设立公司十篇

设立公司篇1

《公司法》第30条规定:“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后,由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。”本条是关于有限责任公司设立登记程序的规定。

公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为,经法定的公司登记机关核准登记注册,公司即为成立,成为具有民事权利能力和行为能力的法人,可以依法开展经营活动。按照文意解释,《公司法》第30条规定设立有限责任公司,首先要求全体股东足额缴付出资,或出资人按照公司章程规定足额缴纳首次出资,并经有关会计师事务所依法验资后,再指定代表人或者共同委托人到公司登记机关办理设立登记手续。公司指定的代表人或者共同委托的人可以是公司的股东、董事、高级管理人员或者律师。

《公司登记管理条例》第9条规定:“公司的登记事项包括:(一)名称;(二)住所;(三)法定代表人姓名;(四)注册资本;(五)实收资本;(六)公司类型;(七)经营范围;(八)营业期限;(九)有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称,以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。”这意味着公司登记机关接到公司设立申请后,应当对收到的申请书及其他有关文件依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行审核,对符合法定条件的,应当予以登记,并发给公司营业执照;公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项;对不符合法定条件的不予登记。法律、行政法规对登记机关审核登记的期限有规定的,登记机关应当在规定的期限内办理审查登记。公司营业执照签发日期,为有限责任公司的成立日期。公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件,营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。

本文的问题是,有限公司在设立登记之前法人机关是否存在?

按照上述《公司法》第30条的规定,似乎公司机关尚不存在,因为由“全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。”而这本来是公司机关的职责。可依照《公司登记管理条例》第9条的规定,公司机关在登记之前已经产生,否则“法定代表人”无从谈起。另外,《公司法》第39条规定:“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持,依照本法规定行使职权。”由此可以推断,有限公司首次股东会会议之前公司机关尚不存在,因为股东会会议在一般情况下应当由董事会召集,董事长主持。那么,这次会议解决什么问题?应该是通过公司章程,选举公司机关,以便进行设立登记活动。如果公司机关已经产生就没有“由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件,申请设立登记。”的必要。换言之,“全体股东”没有权利再进行设立公司的行为。

二、只有公司机关才有权利代表公司

“人格”作为一个人文术语,原本作为古希腊戏剧中“演员的而具”的概念而使用,后来英文、法文、俄文等纷纷引用,再经过古罗马哲学家的运用,尤其是中世纪经院哲学的发展,其词义逐渐确定为“人格”,即表示理性的、个别的存在。豍但真正作为一个法律术语,“人格”一词是从罗马法来的。在古罗马,有贵族、自由民、奴隶,自由民中间还有家父、家主。只有同时具备了自由人、家父、市民三种身份的人,才是一个有地位的人。一个被法律确认的享有权利和承担义务的人,这样的地位在罗马法上被称为人格。后来演化为现代法律上的“人格”,即作为法律所承认的“人的资格”,或者作为民事权利主体的“资格”。从这一意义上说,现代法学中的“人格”,就含有“民事主体”、“权利主体”、“民事地位”、“民事能力”等意义。竖

公司的“实在说”认为公司具有实在的人格,“虚拟说”则认为公司只是自然人的集合,是法律拟制的主体。但无论如何,公司成立的目的是经营,进行民事活动,而民事行为的核心要素是意思表示,公司何以做出意思表示?因此必定要有某些自然人代替公司表达意思,他们成为公司的人,这就是公司机关。可见,公司首先因为法律的规定取得人格,获得民事权利能力,既而通过公司机关取得民事行为能力,成为一个民事主体。公司的最大特点是所有权与经营权分离,公司的所有人享有剩余索取权但不享有具体的经营管理权,而在个人独资企业中,个人和个人委托的企业“机关”(经理)都有权代表企业做出行为;在合伙企业中,各合伙人均享有经营管理权,每一个合伙人的行为均视为合伙企业的行为。从这一角度看,个人独资企业与合伙企业有多个人,公司则有所不同,除法律规定的机关外,其他人不能代表公司,比如《公司法》规定,有限责任公司、股份有限公司设股东(大)会、董事会

、监事会,规模较小的有限责任公司可以不设董事会、监事会,但须设执行董事和监事,一人公司和国有独资公司不设股东会。这些设立的机关代表公司进行民事行为,其他的人,包括全体股东,都不能代表公司行事。问题是,公司的成立与公司的设立有所区别,公司的成立是公司设立的结果。《公司法》第7条第一款规定:“依法设立的公司,由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”可见,在营业执照签发前,公司没有成立,只有完成登记才能成立。可依据《公司登记管理条例》第9条规定,登记事项包括“法定代表人姓名”,《公司法》第13条规定,“公司法定代表人依照公司章程的规定,由董事长、执行董事或者经理担任,并依法登记。公司法定代表人变更,应当办理变更登记。”第47条规定,“董事会对股东会负责,行使下列职权:……(九)决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项,并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项;”加之实践中董事长一般由董事会选举产生,所以,无论是公司董事长还是经理,“法定代表人”的产生必须以董事会的存在为前提,董事会又是由股东会选举产生的,因此,《公司登记管理条例》的规定实际上要求公司机关的存在。公司只有具有人格才有被公司机关的必要,公司没有成立能否具有人格? 三、设立中公司的地位 设立中公司是指从公司的章程订立生效开始,至在工商登记部门获准登记成立为止,以取得法人资格为目的,但尚未取得法人资格的过渡性组织。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。设立中公司不同于公司设立。公司的设立是一个动态的、连续性的行为过程,而设立中公司是伴随设立行为而产生的相对静止的实体概念。豏

由于设立中公司并非当然取得法人地位,或者公司可能成立,也可能不成立,所以有两个问题需要廓清:一是发起设立公司的人的性质;二是设立中公司的性质。

公司的设立,事实上是财产的联合。设立公司这种社团的过程,是发起人(设立人)以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人做出意思表示,表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团,由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同(即设立合同的过程)”。丰公司发起人是属于民事合伙组织,已经殆无异议,《公司法》第80条规定,“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议,明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

众所周知,公司从开始被创设到最终的成立,需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。应当明确的是,这些行为并非都是由发起人合伙完成的。这取决于设立中公司有自己相对独立的人格,只有这种人格才能使其与发起人合伙相区别,从而发起人合伙并不能当然代表公司。

不能忽视的一点是,设立中的公司处于一种变动状态,在发起人订立章程之前,它的形态是“发起人合伙”,这是一种在法律上有明确规定的组织。在章程订立之后到领取营业执照之前,这个组织的形式又有一个确定的名称——“设立中公司”,这又是一个被逐渐广泛承认的具有有限能力的团体。但“设立中公司”只是一个短暂存在的,最终必定要消亡的组织状态,最终,它或者成为“公司”,成为名正言顺的独立法人,或者重新回复为发起人合伙。豑

公司章程的订立是公司设立的起点,之后发起人合伙会按照公司章程的规定缴纳股款,选举公司机关。本文以为,发起人合伙一俟公司机关产生,便无权代表公司。发起人合伙与公司机关是两个性质不同的“组织”,一个是以合同形式联结的组织,一个是法定的公司人,尽管这个人在公司成立之前仅仅能够从事公司设立行为。

发起人首次缴纳出资后,应当选举董事会和监事会,由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件,申请设立登记。”由此可以看出,在股份公司的发起设立中发起人合伙的职责是订立章程、缴纳出资、选举公司机关,然后由公司机关向行政机关报送有关资料,申请设立登记。

《公司法》第91条第二款规定:“创立大会行使下列职权:(一)审议发起人关于公司筹办情况的报告;(二)通过公司章程;(三)选举董事会成员;(四)选举监事会成员;(五)对公司的设立费用进行审核;(六)对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核;(七)发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的,可以作出不设立公司的决议。”第93条规定:“董事会应于创立大会结束后三十日内,向公司登记机关报送下列文件,申请设立登记。”可见在募集设立中,《公司法》同样承认了设立中公司的人格,规定了由公司机关、而不是发起人合伙去进行设立登记。

设立公司篇2

论文关键词：有限公司设立登记设立中公司人格

一、问题的提出

《公司法》第30条规定：“股东的首次出资经依法设立的验资机构验资后，由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”本条是关于有限责任公司设立登记程序的规定。

公司设立登记是公司创立行为发生效力和公司法人主体资格产生的法律行为，经法定的公司登记机关核准登记注册，公司即为成立，成为具有民事权利能力和行为能力的法人，可以依法开展经营活动。按照文意解释，《公司法》第30条规定设立有限责任公司，首先要求全体股东足额缴付出资，或出资人按照公司章程规定足额缴纳首次出资，并经有关会计师事务所依法验资后，再指定代表人或者共同委托人到公司登记机关办理设立登记手续。公司指定的代表人或者共同委托的人可以是公司的股东、董事、高级管理人员或者律师。

《公司登记管理条例》第9条规定：“公司的登记事项包括：（一）名称；（二）住所；（三）法定代表人姓名；（四）注册资本；（五）实收资本；（六）公司类型；（七）经营范围；（八）营业期限；（九）有限责任公司股东或者股份有限公司发起人的姓名或者名称，以及认缴和实缴的出资额、出资时间、出资方式。www.133229.CoM”这意味着公司登记机关接到公司设立申请后，应当对收到的申请书及其他有关文件依照本法和其他有关法律、行政法规的规定进行审核，对符合法定条件的，应当予以登记，并发给公司营业执照；公司营业执照应当载明公司的名称、住所、注册资本、实收资本、经营范围、法定代表人等事项；对不符合法定条件的不予登记。法律、行政法规对登记机关审核登记的期限有规定的，登记机关应当在规定的期限内办理审查登记。公司营业执照签发日期，为有限责任公司的成立日期。公司登记机关签发的营业执照是确定公司成立的法律文件，营业执照的签发日期为公司成立日期。公司自成立之日起成为独立享有权利、承担责任的法人。

本文的问题是，有限公司在设立登记之前法人机关是否存在？

按照上述《公司法》第30条的规定，似乎公司机关尚不存在，因为由“全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”而这本来是公司机关的职责。可依照《公司登记管理条例》第9条的规定，公司机关在登记之前已经产生，否则“法定代表人”无从谈起。另外，《公司法》第39条规定：“首次股东会会议由出资最多的股东召集和主持，依照本法规定行使职权。”由此可以推断，有限公司首次股东会会议之前公司机关尚不存在，因为股东会会议在一般情况下应当由董事会召集，董事长主持。那么，这次会议解决什么问题？应该是通过公司章程，选举公司机关，以便进行设立登记活动。如果公司机关已经产生就没有“由全体股东指定的代表或者共同委托的人向公司登记机关报送公司登记申请书、公司章程、验资证明等文件，申请设立登记。”的必要。换言之，“全体股东”没有权利再进行设立公司的行为。

二、只有公司机关才有权利代表公司

“人格”作为一个人文术语，原本作为古希腊戏剧中“演员的而具”的概念而使用，后来英文、法文、俄文等纷纷引用，再经过古罗马哲学家的运用，尤其是中世纪经院哲学的发展，其词义逐渐确定为“人格”，即表示理性的、个别的存在。豍但真正作为一个法律术语，“人格”一词是从罗马法来的。在古罗马，有贵族、自由民、奴隶，自由民中间还有家父、家主。只有同时具备了自由人、家父、市民三种身份的人，才是一个有地位的人。一个被法律确认的享有权利和承担义务的人，这样的地位在罗马法上被称为人格。后来演化为现代法律上的“人格”，即作为法律所承认的“人的资格”，或者作为民事权利主体的“资格”。从这一意义上说，现代法学中的“人格”，就含有“民事主体”、“权利主体”、“民事地位”、“民事能力”等意义。豎

公司的“实在说”认为公司具有实在的人格，“虚拟说”则认为公司只是自然人的集合，是法律拟制的主体。但无论如何，公司成立的目的是经营，进行民事活动，而民事行为的核心要素是意思表示，公司何以做出意思表示？因此必定要有某些自然人代替公司表达意思，他们成为公司的人，这就是公司机关。可见，公司首先因为法律的规定取得人格，获得民事权利能力，既而通过公司机关取得民事行为能力，成为一个民事主体。公司的最大特点是所有权与经营权分离，公司的所有人享有剩余索取权但不享有具体的经营管理权，而在个人独资企业中，个人和个人委托的企业“机关”（经理）都有权代表企业做出行为；在合伙企业中，各合伙人均享有经营管理权，每一个合伙人的行为均视为合伙企业的行为。从这一角度看，个人独资企业与合伙企业有多个人，公司则有所不同，除法律规定的机关外，其他人不能代表公司，比如《公司法》规定，有限责任公司、股份有限公司设股东（大）会、董事会、监事会，规模较小的有限责任公司可以不设董事会、监事会，但须设执行董事和监事，一人公司和国有独资公司不设股东会。这些设立的机关代表公司进行民事行为，其他的人，包括全体股东，都不能代表公司行事。问题是，公司的成立与公司的设立有所区别，公司的成立是公司设立的结果。《公司法》第7条第一款规定：“依法设立的公司，由公司登记机关发给公司营业执照。公司营业执照签发日期为公司成立日期。”可见，在营业执照签发前，公司没有成立，只有完成登记才能成立。可依据《公司登记管理条例》第9条规定，登记事项包括“法定代表人姓名”，《公司法》第13条规定，“公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记。”第47条规定，“董事会对股东会负责，行使下列职权：……（九）决定聘任或者解聘公司经理及其报酬事项，并根据经理的提名决定聘任或者解聘公司副经理、财务负责人及其报酬事项；”加之实践中董事长一般由董事会选举产生，所以，无论是公司董事长还是经理，“法定代表人”的产生必须以董事会的存在为前提，董事会又是由股东会选举产生的，因此，《公司登记管理条例》的规定实际上要求公司机关的存在。公司只有具有人格才有被公司机关的必要，公司没有成立能否具有人格？

三、设立中公司的地位

设立中公司是指从公司的章程订立生效开始，至在工商登记部门获准登记成立为止，以取得法人资格为目的，但尚未取得法人资格的过渡性组织。设立中公司是公司设立过程中出现的一种特殊组织形态。设立中公司不同于公司设立。公司的设立是一个动态的、连续性的行为过程，而设立中公司是伴随设立行为而产生的相对静止的实体概念。豏

由于设立中公司并非当然取得法人地位，或者公司可能成立，也可能不成立，所以有两个问题需要廓清：一是发起设立公司的人的性质；二是设立中公司的性质。

公司的设立，事实上是财产的联合。设立公司这种社团的过程，是发起人（设立人）以财产进行联合的过程。“这个联合的过程是由每个人对其他人做出意思表示,表明成立一个由他们设想的组织从而设立一个社团，由此他们就同时作为第一批社员加入了这个要设立的社团。这个过程也可称为是订立合同（即设立合同的过程）”。豐公司发起人是属于民事合伙组织，已经殆无异议，《公司法》第80条规定，“股份有限公司发起人承担公司筹办事务。发起人应当签订发起人协议，明确各自在公司设立过程中的权利和义务。”

众所周知，公司从开始被创设到最终的成立，需要有章程的订立、出资或股份的认缴、机关的确定和登记的申请等诸多行为的完成。应当明确的是，这些行为并非都是由发起人合伙完成的。这取决于设立中公司有自己相对独立的人格，只有这种人格才能使其与发起人合伙相区别，从而发起人合伙并不能当然代表公司。

不能忽视的一点是，设立中的公司处于一种变动状态，在发起人订立章程之前，它的形态是“发起人合伙”，这是一种在法律上有明确规定的组织。在章程订立之后到领取营业执照之前，这个组织的形式又有一个确定的名称——“设立中公司”，这又是一个被逐渐广泛承认的具有有限能力的团体。但“设立中公司”只是一个短暂存在的，最终必定要消亡的组织状态，最终，它或者成为“公司”，成为名正言顺的独立法人，或者重新回复为发起人合伙。豑

公司章程的订立是公司设立的起点，之后发起人合伙会按照公司章程的规定缴纳股款，选举公司机关。本文以为，发起人合伙一俟公司机关产生，便无权代表公司。发起人合伙与公司机关是两个性质不同的“组织”，一个是以合同形式联结的组织，一个是法定的公司人，尽管这个人在公司成立之前仅仅能够从事公司设立行为。

发起人首次缴纳出资后，应当选举董事会和监事会，由董事会向公司登记机关报送公司章程、由依法设定的验资机构出具的验资证明以及法律、行政法规规定的其他文件，申请设立登记。”由此可以看出，在股份公司的发起设立中发起人合伙的职责是订立章程、缴纳出资、选举公司机关，然后由公司机关向行政机关报送有关资料，申请设立登记。

《公司法》第91条第二款规定：“创立大会行使下列职权：（一）审议发起人关于公司筹办情况的报告；（二）通过公司章程；（三）选举董事会成员；（四）选举监事会成员；（五）对公司的设立费用进行审核；（六）对发起人用于抵作股款的财产的作价进行审核；（七）发生不可抗力或者经营条件发生重大变化直接影响公司设立的，可以作出不设立公司的决议。”第93条规定：“董事会应于创立大会结束后三十日内，向公司登记机关报送下列文件，申请设立登记。”可见在募集设立中，《公司法》同样承认了设立中公司的人格，规定了由公司机关、而不是发起人合伙去进行设立登记。

设立公司篇3

在我国,从公司形式的选择,到公司设立的条件与程序、公司治理结构,再到公司能力等诸多方面来看,现行《公司法》字里行间渗透着公法的精神与痕迹,国家干预过多,忽视了公司应有的自治性。在我们的观念中,公司更多地是经过审批而成立的市场主体。因此,公司法的修改与完善,必须重申公司法的私法精神,准确定位政府在公司制度上应担当的角色.我国公司法一方面顺应现代西方公司法的发展趋势，对部分有限责任公司的设立采取严格准则主义，另一方面考虑到我国公司发展的现状和实际情况，对股份有限公司和部分有限责任公司的设立则采取核准主义。即设立有限责任公司，符合公司法规定条件的，一般可以采用严格准则主义，直接办理登记注册手续，但对涉及国家安全、公共利益和关系国计民生等特定行业和项目，法律、行政法规规定需要审批的，应当履行审批手续，采用核准主义。对于股份有限公司的设立，由于我国公司法既不允许授权发行，也不允许分期缴纳，要求公司的注册资本在设立时必须全部认足或募足，出资额或股款必须一次缴清。因此，从公司法所规定的内容来看，我国采用的是法定资本制。它有利于国家实现对公司的宏观调控，防止"皮包公司"的出现，维护正常的市场秩序，切实保护债权人的合法权益。但在经济体制改革取得一定成效时，则应改法定资本制为折中授权资本制，即法定资本制与授权资本制的融合，形成介于两者之间的新的资本制度，以适应我国社会主义市场经济深入发展的需要。

重申公司法的私法精神,要求公司法的修改最大限度地尊重公司的自治性,更多地认同公司"是股东间的自愿联合而非政府的产物"。公司法的修改还应充分考虑和保障投资者对公司形式的选择自由；降低市场准入门槛,放宽经营范围限制以保障投资者的营业自由；

 关键词：公司设立；条件；公司法修改。

商事主体以有限责任公司或股份有限公司的身份进入市场，必须具备一定的条件，工商机关商在登记有限责任公司或股份有限公司时，必须审查其是否具备《公司法》设定的条件。

一、公司设立的实体条件

我国《公司法》第19条、第73条对有限责任公司、股份有限公司取得登记的要件作了规定。一般而言，一个公司的设立必须具备3个要件，即人的要件、物的要件、行为要件。其中，公司名称和组织机构、公司住所是各国公司法的共同要求，通常体现在公司章程或设立程序中。因此，我国《公司法》对公司设立条件的要求，就是在发起人、资本、章程三大要件外，加上了必要的生产经营条件。

（一）人的要件：职工持股会的启示

《公司法》第20条规定:"有限责任公司由二个以上五十个以下股东共同出资设立。"《公司法》施行后，部分国有、集体企业进行了公司制改造。在产权量化的公司制改组中，一些企业参与量化股份的职工数量往往超过50人，为登记为有限责任公司，这类企业一般由企业工会或职工持股会作为股东进行登记。按照《公司登记管理条例》的规定，社会组织作为公司股东必须具有法人资格。一些省级总工会认为基层工会经上一级总工会批准即具有法人资格(《江苏省工会法实施办法》)，中国证监会认为工会不能作为股份公司的发起人，民政部门对职工持股会办理社团法人登记持谨慎态度。职工持股会的法律地位是什么，是否具有法人资格，职工流动了如何处理，具有很大争议。因此，对股东超过法定人数而由工会或职工持股会作为股东的，在公司登记时存在法律上的障碍。

参与量化股份的职工数量超过50人的企业为什么不登记为股份有限公司呢？原因在于《公司法》对股份有限公司的强制性规定。《公司法》要求股份有限公司注册资本至少达到1000万元，且须经国务院授权部门或省级政府批准，手续十分复杂，以至于难以组建股份有限公司。可见，职工持股会的出现，是规避法律对有限责任公司设立人数要求的需要，更是《公司法》规定不合理的产物。

（二）物的要件：公司资本制度的改革

公司资本是公司从事经营活动的物质基础，又是公司承担责任的信用担保。因此，公司资本成为公司设立的必要物质要件，现代公司法也对公司资本给予了足够的关注。在我国，公司注册资本是《公司法》明文列举，并记载于公司营业执照的登记事项。

我国《公司法》关于公司注册资本的规定集中体现在以下方面：(1)规定最低注册资本。(2)列举5种出资方式，限定以工业产权、非专利技术作价出资的金额，不得超过注册资本的20%。(3)实行实缴资本制，规定必须验资。由此可见，我国《公司法》在立法上采用的是法定资本制。奉行的立法原则是资本确定原则、资本维持原则(资本充实原则)、资本不变原则。

按照资本确定的原则，公司设立时必须在章程中规定注册资本，公司注册资本必须由全体股东于公司设立时全部缴足，且必须达到《公司法》规定的最低限额。我国《公司法》对公司最低注册资本数额的规定偏高，导致公司设立的门槛太高。在现代社会，虽然大多数国家的公司法仍然对公司设立附加了最低注册资本的要求，但是，他们在提出此种要求时，规定的最低注册资本极低。过高的最低注册资本额背离了国际社会有关最低注册资本的法律发展思潮，严重脱离中国的实际情况，违反了商事社会鼓励投资的理念。注册资本实缴制也缺乏必要的灵活性。出资要求"实缴"，而且必须验资。"实缴"即足额缴纳，即时缴纳，一不能少，二不能拖。严格的实缴资本制是我国公司法的特色，区别于合伙、独资、三资企业，其立法目的是为了防止出资欺诈，但没有起到实际效果。

设立公司篇4

在市场国家，公司作为现代经济生活中运行最为有效的组织体，维系着市场经济的运行和，对经济的发展具有举足轻重的作用。公司产生的目的在于公司具有独立的人格和股东的有限责任，它是现代司制度的核心，但它同市场经济一样是一柄双刃剑，随着经济生活的发展，在现实生活中出现了一些利用公司独立人格和股东有限责任从事各种不正当行为的消极现象。这些滥用公司人格的行为在危及交易安全、损害权利人利益的同时，也暴露了公司独立人格和股东有限责任制度绝对化的固有缺陷，这就是公司人格独立与有限责任的“价值二重性”。因此，对公司的规制也成为各国立法的重点。公司设立无效制度，就是针对公司设立过程中出现的瑕疵所采取的得力措施，它对于规范公司行为，维护经济的稳定具有重要的意义。这种对公司人格的否认，在美国被形象地称为“揭开公司面纱”，是指在特定的关系中，对滥用公司人格从事各种不正当行为致公司债权人受损害的，法院应不考虑公司的独立人格，而责令不当行为人向债权人直接承担责任的一种法律制度。我国当前由于上的认识偏差及实践中的一些，立法上没有确立此项制度。本文就试图通过对公司设立无效制度的深入，揭示其制度价值和对在规范公司行为中的重要作用，并具体提出立法时的制度设计，以求对我国的公司立法有所裨益。

关 键 词： 公司设立无效

撤销

发起人

一、

公司设立无效的缘起

公司设立无效，究其本质，是指由于公司设立过程中的重大瑕疵，导致已经有效登记成立的公司之资格归于消灭。此项无效制度，对于现代社会规范公司的有效运作，发挥公司的经济效能具有重大的意义。如我们所知，公司乃是现代社会经济运行中的核心组织，其兴衰对于社会经济生活秩序有着重大。特别是随着公司规模的不断扩大，其影响力也将极大增长。现代学者呼吁公司之承担社会责任，“最大限度的增进股东利益之外的其他所有社会利益”，其根源就在于公司对社会生活影响的巨大。既然已经明了此点，就应当对公司之行为作出严格的规制和管理，而公司之设立无效制度，就是基于此点之宗旨而生的。

对公司的规制，首要是对于这个组织体设立的规范，如果公司设立时即具有重大瑕疵，即使公司已经成立，也必然在以后的运营当中突显其不利益。因此，在源头上廓清其瑕疵对于公司的健康运作十分必要，公司设立无效制度即肩负此项使命。对于公司设立无效制度的价值，理论上也有一些非议。主要集中于两个方面，一是认为对公司设立的规制，在公司设立过程中即有效成立之前，由于设立人之谨慎注意、登记机关之严格审查，在设立过程中的风险已降到最低点，基本上不存在大的瑕疵。二是认为即使公司设立过程中存在瑕疵，挟此隐藏之瑕疵成立运营而出现问题，亦有事后预防之措施，如公司的清算、破产、重争等制度，这些制度足以保证公司之衰败不对社会生活产生重大影响。就第一点而言，认为公司设立人和登记机关会对公司设立中的瑕疵起到保证作用，孰不知，这种保证作用在现代公司设立当中已消失殆尽。首先说设立人，将公司设立之无瑕疵寄希望于设立人无疑于与虎谋皮。特别是在当前信用制度尚不发达的今天，设立者甚至故意制造虚假问题以骗取公司设立而从中牟利，当然不会尽到谨慎注意哪怕是合理注意之义务。其次是登记机关的监督，这里并不是说登记机关不尽职尽责，而是随着市场经济的深入发展，我国当前公司的设立原则已由原来的行政审批之核准主义变动为较宽松的准则主义和严格准则主义。并且在以后相当长的一段时间内，设立原则将进一步放宽，审查之严格亦会大不如前，由此可知，公司设立的瑕疵减少也不能寄托于此。关于第二点，乃是忽略了法律的效率价值，忽略了法律之分配正义。公司的破产、重整制度，是公司于严重亏损、出现资不抵债的情况下不得已采取的手段，但有一线之希望，亦不会将公司置于此种境地。且公司的破产、重整需耗费大量的人力、物力和时间，造成法律资源的极大浪费，更为重要的是最后债权人往往得不到其应得的份额，更何况公司的其他股东？因此，以破产重整制度来消除公司设立的瑕疵已有些亡羊补牢的意味，虽未晚，损失已无法挽回。

从制度上确立公司设立无效，还需要注意一个相关的重要问题。就是公司设立无效制度与民事无效制度的区分，民法上亦有关于民事行为无效的规定，为何不能直接适用之？首先须知，二者关键的一点区别就是他们的溯及力问题，民法上的无效法律行为具有溯及力，视为该行为自始未成立，无效前的一切行为均归于消灭。但如前所述，公司的一举一动事关甚巨，一旦公司设立无效亦具有溯及力，将此前公司所为之行为统统归于无效，则将会对相关当事人的利益产生巨大的影响，为了保护交易的安全及经济秩序的稳定，公司的设立无效，“似应解为不生溯及效力为宜”，即公司之设立一旦无效，只向前发生效力。其次，民事行为的无效，一般没有期限上的限制，无论时间，无效之原因一旦出现，均可提起无效之诉。但公司设立的无效，应当规定一定的时间，如前面提到的反对公司设立无效制度的意见，前有设立之监督，后有破产重整之保障，如果无效制度不限制在一定的时间内，其重于保障法律效率之价值将荡然无存。第三就是民法上的法律行为包括无效行为和可撤销行为两种制度，但在公司设立制度中，笔者认为，只应当有无效制度而不应当包括可撤销制度。撤销只应当做为公司设立无效的一个法律后果，即当公司被认定设立无效时，经过清算之后，应当予以撤销，撤消是无效的后果，而不应是与无效并列的制度。因此，由于公司立法的专门化与独特性，使得单靠民法上的无效制度解决公司法上的设立无效问题很不方便，必须有单独的公司设立无效制度立法。

二、无效制度之立法范例及反思

公司设立无效的制度，由于其在规范公司运做方面的独特价值，受到了各国公司立法的青睐，多数国家的公司法对公司设立无效的原因、处理途径及无效的后果都作出了明确的规定，使得该制度在充分发挥了其作用。

《法国民法典》和法国《商事公司法》第六章第三节较早规定了公司设立的无效。依其规定，公司设立无效的原因是强制性的，其特别强调了有限责任公司和股份有限公司不能单单因个别股东的无行为能力和意思表示要件上的缺陷而被宣布无效，例外的一点是所有发起人均为无行为能力人。另外，还规定了依照民法第1844条的规定而宣布公司设立无效。值得注意的是，鉴于宣布无效对公司的影响极大，因此，法国特别规定了可以对无效进行补正，即除了无效是由于公司的宗旨不合法外，当无效原因在提起无效之诉后，宣告无效前不存在时，无效之诉终止。并将这一职权赋予法庭，即商事法庭不得在起诉通知送达之日后不足两个月时宣布无效。如果为了补正无效原因还需要征求股东的意见，召开股东大会通过决议时，法庭应给予必要的期限，只有当期限届满而仍没有作出任何决议时，法院才能依据当事人的要求，作出宣布公司设立无效的裁决。有关公司设立无效的诉讼时效规定为：自无效原因发生起三年。法院宣布公司设立无效而撤销时，应进行公司的清算。另外，法国还规定了，无论是公司还是股东，均不得利用无效对抗善意的第三者。

德国的公司立法也做出了有关的规定，《股份公司法》第275-278条对确立了公司设立无效制度。首先对无效的原因也规定的极为严格，即公司设立无效的原因是章程没有记载有关基本资本的数额，或企业经营对象，或章程中有关经营对象的规定无效。除此之外，其他理由不能作为提起无效之诉的依据。另外，为了避免公司的无效宣告，德国也规定了对无效瑕疵的弥补，当出现无效原因时，当事人可以通过章程予以弥补。提起无效之诉的人可以是公司的任何一名股东，也可以是董事会或监事会的任一名成员，但起诉人必须首先要求公司消除瑕疵，如果公司不能在规定的期限（德国规定为三个月）内消除，即可提起诉讼，诉讼时效为三年，但从公司登记注册之日起算。

在欧洲诸国家立法逐渐统一的情况下，公司立法渐渐趋同，《欧盟公司法指令》作为公司统一立法的标志，也规定了公司设立无效制度。该指令规定，公司设立无效必须由法院予以宣告，其突出的特点就是将公司设立无效的原因规定的相当广泛，共包括六项：（1）没有必要的公司设立文件；（2）公司设立目的违法或有悖于公共政策；（3）公司设立文件或章程缺乏必要记载事项；（4）没有遵循有关最底资本额的限制；（5）所有发起人均不具备特定的权利能力；（6）公司发起人低于两人。公司设立无效被宣告后，导致公司的解散程序。为满足债权人的债权，公司资本的股份持有人应继续缴纳尚未缴清的股份。关于对第三人的效力上，公司的无效宣告一般不能对抗第三人，除非予以公告或第三人明知。

其他一些国家的公司法也相继确立了设立无效制度，如意大利《民法典》第2332条规定了诸如欠缺必要数目的设立股东，全体行为人没有行为能力等无效原因。日本公司法也规定了股份公司章程缺乏必要记载事项而无效（日本商法第136条规定公司设立无效应于公司成立两年内提起，且仅限于社员提起），韩国公司法亦有类似的规定。

综观上述各国公司设立无效之立法可以看出，该制度已成为公司立法的一个趋势，其有利于公司设立瑕疵之弥补以及经济秩序的稳定。但无效制度的设计应当注意以下几个方面的问题：首先，关于设立无效的原因，必须严格法定，不得例外。除了法定原因外依其他原因均不得提起。至于具体原因的范围，也应当予以严格限制。其次，必须确立公司无效制度的短期时效，否则就和无效制度的价值相悖。第三，应当明确规定诉讼的提起人。第四，规定公司设立无效的瑕疵补正制度切公司设立无效不得对抗第三人，只对公司本身发生效力。

三、我国公司设立无效的具体制度设计

我国公司法当前并没有关于公司设立无效制度的规定，对于公司登记成立后产生的瑕疵，只有《公司法》第206条规定：违反本法规定办理公司登记时，虚报注册资本，提交虚假证明文件或采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记的，责令改正，……情节严重的，撤消公司登记，构成犯罪的依法追究刑事责任。有学者认为，这是我国公司法中关于公司撤销制度的规定。笔者以为，首先，在公司设立瑕疵的补救制度中，只有设立无效之制度，撤销是设立无效的一个后果。其次，我国公司法第206条的规定，只是公司设立的一项行政责任，即没有规定提起人，也没有明确规定应当由法院宣告判决。其本质上只是当注册机关发现注册不实时对公司采取的行政措施。最后，该条对公司撤销的原因也缺乏明确的规定。从整体上来看，还带有改革开放初期计划调整的痕迹，这样的调控已远远不能满足市场经济条件下对公司设立瑕疵补救的需要。因此，我国公司法修改过程中公司设立无效制度的确立也是必须的，我国有学者也主张应当设立这项制度。我们认为，具体制度应当从以下几个方面进行设计：

一、公司设立无效的原因。公司设立无效的原因，是设立无效制度的核心，它是整个制度设计的源头，只有明确的规定了无效的原因，公司设立无效制度才能正常的运做并发挥其应有的功用。首先应当明白，设计无效原因的总的原则是严格法定并慎重控制其范围，因为无效制度的价值在于迅速处理公司出现的并稳定秩序，如果将无效原因规定的太多太滥，将无助于此一目的的实现，反而会另公司处于经常的不稳定状态。本着此项原则，笔者认为，可将无效原因限定为以下几类：（1）公司的发起人均为无行为能力人。公司的发起人是公司设立不可缺少的条件，如果缺少了发起人，则公司将无法生存。因此，当公司发起人为无行为能力人时，公司的设立应属无效。需要强调的是，这里的无行为能力人是指只有当全体发起人为无行为能力时，如果只有部分发起人为无行为能力人，则公司的设立不应当认为无效，对部分无行为能力人可适用民事制度。（2）公司的设立有悖公共政策或损害公共利益。这也是一个不容置疑的原因，如果公司的设立有悖于一国的公共政策过有损于公共利益，即使不做出相应的规定，此类公司也是无法再继续存在下去的。（3）公司资本严重低于最低资本额的限制。公司资本是公司的血液，也是公司人格和公司运营的基本保障，没有公司资本或公司资本严重不足，对于公司来说是寸步难行，因此，当前各国对于公司都有最低资本额的限制，以保障公司的正常运行。公司成立后，如果资本出现重大瑕疵，公司设立当然无效。但这时的资本必须是严重不足，大大低于公司最低资本额限制。如果仅是稍稍低于，则公司可以迅速补足而无必要动用无效制度。至于确切的标准应当是多少，不太容易确定，立法可规定为“足以公司营业的”，数额可规定低于公司最低资本额的三分之一到四分之一。（4）无有公司章程或公司章程缺乏必要记载事项。公司章程乃公司之宪法，公司的大政方针均应由公司章程加以规定。一个公司没有公司章程当然是不可想象的，必然导致公司设立的无效。另外，虽然存在公司章程，但章程记载极为简单，缺乏必要记载事项，如公司的经营范围、公司的名称、住所、资本的构成等，无法发挥公司章程作为公司宪章的作用，亦应当导致公司设立无效。

以上四点原因，应当为公司设立无效的法定原因，除此之外，不存在其他无效原因。有的学者认为公司股东低于法定人数，也是公司设立无效的原因，并且已为有的国家立法所采纳。笔者以为此点不妥，公司的股东人数是公司的一个重要条件，但并不是必不可少的，即使公司的股东人数减少甚至降至法定人数以下，仍能够维持公司的运营。退一步讲，亦可以转换公司形态，采取其他公司模式保证公司的生存和。特别是随着各国立法对一人公司的承认，公司股东达不到法定人数也并不必然导致公司的设立无效。如果此时公司仍能存在发展并保持良好的势头，而立法仅仅因为股东人数不足而确认其无效，予以撤销，将不利于公司的发展和经济秩序的稳定，和设立无效制度的价值也是相悖的。因此，股东人数的减少，不应成为公司设立无效的原因。另外为了防止以后随着经济的发展出现新的公司设立无效的原因，法律可以规定一条兜底条款，“公司采取其他欺诈手段隐瞒重要事实骗取公司登记的，公司的设立无效”。

二、公司设立无效之诉的提起人和诉讼时效。关于由何人提起公司设立无效之诉，是比较明确的问题，一个重要的连接就是必须和公司的废立有重大的利害关系。毫无疑问，公司的股东、监事会和董事会的成员是理所当然的提起人，他们与公司荣辱与共，是最有资格的人。另外，在公司交易的过程中，公司还有其他利益相关者，如公司的重要合作者，这些人是否有提起诉讼的资格呢？笔者以为，应对其做出严格限制，除了重大利益相关者，其余的均不能提起无效之诉。值得注意的是，如果公司的登记管理人员在登记后发现公司设立的瑕疵，此时他能否提起诉讼。须知，由于登记人员的职务原因，其更易于发现和迅速弄清公司设立的瑕疵，如果将他们规定为提起诉讼的主体，将更有助于经济秩序的稳定，这与公司设立无效制度的宗旨是一致的。依次，可以规定由登记人员提起公司设立无效之诉，其他人一律不能就公司设立的无效提起诉讼。

公司设立无效之诉的提起时效，前面已有所论述，公司设立无效制度的价值在于迅速消除公司设立的瑕疵，稳定经济秩序。因此，必须有诉讼时效的规定，且应当为短期时效，根据我国的其他时效制度的规定，应以两年为宜。

三、法院的判决及无效后果。由于公司的存废涉及到相当多的利益关系，因此，即使出现公司设立无效的原因，在当事人提起诉讼之后，为了保障经济秩序的稳定，法院应当给公司一定的时间，令其对公司设立无效的瑕疵加以补正，参照各国的规定，可以规定为三个月。在这段时间内，公司应采取必要的措施以迅速消除设立瑕疵，如果规定时间内未能消除，则应依法宣告其设立无效。

关于公司设立无效的后果，应当在公司宣告无效后依据章程的规定对公司进行清算，清算完毕后，撤消公司登记。但在确定公司设立无效之前，以公司名义所进行的各种法律行为仍然是有效的，不能随公司被宣告设立无效而撤销。无论公司或者公司的股东，均不得利用公司的无效宣告对抗与公司利益相关的第三人。

参考：

[1]刘俊海。公司的社会责任[M]。北京：法律出版社，1999。

[2]郑玉波。公司法[M]。：三民书局，1981。

[3] 石少侠。公司法教程[M]。北京：政法大学出版社，2001。

设立公司篇5

一、有符合规定的名称。

二、营业场所在公司住所以外。

三、分公司的经营范围不超出公司的经营范围。

四、法律、行政法规、国务院决定所规定设立分公司必须报经审批的，应当取得有关部门的批准。

【法律依据】

设立公司篇6

    证券公司的设立在我国采取特许制。公司发起人应向国务院证券监督管理机构提出申请，经审查核准，并凭核发的业务许可证到工商行政管理机关领取企业法人营业执照后，方可经营证券业务。

    证券公司设立或者撤销分支机构、变更业务范围或注册资本、变更公司章程、合并、分立、变更公司形式或乾解散，必须经国务院证券监督管理机构批准。

 

设立公司篇7

――徐业伟 申银万国场外市场总部副总经理、保荐代表人

“新三板”并非正式的法律术语，一般作为“全国中小企业股份转让系统”的俗称。

《公务员法》第53条规定，公务员必须遵守纪律，不得从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务。《行政机关公务员处分条例》第27条规定，从事或者参与营利性活动，在企业或者其他营利性组织中兼任职务的，给予记过或者记大过处分；情节较重的，给予降级或者撤职处分；情节严重的，给予开除处分。

设立公司篇8

摘 要 公司设立瑕疵是伴随着现代公司中日益复杂和严格的设立条件和程序而出现的一个新的法律问题。我国公司法调整公司设立瑕疵的规定非常有限,只是对公司登记的撤销作了简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条,这一规定确立了公司设立瑕疵行政撤销制度,有一定的可取之处,但也存在非常明显的缺陷,不足以解决现在公司法实务中的问题。基于此,本文在阐述了公司设立瑕疵的概念,产生事由之后,分析了我国关于公司设立瑕疵的立法现状分及缺陷,进而提出了我国应如何完善公司设立瑕疵救济途径的构想。

关键词 公司设立瑕疵 立法现状 救济途径

一、公司设立瑕疵的涵义和事由

(一)公司设立瑕疵的定义

公司设立瑕疵,是指已经成立的公司由于在其设立过程中存在不符合公司法规定的法定条件和程序的情形,从而导致公司的法律人格存在效力瑕疵,后被责令补救,或被宣告无效,或设立被撤销。

(二)引致公司设立瑕疵的事由

世界各国公司法皆对公司的设立条件和程序做出了法律上的规定,公司的设立必须遵循这些法定的公司设立条件和程序。公司设立瑕疵的发生也正是因为公司在设立的过程中违反了公司法的强制规定。具体主要表现如1、股东出资不符合法定条件。2、公司章程存在瑕疵。3、公司设立不符合程序性要求,等等。以上三种导致公司出现设立瑕疵的事由便是公司法实践中常见的公司设立瑕疵产生的原因,当然,还存在其他一些设立瑕疵事由,如发起人人数不符合法定要求,公司设立注册不符合法律规定等等,在此不一一列举。

二、我国关于公司设立瑕疵的立法现状与缺陷

(一)我国的立法现状

我国公司法并没有关于公司设立无效的规定,只是对撤销公司登记作了有限而简单的规定,仅见于《公司法》第一百九十九条。

这一规定有一定的可取之处,即对于设立瑕疵首先采用责令改正以补救之,只有那些存在严重设立的公司才适用行政撤销制度,这体现了立法上的一种慎重立场。但是法条中所谓的“情节严重”并未给予特定的衡量标准,这有待行政机关的行政裁量,同时法条并未明确规定“撤销公司登记”的法律性质。而且严格说来,《公司法》调整公司设立瑕疵的这一规定,带有一定的行政管理色彩,与公司法意义上公司设立与撤销的内涵及原理相差甚远。因为,依据公司法原理,撤销公司登记只是公司设立无效或撤销公司的程序性法律后果,而公司设立或撤销才是撤销登记的法律上的原因①。

(二)缺陷

通过以上分析可以得知,我国公司法关于公司设立瑕疵的规定有限而简单,调整方式也非常单一,而且缺陷明显,主要体现以下几个方面:1、责令改正与撤销登记的界限模糊。2、调整范围过于狭窄。3、设立存在瑕疵的公司被撤销后的责任规定不当。4、未明确规定撤销是否具有溯及力。5、将撤销职权赋予行政机关违反了现代公司法的理念,等等。

三、我国关于公司设立瑕疵救济途径的完善

在借鉴国外立法关于此类问题救济模式的基础上,针对我国公司法关于公司设立瑕疵立法的明显缺陷,现提出几项我国在公司设立瑕疵救济方面应当补足和完善的途径:

(一)进一步完善立法,扩大设立瑕疵事由的范围,健全设立瑕疵的责任体系

我国《公司法》第一百九十九条只规定了两种设立瑕疵产生的事由,而导致公司设立出现瑕疵的事由很多,如发起人人数不符合公司法法定要求,公司注册程序不符合法律规定,公司章程缺乏绝对必要记载事项等等。这些都应作为公司设立瑕疵的原因,并在公司立法中明确规定。

公司立法除了应扩大公司设立瑕疵事由的范围外,还应当规定较为全面的责任主体、责任类型,建立并健全设立瑕疵的责任体系。我国立法对此仅规定了行政责任和刑事责任,唯独没有规定民事责任,忽视了对善意第三人的保护。为此,我国应借鉴英美法系等国家关于公司设立瑕疵责任制度的有关规定,有效建立起公司设立瑕疵中直接责任人的民事赔偿责任制度,从而有效遏制公司设立瑕疵现象的继续发生。

(二)废弃行政撤销行为,建立公司设立无效之诉制度

我国公司法将撤销设立存在瑕疵的公司的职权赋予行政机关,将司法审判机关排除在救济途径之外,是对公司法人人格不予法律上尊重的表现,严重违反了现代公司法的理念,应当予以废除。相应地,应当建立公司设立无效之诉制度,通过司法诉讼程序来处理公司设立瑕疵带来的一系列法律问题。具体而言,主要包括一下几个方面的规定:1、无效诉讼的主体。2、公司设立无效的原因。3、管辖与期间。4、裁判的类型及其效力。公司无效之诉的裁判因法院审理结果的不同而有所不同,主要有三种类型:(1)驳回原告诉讼请求的裁判。(2)判令公司补正瑕疵的裁判。(3)判决宣告公司无效的裁判。

(三)明确设置公司设立瑕疵补正制度和操作程序

为了保护相关利害关系主体的切身利益,稳定社会秩序和交易安全,对于那些瑕疵并不严重且可以进行补救的,就应当给其纠正和调整的机会,补正优先②。关于具体的补救措施和程序,即如何公司成为实质意义上的法人,我国公司立法可借鉴国外立法关于公司设立瑕疵补救制度的规定。如《日本商法》第一百三十九条规定,设立无效的判决确定时,其无效的原因仅对某股东存在时,可不管前条的规定,依其他股东的一致决定继续该公司。在此场合,作为无效原因的股东视为退股。

总之,公司设立瑕疵的出现不仅对公司的人格存续、对公司发起人及相关利害关系人的利益,而且对社会的交易秩序和交易环境都会产生不同程度的影响。因而对我国公司设立瑕疵相关问题的研究具有重大的现实意义。建立并完善公司设立瑕疵救济制度,是我国公司法立法完善的内在要求,也是发展我国市场经济及优化市场环境的必然要求。

注释:

①顾功耘,沈贵明.商法专题研究.北京大学出版社.2009:88.

②李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008:99.

参考文献:

[1]沈贵明.公司法学.法律出版社.2003.

[2]李建伟.公司法学.中国人民大学出版社.2008.

[3]王保树.商法.法律出版社.2005.

设立公司篇9

关键词: 公司设立无效；设立无效之诉；比较分析 内容提要: 公司设立会有三种前途，设立成功，即公司成立；设立不能，即公司未能成立；设立无效，即公司虽成立，但事后将被宣告撤销。无疑，从制度本身而论，规定公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的手段。由于国外商法或公司法大多规定设立无效需通过诉讼方式来解决，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。通过对各国商法或公司法有关设立无效诉因、设立无效之诉中当事人地位及诉求、设立无效之诉处理模式及判决效力的比较分析，以寻求其立法意旨与制度设计内容，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 当已获准登记的公司，由于设立行为欠缺法定生效要件或违反法律强制性规定而事实上不具备法人资格时，利害关系人如何寻求法律上的救济途径，乃为公司立法与司法界所关注的课题。综观各国（尤其是大陆法系国家）公司法规的一些规定，可以窥见以法院判决公司设立行为无效为通行的立法模式，由此形成的公司设立无效之诉便成为一种比较独特的公司诉讼形态。 然而，我国公司法仅对公司登记撤销作出了规定， 并将登记撤销规定为公司登记机关的职权，无公司设立无效之规定，这与国外通行的做法不甚相同。比较分析外国公司法规中有关设立无效之诉，对于构建我国公司设立无效处理制度无疑具有现实意义。 一、公司设立无效诉因的比较法考察 公司设立无效之诉诉因，实质上是指据以提出公司设立无效诉讼的理由或原因。从诉讼法角度而言，诉因反映着原告向法院提出的审判要求，决定着法院的审判内容，也告知着被告行使防御权的范围。诉因虽然是程序法上的概念，但它同实体法有着千丝万缕的联系，从实体法上考察公司设立无效之诉诉因则反映着公司设立无效行为的要件。 （一）公司设立无效诉因的比较分析 就公司设立行为生效要件而论，各国商法或公司法有的以概括式的方式将其无效的原因进行总括，有的则采取列举性的方式将具体的无效情形进行明示。综合分析之，主要有： （1）公司设立瑕疵。其具有决定性影响的主要是公司的股东（发起人）不具有行为能力，或设立公司中股东（发起人）的意思表示不真实。如果存有上述之情形，利害关系人即可主张公司设立行为无效，此为一些国家立法之通例。学理上通常将这一导致公司设立无效的原因称为主观原因。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“所有发起人均不具备特定的权利能力”作为设立无效的一种情形予以列举。 《意大利民法典》第2332条规定“全体设立股东无行为能力”可导致宣告公司设立无效。 《法国商事公司法》第360条也规定“所有发起人股东均无行为能力”可作为有限公司或股份公司被撤销的情形。 韩国商法学者在解释韩国公司法时认为，没有发起人的签章（或者署名）可导致公司设立行为无效。 公司设立中存在的瑕疵可作为公司设立无效的要件，从而成为公司设立无效之诉的诉因，究其立法旨意，主要是基于公司设立行为是事关股东（发起人）共同利益的行为，因而需要有完全的行为能力和真实的意思表示。 （2）公司设立行为违反法律的强制性规定。公司设立行为，在满足“程序规则”的同时，还更多地体现出满足法定的“实体要件”的特征。设立行为本身违反公司法规定的某些具有强制性意义的“条件”或“程序”可导致公司设立无效。学理上通常将此类无效的原因称为客观原因。从一些国家的立法规定看，其主要情形有： 其一，公司设立的目的违法或违背社会公共利益。《意大利民法典》第2332条规定了在完成公司登记程序后，“公司目的违法或者违反公共秩序”可作为宣告公司设立无效的情形。《法国商事公司法》第六章第三节也将公司宗旨不合法视为公司设立无效原因对待。 其二，公司注册资本不符合法定要求。《德国股份公司法》第275条要求章程中应有资本数额的规定，否则每一个股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣告无效而提起诉讼。《德国有限责任法》第75条第1款规定为：“如果公司合同没有规定基本资本数额或经营对象、或者公司合同中关于经营对象的规定无效，则任何股东、任何业务执行人以及--如果设有监事会--任何监事会成员均可通过起诉申请宣告公司无效。” 《意大利民法典》第2332条将“在设立文 件或者章程中欠缺任何有关公司名称、出资数额、注册资本”以及注册资本的缴付条件欠缺作为可导致公司设立无效的情形予以列举。韩国商法中将“设立时发行的股份达不到预定发行股份总数的14时”作为设立要件的欠缺而导致公司设立行为无效。 《欧盟公司法指令》（第1号）第11条中将“没有遵守成员国关于实际缴纳的最低资本额的规定”作为公司设立无效的情形以列举。第12条又进而规定“公司资本的股份持有人，有义务在满足债权人债权的限度内、缴清其所认购、但尚未缴清的股份。” 其三，缺乏必要数目的股东。《意大利民法典》第2332条规定“欠缺必要数目的设立股东”可导致公司设立无效。《欧盟公司法指令》第1号第11条规定“违反管辖该公司的成员国法律的规定，公司发起人低于2人”可作为成员国法律规定公司设立无效的情形。 其四，公司章程中缺乏必要记载事项。《德国股份公司法》第275条规定；“①如果章程中没有包含有关基本资本的数额或企业经营对象的规定，或者章程中有关经营对象的规定无效，那么每一名股东及董事会和监事会的每一名成员都可以就公司被宣布无效而提起诉讼。不得以其他理由作为起诉的依据。②如果可以根据第276条的规定对缺陷加以弥补，那么只有当起诉权利人要求公司消除缺陷，而公司在3个月内未能满足此要求时，才能提起诉讼。……”第276规定：“有关企业经营对象方面的规定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有关规定的情况下，通过修改章程予以弥补。” 欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定：“公司设立文件或者公司章程中没有载明公司的名称、每个股东分别认购的资本数额、已经认购的资本总额、公司的目的范围”，法院可基于该理由而宣告公司设立无效。韩国公司法学者和日本学者在解释韩国公司法和日本公司法有关设立无效情形时也将“章程的绝对记载事项不齐全时”或“记载事项违法时”作为公司设立无效的一种情形予以对待。 [11] [11] 其五，未经法定程序设立。《欧盟公司法指令》（第1号）第11条规定“没有签署任何公司设立文件，或者没有遵守预防性控制规范或者必需的法律手续”法院可基于该理由而宣告公司设立无效。而《法国商事公司法》第361条则规定要求合股公司和简单两合公司的相关设立行为或决议履行公告程序，否则公司无效。 [12] [12]日本商法学界和韩国商法学界也认为股份发行事项未经全体发起人同意，或设立时股份的全部或大部没有认购或缴纳，或创立大会没有召集，设立登记无效。 [13] [13] （二）国外法对公司设立无效诉因的立法态度 在综合考察公司设立无效之诉时，可以发现，国外商法或公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度。表现在： （1）慎重宣告。一是采取公司设立无效补正制度。《韩国商法》第189条、269条、328条2款、552条2款确定了瑕疵弥补制度，即在设立无效之诉进行中，如果作为其原因的瑕疵已被弥补，而且根据公司现状和各种条件，认定设立无效或取消为不妥时，法院可以驳回其请求。《法国商事公司法》第363条规定：“受理无效之诉的商事法庭，可以依职权确定一个期限以对无效的原因进行纠正。商事法庭不得在起诉状送达之日后未满2个月宣布无效。” [14] [14]按《日本商法》第139条，设立无效判决确定时，如果无效原因仅存在于某股东的情况下（如某股东出资未到位而导致公司已缴资本未达到应缴资本--笔者注），可以其他股东的一致同意，使公司继续存在，于此情形，存在无效原因的股东视为退股。 [15] [15]二是采取公司设立无效提诉制度。日本商法规定设立无效只能通过诉讼才能主张，其意义在于，公司已经成立后，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方式发现设立程序有缺陷时随时都可以主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全， [16] [16]三是限制公司设立行为中瑕疵主张者。《韩国商法》第184条、269条、382条1款、552条1款规定了限制瑕疵主张者，还规定在股份公司中不承认由社员个人的主观瑕疵引起的无效及取消，只承认由客观性瑕疵引起的设立无效。对败诉原告课以从重责任，从而抑制滥诉。 （2）规定严格程序。一是法国、日本、德国等国家规定，设立无效之诉只能在公司成立后一定期间提起；二是提起无效之诉的诉讼当事人范围受到严格的限制，通常只允许公司内部成员如股东、董事或监察人等公司成员作为提诉者。三是给予相对人以催告权。《法国商 事公司法》第365条规定，公司成立后，对于因意思要件上的缺陷或一个股东的无行为能力而导致公司设立无效且可以纠正的，所有相关人有权催告公司进行调整。 （3）将设立无效宣告作为公司被强制撤销的常见原因之一。公司设立无效的法律后果是“公司被撤销”，但“撤销”并不意味着公司法人资格的立即消灭。《法国商事公司法》第368条规定公司被宣布撤销时，依规定进行公司清算。该法第391条还规定：“为清算的需要，公司法人资格继续保留，直至清算结束时”，《日本商法》第138条规定：“设立无效的判决确定时，准予解散的场合，须进行清算。在此场合，法院依利害关系人的请求，选任清算。” [17] [17]《欧盟公司法指令》（第一号）第12条规定“公司设立无效如同公司解散理由，导致公司的解散程序”。这些都将设立无效定为公司强制解散的原因。 公司设立无效会使公司内外关系处于不确定状态，并将危害社会经济秩序。各国公司法在对待公司设立无效情形时采取了较为严格的立法态度，综观其立法旨意主要在于不致社会经济秩序和第三人的利益之遭受过大的损害，尽可能体现商法之企业维持原则。 （三）我国法现状及立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见我国《公司法》在这一方面与国外大多数国家的立法相比存在制度设计上的缺失。（1）没有明确采用“公司设立无效”的概念，即使按第199条有“撤销公司”概念，但行使撤销权的主体归于登记机关而不是法院。学界曾指出，我国关于公司登记撤销之规定，与公司法学上公司设立无效而撤销原理的内涵相差甚远，前者只是登记机关对错误登记进行的使登记失效的处分行为，由登记机关为之，后者则是为了维护相关权利人的利益由国家审判机关对私权进行法律保护的一种公力救济措施； [18] [18]（2）对导致设立无效的实体要件的规定很不周全，难以在司法实务中运作。 因此，笔者建议，应明确规定有关公司设立无效的情形，除违反《公司法》第23条、第77条规定而无效之外，还应考虑以下因素：一是借鉴德国、欧盟等国家和地区的规定，明确公司设立目的违法或违背社会公共利益的无效。二是把公司注册资本不符合法定要求作为公司设立无效的原因；对不符合《公司法》第85条发起人认购股份比例的，或未向社会募足股份的，也应认定设立无效，但准许在公司成立后对某些瑕疵（主要是主观上的瑕疵）进行弥补而导致公司成立有效。三是缺乏必要数目股东的设立行为应认定无效。四是列出公司章程的必要记载事项，规定公司章程缺乏必要记载事项的无效。五是规定未经过法定程序的无效。 二、公司设立无效之诉当事人地位及诉求的比较法考察 公司设立无效制度在需要通过提诉得以实现的情形下，如何构建符合诉讼法意义上的诉的关系，即在该诉讼中列谁为原告？又列谁为被告？诉求为什么？这是各国公司立法中需要解决的一个现实性问题。 （一）公司设立无效之诉中当事人的确定 一些国家的商法或公司法对因提起公司设立无效之诉的当事人范围作了一些限制。就原告资格而言，各国的规定各有差别。日本法与德国法所持的态度基本一致，即设立无效之诉只能由股东、董事及监事等公司内部成员提起； [19] [19]《韩国商法》规定只有股东社员才能提起；法国法的规定则较为宽泛。按《法国商法典》第365条之规定，对“公司成立后，因意思要件上的缺陷或一股东的无行为能力，公司无效，或者公司行为或决议无效，并可予以纠正时，任何有利害关系的人均有权向可以采取行动的人发出催告，以进行补救，或者在6个月的期限内提起无效之诉。” [20] [20] 日本、法国、韩国等国家的立法中之所以没有规定公司成员以外的第三人（其他利害关系人）可作为公司设立无效之诉的原告主体，究其立法旨意与法理，笔者认为主要在于以下方面： （1）在立法旨意上，旨在通过对提诉主体资格的限制以保障市场交易秩序的稳定。正如日本学者末永敏和所言：“通过设立登记，公司已经成立后，如果发现设立程序有缺陷时其设立当然无效。但是，如果对已经开展业务活动的公司，按照一般原则任何人通过任何方法随时都可主张无效，将会混乱法律关系并妨碍交易安全。” [21] [21] （2）在诉的请求权基础上，公司设立无效之诉的请求权基础是社团法而不是交易法。公司成员以外的第三人在与公司进行交易后，发现公司存在无效设 立情形的，可以请求法院解除、终止与无效成立之公司的交易关系，但不具有请求公司依法撤销或宣告设立无效的权力。 （3）在设立无效之诉的效力上，实行无溯及效力原则。各国公司法通常确认，公司设立无效之诉的效力虽也及于第三人，但无溯及效力，不影响确定公司成立无效前公司、股东、第三人间产生的权利和义务。因此，一方面，无论是公司还是股东，均不得利用设立无效对抗善意第三人。另一方面，第三人也不得以公司设立无效为由来对抗其与公司所进行的交易行为。 （4）在对公司设立无效后果的处理上，公司设立无效之诉并不对该公司成立后所从事的全部商事活动和行为作出评判。质言之，法律上并不因此而必须对该公司以往的交易行为进行清理，如认定某一交易行为无效等。公司成员以外的第三人在与公司发生交易后，发现公司无力清偿债务，存在着法人格上的瑕疵与缺陷，可以通过法人格否定制度来解决，无需通过公司设立无效制度来弥补。这也较好地解决了公司设立无效之诉与公司法人格否定之诉两者的关系问题。 关于该诉之被告。《日本商法》、《韩国商法》、《德国股份公司法》或《德国有限责任法》等并没有明确规定公司为被告，但学者多认为由于判决的内容与公司设立的无效有关，公司受其效力影响，因此，毫无疑问将公司作为被告， [22] [22]客观上，产生判决确定前公司处于有效存在似的法律状态，这种状态通常称做“事实上的公司”（de facto Corporation; e factoGesellschaff），这也为公司有资格作为被告提供了理论基础。 那么，在公司设立无效之诉中，除列公司为被告外，能否并列与设立行为无效相关的股东（发起人）或公司设立委托人为被告？国外公司法规对此并未作出明文，依笔者揣度，这可能与该诉的性质与诉求相关。 国外学者多认为，公司设立无效之诉其性质属形成之诉。在民事诉讼法理论中，可根据诉讼标的之性质和内容，把诉分为给付之诉、确认之诉和形成之诉，与实体法上的请求权、支配权和形成权相对应。所谓形成之诉是指以变更法律关系的判决（形成判决）为目的诉讼，形成之诉的对象--法律关系只能根据诉的提起和判决的确定而改变之。就公司设立无效之诉而言，原告提诉的目的是利用法院判决将现存的法律关系予以变更。原告胜诉的形成判决，无需强制执行就自动发生法律关系变动的效果，这种变动通常表现为既存的法律关系解除或消失，从而形成新的法律关系。由此而论，针对形成之诉本身，被告限于公司便可实现诉讼目的。 但问题是，在形成之诉中也会伴随给付之诉的问题，如原告在请求法院宣告公司设立无效，并撤销公司的同时，为了简便诉讼，往往会同时作给付性质的主张，如要求股东赔偿，或“出于偿付已发生债务之必要，要求股东给付已承诺之支付款”， [23] [23]或要求公司返还出资等，此时，公司设立无效之诉中实际存在着形成之诉与给付之诉的双重内容，为实现这一双重的诉讼目的，需要并列与设立行为无效相关的其他主体，如股东为被告。据此而论，如果该诉在请求中附带给付之诉内容时，有必要列其他利害关系人（如股东）为共同被告，形成之诉与给付之诉合并审理。 （二）公司设立无效之诉中诉求的建立 在公司设立无效之诉中，诉讼请求如何确立？国外商法或公司法对此都未作直接、明确的规定，但从国外公司法的一些法条规定，如《法国商事公司法》第368条、第391条，《日本商法》第138条、《欧盟公司法指令》（第一号）第12条中可以推论出，公司设立无效之诉一旦成立，预示着公司的法人格将被否定，公司从其“诞生”之日起其人格尊严将不被尊重，公司将进入到清算程序，并以办理注销登记作为公司法人格消灭的标志，从中可以看出，公司设立无效之诉，应包含着二大基本诉求，一是请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，二是请求公司依法进行清算。 然而，在公司设立无效之诉中，是否还包括其他的诉求呢？如请求将出资返还，或请求赔偿损失，大多数国家的公司法或商法对此法条不详，唯有法国法涉及这一内容。《法国商事公司法》第370条规定：“无效原因的消灭不妨碍提起赔偿损失的诉讼，以要求赔偿因公司、行为或决议具有的缺陷而造成的损害。” [24] [24]由此而论，请求宣告公司设立无效，判决撤销公司，并请求公司依法进行清算为设立无效之诉之基本诉求，至于请求赔偿损失，原则上既可与“无效之诉”合并处理，也可单独提起。 （三）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以窥见，我国《公司法》对公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定几乎是空白，没有建立一套设立无效之诉的处理规则，致使司法实务界在审理此类公司案件时感到难以适用。 在《公司法》修改后，最高人民法院分别于2006年与2008年作出《关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定》的二个司法解释，均未对此类问题作出明文。最高人民法院在《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）中试图将此问题作出具有可操作性的司法解释，以完善公司法在这一方面的不足， [25] [25]但给人以“创制法律”、任意补充或变更立法内容之嫌。 笔者认为，对于公司设立无效之诉中当事人地位及诉求诸方面的规定应着眼于公司法修改时作进一步完善，以切实解决公司设立纠纷中的不可诉现象。在具体制度构建上，应着眼于解决与处理以下三个方面的关系：一是正确处理公司设立无效之诉与司法实践上公司法人格否定原则适用两者之间的关系，正确界定二者在提诉主体、适用情形、处理规则诸方面的不同点；二是正确处理公司设立无效之诉与责令纠错之诉两者在提诉主体、判决结果诸方面的关系。公司内部成员可依法提起公司设立无效之诉，这并不排除其他利害关系人针对公司的某种违法行为提起责令纠正的其他诉讼行为，立法时不能顾此失彼；三是正确处理设立无效之诉作为形成之诉与给付之诉在诉权运用与处理上的关系，要注意分析它们之间的共性和个性。 三、公司设立无效之诉处理模式及判决效力的比较法考察 诉讼作为一种制度，处于公法和私法的十字路口，对于各方当事人来说，诉讼是一种满足私人权利的工具，而对于国家来说，诉讼则是一种兑现法律的形式。 [26] [26]公司设立无效之诉的目标价值也是如此。从制度本身而论，公司设立无效制度是各国用来防止法定的公司设立条件形同虚设的最有力的武器。但从具体的处理模式上分析考察，该诉的处理与判决制度的不同实际上又客观地反映着各个国家所持的立法态度。 （一）设立无效之诉与公司撤销之诉的立法模式比较 目前，各国（地区）对公司设立无效和撤销的法律调整概有两种模式：一为双重模式，即同时规定公司设立无效和公司设立撤销制度，此以日本、法国为代表，前者对公司设立无效与撤销的原因作了明确区分，而后者对二者的区分不如前者彻底，究其实质是将公司设立无效视为公司撤销的原因和前提。二为单重模式，即只规定公司设立无效，如德国，或只规定公司设立撤销，如我国台湾地区。 [27] [27] 与世界上大多国家的立法规定不同，我国公司法仅规定公司设立撤销而无公司设立无效规定的内容，并将设立撤销规定为公司登记机关的职权，不利于法院审判权之行使。笔者认为，考虑到我国登记机关对公司的设立行为也应具有行政监督管理权这一实际，公司设立违法的撤销权继续由登记机关行使，但公司设立无效的宣告可由法院来行使，此为第三种模式。 （二）法院管辖权与提诉期间 公司设立无效之诉在国外的商法或公司法中通常规定实行专属管辖制度，但细细分析比较也有差异之处。从《日本商法》第428条、第136条第3款和第88条规定中可以确定公司设立无效之诉由“总公司所在地的地方法院”作为专属的管辖法院。《韩国商法》第186条、269条、328条2款、552条2款也有相似的规定。但按《德国股份公司法》第277条规定，涉及到公司设立无效之诉可以由注册法院裁决。 对提诉期间，有的国家商法或公司法规定自公司成立之日起2年内，如《韩国商法》第328条，《日本商法》第136条、428条；有的国家则规定自公司成立之日起3年内，如《德国股份公司法》第275条；也有国家规定自公司成立之日起6个月，如《法国商事公司法》第365条。值得注意的是，《法国商事公司法》在第365条规定公司设立无效提诉期间为6个月的同时，又在第370条对基于公司被撤销后提起的赔偿诉讼，规定为诉讼时效3年，自撤销决定具有既判力之日起计算。韩国学者在解释提诉期间2年时指出，“公司成立之日即是指设立登记之日，2年不是时效期间，而是除斥期间，不可能有中断或中止。” [28] [28]有关公司设立无效的提诉期间从公司成立之日或公司注册后起算。 （三）公司设立无效判决的既判力 > 与一般民事行为无效之意义和处理不同，各国公司法或商法对公司设立之无效之诉的既判力都规定了特别处理方法。其要义有二： （1）原告败诉判决的效力：在公司设立无效诉讼中，原告败诉的，原告应对公司承担相应的责任。如《日本商法》第136条第3项和第109条规定，原告出于恶意或重大过失而败诉时，对公司应负连带损害赔偿责任，《韩国商法》第191条、269条、328条2款、522条2款也有类似的规定。此立法的意旨在于衡平诉讼当事人之间的权利与义务，使公司成员在提起设立无效之诉时尽到善良注意义务，从而防止因恶意或过失而滥用诉权，损害公司和其他股东（发起人）的利益。但是，驳回原告的公司设立无效请求的判决，只具有就该原告确定形成要件（即无效要件）不存在的效力，这一点与胜诉判决不同。因此，即使某一原告败诉，其他利害关系人可以重新提起设立无效之诉。 （2）原告胜诉判决的效力：一般民事行为之无效对任何人均不生效力，而且其无效应溯及至法律行为成立之时，而公司设立无效不同，各国公司法大都从以下二个方面界定公司设立无效的法律后果： 其一，公司设立无效经法院判决确定时，公司即视同解散，并进入到清算程序。只有经清算完结，公司人格即消灭。《德国股份公司法》第277条第1款、《德国有限责任公司法》第77条第1款、《法国商事公司法》第368条、《日本商法》第138条等对此均有明确规定。《日本商法》第137条还规定“公司设立无效的判决生效时，须在总公司及分公司所在地进行登记。”德国《股份公司法》第277条和《德国有限责任公司法》第77条也有根据具有法律效力的判决或注册法院的裁决，公司的无效性在商业登记簿中登记注册的要求。 其二，公司设立无效判决的效力也及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。依照无效的法理，只要设立无效判决确定，原则上应按公司一开始就不存在来处理为宜，但是，如果那样做，判决确定之前为此相信公司设立有效而进行交易都变为无效，必然危害交易的安全，也会产生不当得利返还请求等非学复杂的问题，为了防止混乱，各国商法或公司法规定设立无效判决的效力对判决确定以前产生的公司、股东及第三人之间的权利、义务不产生影响，从而排除了判决的溯及力。《日本商法》第136条第3项对此作了公司设立无效无溯及力的规定。《德国股份公司法》、《有限责任公司法》亦指出，以公司名义与第三人所为之法律行为，其有效性不因公司无效而受到影响；并且，如果有必要清偿已承担的债务，股东必须给付已承诺的支付款（投资）。 [29] [29] （四）我国法的现状与立法完善 从上述比较中来考察分析我国现行公司法的规定，可以发现，我国现行《公司法》对公司设立无效之诉中有关诉讼模式、管辖法院、提诉期间以及判决效力诸问题均未作明确规定，对此类纠纷的处理在公司法中找不到可依据的规则，致使诉讼机制很不完善，司法程序保障极为欠缺。 借鉴国外立法经验，在我国法律中应当对此类相关的问题作出明确的规定。笔者建议：其一，对提起设立无效之诉的法院管辖方式与提诉期间，应直接在《公司法》中作出规定即可，无需规定在民诉法中；其二，在提诉期间上可采取商法中的短期时效主义立法倾向，规定除斥期间为1年，诉讼时效为2年；其三，对设立无效之诉中，原告因故意滥用诉权而导致败诉的情形及应对公司承担的责任作出具体明确的规定；其四，对设立无效之诉有必要设置催告权前置原则，即利害关系人在诉讼之前对公司或其他行为人应实施催告权，要求其改正，只有在催告无效时才启动这一诉讼机制；其五，公司设立无效经法院判决确定，应在总公司或分公司所在地将其登记，准许公众查询，该公司即视同解散，并进入到清算程序，适用公司清算的相关规定；其六，将设立无效的效果限制在将来的问题中，明确规定公司设立无效判决的效力可及于第三人，但无溯及力，不影响判决确定前公司、股东、第三人之间产生的权利与义务。 注释:从国外情况看，设立无效制度主要见诸大陆法系国家的法律规定，如德、法、意、日、韩等国的公司法或商法，英美国家的法律则没有明文规定这一制度。这大概与公司设立制度、资本制度与法人格不完备时处理制度的差异有一定的关系。 我国《公司法》第199条规定，对虚报注册资本、提交虚假材料或者 采取其他欺诈手段隐瞒重要事实取得公司登记，情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。 参见《欧盟公司法指令全译》，刘俊海译，法律出版社2000年版，第13页。 《意大利民法典》，费安玲、丁玫译，中国政法大学出版社1997年版，第577页。 参见《法国商法典》，金邦贵译，中国法制出版社2000年版，第245页。 参见[韩]李哲松：《韩国公司法》，吴日焕译，中国政法大学出版社2000年版，第78页。 卞耀武主编：《当代外国公司法》，法律出版社1995年版，第227、318页。 前注，[韩]李哲松书，第202页。 不过，对注册资本不符合法定要求是否可作为公司设立无效的原因来对待的问题上，随着当今社会对公司设立时所缴纳的“注册资本”的真实意义的理解的改变，以及授权资本制与折衷资本制的采用，人们会更多地将它作为追究相关当事人的违约责任或赔偿责任来予以处理。如美国一些州的公司法中，规定一种“强制执行资本金的机制”，即在公司未缴足注册资本就从事经营活动的，法律规定应由负责的公司董事个人对未缴纳部分承担连带责任；一些州甚至规定，在最低注册资本未到位之前，董事个人应对此期间公司的所有义务承担责任，尽管该义务的数额非常巨大。参见RerertW.Hamilton，The Law of Corporations，法律出版社1999年版，58页。 前注，卞耀武主编书，第228页。 [11]前注，[韩]李哲松书，第202页； [日]末永敏和：《现代日本公司法》，金洪玉译，人民法院出版社2000年版，第58页。 [12]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [13]参见前注，[韩]李哲松书，第202页；前注[11]，末永敏和书，第58页。 [14]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [15]参见《日本商法》，王书江、殷建平译，中国法制出版社2000年版，第28页。 [16]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [17]前注，卞耀武主编书，第598页。 [18]参见奚晓明、金剑锋：《公司诉讼的理论与实务问题研究》，人民法院出版社2008年版，第140页。 [19]《日本商法》第428条第2款，《德国股份公司法》第275条，《德国有限责任公司法》第75条。参见前注，卞耀武主编书，第104、227、318页。 [20]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [21]参见前注[11]，[日]末永敏和书，第56页。 [22]参见前注，[韩]李哲松书，第78页；前注[11]，[日]末永敏和书，第58页。 [23]《德国有限责任法》第77条，参见前注，卞耀武主编书，第318页。 [24]参见前注，金邦贵译书，第245页。 [25]参见最高人民法院《关于适用中华人民共和国公司法若干问题的规定（三》（征求意见稿）第六条：“公司设立存在下列情形之一，股东、董事或者监事在公司营业执照核发之日起二年内以公司为被告，提起诉讼请求认定公司设立无效的，人民法院应予受理：（一）违反法律法规强制性规定或者损害社会公共利益；（二）以合法形式掩盖非法目的；（三）发起人不符合法律法规规定的条件；（四）公司资本未达到法定最低限额；（五）从事特定事业的公司未经主管部门批准；（六）其他违反法律法规强制性规定导致公司设立无效的情形。存在前款第（一）项和第（二）项情形的，人民法院应当判决公司设立无效；存在前款第（三）项、第（四）项和第（五）项情形的，人民法院应当责令当事人在指定的合理期限内采取补正措施；当事人逾期未能补正的，人民法院应当判决公司设立无效。” [26]参见[法]让•文森、塞尔日•金沙尔：《法国民事诉讼法要义》，罗结珍译，中国法制出版社2001年版，第546页。 [27]参见范健、蒋大兴：《公司法论》（上卷），南京大学出版社1997年版，第168页。 [28]前注，[韩]李哲松书，第78页。 [29]《德国股份公司法 》第277条第2项、第3项；《德国有限责任公司法》第77条第2项、第3项，参见前注，卞耀武主编书，第228、318页。

设立公司篇10

2000年6月22日，范某个人筹资50万元，以另一自然人郭某为挂名股东，向工商部门申请设立A有限责任公司，公司注册资金为50万元，公司章程记载范某享有60%的股份，郭某享有40%的股份。A公司成立后，在对外经营过程中欠B公司货款60万元，B公司经多次索要无望，遂向法院提讼，要求A公司归还欠款60万元。在诉讼过程中，B公司经调查取证，发现A公司实际系范某一人出资设立，郭某是虚设股东，于是变更诉讼请求，要求法院否认A公司的法人资格，确认A公司为范某的个人独资私营企业，并请求范某对A公司所欠B公司的债务以其个人财产承担无限责任。

[分歧]

本案在审理过程中出现两种不同的意见：

第一种意见认为应由A公司对60万元的债务承担清偿责任。理由是：A公司是经工商部门依法登记成立，具有独立的法人资格，应以自己的财产对外清偿债务。

第二种意见认为应由范某对60万元的债务承担无限清偿责任。理由是：A公司的成立不符合《公司法》规定的成立要件，其设立具有根本瑕疵，实质上等同于公司未成立，工商部门的登记系错误登记，根据《公司法》第206条的规定应撤销公司登记，由实际出资人范某对A公司的债务承担无限清偿责任。

[评析]

对于本案的处理，笔者同意第一种意见。理由如下：

根据《公司法》和《公司登记管理条例》的规定，公司设立须经过股东资格及人数审查、制定公司章程、建立组织机构、申请设立登记等程序，并最终经工商登记机关依法核准登记，领取《企业法人营业执照》后，方能取得企业法人资格，因此，公司法人资格是由公司登记机关而非由法院予以认定。虽然司法实践中承认公司人格否认制度，但该制度是在个案中否定公司的法人资格，即在特定的案件审理中无视公司法人的独立人格，否认公司财产与股东财产的分离，以排除股东的有限责任的保护，直接追究股东的民事责任。公司人格否认制度是以承认公司法人资格的存在为前提，是对法人制度必要的、有益的补充，而不是消灭公司的法人资格。

《公司法》第19条规定，设立有限责任公司，股东应当符合法定人数；第20条规定，有限责任公司由二个以上五十人以下股东共同出资设立。本案中，A公司在公司设立之初，虽然实际由范某一人出资，另一自然人郭某系挂名股东，但该公司的设立从形式上符合《公司法》的上述规定，公司章程所确立的50万元注册资本在公司设立时已经全部一次缴清，且该公司已经工商登记机关依法核准登记并领取了《企业法人营业执照》，取得了公司法人主体资格。A公司成立后，公司章程成为公司存在和活动的基本依据及公司行为的根本准则，股东对公司的权利、义务和责任，不再以股东之间的基础法律关系为依据，而以公司章程和公司法为准，并且范某与郭某作为该公司的公司章程记载确认的股东，在公司登记事项经公示后，即产生两种法律效力：对抗力和公信力，赋予登记公示事项对抗力以保护登记人的合法权益，赋予登记公示事项公信力以保护善意第三人的利益，因此，A公司成立后的股东权利依法由范某和郭某按照公司章程记载的投入的资本额享有，其二人之间因挂名设立公司而产生的基础法律关系不能对抗公司登记事项。