议，对“正当防卫”、“紧急避险”和“不可抗力”而导致的治安违法行为，立法应当规定其责任排除，此为《治安管理处罚法》的可提升之处。

（4）单位主体的处罚原则问题。《刑法》第30条对单位犯罪的处罚原则是以双罚制为主单罚制为辅。《治安管理处罚法》第18条规定单位作为治安违法行为的主体时却以只处罚责任人员的单罚制为主双罚制为辅。笔者建议，应借鉴《刑法》规定为以双罚制为主的处罚模式。因为，一般而言，双罚制更能体现罚当其过。德国《违反社会秩序法》第30条（对法人和人合团体罚款）规定了对法人和“人合团体”的罚款处罚。我在国台湾地区，法人得受行政秩序罚，为迄今实务界及学术界所普遍接受。[10]

 

（5）主观方面问题。根据《刑法》第14条与第15条，犯罪行为的心理态度包括故意与过失两种；治安违法行为的主观方面，从理论上说，也应是行为人对自己违反治安管理行为所引起的后果所持有的“故意”或者“过失”的心理态度。然而，《治安管理处罚法》对“过失”未作相关规定，也未对“故意”和“过失”作技术上的处理。有关“故意”规定，如“故意向列车投掷物品的”等，仅把“故意”作为某个治安违法行为的法定条件，而没有上升为总则性的一般规定。在其他的治安管理法律规范中，几乎也没有对“过失”的规定。[11]

 

2．《刑法》尚需进一步改进的方面

 

由于《治安管理处罚法》在《刑法》施行数年之后才出台，所以《治安管理处罚法》更具鲜明的时代特征，其某些方面的内容在《刑法》未来的修改过程中值得借鉴。

 

（1）《治安管理处罚法》的总的立法指导思想——以人为本，建立和谐社会值得《刑法》借鉴。《刑法》的修改制定工作完成于我国第三次大规模“严打”运动前后，有一定的重刑化倾向，突出的体现就是死刑过多，可以判处死刑的罪名有68个之多。在未来修改刑法中，应注意刑罚的轻缓化。《治安管理处罚法》在处罚的轻缓化上树立了一个较好的榜样。例如，该法将罚款处罚分为200元、500元、1000元三个档次，根据各类违法行为社会危害性大小、罚款处罚的必要性和有效性的不同，设定适当的处罚幅度。对《治安管理处罚条例》规定的可以处5000元、3000元罚款的几类违法行为仍维持原来的规定，未作调整。[12]

 

（2）《刑法》在基本原则的规定上有欠缺。《治安管理处罚法》第5条规定，“办理治安案件应当坚持教育与处罚相结合的原则”。这一条原则在《刑法》上没有相应体现。构建和谐社会，应以人为本，对犯罪分子判处刑罚应从教育其成为新人为出发点，因此，建议在刑法的基本原则方面考虑增加“坚持教育与惩罚相结合的原则”。

 

（3）《刑法》在属地管辖权上有欠缺。《刑法》第6条第2款规定：“凡在中华人民共和国船舶或者航空器内犯罪的，也适用本法。”这里没有“除法律有特别规定的以外”的规定，那么从语言逻辑来看，在港澳台的船舶、飞机内的犯罪也适用本法，但事实上不能这么规定，也无法这么做，故在法律条文上对此应有明确的阐清。[13]这一点，《治安管理处罚法》值得借鉴，该法第4条第2款规定：“在中华人民共和国船舶和航空器内发生的违反治安管理行为，除法律有特别规定的外，适用本法。”

 

（4）《刑法》的追诉时效需要调整。两法都规定了时效问题，并且在时效的计算上采取的原理是相同的。《刑法》第89条规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算。”《治安管理处罚法》第22条第2款规定，违反《治安管理处罚法》的行为的处罚期限，“从违反治安管理行为发生之日起计算；违反治安管理行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”但是，《刑法》第87条规定的最短追诉期限是“法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年”。《治安管理处罚法》第22条规定第1款规定“违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。”由于违反治安管理行为与犯罪行为在某些行为类型上的重合，罪与非罪往往只是程度上的不同，而在时效上，违反治安管理行为统一为6个月，犯罪行为最短为5年，相差甚大，脱节明显，所以建议可以适当降低犯罪行为的最短追诉时效，以保持法律之间的平衡与协调。

 

总之，《刑法》与《治安管理处罚法》在立法中重视了彼此之间的衔接，较好地体现了法制统一的原则，不仅有利于该法的顺利实施，防止因相互冲突而产生的尴尬局面，而且也为今后其他立法活动作出了榜样，其意义重大。[14]同时，处于同一位阶的这两部法律在彼此的协调方面尚存在一些问题需要进一步解决，以实现立法的更好统一，保证执法、司法的最佳效果。

 

【注释】

[1]参见田期玉：《关于<中华人民共和国治安管理处罚法（草案）>的说明》——2004年10月22日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上。

[2]雷建斌：《<治安管理处罚法>立法过程回顾》，载《中国人大》2006年4月10日。

[3]参见齐小力：《<治安管理处罚法>的宪法解读》，载《中国人民公安大学学报》（社会科学版）2006年第2期。

[4]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——<治安管理处罚法>与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。

[5]参见孙振雷：《<治安管理处罚法>的刑法基础》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。

[6]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——<治安管理处罚法>与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。

[7]参见孙振雷：《<治安管理处罚法>的刑法基础》，载《河南省政法管理干部学院学报》2006年第4期。

[8]参见郭剑锋、王春业：《法制统一的较好体现——<治安管理处罚法>与相关法律的衔接》，载《江淮论坛》2006年第1期。

[9]参见李英娟：《对<治安管理处罚法>的解读》，载《河南公安高等专科学校学报》2006年第6期。

[10]参见余凌云、李金华：《我国台湾地区、德国与我国大陆治安管理处罚若干问题比较——<治安管理处罚法>的成就与可提升空间》，载《山东警察学院学报》2005年第6期。

[11]参见余凌云、李金华：《我国台湾地区、德国与我国大陆治安管理处罚若干问题比较——<治安管理处罚法>的成就与可提升空间》，载《山东警察学院学报》2005年第6期。

[12]参见田期玉：《关于<中华人民共和国治安管理处罚法（草案）>的说明》——2004年10月22日第十届全国人民代表大会常务委员会第十二次会议上。

新修改的治安管理处罚法篇4

新法的关键点

新修订的《安全生产法》改动比较多，大概有67处。其中比较重要、比较关键的体现在以下4个方面：

第一，进一步确立了安全生产的重要地位。在总则里面，写进了“坚持以人为本、安全发展”，写进了“安全第一、预防为主、综合治理”的方针。这为提升安全生产重要性的认识，提供了法律依据。

第二，进一步明确了企业安全生产的主体责任。在《安全生产法》修正案中，有20多条都是针对企业来说的，比如进一步明确了企业安全管理机构的职责。另外，对企业安全监管机构的建设标准要求也提高了。原来规定是300人以上的，可以设立安全监管机构，现在降到100人，100人以上的生产经营单位都要设立安全监管机构。另外，高危企业必须要聘用注册安全工程师，从事安全管理工作，对注册安全工程师的作用法律上予以规定，同时企业还必须对这些专业人员进行安全管理。鼓励企业投入安全生产责任保险，运用保险机制，建立安保互动。这些对于企业安全生产的主体责任如何落实，新法都作出了明确规定。包括企业隐患排查治理，要建立隐患排查治理体系。

第三，对于安全监管部门的执法地位也作出了明确规定，明确负有安全生产监督管理的部门是执法部门，而且赋予其安全监管部门综合监督管理、行业安全管理的职责。另外，对拒不执行安监部门下达执法指令的，安监部门有权采取停电和停止供应爆炸品这些强制措施。这样有利于加大执法力度。

第四，对于违反安全生产法的行为加大处罚力度。包括行政罚款，由过去最高的500万元提高到2 000万元。而且对于事故单位主要责任人的处罚也作出了规定，可以处罚上一年年收入的30%、40%、60%、80%。如果出现瞒报，则处罚100%。对发生重大以上事故单位的负责人，要终生取消其职业资格，这些处罚都非常严厉。

《安全生产法》修正案在上述4个方面作出了重大修改，而且修改力度很大，这对下一步推进依法治理，加大安全生产执法力度提供了强大法律武器。利剑在手，我们要挺起腰杆进行监督执法。

新法如何落实

下一步我们要抓这几件工作：一是认真搞好新法的宣传。国家安监总局已经做出安排，新修订的《安全生产法》公布后，要通过多种形式进行广泛宣传，让新法家喻户晓、人人皆知。这部新修订的《安全生产法》亮点在哪、意义是什么，如何来执行好这部法律等等，要进行广泛宣传。宣传的过程就是向全社会进行安全生产法制教育的过程。国家安监总局还要举办新闻会，专门就学习贯彻新法进行网上访谈，此外还会印制各种宣传品，进行广泛宣传。

新修改的治安管理处罚法篇5

【关键词】治安管理；治安处罚；权利本位；治安法 

【正文】 

现行《中华人民共和国治安管理处罚法》的名称、指导思想和一些具体内容不能很好体现“服务政府”、“人性化管理”的理念，应作修改。 

建议将《中华人民共和国治安管理处罚法》（以下简称《治安管理处罚法》）修改为《中华人民共和国治安秩序维护法》（以下简称《治安秩序维护法》）。 

现行的《治安管理处罚法》，顾名思义，可从三个层次上予以解读：一是治安法；二是治安管理法；三是治安管理处罚法。 

根据本文的逻辑结构，我们先议管理法和处罚法，后议治安法，最后提出修改意见。 

一、关于治安管理法 

《治安管理处罚法》属于管理法。所谓管理就是社会组织中的管理者通过计划、组织、领导和控制，优化人力、物力、财力等资源配置，实现组织目标的活动。管理活动与人类社会同时出现，存在于一切社会组织中。有关管理的学说、理论随着人们对管理实践、管理规律的探索而不断深化。早期的管理模式是经验型，完全凭借管理者个人的智慧、才能、好恶和情感因素来实现的，随意性非常大。第一次世界大战前，“科学管理”论曾风靡一时。它主张把人所从事的活动分解量化、制定标准动作、标准工作量和标准工资。这一理论把人当作机器，忽视了人的思想和情绪，激化了社会矛盾，很快就退出了历史舞台。当代盛行“人性化”管理，构建利益共同体，尽力缓解管理活动中实际形成的管理与被管理、指挥与被指挥、领导与被领导、被服从与服从的矛盾和可能出现的冲突，调动各方面积极性。社会治安管理属于公共行政管理，又称为国家行政管理，即国家行政机关及法律法规授权的组织，依法对国家事务和社会公共事务进行决策、组织和管理的活动。在第一次世界大战前，有一种理论认为政府应充当“守夜人”的角色，管事最少的政府是最好的政府，主张政府不干涉公民的自由。这样的政府自然很少侵害公民的权利，但也不便利用公共资源有效组织、协调社会各种力量，以发展经济、改善民生、促进社会进步，在造福于民众方面无所作为，使民众大失所望。在实践中，还有一种利用国家强制力，严格控制、剥夺公民思想、言论、结社、出版、迁徙等等自由权利的专制型管理模式，国家权力运用到极致，公民只有义务没有权利，自然要激起民众强烈反抗，注定是短命的公共管理模式。现代国家行政管理普遍奉行“法治化”管理或依法管理模式。所谓法治化管理就是行政管理主体必须经法律授权，同时，行政主体必须依法定程序、依法行使职权，“无法律则无行政”。依法行政是现代文明国家行政管理最基本的规则。《治安管理处罚法》正是为了授予各级人民政府及公安机关行使治安管理职权和依据本法来行使职权而制定的。正如本法第六条、第七条规定：“各级人民政府应当加强社会治安综合治理，采取有效措施，化解社会矛盾，增进社会和谐，维护社会稳定”。“国务院公安部门负责全国的治安管理工作。县级以上地方各级人民政府的公安机关负责本行政区域内的治安管理工作”。鉴此，各级人民政府的公安机关就获得了治安管理的法定职权。有人说“行政法是授权法”，其支撑点就在此。对于各级公安机关来说，行使治安管理职权，既是权利，又是义务。其权利在公安机关有资格以国家、政府的名义行使治安管理的权力；其义务在公安机关必须行使治安管理权力，不得放弃，不得处分，否则就是对国家、对民众的失职，将受到法律追究。但是，公安机关的权利是行使权力，义务也是行使权力，这就向“权力本位”、权力中心的管理模式靠近了一大步。而且这种法定的国家行政管理权具有确定力、公定力、执行力、拘束力等效力。它的行使以国家意志为出发点，相对人乐意接受的要行使，相对人反对的也要行使；正确的自然要执行，违法的、侵害相对人合法权益的，在有关法定机关未撤销前，同样要执行，否则将以干扰执法论处。无形中滋生、助长了行政主体以管理者、掌权者、执法者自居，形成居高临下，盛气凌人的恶习，进而腐蚀其机体，使权力异化、变质，正如博登海默所言：“不受制约的政治权力乃是世界上最具动力的，最肆无忌惮的力量之一，而且滥用这种权力的危险也是始终存在的。……一个被授予权力的人，总是面临着滥用权力的诱惑，面临着逾越正义和道德界线的诱惑”[②]，权力具有的这种侵略性、扩张性，对广大民众来说，其权利随时有可能受到侵害。有人说公民权利受到侵害的最大威胁来自行政权力，其根据就在此。因此，我们说依法授予公安机关治安职权，是公安机关依法行使治安管理职权的前提，是非常必要的。但这仅仅是取得资格而已，更重要、更关键的是严格规范公权力，控制公权力，有效遏制公权力寻租变质、被滥用的可能性；有效遏制公权力的侵略性、扩张性、危害性；有效遏制公权力侵害公民权利的威胁性；有效遏制公权力对行政机关本身的腐蚀性。只有完善对公权力约束的法律机制、监管机制，公民的权利和自由才有保障，政府倡导的“以人为本”、人性化管理、服务型政府与和谐社会才能得以实现。现在看来，《治安管理处罚法》授权很明确，但制权却不够，而且缺乏可操作性。 

二、关于治安处罚法 

从逻辑学角度讲，管理与处罚是两个属种包含关系的概念。管理的外延宽，包含有处罚；处罚的外延窄，包含在管理中，有管理就会有处罚。处罚具有威慑、惩戒、警示、教育作用，是管理的重要手段。 

所谓治安处罚，就是经法律授权的各级公安机关“为维护社会治安秩序，保障公共安全，保护公民、法人和其他组织的合法权益”，对那些公然违法，公然“扰乱公共秩序，妨害公共安全，侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性” 的行为，经法定程序，依法给予惩处、制裁的行为。治安处罚的主体只能是公安机关，处罚的对象按现行法律规定是违法或轻微犯罪尚不构成刑事处罚的行为。治安处罚是为了警示人们：若违法破坏了社会秩序，必须承担相应的法律责任，必然遭遇法律制裁。这是对受处罚者和他人的一种教育。从反面教育人们遵守法律，遵守治安管理秩序。从而达到治安管理的目的——营造良好的社会秩序。治安管理处罚是治安管理的具体内容、手段和措施，治安管理本身就包涵有治安管理处罚。因此，没有必要将管理与处罚并提。 

按常理，在制定、公布实施《治安管理处罚法》的时候，同时应该制定、公布实施《中华人民共和国治安管理奖励法》。因为现代管理没有放弃惩处，但更注重激励。没有只要激励而不要处罚的管理，也没有只要惩处而不要激励的管理。激励和惩处都属于管理，都是管理的具体内容和形式。处罚警示人们不要违法，奖励则鼓励引导人们守法。处罚和奖励同等重要，不得偏废，只注重处罚而不注重奖励，从指导思想上分析，是过分坚信人性“恶”的理念，不相信有“善”、人性可以“从善”的现实；过分迷信权力在治“恶”、以“恶”治“恶”的作用，而低估了我们的政府在人民群众中享有崇高的地位和扎实的社会基础；低估了宣传、教育、引导的社会作用，低估了广大人民群众遵守法律的自觉性；低估了“善”在治“恶”中的地位和作用。有《治安管理处罚法》存在，就应有《治安管理奖励法》与之相配套。没有《治安管理奖励法》，只实施《治安管理处罚法》，表明其意在突出处罚、强化处罚。把管理建立在处罚之上，妄图通过处罚来实现管理，以罚代管、寓管理于处罚之中。这样的管理已不是一般意义的管理，而是典型的管制。 

《治安管理处罚法》影响对公安机关的定位。根据政府《组织法》和《治安管理处罚法》，我们行使治安管理职权的机关是公安机关。在阶级斗争为纲的年代，公安机关处在阶级斗争最前沿，肩负着打击敌人、巩固无产阶级专政的使命，是专政机关。在努力建设“法治国”、“法治政府”的今天，当然不能再把公安机关看作是“抓坏人”、打击阶级敌人的机关。但是因为公安机关是行使治安管理处罚职权的机关，自然经常行使处罚权，可能还有不当甚至违法行使了处罚权，被人们看在眼里、记在心里，印象深刻，而对公安机关维护秩序、保护公民合法权益、为民服务方面所做大量工作却觉理所当然，未予足够关注，从而把公安机关看作是治安管理处罚机关或治安处罚机关或处罚机关，破坏了公安机关的形象，破坏了警民鱼水关系，从而也影响了整个政府在民众心目中的形象。 

《治安管理处罚法》不利于法律规范自身的规范、统一。在我国作为行政机关管理国家和社会公共事务的法律规范已有很多，诸如：《海关法》、《土地管理法》、《城市规划法》、《税收征收管理法》、《食品卫生法》、《药品管理法》、《森林法》、《环保法》、《铁路法》、《道路交通安全法》……，所有这些法律中都没有加“处罚”两字，所有这些法律都授予执法机关相应的处罚权，事实上也在行使其处罚权，难道《治安管理处罚法》中没有“处罚”两字执法机关就丧失了处罚权、就难以履行职责吗？显然不是。问题很清楚，《治安管理处罚法》尚未完全摆脱86年制定的《中华人民共和国治安管理处罚条例》、权力本位和传统管理理念的影响，保留、继承了一些不该保留、不该继承的内容和提法。为了维护法律规范自身的规范，治安管理方面的法律就不应命名为《治安管理处罚法》。 

行政处罚已经有法可依，不需要第二个《行政处罚法》。我国于1996年制定并实施了《中华人民共和国行政处罚法》，它对行政执法机关行使处罚权的原则、种类、管辖、程序、实施机关、法律责任都作了明确而具体的规定。它是所有行政执法机关行使处罚权应遵循的基本法，毫无例外，也是治安管理处罚时所应遵循的基本准则。只要处理好《治安法》与《处罚法》的衔接，完全可以解决治安管理处罚的法律依据问题。没有必要在《行政处罚法》之外，再制定第二个处罚法——《治安管理处罚法》。 

就治安处罚而论，本是很正常的行政行为，因为法治社会是责任社会，任何人都应对自己的行为后果负责，既然违法，就应接受处罚。但在我们的治安管理处罚中，有一种称为“行政拘留”的处罚。《治安管理处罚法》第十条：“治安管理处罚的种类分为……，三，行政拘留”。第三章有关条目就行政拘留的适用作出详尽具体规定，第十六条又规定：“有两种以上违反治安管理行为的，分别决定，合并执行。行政拘留合并执行的，最长不超过二十日”。对于“行政拘留”处罚，涉及四个问题：1、行政拘留就是限制、剥夺公民的人身自由，是对宪法第三十七条“中华人民共和国公民的人身自由不受侵害”的直接侵害，作为政府应慎重对待。2、《治安管理处罚法》第九十八条规定：“公安机关作出吊销许可证以及二千元以上罚款的治安管理处罚决定前，应当告知违反治安管理行为人有权要求举行听证；……”。《中华人民共和国行政处罚法》也有相同的规定。这是为了给当事人更充分的申辩、陈述的机会，也给公安机关留下重新审查处罚决定的机会，以保证执法的严肃性、准确性，最大限度地保护公民的合法权益免受侵害。但受行政拘留处罚的当事人却没有要求举行听证的权利。在程序上少一次申辩和陈述的机会。3、当事人对其他处罚不服要求听证和申请行政复议的不缴纳任何费用，所需费用由执法机关支付，然而根据《治安管理处罚法》第一百零七条规定“被处罚人不服行政拘留处罚决定，申请行政复议，提起行政诉讼的……按每日行政拘留二百元的标准交纳保证金，行政拘留的处罚决定暂缓执行”，保证金岂不成了启动行政复议、行政诉讼的开关吗？又是明显的不公平。4、行政复议机关对不服行政拘留的复议申请审理后，如认为原行政拘留处罚主体适格、事实清楚、适用法律正确、程序合法，处罚该如何执行！复议之日起开始拘留吗？事隔两月有余，事态已经平息，再拘留有何实际意义？如果原行政拘留处罚确实不当，但因当事人无力交保证金而未予复议纠正，其行政拘留处罚不是很冤枉吗？如果当事人逃跑了，保证金自然被没收，只是这每日200.00元的标准有何依据？所有这些都凸显出不公平的对待，有损于法律本身正义的价值、有损于“良法”的法律价值。 

三、关于治安法 

“治安”的“治”是治理、整治；“安”是安全，即治理政治、经济、社会、文化、生活秩序、保障公共安全，保障公民的人身安全和财产安全，亦即保护公民、法人和其他组织的合法权益。治安法就是调整治安关系的法律规范。在现实社会生活中，有两种性质不同的治安法律关系，一种是治安刑事法律关系，一种是治安行政法律关系。治安刑事法律关系当然应由刑法调整，治安行政法律关系才应由行政法来调整。我们这里所说的治安法，仅指治安行政法。规定治安法律关系主体——公安机关与公民、法人和其他组织在维护治安秩序活动中权利与义务的法。公安机关有权行使治安管理职权，但必须履行依法行使职权、保护公民、法人和其他组织合法权益免受侵害的义务；公民、法人和其他组织有权请求公安机关维护良好的社会秩序、保护其合法权益、监督公安机关依法行使职权的权利，同时必须遵守治安秩序，配合、接受公安机关就治安问题所作的处理。因为“治安”概念本身内涵、外延的宽泛决定了治安领域非常宽泛，而且在治安行政法律关系中权利与权力的矛盾、博弈表现得非常突出、尖锐和集中，因此不同的文化背景，不同的法治理念，不同的角度出发制定出的治安行政法也会千差万别。在重私权、奉行“权利本位”、权利为中心的国度里，治安行政法侧重保护私权，严格控制公权，如象日本和我国台湾地区的《社会秩序维护法》之类。在军政府或专制国家，治安行政法保证权力的有效行使，甚至根本不需要什么法，一切听命于权力。公民权利不但没有基本保障而且受到严重践踏。我国的《治安管理处罚法》第一条规定：“为了维护社会治安秩序，保障公共安全、保护公民、法人和其他组织的合法权益，规范和保障公安机关及其人民警察依法履行治安管理职责，制定本法”，清楚表明两点：1、治安行政法是以保护公民、法人和其他组织的合法权益为出发点、为已任、为目的的；2、治安行政法是以规范和保障公安机关依法履行治安管理职责为出发点、为已任、为目的的。是尊重权利、规范权力模式。但不可否认，治安行政法命名为《治安管理处罚法》又清楚地表明它非常注重处罚，非常注重强化权力，再加上国家对人身自由权保护的力度不够，对政府约束的法律机制、监管机制还不够完善，客观上增强了权力的扩张性、侵略性、侵害性，从而使行政权力侵犯其神圣的授予其权力的法律，侵犯其国家的主权者公民的合法权益的可能性也随之增加。为了摆脱管制型政府形象，温家宝总理在2005年3月的《政府工作报告》中提出：“努力建设服务型政府。创新政府管理方式，寓管理于服务之中，更好地为基层、企业和社会公众服务”。[③]在国家行政管理，包括治安管理活动中特别需要强化“以人为本”“权利本位”的理念。营造维护良好的政治、经济、文化、社会生活秩序不是依仗处罚，而是通过关心、解决民生实际问题，通过服务来实现。不可否认，有人就是要违法，就是要破坏民众所盼望的良好秩序，对于他们的行为给予制裁处罚也是必要的。但这不是为处罚而处罚，而是为了维护良好秩序。 

不是简单地强化管理而更重要的是强化服务，不在处罚中实现有序，而是“寓管理于服务之中”，在服务中实现管理。这是管理模式的重大变革，仅由政府变化某些形式和方法，是很不够的。除了转变观念外，还必须从行使管理权力的源头入手，只有从立法上不授予行政机关管制型管理权，行政机关才有可能从管制型权力模式中解脱出来，否则将仍是换汤不换药，穿新鞋走老路。 

鉴此，我建议将强化管理、强化处罚、强化权力的《治安管理处罚法》修改成《中华人民共和国治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会治安秩序维护法》或《中华人民共和国社会秩序维护法》。 

四、关于《中华人民共和国治安秩序维护法》 

《中华人民共和国治安秩序维护法》是调整治安行政法律关系的法律。首先必须明确、准确界定其调整范围。现行《治安管理处罚法》第二条规定：“扰乱公共安全、侵犯人身权利、财产权利，妨害社会管理，具有社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》的规定构成犯罪的，依法追究刑事责任，尚不够刑事处罚的，由公安机关依照本法给予治安管理处罚”。这清楚表明，现行《治安管理处罚法》的调整范围不是根据行政职权和行政法的性质、特点来界定和确定的，而是依刑法为标准，依够不够刑法处罚为标准确定的。把轻微犯罪尚不够现行刑法规定的管制、拘役、徒刑处罚的统统列入行政法调整范围，授权行政机关依据行政程序予以处罚，这是很不科学、很不妥当的，不符合国家机关职能分工的总原则，有行政参与司法之嫌，应作修改。凡治安犯罪，即使轻微犯罪也应列入刑法调整范围，通过司法程序予以处罚。至于轻微犯罪尚不够现行刑法处罚，应修订刑法。绝不能把现行刑法未调整的空白领域简单地分配给行政法来调整。根据行政职权和行政法的性质、特点，治安行政法只能调整治安行政法律关系，只能就作为行政主体的公安机关与公民、法人和其他组织在治安行政活动中的权利、义务作出规范，就维护治安行政秩序的法律行为作出规范。准确科学界定治安维护法的调整范围，避免以罚代判，避免行政权的滥用，是非常必要的。 

第一，《中华人民共和国治安秩序维护法》授权公安机关行使维护社会治安秩序的职权，包括对违反社会治安秩序的行为予以处罚的权力，不削弱公安机关的权力。公安机关行使维护社会治安秩序的职权有充分保障。不过我国的公安机关既是行政执法机关，又具有司法侦查权，既是《治安秩序维护法》的的执法主体，又是刑事犯罪侦查的司法主体。因此，作为行政主体对违反社会治安管理秩序、违反《治安秩序维护法》的行为行使处罚权时，应遵循行政程序；对治安犯罪包括轻微犯罪行为行使处罚时，应以司法机关的资格遵循司法程序。分清不同的资格身份、遵循不同程序是非常必要、非常重要的。 

第二，《中华人民共和国治安秩序维护法》十分注重对公安机关行使权力的规范与监控，明确其营造、维护良好治安秩序的义务，明确其保护公民、法人和其他组织合法权益的义务。同时，应赋予当事人以更多的抗争权利。使公安机关在履行维护社会治安秩序的职权时，不再是盛气凌人的治安处罚权的主宰，而是社会治安秩序维护者，是为人民、为国家而营造良好秩序，是为人民、为国家履行义务。形成公安机关行使权力是义务，履行职责还是义务的氛围，突出了公安机关的责任、义务和服务。从而从以权力为中心、权力为本位的管制型管理模式，转化成以责任为中心、义务为本位的服务式管理模式。有效抑制行政权力的侵略性、扩张性和侵害性，有效抑制权力本身对执法机关的腐蚀作用，有利于建塑服务机关、服务政府的光辉形象。 

第三，文明执法是维护社会稳定的决定性因素，反之则可能导致社会不稳定，影响、冲击和谐社会的创建。《中华人民共和国治安维护法》不再是处罚法，也不是管制法，是“寓管理于服务之中”的维护社会秩序服务法，能更好体现人性化管理与服务政府，更容易被广大民众所接受，有利于社会的稳定，有利于促进人与人之间、民众与政府之间的和谐。是一部遏制公权力、保护私权利、建设和谐社会的良法。 

第四，慎用行拘留权。人身自由权是最基本的人权之一，不经司法程序由政府行使20日（一年之5％、一月之2/3）拘留，对于一个公民的伤害太大了，渴望自由是人之本性，政府应努力营造尊重公民人身自由权的社会氛围。只有在不拘留就无法控制混乱局面，不拘留就无法保护财产和公民人身安全，以及其他处罚不足以使当事人受到深刻教育的情况下，才予以拘留，而且应尽量通过司法程序实施治安刑事拘留，慎用行政拘留。以显示政府对宪法的尊重，更好体现政府保护公民基本人权的良好形象。 

【注释】 

新修改的治安管理处罚法篇6

一、第二条修改为：“本条例所称未成年人是指未满18周岁的公民。”

二、第四条增加一款，作为第二款：“对侵犯未成年人合法权益的行为，任何组织和个人都有权予以劝阻、制止，并有权向未成年人保护委员会或者有关部门投诉、举报。”

三、第十八条修改为：“学校、幼儿园、托儿所教职员应当尊重未成年人的人格尊严，不得对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为。”

四、增加第二十三条：“幼儿园、托儿所应当做好保育、教育工作，组织有利于幼儿健康成长的文化娱乐等活动，促进幼儿在体质、智力、品德等方面和谐发展。组织幼儿活动，应当防止发生人身安全事故。”

五、第三十五条改为第三十六条，修改为：“博物馆、纪念馆、科技馆、文化馆、美术馆、影剧院、体育场（馆）、动物园、公园等场所应当对中小学生和学龄前儿童优惠开放。”

六、第三十六条改为第三十七条，增加一款，作为第二款：“儿童食品、玩具、用具和游乐设施，不得有害于儿童的安全和健康。”

七、第三十七条改为第三十八条，修改为：“营业性舞厅、歌厅等不适宜中小学生和学龄前儿童活动的场所，不得允许其进入，并应当设置明显的禁入标志。”

八、增加第三十九条：“任何人不得在中小学、幼儿园、托儿所的教室、寝室、活动室和其他未成年人集中活动的室内吸咽。”

九、增加第四十条：“任何组织和个人不得披露未成年人的个人隐私。”

“对未成年人的信件，任何组织和个人不得隐匿、毁弃；除因追查犯罪的需要由公安机关或者人民检察院依照法律规定的程序进行检查，或者对无行为能力的未成年人的信件由其父母或者其他监护人代为开拆外，任何组织或者个人不得开拆。”

十、增加第四十一条：“各级人民政府应当积极发展托幼事业，努力办好托儿所、幼儿园，鼓励和支持国家机关、社会团体、企业事业组织和其他社会力量兴办哺乳室、托儿所、幼儿园，提倡和支持举办家庭托儿所。”

“各级人民政府和有关部门应当采取多种形式，有计划地培养和训练幼儿园、托儿所的保教人员，加强对他们的政治思想和业务教育。”

十一、增加第四十二条：“卫生部门应当对儿童实行预防接种证制度，积极防治儿童常见病、多发病，加强对传染病防治工作的监督管理和对托儿所、幼儿园卫生保健的业务指导。”

十二、第四十四条改为第四十九条，增加一款，作为第二款：“人民法院审理未成年人犯罪案件，可以从当地聘请教育工作者和共青团、妇联、工会干部为特邀陪审员。”

十三、第四十五条改为第五十条，修改为：“对判决前的未成年人犯罪案件和其他违法案件，新闻报道、影视节目、公开出版物不得披露其姓名、住所和照片及可能推断出该未成年人的资料。”

十四、第四十六条改为第五十一条，修改为：“对羁押或者服刑的未成年人，应当同羁押或者服刑的成年人分押、分管。”

十五、第四十七条改为第五十二条，第二款修改为：“人民检察院免予起诉、人民法院免除刑事处罚或者宣告缓刑的和服刑期满释放、被解除收容教养的以及受过行政处罚的未成年人，复学、升学、就业不受歧视。”

十六、第五十条改为第五十五条，增加一项，作为第五项：“积极兴办幼儿园、托儿所、哺乳室的”。

十七、第五十二条改为第五十七条，修改为：“学校、幼儿园、托儿所的教职员对未成年学生和儿童实施体罚、变相体罚的，视情节轻重，由其所在单位或者上级机关给予批评教育或者行政处分。”

十八、第五十五条改为第六十条，修改为：“违反本条例第三十八条的规定，营业性舞厅、歌厅等不适宜中小学生和学龄前儿童活动的场所，不设禁入标志，或者明知是中小学生、学龄前儿童仍允许其进入的，由文化主管部门责令改正，可以处以罚款。罚款数额由市人民政府规定。”

“当事人对前款规定的罚款决定不服的，可以在接到处罚通知之日起十五日内，向上一级行政机关申请复议；对复议决定不服的，可以在接到复议决定之日起十五日内，向人民法院提起诉讼；也可以直接向人民法院提起诉讼。逾期不申请复议，也不提起诉讼又不履行的，作出处罚决定的机关可以申请人民法院强制执行，或者依法强制执行。”

十九、第五十六条改为第六十一条，修改为：“侵犯未成年人的合法权益，对其造成财产损失或者其他损失、损害的，应当依法赔偿或者承担其他民事责任；属于违反治安管理的行为，依照《中华人民共和国治安管理处罚条例》处理；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。

新修改的治安管理处罚法篇7

最近的几起公众事件，都与劳教有着或隐或显的关系：一是唐慧案，遭、母亲上访被劳教，刺痛了社会良心；二是重庆方洪因言获罪案、龚汉周两次劳教案，成为“唱红打黑”的反讽性写照（参见本期报道）。

尽管上述事件经各界呼吁，已出现良性转机，但社会共识与公众期待并不止于此，纷纷要求改革或废除这一制度。

劳教制度最初产生于肃反需求，后在反右中确立，对象并非治安违法人员，而是政治对象，惩罚近乎无期徒刑，到上世纪70年代末才明确期限。

以“教养”之名行刑罚之实，是劳教制度先天的痼疾，而在今天尤显突出。众多“劣法”，如《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》《城市房屋拆迁管理条例》皆被废止，而劳教制度岿然不动，落后于时代之远，惰性之固，令举世侧目。

主张修法者提出，以法院的判决取代公安部门的审批，以法院作为劳动教养的裁定机构；以“保安处分”之名取代“教养”，求得法理上的依据；以社区矫正取代劳教所；劳教委员会独立成为第三方；加强内部监督。归其要义，是赋予这一制度的合法性基础。

这些方案看似各有合理性，但均有着眼局部、削足适履之嫌。

若以法院作为判处劳教的主体，《刑法》现有的刑罚体系，就难免与劳教的处罚相抵触——劳教规定的 1年－4年期限，已经超过了《刑法》中诸多罪刑。若要真正实现由劳动教养向“治安刑”或“轻罪”的过渡，将牵涉整个法律体系的修改。

亦有人援引国外的“保安处分”为劳教的法理依据，但观之日本、台湾地区的司法实践，其“保安处分”皆有严格限定的范围，针对未成年、精神缺陷等不完全责任能力人，以及有酗酒、吸毒等恶习的人员，法院在判决其缓刑、假释、不等情形之下，以保安处分作为替代措施，其执行方式是政府监护和社区矫正。而未经法庭判决即可将所谓“社会害虫”投入监狱，历史上只见于少数政体。

在劳教所的监督方面，所谓“驻所检察室”只有“监督建议权”，谈不上内部制约。改革劳教委员会或可加强公安系统内部监督，但仍是左手监督右手的思维，无法触及劳教制度的根源。“名不正则言不顺”，只要“劳动教养”的名义还允许保留，则改革无从谈起，这也是收容制度、拆迁条例只能废止而不宜修补的原因。

有人探索劳教的现实需求，认为它解决了一部分“屡犯不改”违法者的问题。实际上，单纯就处罚的衔接来说，在《治安管理处罚法》的行政拘留期限和《刑法》的底端刑管制、拘役之间，并不存在时限上的断裂期。管制的期限是三个月以上两年以下，但作为一种社区矫正刑，它的刑期浮动较大，拘役的期限起始点则更低至一个月。而被判处劳教的期限，最短也要一年。

就《治安管理处罚法》本身来看，并没有对惯偷、多次寻衅滋事以及妨碍公务等行为提出劳教需求，只规定了对容留介绍、制售物品以及聚众等行为人“屡教不改的，可以按照国家规定采取强制性教育措施”，原因即在于前数种行为已纳入《刑法》，均可处以管制、拘役或者有期徒刑。

可见，需要由劳动教养来对接的治安管理处罚需求寥寥无几。而或行为，并不合适通过剥夺人身自由的方式来处罚。

而且，去年新修的《刑法》已明确了对判处管制的人员实行社区矫正，《社区矫正实施办法》也已出台推广。由此，“屡犯不改”违法者的处罚空白，实际已不复存在。

既无法理上的存在依据，废除劳教制度的阻力何在？除了公安机关的路径依赖，要害更在于其与制度的关涉。在收容遣送制度被废除之后，面对上访洪流，劳动教养渐成某些地方政府粗暴对付访民的便宜工具，而其对法治之害则愈演愈烈。

劳教制度之下，有时亦难掩利益暗流。截至2010年，全国共有劳教场所 310多个，收容劳教人员 31万多人，生产数十种轻工产品。这些产出的利益分配是否公平透明，也是不容回避的问题。

新修改的治安管理处罚法篇8

最近，经国务院同意，由交通部、公安部、国家发改委等7部委联合的《关于在全国开展车辆超限超载治理工作实施方案》已经实施，从2004年6月20日起，为期3年的全国集中治理超限超载工作已正式启动。专家认为，这次联合治超是实践“三个代表”重要思想的具体体现，是利国利民的实际行动，也是对人民生命财产高度负责的具体体现；这是一次科学性、合理性和合法性高度结合的治理行动，是新时期政府高水平执政的体现，必将对经济社会产生深远的影响。

现代社会的标志之一是法制化，要求政府依法行政，即法无明文规定的不为之，为之则不合法。在此次集中治理中推出的措施，充分考虑了这一法制原则，符合依法行政的要求。集中治理超限、超载措施的的法律依据在治理活动中是十分重要的。 “以法律为准绳”是法制国家判断社会现象正确与否的标准，如果是违法行为应给予否定，如果是合法行为应给予肯定。超限超载年年治，之所以收效甚微，是由于治理的政策措施没有从源头上进行治理。造成这一现象固然有交通部门职责的局限性原因，但仍然反映出了政府部门之间协调性、系统性差的缺陷。这次治理从源头开始，环环相扣，体现了政策措施的科学性：政策措施的合理性，要求政府的政策措施公开、公平、公正以及受益者众。可喜的是这次集中治理推出的所有措施，都充分考虑到了这一原则，体现了其合理性、科学性、合法性。

关键词：集中治理

超限超载

法律依据

最近，经国务院同意，由交通部、公安部、国家发改委等7部委联合的《关于在全国开展车辆超限超载治理工作实施方案》已经实施，从2004年6月20日起，为期3年的全国集中治理超限超载工作已正式启动。专家认为，这次联合治超是实践“三个代表”重要思想的具体体现，是利国利民的实际行动，也是对人民生命财产高度负责的具体体现；这是一次科学性、合理性和合法性高度结合的治理行动，是新时期政府高水平执政的体现，必将对经济社会产生深远的影响。

一、科学性否定了“超限超载有理论”

近年来，有些人对超限超载的认识出现了不正常的“宽容”和“理解”，什么“不超限超载就不能挣钱”、“超限超载是被乱罚款、乱收费逼的”、“超限超载有利于降低物价、降低生产成本”等等，这些论调，为超限超载的蔓延提供了“理论温床”，甚至影响了人们对治理超限超载正确性的价值判断。

“以法律为准绳”是法制国家判断社会现象正确与否的标准，如果是违法行为应给予否定，如果是合法行为应给予肯定。

那么，超限超载是否合法？

超载，无论是原《道路交通管理条例》，还是今年5月1日起实施的《道路交通安全法》，从来都是禁止的，因此，超载违法毫无疑义；超限，《公路法》采取的是严格限制许可主义，即经批准并采取防护措施可以通行，未经批准不得行驶，因此，对未经批准而擅自行驶的，认定为违法行为也毫无疑义。需指出的是，最近几年，只有少量超限运输是经批准而采取防护措施通行的。

为什么这样清晰的标准，会被“超限超载有理论”所淹没呢？

古今中外的法制思想史上都出现过一种所谓“任何违法结果都能对社会有利”的怪论。按其主张：杀人有罪，但杀人给法官、律师创造了收入；伤人有罪，但伤人给医院提供了产值；销赃不对，但也繁荣了市场；走私不对，但让群众享受了低值商品；盗版不对，但让穷人欣赏到了大片。这种单以结果去否定违法行为定性的主张显然是荒唐的，它早已被现代的、文明的、进步的法律思想所否定。今天在对待超限超载违法行为的认识上，社会上各种“超限超载有理论”似乎又显现了其影子。

这种偏离法律标准判断事物的歪论，显然是在淡化超限超载的危害，美化超限超载，是违反科学思维的。在这次全国集中治理超限超载的工作中，各种政策措施坚决刹住了美化超限超载的歪论，彻底否定了“超限超载有理论”，并坚持主张违法行为没有任何“理”和“利”，因此，治理活动必将使人们的认识回归到法律思维的轨道上来，必将提高人们的法律意识，促进社会主义法制建设。

二、超限、超载的危害性

1、对公共安全的漠视。交通安全是我国公共安全体系的组成部分，我国刑法将交通肇事罪列入了危害公共安全的犯罪中，《治安管理处罚条例》也把超限超载行为视为危害公共安全的行为。因为，车辆超限超载后，对其转向系统、制动系统、轮胎负荷等都将产生重大影响，使得驾驶员难以在有效时间、有效距离内采取有效措施，从而易导致交通事故。这几年因超限超载发生的事故占交通事故总数的70%，成为与超速、酒后驾车并行的三大“杀手”之首。明知超限超载的危害还去实施，表现出他们对他人和自己的生命健康、财产的漠视。

2、对公共产品的滥用。道路是国家财产，同时也是公共产品。道路这种公共产品除具有一般公共产品所共有的公众使用权利平等、使用机会平等，用公共财政建设、养护、管理的特点外，还有“有限性”和“周期性”的特征。超限超载车辆在道路上行驶，对道路造成损坏，使得这一有限资源被不正当使用，不仅侵犯了他人的权利，剥夺了他人使用道路的机会，而且也增加了纳税人的负担。

3、对公平竞争经济秩序的破坏。超限超载刚出现时是车辆用户为了获取暴利，但当社会出现“趋同”现象时，就必然造成恶性竞争，一方面“驱逐”了不超限超载的合法经营者，另一方面又使得超限超载自身走向“微利”乃至“亏损”状态，“不超限超载就不能挣钱”恰恰是超限超载的恶果。

值得一提的是，由于交通运输业的基础产业属性，超限超载的危害由此也“传染”给了其上游和下游产业。我们看到，一些制造厂商为满足市场的不正当需求，开始生产“大吨小标”车辆；一些维修厂和改装厂为满足市场的畸形需求，开始违规加高槽帮和加装弹簧等，正常的经济秩序链条中的一环被破坏，导致环环不正常运转。

对超限超载危害性的认识，过去人们只停留在简单的损坏国家财产上，这远远不够。这次从“公共”的角度来看其危害性，表明了政府的管理已回归到“提供公共服务”的科学理念上来。

三、集中治理超限、超载的政策、措施的科学性克服了局限性

超限超载年年治，之所以收效甚微，是由于治理的政策措施没有从源头上进行治理。造成这一现象固然有交通部门职责的局限性原因，但仍然反映出了政府部门之间协调性、系统性差的缺陷。这次治理从源头开始，环环相扣，体现了政策措施的科学性：

首先，由国家技术监督局国家标准《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》，使车辆制造业、维修业、改装厂有“法”可依，使国家机动车产品主管部门能按照国家机动车安全技术标准进行严格审查，许可合格机动车车型投入生产，使质量技术监督部门能依照《中华人民共和国产品质量法》的有关规定对违规行为给予处罚，使工商部门能对非法车辆改装企业进行整顿。

其次，由国家发改委公布不符合国家标准的车辆型号，要求车辆的所有者、使用者主动恢复标准吨位。

再次，公安交通管理部门在车辆登记、年检、年审时把关，发现没有按国家标准恢复标准吨位的，强制更正。

最后，由交通主管部门和公安交管部门在路面监督检查时，按行驶证标定标准要求机动车驾驶员卸载超限超载部分，督促机动车驾驶员回到源头上解决。

上述政策措施将逐渐消除市场对“大吨小标”车辆的“需求”，切断超限超载车辆的“供给”。

依靠科技提高执法科学性

治理超限超载是技术含量很高的执法活动，要求有较高素质的执法人员、有科学的检测设备。这次超限超载的治理，一方面要求执法人员须经培训后才能上岗，另一方面要求执法人员必须装备检测设备，不准目测或凭经验对超限超载车辆进行认定，体现了执法的科学性。

四、集中治理超限、超载的政策措施合理性体现出了公开、公平、公正

政策措施的合理性，要求政府的政策措施公开、公平、公正以及受益者众。可喜的是这次集中治理推出的所有措施，都充分考虑到了这一原则，体现了其合理性。

1、对双超的认定标准合理

在此次集中治理中，推出了对超限超载认定的新标准，这些标准是对原有标准的补充、修改，也是为向未来新标准过渡做准备。

在交通部《超限运输车辆行驶公路管理规定》中，超限认定的标准包括超长、超宽、超高、超重、超过轴载质量。这次《关于在全国开展车辆超限超载治理工作实施方案》将超重、超过轴载质量合并为以下几种情况：二轴车辆，其车货总重超过20吨的；三轴车辆，其车货总重超过30吨的（双联轴按照二个轴计算，三联轴按照三轴计算，下同）；四轴车辆，其车货总重超过40吨的；五轴车辆，其车货总重超过50吨的；六轴及六轴以上车辆，其车货总重超过55吨的。应当说，这是对《超限运输车辆行驶公路管理规定》的修改。

但需要指出的是，2004年4月1日，将于10月1日起实施的国家标准《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》，对车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值又有新的规定，这些新标准与此次集中治理的标准存在一定的差异，三者呈现出“两头小，中间大”的情况，这是必然的。因为在此次集中治理中，要求车辆恢复标准吨位，在车辆恢复标准吨位前，留出一定的空间是合理的，这对促进广大车辆用户自觉恢复标准吨位是有益的。

据此，科学的超载认定标准应当是：以按照《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》生产的车辆、公安交通管理部门依此登记在行驶证上的载质量为标准，只要超过就是超载。

科学的道路车辆超限认定标准应当是：道路车辆生产商生产的车辆超过《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》标准的，就是超限。

科学的车辆超限行驶的标准，即《公路法》的规定应当是：按照各个技术等级的公路与桥梁的限长、限宽、限高、限载标准，对在公路上行驶的车辆提出要求，而不是用一个标准去作为各个等级公路的超限标准。

从《超限运输车辆行驶公路管理规定》的超限标准，到《关于在全国开展车辆超限超载治理工作实施方案》的超限标准，实现了一次飞跃；从《关于在全国开展车辆超限超载治理工作实施方案》到《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》的超限标准，将实现第二次飞跃；从《道路车辆外廓尺寸、轴荷及质量限值》到《公路法》上的超限标准，将完成第三次飞跃，即理性的法律思维。这就是治超第三阶段中“国务院有关部门在总结治理工作的基础上，抓紧制订、修改有关公路设施保护的法律、法规，将治理工作纳入法制化轨道，巩固治理成果”的主要任务。

2、强制恢复标准吨位合理

任何政策都具有“引导性”，这次集中治理超限超载配套措施中，车辆恢复标准吨位，何人受益？这次政策的受益分配呈现出一个“多赢”的局面：首先，机动车的使用者将“大吨小标”恢复标准吨位后，一次到位免受“超限超载”的查处；其次，生产厂家按国家标准组织生产，免受“不合格产品”的查处；再者，交通执法部门、养路费和通行费征收部门的执法标准、收费标准统一，减少了执法和收费的纠纷；最后，道路管理机构对多收的养路费尽管要退还给车户，对少交的养路费不予追缴，但减少了支付公路损坏修复费。因此，强制恢复标准吨位政策体现了其合理性。

3、自由裁量权合理

对第一次发现超限超载不罚款、不收费的规定，是对执法人员罚款自由裁量权的限制，是其合理性的具体表现；对第二次发现超限超载罚款不超过1000元的规定，是在《公路法》第76条规定罚款3万元以下的罚款幅度内的限制，是实现处罚合理的体现；对超限超载的罚款，规定在24小时内实行不准公安、交通两部门重复处罚，不准两地执法部门重复处罚，这是实现“一事不再罚”合理原则的具体体现；对重量不超的不可解体物品和冰箱、彩电、汽车等规则尺寸物品的运输车辆，不予卸载，对蔬菜瓜果等鲜活农产品运输车辆、油汽等化学危险品专用运输车辆，原则上不实施卸载措施，只实行现场告诫、登记，并将违章情况通报车籍所在地有关部门处理，也是合理的。

4、先宣传后治理的步骤合理

透明和提前告知是合理的前提，这次治理将《实施方案》予以公布，并用长达1个月的时间来对政策措施进行宣传，体现了公开的原则。

五、集中治理超限、超载的法律依据体现出了合法性

现代社会的标志之一是法制化，要求政府依法行政，即法无明文规定的不为之，为之则不合法。在此次集中治理中推出的措施，充分考虑了这一法制原则，符合依法行政的要求。

1、对第一次发现超限超载不罚款的规定，不是为违法不究

《公路法》第76条规定的罚款实施条件是“可以”，而不是“应当”，根据法理，凡法律规定为“应当”的都是“必须”实施的，但法律规定为“可以”的都是“可以”实施或“可以”不实施的。因此，规定第一次发现超限超载不罚款，不仅是合法的，而且是对执法人员罚款自由裁量权的限制，是实现合法性的具体方法。

2、对第二次发现超限超载罚款不超过1000元的规定，不是对《公路法》第76条规定罚款3万元的“打折”

《公路法》第76条规定的罚款是“可以处3万元以下的罚款”，因此，规定第二次罚款不超过1000元是在《公路法》第76条规定的3万元以下，是符合法律规定的。特别是按照《行政处罚法》的规定，简易程序适用范围恰恰是对公民罚款50元、对法人和组织罚款1000元以内，因此规定第二次罚款不超过1000元，也是合法的。

4、实行超限超载抄告制度的有法律依据

关于这一点，《道路交通安全法》第92条规定，“运输单位的车辆有本条第一款、第二款规定的情形（指超载），经处罚不改的，对直接负责的主管人员处2000元以上5000元以下罚款”因此，抄告制度恰恰是执行该法的具体方法；同时，《行政许可法》第64条规定，“被许可人在作出行政许可决定的行政机关管辖区域外违法从事行政许可事项活动的，违法行为发生地的行政机关应当依法将被许可人的违法事实、处理结果抄告作出行政许可决定的行政机关”。这就是“异地违法行为抄告”制度，因此抄告制度也是执行《行政许可法》的具体方法。

5、不收补偿费是否使国家财产受损失？

按照《公路法》第85条规定的“民事责任”性质，即收补偿费依然是行使民事权利的方法。民事权利的性质决定了该项权利可以行使、可以放弃、可以变更，因此决定不收补偿费并未违反法律精神。

6、强制超载车辆卸载的依据

任何行政执法的目的都是围绕保护合法和制止违法而进行的，制止除进行制裁外，采取强制措施使违法行为恢复到合法状态是国内外通行的做法。《行政许可法》第68条第2款规定，“行政机关发现关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施存在安全隐患的，应当责令停止建造、安装和使用，并责令立即改正”，“立即改正”就是要求卸载；《道路交通安全法》第92条第3款规定，“有前两款行为的（指超载），由公安机关交通管理部门扣留机动车至违法状态消除”，所谓“至违法状态消除”就是强制卸载的依据；《公路法》第70条、第76条对违法行为“制止”和“责令停止违法行为”的规定，就是强制卸载的依据；《道路交通安全法》第104条规定，“未经批准，擅自挖掘道路、占用道路施工或者从事其他影响道路交通安全活动的，由道路主管部门责令停止违法行为，并恢复原状，可以依法给予罚款”，所谓“恢复原状”就是强制卸载的依据；《道路运输条例》第62条更是清楚地规定了运政执法人员发现车辆超载后“应当立即予以制止，并采取相应措施安排旅客改乘或者强制卸货”。

7、超载30%应认定为违法

在这次全国集中治理超限超载之前，许多地方规定超载30%才认定为违法，而这次一律以超过行驶证载质量规定的就认定为超载，超过30%是从重处罚的一个情节，因此许多人认为这是政策多变。事实上，造成这种情况的原因，首先是原车辆的行驶证载质量失实；其次，在交通部、公安部办公厅2004年3月1日的《关于统一治理超限超载车辆认定标准避免重复处罚等有关问题的通知》中，已经明确通知在今年5月1日后，对载质量超过行驶证核定载质量的，要按照《道路交通安全法》的规定执行，因此，这次一律以超过行驶证的载质量就认定为超载，是严格执法的表现。

8、变卖卸载货物的依据

这次集中治理超限超载中一个引人注目的措施就是对卸载货物免费保管不超过3天时间，逾期经通知后仍不运走的，将按规定予以变卖，扣除相关费用后，通知当事人领取，逾期不领取的，按有关规定上缴财政。根据《行政处罚法》的要求，没收是一种行政处罚，应当由法律、行政法规设定。显然，作为政策的《关于在全国开展车辆超限超载治理工作实施方案》肯定是不能设定处罚方法的。但需要指出的是，“变卖”本身不是处罚，而只是一种措施。在“保管”的条件下，存在着一种《合同法》中规定的“保管合同”关系，在一方放弃保管物的条件下，保管人具有《合同法》第380条规定的“留置”等民事权利，因此变卖是有法律依据的。

9、取消从业资格的依据

这次集中治理超限超载中，对货运企业和货运驾驶员建立信誉档案，实行登记、抄告和公告制度，对同一车辆公告两次或者同一运输企业公告超限超载车辆超过总数的5%的，对不适合卸载的不可解体物品、规则尺寸物品、危险化学品、鲜活物品的车辆，登记3次的，要取消从业资格。今年7月1日将生效的国务院行政法规《道路运输条例》第10条、第23条、第24条，分别规定了道路客货运输市场准入的驾驶员资格条件，至于该资格的名称是“上岗资格证”还是“合格证”，都是从业资格的表现形式，因此，取消从业资格是有依据的。

10、对生产、改装、维修厂违法行为的查处依据

根据《道路运输条例》第2条规定，机动车维修业的行业管理由交通管理部门负责。《道路交通安全法》第103条规定：“国家机动车产品主管部门未按照机动车国家安全技术标准严格审查，许可不合格机动车型投入生产的，对负有责任的主管人员和其他直接责任人员给予降级或者撤职的行政处分；机动车生产企业经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型，不执行机动车国家安全技术标准或者不严格进行机动车成品质量检验，致使质量不合格的机动车出厂销售的，由质量技术监督部门依照《中华人民共和国产品质量法》的有关规定给予处罚；擅自生产、销售未经国家机动车产品主管部门许可生产的机动车型的，没收非法生产、销售的机动车成品及配件，可以并处非法产品价值3倍以上5倍以下罚款，有营业执照的，由工商行政管理部门吊销营业执照，没有营业执照的，予以查封；生产、销售拼装的机动车或者生产、销售擅自改装的机动车的，依照本条第3款的规定处罚；有本条第2款、第3款、第4款所列违法行为，生产或者销售不符合机动车国家安全技术标准的机动车，构成犯罪的，依法追究刑事责任。”因此，《关于在全国开展车辆超限超载治理工作实施方案》要求，由质检总局牵头，规范车辆的生产行为，从源头上杜绝车辆“大吨小标”现象；由国家工商总局会同交通部、国家发展改革委、公安部、国家质检总局对车辆非法改装企业进行整顿，对未经批准擅自从事汽车改装的企业，要按照无证经营的规定，坚决予以取缔；对虽经批准但不按国家规定或者超范围对车辆擅自进行改装的企业，要依法予以处罚直至吊销营业执照，这些都是有根据的。

主要参考文献：

一、《行政法学》作者：胡建淼 法律出版社 1998年版

二、《行政许可》作者：马怀德 中国政法大学出版社 1994年版

三、《中华人民共和国公路法》法制出版社 1997年版

新修改的治安管理处罚法篇9

回顾这次修法，社会形势的发展变化，尤其是转型中国的社会治理需求是推动刑法大规模修改的直接动因。这主要体现在：近年来，严重暴力恐怖案件激增，网络犯罪也呈现新的特点，有必要从总体国家安全观出发，统筹考虑刑法与反恐怖主义法、反间谍法的衔接配套，因此这次增设了不少与反恐怖主义、极端主义有关的新罪；随着反腐败斗争的深入，需要进一步完善刑法的相关规定，为惩腐肃贪提供法律支持，因此，这次修改了贪污贿赂犯罪的处罚规定，并增设一些新罪；劳动教养制度废除后，违法行为惩治的法律必须有所衔接，需要将部分轻罪行为犯罪化；当前，个人参与社会生活时缺乏诚信度的现象（尤其是虚假诉讼、使用假证件、考试作弊、通过网络实施诈骗等）愈演愈烈，刑法不能对此坐视不管。

基于上述立法理由，最新的这个刑法修正案增设了与此相关的大量新罪。主要包括：针对恐怖主义、极端主义的犯罪；虐待被监护、被看护人罪；利用网络犯罪实施的或者由网络服务商实施的犯罪；泄露、报道不应公开的案件信息罪；虚假诉讼犯罪；伪造及使用虚假身份证件罪；在法律规定的国家考试中作弊的关联犯罪；惩治违法上访、“医闹”的犯罪；传播虚假信息的犯罪；对有影响力的人行贿等。此外，《刑法修正案（九）》还修改原有犯罪的构成要素，改变一些犯罪的客观构成要件，降低定罪标准或成倍地扩大处罚范围。具体包括：增设危险驾驶罪的行为类型；针对妇女、儿童、老人等特殊群体的犯罪扩大定罪范围；对妨害法庭秩序等危害司法秩序的犯罪增设了新的行为类型；贿赂犯罪尤其是行贿犯罪的定罪范围扩大。

刑法应当以积极姿态参与社会治理

对于《刑法修正案（九）》大量增设新罪的立法方式，刑法学界批评较多。有的省级刑法学会2015年的年会俨然成了批评《刑法修正案（九）》的专题会议。在新近发表的一些论文中，对修正案进行批评似乎成为一件时髦的事情。例如，对扰乱国家机关工作秩序罪，组织、资助他人非法聚集罪等，有的人认为，所谓“多次扰乱国家机关工作秩序”，实践中大多是反映或提出征地拆迁补偿、案件处理等事件中的正当要求，在得不到及时处理或者任何回应之后的过激行为，如果将类似行为犯罪化，不利于督促地方党政机关依法施政；还有的人主张，对上述行为，在之前至多按照劳动教养的有关规定处罚，这一规定可能使违法行为受到比劳动教养更为严重的惩罚，从而导致罪刑失衡。再比如，对代替考试罪，有的学者提出，对替考者、让他人替考者进行行政处罚已经足够，将其犯罪化处罚过严，不利于治病救人。总之，针对大量进行犯罪化的立法，多数学者担心的问题是：如果用刑法手段替代一般社会生活领域的管控，将违反治安管理活动等行为犯罪化，国家干预就会过度，使社会治理明显染上了“刑法浪漫主义”色彩，违反了刑法的最后手段性、谦抑性的原理。

但是，我不赞成上述关于刑法干预过度的判断。近期刑法立法活跃化，但还保持在必要的、积极的干预限度内，而非过度干预。如果考虑转型社会的背景，再固守相对简单化的传统刑法观，在当下中国未必是合时宜的。社会转型的情势决定了未来的立法必须具有能动性，增设新罪是很长历史时期内立法上的核心任务。

首先，刑法的最后手段性、谦抑性不是立法者头上的“紧箍咒”，其会随着时代的发展而变化，刑罚处罚范围并非越窄越好。在有些刑法学者心目中，似乎罪名越少越好，甚至没有刑罚更好。但是，如果特定时代的多元价值观造成非正式的社会统制力减弱，不可避免地产生通过扩大刑罚处罚范围以保护法益的倾向，刑法就应当由传统上的限定处罚转向适度扩大的处罚。刑法谦抑性对立法者来说具有指导作用，但其不能成为限制立法权的工具。对于应当把何种行为看成足够严重以至于必须动用刑罚手段，是立法者自己判断的。当不能确定某种轻微的手段（例如，单纯的民事惩罚）是否足以充分防止侵害的时候，立法者享有对此自行评价的特权。

其次，如果要建设法治国家，就最好是将达到一定程度的违法行为一律作为司法审判而非行政处罚的对象看待。任何政权都不会容忍危害行为，而总是要采取这样或那样的措施来进行禁止、制裁。按照法治方式难以惩治的危害行为，可能转而以非法治的手段（如我国长期采用的劳动教养）处理。因此，要实现国家对难以容忍的违法行为的惩罚，最佳方式是通过立法者所确定的刑法规范将值得处罚的危害行为规定为犯罪，赋予被告人辩护机会，尊重和保障其各项权利，将处罚纳入法治轨道。过去，我们将大量值得处罚的危害行为在刑事诉讼之外由行政机关处理，带来了很多负面效果；将某些处罚严厉性可能远超刑罚的行政制裁交由行政机关自由决定，而不是交由法院审判，也严重违反了程序正义。特别是在当下废除劳动教养制度之后，对某些违法行为不可能放任自流，某些限制人身自由的措施还要适用，在出现处罚空档时，为防止对某些危害行为的处理机制在现行刑法和治安管理处罚法之外运转，就必须增设新罪，这既是依法治国的要求，也是社会成熟的表现。这种犯罪化趋势，在今后一段时期内还会持续下去。我国刑事法学者显然不能一方面呼吁废除劳动教养，一方面又反对增设新罪。

再次，随着科学技术的发展和社会转型，社会生活的危险性、复杂性，社会成员的陌生程度、对经济利益的追求都在增加，个人的不安感强烈，要求刑法介入社会生活的要求也在增加，处罚早期化、处罚范围扩大在所难免。

最后，犯罪化与国外的刑法立法趋势相呼应。20世纪50年代之后，犯罪化是国外刑法立法的潮流。在法国，立法者制定了现代化的刑事政策，对洗钱行为，利用信息技术、视听通信技术的行为（计算机诈骗等），利用生物医学技术行为（人体试验、胚胎试验）进行犯罪化。在制定保护的刑事政策方面，法国立法者做了以下努力：确认了劳动者的集体权利，对妨碍工人代表履行职责的行为予以犯罪化（妨碍自由任命罪、妨碍自由履行职责罪）；确认了工作和生活不受侵犯的权利，对侵犯生活权利的行为予以犯罪化（侵犯生活罪，偷录私人谈话罪等）；确认了不受歧视的权利，对歧视行为予以犯罪化；确认了要求生活质量的权利，对大量危害环境行为进行犯罪化，这些罪名涉及水污染、大气污染或土壤污染（尤其是有毒垃圾问题）以及某种干扰，如噪声。

自20世纪70年代以来，英国开展了大规模的增设新罪活动，目前英国制定法上的罪名已经达到1万多个。1997年至2007年，英国议会制定了382项法案，其中，29项刑事司法法案新设的刑事罪名超过3000个。原本“像金字塔一样沉默”的日本立法机关从20世纪80年代末开始，为应对犯罪国际化、有组织化以及现代社会的危险无处不在、无时不在的特点，积极回应保护被害人的要求，回应严惩暴力犯罪的呼声，频繁修改刑法典与相关法律，实行大量的犯罪化，出现了“立法活性化”现象，例如，在《规制纠缠等行为的法律》中，将表达爱恋或好感没有得到回应而纠缠对方的行为犯罪化。在日本，刑法典、单行刑法与行政刑法所规定的犯罪难计其数，即使在我们看来相对轻微的危害行为，也可能被规定为犯罪。

相反，在当下中国只有刑法典（及修正案）与1个单行刑法规定犯罪及其法定刑（罪名总共仅有500多个），不存在其他法律中规定的行政刑法。由于刑法典上的条文数量很少，因此，粗看起来，中国刑法中的处罚范围似乎很广，但实际上不是如此，日本刑法中的处罚范围比中国要广泛得多。国外上述刑法理念和立法做法，在未来相当长时期内，都值得我们在制定刑法时认真加以考虑，从而使得刑法立法科学化、合理化。

今后，我们还需要新增一些不太受时代变迁影响的危害行为。如应考虑增加强制罪、暴行罪、胁迫罪、泄露私人秘密罪、公然猥亵罪、背信罪、侵夺不动产罪、伪造私文书罪等，还可以考虑借鉴德国刑法典第323条c的规定增设见危不救罪，将社会成员在危急情况下对他人的救助义务用法律方式确定下来。

刑法参与社会治理的限度 2015年1月8日上午，上海高院对“复旦投毒案”被告人林森浩故意杀人上诉一案进行公开宣判。

刑法以积极姿态参与社会治理无可厚非。每部刑法都属于它特定的时代，必须对应该特定时代市民社会的生活状况。犯罪的质的规定，在于它对社会生活的危险性。黑格尔的著名观点是，如果社会本身是动荡不安的，就必须通过惩罚来确立样板，因为相对于犯罪的样板，刑罚本身也是一个样板；如果社会本身是很稳定的，犯罪在法律上的地位就是微不足道的，就可以根据犯罪的地位的趋势来考虑废除犯罪。

但是，也要看到，刑法参与社会治理总是有一个限度和边界。

首先，不能将反伦理或者仅停留在思想领域、私人之间的行为犯罪化。

其次，不能将过于轻微或其他法律（民商法、行政法）足以调整的社会关系作为刑法规范的对象。

再次，对公众的处罚呼吁必须进行过滤。在现代社会，媒体的发达、传播的迅捷使得公众的处罚呼吁可以充分表达出来并被放大；社会成员的价值观分化，不同群体对违法行为的感受不同，对犯罪化的不同要求也都被提出来。我国不少刑法立法就是回应社会需求的结果。但是，众声喧哗中存在大量非理性的、个人化的因素，立法者必须对此进行充分评估，反复论证某种行为危害的普遍性特征，防止针对个别行为进行“特例立法”；防止将轻微行为犯罪化。

最后，要充分评估以配置重刑的方式回应社会治理需求可能带来的负面效果。以这次通过的修正案为例，其回应了社会上关于严惩收买被拐卖的妇女、儿童行为和行贿行为的呼吁，作出了力度很大的修改。刑法第241条第6款原规定为：“收买被拐卖的妇女、儿童，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以不追究刑事责任”。《刑法修正案（九）》将其改为：“收买被拐卖的妇女、儿童，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的，可以从轻处罚；按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的，可以从轻或者减轻处罚。”问题在于：如果对收买被拐卖的妇女、儿童者没有网开一面不追究刑事责任或免除处罚的规定，可能导致收买者“鱼死网破”，带着被拐卖的妇女、儿童东躲，或者虐待被害人，抗拒解救，更不利于保护妇女、儿童。此外，刑法第390条规定，行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。《刑法修正案（九）》将其修改为“行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。”但是，难题在于：在实践中，大量行贿人并不属于犯罪较轻的情形，其对侦破案件并未起关键作用，或者无重大立功表现，对在被追诉前主动交待行贿行为的，如果不能免除处罚，对其只能从轻或者减轻处罚，那么，在“博弈”过程中，可能彻底使“污点证人”不开口，行贿人咬紧牙关的结局是受贿案件无法破获，这势必更不利于反腐。

新修改的治安管理处罚法篇10

人权亮点

人权的保障是我国近十年法治进程中的一大亮点。司法改革的本质在于限制公权，保障人权。现今，不仅宪法明确规定了“国家尊重和保障人权”（2004年宪法修正案），“保障人权”还被写进了与每个人人身自由权乃至生命权休戚相关的新刑事诉讼法。2012年3月14日，第十一届全国人民代表大会第五次会议通过《全国人民代表大会关于修改〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的决定》。继2007年最高院收回死刑复核权和2010年推出了证据制度改革之后，刑诉法的修改再一次将以“保障人权”为重要目标的司法改革推进了一大步。另外“新刑诉”还规定了严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪（第50条）。侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，可以对讯问过程进行录音或者录像；对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，应当对讯问过程进行录音或者录像。录音或者录像应当全程进行，保持完整性（第121条）。

上述我国刑事制度就人权方面的改革离不开那些惨痛的历史教训。继早年的佘祥林案件之后，2010年又曝光了赵作海案——坐牢11年后，被害人神奇“复活”。此外，公众广泛关注的聂树斌、杨志杰、孙万刚等案件都已经成为了刑事法制改革身后的一把利剑，这把利剑催促着刑事司法走向保障人权的改革之路。

“新刑诉”第50条规定了“不自证其罪规则”，即：“不得强迫任何人证实自己有罪。”该规则不是英国刑事司法制度中“沉默权”的翻版，也不同于美国宪法修正案第五条以及著名的“米拉兰警告”，而是吸收其合理内核的社会主义法治新创举。“新刑诉”第五十四条规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”这两个规则的得以确立本身便代表了中国在人权保障的道路上有了长足的进步。

但是回归现实，在刑事领域中充分地保护当事人的人权还有很长的一段路要走。在现有刑侦实践中，重口供、轻程序，盲目追求破案效率等观念因素是刑讯逼供屡禁不止的根源。在我们国家的宪法和法律一再重申要保护人权的情况下，“运动式”严打、行政机关领导干部“从严从重从快”的批示、公检法三机关联合办案，未审先判、“棍棒底下出材料，后半夜里出成果”等现象仍时有发生。没有制约的权力，人权的保障也必然沦为满纸空文。公权力没有得到有效制约和监督是人权保障问题突出的根源所在，屡屡发生的以言代法、以权压法、徇私枉法的现象正说明了这一点。公权力若不能在有效约束的情况下适当行使，必然是为祸人间的猛兽。有的地方标榜“有黑必打”，当权者时刻扮演“护民保民”的英雄角色，然而一旦将权力的外衣脱去，展现在人们面前的却是徇私枉法、、践踏法律尊严的极权者形象。这些现象表明在刑事审判实践中，人权保障制度仍然比较脆弱，经常会为政治任务让路，甚至有时屈从于长官意志。如果这些情况不能从根本上予以解决，那么我们在刑事制度中的人权就不会得到保障。

重视民生

在近年来我国的刑法修订过程中，关注民生是一个很明显的趋势。民生问题关系人民群众的生计生活，包括就业、收入分配、教育、医疗、住房、社会保障等方面。从民生与法治的关系来看，法治是民生保障的主要路径，而民生保障是法治的根本价值。在民生问题上，得到较大完善的是食品安全、医疗和环保方面。

在食品安全方面，修改后的刑法，重罚食品安全罪，强化了对食品安全这一重大民生问题的保护。首先，《刑法修正案（八）》在刑法第143条，“生产、销售不符合食品安全标准的食品罪”中，增加一个适用条件“或者有其他严重情节”，降低了该罪名的入罪门槛。第二，将原来的卫生标准上升为食品安全标准，定罪依据更为明确。第三，删除了“五年以下有期徒刑或者拘役”中的“拘役”，使食品安全犯罪最低刑罚变为有期徒刑。第四，只提出了“并处罚金”但未规定具体数额，这给与了法官更大的自由裁量权，也在经济上加大了对食品安全罪的处罚力度。第五，增设“食品监管渎职罪”，即“负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员，或者，导致发生重大食品安全事故或者造成其他严重后果”，并且规定了比“罪”、“罪”更重的法定刑，加大了对食品监督管理渎职犯罪的惩治力度。

在药品安全方面，《刑法修正案（八）》将第141条“生产、销售假药罪”之第一款中的“足以严重危害人体健康”从该罪名中删除，这意味着该罪成为行为犯，只要是生产销售假药的，就要处三年以下有期徒刑或者拘役。

在环境问题上，《刑法修正案（八）》将原刑法第338条规定的“重大环境污染事故罪”修改为“重大环境污染罪”。原法条中所规定的“危险废物”改为“有害物质”，“造成重大环境污染事故，致使公私财产遭受重大损失或者人身伤亡的严重”改为“严重污染环境”。 法条字面上的变化及暗含的后果与行为之间严格的因果关系的要求的取消，意味着过去对重大环境污染事故罪的高门槛得到了极大的降低。

食品、医疗、环保方面的安全隐患给社会的稳定和人民的生命安全带来的巨大威胁不亚于恐怖活动。令人欣慰的是，刑法修正案的不断出台使其更好地扮演了“社会主义的最后屏障”的角色。比如，新修订的“重大环境污染罪”对过去严格的因果关系要求的取消，与《侵权行为法》中对环境污染民事案件的举证责任的修改相一致。相信这一修改之后，很多癌症村数十人因饮用水污染患癌症去世的惨案可以得到妥善处理，相关的责任人也会受到刑罚的处罚。

然而，我们仍然必须保持清醒的意识，刑法的完善仅仅是“防守”措施的完善，保护民生光靠白纸黑字的法律规定是不够的。虽然我们的法律制度在不断走向完善，但是“癌症村”、“艾滋村”、“瘦肉精”、“膨大剂”、“地沟油”等等怵目惊心的词汇也在社会生活中此起彼伏的触动着民众脆弱的神经。重刑之下，还是有少数经营者、生产者受到经济利益的驱使挺而走险。面对一次次的食品安全、医疗安全和环境污染的威胁，保障民生，在做好“防守”工作的同时也应当“主动出击”。

增设的食品监管渎职罪，迫使负有食品安全监督管理职责的国家机关工作人员严格履行监管职责是“主动出击”的一个重要方面。我们可喜地看到了很多类似2012年2月公安部统一指挥，全国六省市集中展开的查处制售“新型地沟油”行动的报道。但是我们的法律制度仍然缺乏一个长效的监督管理机制，来确保法治的运行。

在完善法律监督、制度运行方面我们还可以借鉴外国的一些立法经验，比如2010年7月，美国颁布的《多德·弗兰克法案》（Dodd-Frank）。该法案规定，若有公司内部的举报人主动提供有关公司违法行为信息的，根据提供的信息查实公司的违法行为并对公司进行罚款的，举报人将获得相当于罚款的最低10%最高30%的现金奖励。实践证明，这种举报制度对那些举证困难、调查有难度的案件来说效果非常显著。

反腐态势

十报告中提出：“反对腐败、建设廉洁政治，是党一贯坚持的鲜明政治立场，是人民关注的重大政治问题。这个问题解决不好，就会对党造成致命伤害，甚至。”在过去十年中，刑事制度改革在反腐败领域取得了非常大的成绩，但是也还存在着不足。

近十年来，我国刑事制度在反腐败领域的发展呈现出三大态势：

一、反腐败工作积极与国际接轨

2005年10月27日，我国正式加入《国际反腐败公约》，这对我国形成反腐败总体战略格局，加强国际反腐合作，完善我国相关法律机制起到了重要作用。2006年，国际反贪局联合会成立，10月便将首次年会定在中国。这些积极的举措，对我国反腐败工作的推进是极其有益的。

此外，2011年6月，针对腐败分子携款跨境潜逃日益增多的特点，我国一方面加快与相关国家引渡条约的商议与签订；另一方面大力推进与国际反贪联合会、亚太经合组织等国际组织间的反腐合作。2002年以来，我国与21个国家签订了引渡条约，这对抑制跨国性质的腐败以及国有资产的追回有着重大的影响。

2011年《刑法修正案（八）》首次将“贿赂外国公职人员或国际公共组织官员财务以谋取不正当商业利益”规定为犯罪。以此来致力于构建正常的市场经济秩序，以保障经济的长远发展，这对我国反商业贿赂的推进是极其重要的一步。

二、加大反腐力度

在国内立法方面，2006年《刑法修正案（六）》扩大“公司、企业行贿范围”，将其扩展至包含“其他单位的工作人员。”

2009年《刑法修正案（七）》，结合当时国内贿赂手段越发隐蔽、形式越发多样的情况，将“国家工作人员近亲属”、“斡旋”、“离职后利用原便利条件收受贿赂罪”以及“国家工作人员巨额财产来历不明罪”写进刑法，大大丰富了我国反腐工作的内容，将我国的反腐败工作推到了一个新的高度。

到了2011年，《刑八修正案（八）》在商业贿赂领域增加了“贿赂外国公职人员或国际公共组织官员财务以谋取不正当商业利益构成犯罪”的规定。时至2012年，“新刑诉法”在反贪污贿赂犯罪方面增加了“技术侦察”、“指定居所监视居住”以及“犯罪嫌疑人逃匿，没收违法所得的特别程序”等规定。

三、反腐与保护人权相协调

今年，“新刑诉”重新修订，其在立法上确立了“不自证其罪”和“非法证据排除”两大原则以保障人权。“新刑诉”一方面在努力加强贪污贿赂犯罪的打击力度，另一方面也在努力维护犯罪嫌疑人的合法权利。

我们在看到上述成绩的同时，我们也应当看到我们在反腐的问题上还有很长的路要走。换言之，现阶段国内腐败现象不仅没有得到遏止，相反却越演越烈。从最高人民检察院2009至2012年在全国人民代表大会历次会议上所作的工作报告中，我们可以看到：2008年，查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2687人，其中厅局级181人、省部级4人；2009年，查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2670人，其中厅局级204人、省部级8人；2010年，查办涉嫌犯罪的县处级以上国家工作人员2723人（含厅局级188人、省部级6人），同比增加2%；2011年，查办县处级以上国家工作人员2524人（含厅局级198人、省部级7人）。另外，上述这个情况只是反映了我们腐败状况的一部分而不是全貌——实际情况可能要比上述数字严峻得多。要解决这个问题，我们的反腐可能要做结构性的调整。我们也可以借鉴国际上其他国家比如新加坡的反腐经验。

新加坡在独立之初，它也面临着高度腐败的政治难题。经过20年的努力，至上个世纪七十年代，情况有了大大改观，而如今，它成为了世界上公认的最为安全和远离腐败的国家。究其原因，是因为它一方面对腐败分子的惩罚非常彻底，但另一方面对廉洁人员的保障非常周全。

那么根据新加坡的法律，如果一个公务员被以罪判有罪，他会被原单位解雇，停发所有薪水，且受到社会的谴责以至于身败名裂；个人的公积金全部归零（新加坡中央公积金制度：由雇主和雇员共同缴纳。目前基本稳定在40%的缴费率，其中雇主缴17%，雇员缴23%。公积金可用于购买住房、股票和支付教育及住院医疗费用）；面临10万美元的罚款或不高于5年的监禁。如果罪行与政府合约、议会成员或者公共机构成员相关，监禁可以增加到7年；除了罚款和监禁，他还将被要求以处罚的形式归还其所收受的等额的贿赂（即使已经挥霍完毕）。除此之外，对于其他财产如果没有办法说明其合法来源，法院有权将其没收（新加坡反腐败调查局：《强反腐败法律和行政措施》，http：//app.cpib.gov.sg/cpib_new/user/default.aspx？pgID=165）。

与此同时，新加坡为廉洁奉公的公务员提供了比较周全的保障。新加坡不是国内常提的“高薪养廉”，普通公务员的工资并不高（高级管理人员除外。新加坡公务员工资采用级别制，高级管理人员拥有高工资，而一般公务员薪水相对普通。2010年，李显龙的年薪逾300万新元，约合230万美元）。但是却绝对不会出现赶不上物价上涨速度的情况。公务员的工资由国家工资管理委员会（NWC）调控，每年会根据前一年度新加坡的经济发展数据、居民消费指数（CPI），以及这一年的经济发展预期来编写该年度的工资调整方案。新加坡《工资管理委员会指南（2012——2013）》显示：新加坡2011年的经济增长4.9%，通货膨胀率为4.2%，而当年基本工资的增长为4.4%。也就是说，除去中央公积金的保障，公民也能共享经济发展的成果，以及避免通货膨胀的伤害。与此同时，加上中央公积金来积薪保障养老和医疗、组屋制度来保障住房，这样的保障绝对是极为周全的。

结语

十年来，我国刑事制度改革立足于当今的法治实践，在人权、民生保障以及反腐败等重大问题上稳扎稳打、走出了一条符合中国国情的道路。但是，我们刑事制度的改革仍然任重道远。