行政制度的意义范文

导语：如何才能写好一篇行政制度的意义，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

篇1

>> 日本的死刑执行公开制度 死刑执行临场监督程序的构建 论分配正义的制度伦理建构 死刑复核程序的反思与重构 类犯罪中死刑立即执行与死刑缓期执行判决的适用因素研究 实体正义与程序正义的冲突与平衡 论实体正义与程序正义的动态平衡 程序正义与中国的法治之路 人的价值、法治与程序正义 程序正义的错位与回归 司法程序的正义与效率 注射死刑：执行制度走向文明 关于我国死刑停止执行程序完善的探讨 终身监禁型死刑执行方式的理解与适用 新刑诉法下死刑复核程序的发展与缺憾 论我国仲裁裁决撤销程序与不予执行制度的冲突与协调 浅析破产分配制度与民事执行程序构造的现状 经济伦理与分配正义 关怀与正义：慈善伦理意蕴的现代重构 程序正义是实体正义的保证 常见问题解答 当前所在位置：l.

[2]王进进，孙琴.略论我国死刑执行中程序人权的完善问题[J].中南政法学院学报，1993，（4）.

[3]申君贵，黄俊钧.论死刑裁判执行制度的价值内涵及目标[J].广西民族大学学报（哲学社会科学版），2015，（3）.

[4]俞贵英.美国死刑制度研究[M].银川：宁夏人民出版社，2006年版.

[5]赵秉志.罪行总论问题[M].北京：北京大学出版社，2010年版.

[6]T是指命题，R是理由，1-1是指第一命题的第一个理由。以此类推，R2-1是指第二命题的第一个理由.

篇2

【关键词】罚金刑易科；正当性；自由刑；公益劳动

罚金刑是本世纪以来被广泛运用的刑罚方法，它和自由刑并驾齐驱成为大多数国家刑罚结构的中心。它是刑罚轻缓化这一刑事政策的产物，也是刑罚观念变化的结果。我国1997年颁布的新刑法扩大了罚金刑的适用范围，且适用方式、执行制度也有很大的变化，这说明我国在逐渐重视罚金刑。然而由于立法的不足，罚金刑的执行制度不成体系、不够完善，使得罚金刑的执行难一直困扰着司法界。执行难主要表现在判而不缴、钱款难以收归国库。对于这一难题，各国纷纷寻求相应对策。有相当多的国家在其刑事立法中规定了罚金刑易科制度，如德国、意大利、澳大利亚、英国、美国等。而这一制度，伴随着罚金刑执行难问题的凸现，开始受到理论界和司法界的关注。

一、罚金刑易科制度考察

所谓罚金刑易科制度，是指在犯罪人不能缴纳罚金时，以其他方法如自由刑、训诫、劳役、公益劳动等代替罚金刑。

（一）罚金刑易科制度的类型

根据国外的刑事立法例，罚金刑易科制度主要有以下几种表现形式：

1、罚金刑易科自由刑，即被判刑人不能缴纳罚金时，可易科徒刑（监禁）以代替罚金刑。世界上许多国家如德国、泰国、阿根廷以及英国、美国等许多国家刑法中采取罚金易科剥夺自由制度。

2、罚金刑易科劳役，即对不能缴纳罚金的人易科为不剥夺自由的劳动改造。一些反对罚金易科自由刑的国家往往规定罚金刑易科劳役。

3、罚金刑易科公益劳动，即被判罚金刑的人不能缴纳罚金时，可易科为不剥夺自由的公益劳动，劳动创造的价值收归国库。

4、罚金刑易科训诫，即以训诫代替罚金的执行。如1935年中华民国刑法第43条规定，受拘役或罚金之宣告，而犯罪动机在公益或道义上显可宽恕者，得易以训诫。

二、罚金刑易科制度的必要性和正当性分析

（一）我国罚金刑执行制度之不足

我国刑法规定了五种罚金刑的执行方式：一次缴纳、分期缴纳、强制缴纳、减免缴纳和随时追缴。其中一次缴纳、分期缴纳和强制缴纳属于罚金刑执行的正常方式，减免缴纳和随时缴纳属于罚金刑执行的救济方式。

在正常的缴纳方式中，法院可以根据犯罪人的实际经济状况决定是一次缴纳还是分期缴纳。一次缴纳是指犯罪人在判决确定的期限内一次性将判决所确定的罚金全部缴清。这主要适用于经济条件较好、有充足受刑能力的犯罪人。对于具备受刑能力但一次性缴纳确有困难的犯罪人可以允许其分期分批缴清。但我国刑法并未规定分期缴纳的期限，也未说明可分多少期次，这大大折抵了分期缴纳制度上的优势，有可能造成久拖不交的状况。强制缴纳是指犯罪人在判决指定的期限届满不缴纳或不完全缴纳时，人民法院采取的一定的强制措施，迫使其缴纳罚金的执行方式。强制缴纳属于正常缴纳的一种方式。但我国刑法中并没有指出法院可以采取哪些具体的强制措施。人民法院在实践中往往采取类似民事诉讼法所规定的强制措施。但是，民事法与刑事法毕竟是有本质区别的，以民事法的规定适用于刑事法的执行，终归是不妥当的。

在罚金刑执行的救济方式中，罚金减免制度是指由于犯罪人遭遇到不能抗拒的灾祸，缴纳罚金确有困难的，法院可以裁定酌情减少或免除。罚金的减免制度体现了刑罚人道化的精神，但是它的法律理性根据是不充分的：首先，罚金刑的减免不符合刑罚的不可避免性原则。其次，我国刑法对减免条件的规定过于模糊。这些问题的产生，其根本原因就在于刑法并没有将减免制度的条件严格规定清楚。随时追缴制是新刑法针对过去实践中出现的问题所规定的一种新的缴纳措施，即在判处的罚金不能全部缴纳的情况下，人民法院在任何时候发现被执行人有可供执行的财产，应随时对其追缴。随时追缴制能加大罚金刑的执行力度，维护刑事判决的严肃性，但它并不是一个有合理根据的制度，不是解决执行难行之有效的办法，它的缺陷是明显的：首先，随时追缴制无期限限制，这会使得罚金刑的执行可无限延长，有违刑罚及时性原则，而且对民事关系的流转极为不利；其次，随时追缴制不利于犯罪人重新开始生活，不利于犯罪人的再社会化；另外，法律并未规定随时追缴制度的具体实行措施。由谁负责追缴，对犯罪人的哪些财产进行追缴、怎样追缴，这些问题均无明确规定，不具有可操作性。

综上所述，笔者认为，我国罚金刑执行方法存在着诸多的问题，特别是当罚金刑执行不能时，相应的救济执行手段不足以保证刑罚的完满执行。

（二）罚金刑易科制度的正当性

对罚金刑易科制度的争论主要集中在适用罚金刑易科制度是否历史的倒退、金钱与自由的关系如何、易科后能否实现公平等方面。由于对罚金刑易科制度的争议主要集中在罚金刑与自由刑的替代问题上，因此，下文主要围绕罚金刑易科自由刑问题展开讨论。

1、与罚金刑的本来趣旨并不矛盾

虽然刑罚轻缓化和避免短期自由刑的弊端是罚金刑的本来旨趣，但适用罚金刑易科自由刑并非历史的倒退。“制止犯罪发生的最有效手段，并不在于刑罚的残酷性，而在于刑罚的不可避免性。”刑罚是严肃的，一旦确定就应该严格执行。如果已判处的刑罚不能付诸执行，则不仅谈不上对犯罪人的惩治，更谈不上对其的教育改造。同时，刑罚的执行不应是笨拙的。僵死的刑罚执行方式只会使执行成为一句空话，严重影响刑罚目的的实现。无论是罚金刑替代自由刑，还是自由刑替代罚金刑，其目的都是要保证刑罚的充分执行和刑罚目的的充分实现。这一目标必然要求刑罚执行方式的灵活性和多样化。罚金刑和自由刑同为刑罚的手段，具有相同的“惩戒”本质。基于刑罚执行的需要，它们之间相互转化是无可厚非的。坚持只能由罚金刑替代自由刑而不能将其易科为自由刑的观点，难免会使原本灵活的刑罚实现方式陷入僵死。

2、不违背法律面前人人平等的原则

在罚金刑易科制度下，犯了同样的罪行，有钱人交钱了事，无钱的人就会坐牢、服苦役，这好像很不平等。但我们只有弄清平等的内涵，才能作出恰当的判断。平等可分为绝对的平等和相对的平等。绝对的平等在人类历史上从未实现过。既然绝对平等不可能存在，而人类又天生追求平等，那么就只能实行相对平等。在罚金刑易科问题上，我们也要持相对平等的观念。规定罚金刑易科的法律“在法律上是平等对待各种人的，受刑者按着刑罚所受到的痛苦的差异正是法规所难以避免的，又必然要发生的那种差异。”实际上，即使对所有的罚金刑都不易科，也有人会感到不平等。正如对相同的犯罪处以相同的罚金，这本来是平等，但其中又包含着因贫富差异而造成的不平等的。平等并不反对适当的区别对待。对不能缴纳罚金者易科是一种区别对待，只要按照法律的规定恰当区别对待，就能保证其平等性。不少人之所以认为罚金刑易科木公平往往是因为他们觉得自由刑比罚金刑重，受刑人吃了亏。其实这种认识带有一定的片面性，被判处罚金和被剥夺自由都是刑罚的实现方式。物质享受自由与人身自由，二者虽不能等同，但在商品经济高度发达的今天，失去一定程度的物质享受自由所带来的折磨，就不能绝对地说一定小于限制一定时期的人身自由所导致的痛苦。笔者认为，罚金刑易科制度只要做到受社会最基本的平等观念所限就可以被认为是符合正当性原则的。实际上，只要我们严格按照规定的程序进行罚金刑易科，一视同仁，就能保证其平等性，毕竟程序平等是实体平等的根本保障。

3、罚金刑易科并不当然意味着以刑代罚

在此我们有必要讨论金钱和自由的关系。从表面上看，罚金刑是针对犯罪人金钱的剥夺和惩罚，而实质上，罚金刑剥夺的是犯罪人一定限度和程度内的物质享受自由，在商品经济高度发达的今天，金钱和财富对人们而言不再仅仅是一个空洞的虚无飘渺的概念，而是意味着权利和自由，金钱是一种“凝固化的或具体化的自由”。因此，同剥夺人身自由的自由刑一样，罚金刑也具有剥夺自由的本质，只是在形式上与自由刑不同而已。所以，罚金刑与自由刑之间并无不可逾越的鸿沟。而且，我国刑罚体系中的五种主刑，即管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑、死刑和四种附加刑，即罚金、没收财产、剥夺政治权利、驱逐出境都是同等重要的。任何抬高一种而贬低另一种的做法都是错误的。而把刑罚强行拆为“刑”和“罚”两部分，唯一的意义就在于抬高“刑”而贬低“罚”，实际上是我国历史上重刑主义倾向的一种表现形式。

三、罚金刑易科的制度设计

（一）罚金刑易科种类的选择

对犯罪人的不同行为心态给予不同处遇的立法例较为合理。罚金刑易科训诫在司法实践中适用甚少，其实质意义就同于免刑，而其效果还不如缓刑切实，因此，我国不宜把它作为易科的种类之一。而“ 我国刑罚中无劳役刑，况且我国的任何一项自由刑都当然地包括了劳动改造的内容，易科劳役刑会与原先既存的刑罚措施发生内容上的混淆，不利于法律的完整统一”，所以罚金刑易科劳役刑也就不宜考虑。

笔者认为，对于那些超过判决期限，有支付能力而恶意逃避缴纳者，易科自由刑制度将是一种既具公正性又不失高效的措施。对于另一种罚金不能缴纳者――确实无能力支付的人――对其易科公益劳动较为合理。

有能力缴纳而故意不缴纳罚金者往往通过隐瞒资产、转移收人、抽逃资金等方式逃避惩罚，足见其不但不真诚悔罪，而且有藐视法律，对抗法律的主观恶性，应该在强制缴纳无效的情况下易科自由刑，否则罚金刑判决就不具有威慑作用。

对于确实无力缴纳罚金的犯罪人，易科劳动既可以避免使罚金刑落空，又能在开放的劳动环境中使罪犯得到教育和改造。虽然有人提出公平性的问题，“易科制度对于经济状况不同的人来说，确是不平等的事实，但我们不能仅从对象的主观感受性来看问题，必须将其放在特定的社会背景下分析。这不平等并不是由刑罚本身所产生的，刑罚不可能消灭在社会上本来就存在的各种不平等现象。”而劳动是任何有劳动能力者所应能为的行为，其价值又能用金钱来衡量，故是一种有效的制度。

（二）罚金刑易科的换算方法

1、罚金刑与自由刑之间的换算方法

关于易科后自由刑具体期限的裁量方法，综观各国法律规定，主要有以下三种：1、实行日额罚金制的国家，根据所判处罚金的日数易科自由刑具体天数；2、刑法规定转换为一日自由刑的具体罚金额；3、刑法明文规定了易科自由刑的最大期限，法官必须在此期限内酌情裁量易科自由刑的天数。在上述三种换算方法中，第一种无疑是最科学可行的；第二种需适应通货膨胀等社会经济情况的变化而进行适当调整，具有不稳定性；第三种方式赋予法官过多的裁量权，容易引起司法适用中的混乱和差异，是不可取的。

我国并无日额罚金刑制度，而是存在着普通罚金制、倍比罚金制、无限额罚金制，据此判处的罚金数额也不等。在不改变现有的罚金刑立法基本模式的基础上，参照我国的实际情况，以当地上一年度职工平均收入为基准来计算刑期，欠缴罚金为当地上一年度职工平均工资1倍以上不到2倍的，折算剥夺自由6个月；欠缴罚金为当地上一年度职工平均工资2倍以上不到3倍的，折算剥夺自由1年，剥夺自由的最长期限不超过3年。犯罪人在服易科自由刑期间，如果可以完全或部分缴纳剩余罚金，则可按同样的换算方式折算回去。折抵以后，犯罪人得以缩短自由刑的执行期限甚至提前出狱。

2、罚金刑与公益劳动之间的换算方法

在对我国具体的易科公益劳动制度进行立法时，应结合各地的具体情况，一般来说，清理公共卫生、修路、植树等等劳动都是可行的，也不会产生什么社会问题。在这种情况下，行为人不交纳罚金，是出于客观原因，没有主观恶性，公益劳动因而不是作为压力刑而存在，无须过重。劳动的时间和劳动中的待遇均可参照当地工作制度的一般标准而确定。如每日工作八小时、允许周末休息、存在正常请假事由。易科所处的劳动时间，应以半年至三年为宜。

（三）罚金刑易科的前置程序和执行场所

我国现行法律对罚金刑执行方式的规定与罚金刑的易科执行是没必要并存的。执行罚金刑时，应当遵循主动缴纳――强制缴纳――易科执行的程序进行。“在犯罪人不主动缴纳的情况下，执行机构应当采取强制措施，按照特定的强制程序进行强制缴纳；只有强制缴纳依然执行不能时，才允许易科。这也是保护当事人权益，维护刑罚严肃性的必然要求。”

对于被判处自由刑并科罚金的犯罪人，其易科的自由刑与本来的自由刑在同一监狱执行即可。凡有前科而被判过普通自由刑的人，即使其本次犯罪被单科罚金，其易科的自由刑也仍可以在普通监狱执行。对于初犯且被单科罚金的犯罪人，无须设立专门的监狱，只需在现有普通监狱里划出一部分场所专门供其执行易科的自由刑即可，亦即“分区”执行。这样，“可以严格保障无自由刑前科的易科自由刑犯罪人与有自由刑前科的犯罪人分别执刑，防止其交叉感染”

必须指出，仅仅将罚金刑易科制度立法化是不够的，还必须建立一系列完善的配套措施，如储蓄实名制、财产申报制度、财产状况附卷移送制度等。这些制度使得犯罪人的财产状况清楚明了，而不会加重法院的调查负担。以上制度的真正实行，可以使司法机关对犯罪人的财产状况有所了解。

结语

当代社会罚金刑执行难已逐步成为一个世界性问题，我国的刑事立法尤显相对薄弱。为了维护法律的尊严，有效执行既定的判决，我们更应该从积极方面寻求解决良策。如果引人罚金刑易科制度，对不缴纳罚金者区别原因给予不同的替代措施，将是解决问题的有效途径之一。我们建议有关部门正确看待罚金刑易科制度的内涵、外延与法律精神，早日将其立法化。

参考文献：

[1]（日）木村鱼二.刑法学词典》[N]，上海翻译出版公司，1991：27

[2]林山田.刑罚学[M]，台湾商务印书馆，1983：292-279

[3]林亚刚，周娅.罚金刑易科制度探析[J].法律与社会发展，2001.1，p94

[4]姜国旺，王晨.罚金刑：困境与出路.人民司法，1999，7：36

篇3

关键词：政府规制；制度差异；规制过程

中图分类号：F121 文献标识码：A 文章编号：1004-1494（2012）05-0102-04

政府规制是指政府根据相应规则对微观经济主体行为实行的一种干预。政府规制的关键是提供一套有效的制度安排。由于制度性的差异，中国和西方国家的政府规制改革呈现出诸多的不同——差异、经济体制差异和行为主体差异，因此，以三权分立为前提假设的西方规制经济理论不能直接应用于我国的政府规制改革实践。中外政府规制制度性差异的分析有助于我国政府规制改革的深化与完善。

一、政府规制的一般性制度安排

“管制的过程是由被管制市场中的消费者和企业，消费者偏好和企业技术，可利用的战略以及规则组织来界定的一种博弈”[1]。这是美国经济学家丹尼尔·史普博对“政府规制过程”作出的解释。从上述定义可以看出，实现规范的政府规制过程需要一系列制度安排。政府规制的规范性制度安排包括三个方面：第一，宪法秩序，即规则的规则。具体而言，是指具有普遍约束力的一系列政治、经济、社会、法律的基本规则，一般表现为政治体制的差别。第二，各种具体的法律制度，即具体的制度安排，亦即在宪法秩序下约束特定行为模式和关系的规则。第三，具体行为准则。它是赋予宪法秩序和制度安排合法性的基础。

宪法秩序的不同，决定了不同国家政府规制最根本的制度差异。因为不同的宪法秩序规定了规制机构、被规制对象与消费者三者之间的法律地位。这直接决定了在规制过程中他们之间的利益权衡。具体的制度安排和规则准则直接决定了规制过程中的三个主体的行为。规制过程中的行为主体的差异对规制的效果具有决定性的影响。一般而言，规制过程中的行为主体包含以下两方面的关系：

第一，规制过程中行为主体相互独立又相互制约的关系。在市场经济条件下，规制过程一般涉及三大行为主体：企业、消费者和规制机构。企业是独立的商品生产者，政府一般不干预企业经营。然而，一旦企业经营过程中由于严重市场失灵而可能对消费者及公众利益造成损失时，规制机构就会对企业进行规制。消费者是与企业集团相抗衡的利益集团，是市场经济运行机制不可或缺的行为主体，并且是规制过程中最大的利益集团，对于保证规制过程的公正性具有不可或缺的作用，然而，由于搭便车行为的存在，消费者集团又往往在政府规制过程中成为弱势群体。政府规制机构是由特定领域的专家组成的、专门行使规制职能的行政组织。规制机构手中掌握着一定的自由裁量权，这在一定程度上为它提供了寻租的可能。

第二，规制过程中的行为主体之间的互动关系。在政府规制过程中，企业、消费者、规制者之间处于一定的互动关系中，包括直接互动和间接互动。直接互动关系通过公开听证和规则制定过程在消费者和企业之间发生，遵循行政程序尤其是遵照行政程序法。间接互动关系是指消费者和企业利益集团企图通过立法、行政、司法等渠道影响管制决策的活动，它主要发生在规制机构行为的立法和行政控制以及规制机构决定的司法审查过程之中[2]。

二、中外政府规制的差异

法律体系的完备是实施良好规制的基础，政府规制必须依据相关法律进行，做到有法可依。如上所述，规制过程涉及规制机构、消费者、企业之间直接的和间接的互动关系，因而，政府规制过程必须与政府体制、行政程序的设置保持密切的关系，规制必须依托一定的政府机构，也就是独立的第三方。

发达国家的规制实践表明，规制过程通常是由议会（国会）首先立法，然后依据法律体系建立规制机构，实施对某一产业的规制。因此，西方在实施规制与推动规制改革方面的一个突出特点就是法律先行，通过构建完备的法律体系为规制改革提供强大的基础。同时，在规制的行政过程方面，还广泛存在着消费者、企业以及规制机构间的互动关系。实际上，政府规制过程就是规制机构、消费者、政治利益集团的广泛互动和博弈过程，这在很大程度上保障了政府规制的公共利益性和规范性。

然而由于秩序的不同，中国的政府规制不具有西方国家那种三权分立的政治体制，很难做到对规制过程中三个行为主体的相互制约。因此，政府规制作为一种学习西方的舶来品，目前在我国的理论研究方面并没能真正实现本土化，规制理论及其相关模型的假设都以西方三权分立的政治体制为基础，其对我国政府规制的指导意义也就大打折扣。近些年来，我国的规制实践取得了卓有成效的进展。然而，由于我国仍处于转型时期，当前我国政府规制基本上还是在行政系统内部建立和运行，规制对象尽管已经更具宽泛性，但仍主要集中于国有企业单位。在经济性规制方面，政府规制法律体系的建设取得巨大进步，《反垄断法》已经颁布实施，部门法律比如《电力法》、《铁路法》等也日益完善。但由于特有的时代背景，当前的经济运行中仍然缺乏对政府规制目的、原则、程序、基本方针和规制机构的权限等方面系统、有效的规定，致使政府规制效果大打折扣。与社会性规制的广泛性、深入性相比，社会性规制的立法环境及法律体系建设更显不足。尽管在一些重要领域也颁布了一种或极少数几种法规，与西方完备的社会性规制法律体系相比较，我国的差距更加明显。在不少法规中，没有明确执法机构的法律地位，从而在相当程度上影响了执法效果。此外，不少法律对违法者的处罚太轻，没有起到应有的法律威慑作用。

行政过程建设方面缺乏完整的建设规划是中外规制差异的另一表现。法律体系的完备是实施良好规制的前提和基础，但是，由于当前我国行政过程建设中，行政程序、行政诉讼、违法行为的法律责任等均缺乏规划，使得政策制定过程不够透明，规制者的行为也无法得到有效的监督与观察。

三、中外政府规制的经济体制差异

发达国家政府规制作用的市场基础是成熟的市场经济，各种生产要素都以市场作为基础配置手段，价格、竞争和供求等市场机制发挥着重要的调节作用。政府规制主要是纠正市场失灵，因此政府可通过价格水平、价格结构等规制手段来实现规制目标。而我国是仍处于计划经济向市场经济的转轨时期，市场在资源配置中的基础性作用尚未真正确立。

我国市场经济的不成熟、不规范、与国际市场的对接度低导致我国政府规制与西方国家政府规制呈现出明显的差别，主要表现在两个方面。

第一，市场主体多元化不足。数目众多的多元化所有制企业的存在是市场经济赖以发展的基础。否则就很难形成充分竞争的市场格局，也难以构成成熟的市场经济。随着我国社会主义市场经济体制的确立与不断完善，民营经济的发展可谓异军突起。最近几年，国家连续出台多种措施鼓励民营资本进入自然垄断行业及国有部门。然而，由于体制性原因，市场经济所需求的市场主体多元化格局尚未完全形成，国有企业仍在铁路、邮政、民航、电信等行业占有绝对的市场地位，即使一些如金融、保险等急需要民营资本注入的行业，市场主体多元化要求也没有真正实现。市场主体的不足使得我国的政府规制几乎是针对国有企业，使政府在这方面面临较为矛盾的立场。对国有企业的规制，一般意义上的价格手段发挥作用的空间有限，同样使我国的政府规制难以适应市场经济的要求。

第二，市场机制难以发挥作用。由于存在行政垄断以及社会保障制度不健全，市场竞争机制、供求机制和价格机制等难以在资源配置方面起到基础性作用，由此很难实现资源的优化配置，达到帕累托最优状态。国有企业在利用生产要素及对要素进行再配置时，通常不像非国有企业那样关心效率和产品竞争力，而且遇到多种约束（如在房地产转让、设备出售出租、人员辞退、企业转产等方面），利润最大化的目标往往得不到贯彻。市场的进出自由、价格决定、竞争方式、全国一体化程度等方面的不完善使得以法制为基础的市场规则难以建立。本来意义上的政府规制针对的是市场失灵，而我国的市场机制本身还没有发挥完全作用，这就使得我国政府规制的目标与西方政府规制差距很大。在我国，政府规制改革表现得就像是西方国家放松规制一样，政府在不断地退出原来计划经济时代政府经营的产业，在退出的同时，政府还面临在退出后如何管理相关行业的问题。即中国的政府规制改革是一个放松规制与规范规制的双重过程。这样的一个目标，使得我国政府规制改革比西方国家的政府规制困难得多，复杂得多。

四、中外政府规制的行为主体差异

市场经济较为成熟的西方发达国家，政府规制的行为主体相对独立：国家的立法、司法和行政是相对独立的；政府拥有的国有企业相对较少且相对独立。另外，行为主体的互动关系体现在规制过程的各个阶段，各行为主体之间真正构成了相互制约相互依赖的关系，并且形成了较为成熟的行为主体间互动机制[3]。

而我国的现实则是大不相同。首先，规制者同时又是规制对象——相应产业的所有者。我国政府机构在整个规制过程中承担着三种角色：社会管理者，市场管理者，国有企业的所有者和生产者。政府是几乎所有的自然垄断行业、公共企业及大部分竞争性领域中大企业的所有者，与民营经济主体形成了对立面。三位一体的身份使规制机构无法独立、中立地行使自己的职能。当企业发生亏损时，规制机构就可以利用其特有的垄断权力，来保护自己作为所有者的利益。既是运动员又是裁判员的运行机制使得规制过程很难达到公正性。因此，在转轨经济中，这种三位一体的身份，使政府产生了深刻的角色冲突。其次，规制主体缺乏统一性、权威性和独立性。这是转型期政府角色冲突的直接产物。到目前为止，我国除环保部等少数几个规制机构外，专事规制职能的机构并不多，也没有以法律形式明确规制机构的地位，主要是由一些行政管理机关按照各自的职能共同执法。由不同政府部门共同规制同一产业，必然形成规制职能的交叉重叠。规制职能交叉重叠不仅导致规制效率低下，而且造成规制真空，甚至是规制部门间抢占职能、争夺权利等现象。这就导致了规制部门的角色错位、缺位和越位。另外，现行规制法律体系中缺乏对规制者的规制。受传统行政管理思维的影响，重内部文件、轻法律法规的倾向很严重。因此，我国政府规制有时并不像西方国家那样是靠法律提供基础，更多时候取决于相关规制机构领导的偏好和责任感。

五、借鉴与启示

由于制度上的差异，中外政府规制改革有着本质区别。秩序的不同决定了中外政府规制性质的不同。中国传统的计划经济体制是对市场经济有效性的否定，它为政府部门无限制地对产业进行规制提供了理论基础。与西方国家的政府规制是对市场失灵的纠正不同，我国的政府规制更多是源于计划经济的惯性和本能，或者是对这种惯性和本能中不符合市场经济要求的行为的修正。在向市场经济转型过程中，计划经济体制的影响并非一朝一夕可以消除的，直到今天，许多政府行政部门还经常以行业管理和维护市场秩序为名，通过政策和行政手段对企业经济活动横加干涉。同时，由于计划经济思想的根深蒂固，企业和消费者也不可避免地需要一个转变观念的过程，因此，规制过程中三个主体的行为多多少少也会保留一些旧时代留下的烙印。这就使得我国政府规制改革与西方国家有着巨大的差异，改革任务也比西方国家复杂和严重得多。

通过比较分析中外政府规制的制度性差异可以为我国政府规制改革提供一些有益的借鉴与启示。

第一，积极推进行政体制改革，加快建立和完善政府规制机构。这是完善政府规制过程的核心。一方面，与经济体制改革相适应，积极推进行政体制改革。进一步推进国有企业和国有资产管理体制的改革，重塑政企关系，打破目前在我国大多数规制市场上的“政企同盟”，将政府所有者职能、经营者职能、规制者职能区分开，形成真正的市场主体多元化格局，减弱部分被规制企业对政府规制的影响力，消除经济运行中的“规制俘获”现象。另一方面，依据相关法律，尽快建立和完善政府规制机构，使其真正独立、统一、中立，并且将不同规制部门的职能进行重新确定，避免现有规制职能的交叉重叠，以保证规制机构能够真正成为被规制市场中企业和消费者博弈的公正的仲裁者，从根本上解决政府规制机构既是运动员又是裁判员的现状。

第二，积极推进社会制度创新，加强民主参与的制度安排。西方发达国家的规制实践表明，加大社会的民主制度约束，加强民主参与公共选择的制度安排是构建科学合理规制制度的关键。近百年的规制实践进程证明，只要制度安排不合理，民主参与程度不足，规制机构就会运用自己手中的“自由裁量权”，任意设置公共租金，导致广泛的被规制企业的“寻租”行为。规制者也具有“经济人”的属性，在社会制度软约束的背景下，必然寻求自身利益的最大化，有意无意地创设“公共租金”。“公共租金”的创设，客观上激励被规制企业从生产性寻租转向非生产性寻租，最终导致生产经营效率的下降。解决上述问题的关键就是积极推进社会制度创新，加强民主参与公共选择的制度安排，加大社会制度约束力，从制度上建立“租金消散机制”，不给规制机构寻租提供制度上的空间。

第三，积极推进市场经济体制改革，加快培育独立、强大、成熟的规制行为主体。随着社会主义市场经济体制形成、发展与逐步完善，市场主体多元化要求越来越高。独立、强大、成熟的规制行为主体的培育与发展对于成熟市场经济而言日益重要。借鉴发达国家的先进经验，我国在深化国有企业改革的同时，一方面必须使企业成为真正独立的、不依附于政府的商品生产者；另一方面还必须加大培育力度，扶持、促成消费者等弱小利益集团的成长和组织程度的提高，只有当企业主体和消费者主体成熟和壮大了，才真正具备了能够相互博弈和足以制约、监督政府规制行为的力量，也才能够实现规范意义上的政府规制过程。

参考文献：

[1]Daniel F.Spulbe.Regulation and the Markets[M].Cambridge（MA）：The MIT Press，2001：65.

篇4

制度主义经济学的诞生，被认为是由于正统的新古典经济理论的理论假定与它的形式论证的范围和方式是不可接受的，因此，要了解制度经济学的研究范式，必然不能不了解作为主流派的新古典经济学。新古典经济学的理论核心，通常由一系列与理性、知识、边际、均衡和人类当事者有关的思想组成，主要包括：

1、所有经济当事者的理性的、最大化行为。这是因为这些当事者被假定为根据外部给定的偏好最优化。

2、没有严重的信息问题[1]。包括与未来有关的根本不确定性、对复杂世界的结构和参数的广泛无知、以及个人对普遍现象认识的分歧。

3、理论的焦点为趋向或达到了的静止均衡状态，而不是整个历史时期中的连续的转变过程。

但是，关于个人选择和理性最大化这些核心的新古典结构，以及信息问题易于处理的连续假定，都已受到最近某些经济理论发展的很大影响，如斯科特、威廉森、阿尔钦、西蒙等经济学家的理论思想，尽管他们在对待主流经济理论的态度和与主流经济理论的距离方面存在差异，但他们还是存在许多共同的主题，他们普遍观点包括：

1、根据已知的或确定的选择进行理性的最大化这一假定，日益被抨击为过于狭窄和简单。这些批评有的是直截了当的，如指出取得相关信息费用的困难（威廉森），有的则比较激烈，甚至涉及比教深的信息和知识问题及理性本身的性质。

2、在对新古典时间和均衡概念不同程度地日益感到不可逆返的同时，把经济现象视为很大程度上取决于经济当事者在不可逆返的时间过程中学习的结果这种观念，正日益加强，人们越来越把经济现象看成是进化和动态的，而不是新古典经济学所谓的均衡。

3、对于经济生活中制度的概念意义和实际重要性的认识，正在不断提高。一种新观念正在形成，即经济协调不可能只是市场上的价格信号问题，而且还必须得到广泛范围的其他经济的、社会的制度的支持。尽管后者有旧时盛行的新古典的反对，但还是被看作是经济研究的重要而理所当然的主题。

正是对新古典经济学基本理论假设和前提的质疑和否定，以及对新的因素如时间、信息、不确定性，以及非理性的考虑，才使得一种更加复杂但却与现实更近的一系列经济思想被提出来。

正如上面所分析的，在经济分析的诸多因素中，对于经济生活中制度的概念意义和实际重要性的正逐渐的提高，人们对制度的认识不断深入，在新古典经济理论之外，把制度作为经济发展的“内生变量”纳入经济分析已经被普遍接受，这样一种经济分析在现代被称作新制度经济学。

新制度经济学与新古典经济理论之不同除了在假设前提及方法论[2]上背叛作为主流的个体主义、理性、最大化思想外，分析工具也不同。新制度经济学以制度、交易成本、产权、意识形态等分析取代了新古典理论对时间、均衡、价格机制及边际的信仰。

新古典经济理论为了使复杂的世界便于认识和分析，把世界想象成只有大炮和面包，把市场想象成只有冰淇淋和蛋糕，制度主义者认为简化世界的复杂性并不能解决真正的问题，可行的办法是通过制度行使一种简化识别负担（cognition dask）的关键功能（制度经济学，史漫飞，142页）来解决问题。因为制度的一个功能就是使复杂的人际关系过程变得更易于理解和更可预见，从而不同个人之间的协调也就更易于发生。以这样一种方式来解决问题是人类思维方式的成熟和进步。它通过制度这一中间变量来约束和简化原来复杂的变量，而不是从复杂的变量中选取几个代表性的变量。如果这一思维方式能为广大经济学家所接受，也许会有一场经济学的革命随之发生。

我们可以想象，在社会的混乱和无政府状态中，由于信息、监督和执行问题常常难以解决，劳动分工是不可能的，可靠的约定无法作出，人们相互沦为他人机会主义行为的囚徒而难以自拔。

因此，略为思考一下，我们就能体会到制度对于化解变化莫测的社会关系所带来的好处。制度使他人的反应更可预见，世界更加有序，从而使一个人更加容易与一个复杂的世界打交道，也使个人更加易于避免“超负荷识别”（cognitive overload）。

舒尔茨把制度定义为行为规则，这个定义已为制度经济学家所接受。因此，普遍认为制度是一系列为社会所认可的非正式约束和政府以法规形式所制定的正式约束的规则网络，它约束人们的行为，减少专业化和劳动分工发展带来的交易费用的增加，解决人来面临的合作问题，创造有效组织运行的条件。

在制度限制他人的行动并排除某几类未来事件时，它们也减少着“远期无知”（forward ignorance）它为人们创造一种信心，使人们感到，生活中的常规很少变化，全在掌握之中。所以，它们限定了指向未来的风险。

并且，用制度降低复杂性的效果可以相当泛化（non-specific），一些好的制度，它能给人们以心理上的舒适感和安全感：感到自己属于一个文明的、有序的共同体，在这个共同体中生活，协调成本很低，风险有限，人们能有在家的感觉，周围的人都是可以信任的。

同时，制度能增强生产要素—如劳动—在满足人类需求上的效能，这种作用的方式类似于其他一些生产要素，如资本，资本使劳动更加有效率。因此，我们没有理由不把制度视为一种宝贵的生产性资产，制度经济学家因此把制度称为“制度资本”（institutional capital）。

制度经济学家把制度在经济分析中贯彻到底的最佳分析工具是产权在市场理论中的运用。新制度经济学家运用产权作为分析经济的工具就象新古典理论运用价格机制一样驾轻就熟，左右逢源。

资本主义系统以建立和保护排他性私人产权的制度为基础。但令人奇怪得失，用以解释资本主义经济运转，指导资本主义经济发展政策的新古典经济理论中却没有系统的有关产权的理论。原因在于新古典经济理论预先假定了产权的既定性和永恒性，既然它是确定的，那么就不用考虑它在经济运转中的作用了。

实际上，产权在经济运转中具有多种功能，产权是一个社会所强制的选择一种经济品的使用的产权，它能使人们的交易形成合理的预期，它界定人们如何受益和如何受损，引导人们实现将外部性教大地内在化的激励（将受益和受损的效应内在化）。

如果指出产权的经济功能还不能说服新古典经济理论家把产权纳入经济分析的视野，新制度经济学家还指出，产权并不想新古典理论所假定的那样，是确定的，不变的，而是不断变化，而且从来没有一个产权是完整的，产权实际上是由一系列的权利束所组成，它分成不同的权利，并由不同的人行使不同的产权。而且产权功能的发挥并非无条件的，它需要一系列的文化和制度背景支持，不同类型的产权，如私有产权、公共产权、国有产权，在不同的时期，不同的背景下，其经济功能是不一样的。但一般地，竞争的逻辑表明，对一个人产权的更完整的界定减少了不确定性，并会增进资源的有效配置与使用。但由于交易成本的存在，以及信息费用与原因，产权从来没有被完整而清晰的界定过。正如科斯定理所言，如果交易成本为零，产权的初始界定就不影响交易，正因为交易成本不可能为零，所以经济资源的的有效配置与使用必须以产权界定为前提。

到目前为止，我们可以简单的归纳新古典经济理论与制度经济学的分歧不在于新制度经济理论对正统理论的否定与背景，而是对其的扩展。新古典经济学家认为，社会经济发展是知识，技术，财富，自然资源，和人口的函数，而新制度经济理论的经济函数还包括例如制度、交易成本、产权、不确定性、意思形态等因素。

但就目前的发展而言，制度经济学尽管有其优点，但它过去并没有卡尔-马克思或约翰-凯恩斯那种提供理论体系的能力。因此，制度主义在新的发展中，可以有效地把马克思在例如经济制度的性质和生产理论方面的一些思想和凯恩斯及后凯恩斯主义者在例如不确定性和货币理论方面的成果吸引近来。

二、研究的趋势：是统一，还是并行？

在我们认为正统经济学把他的分析限定于交换或资源配置，以及有关的决策，忽视社会和经济环境对于个人偏好的塑造，无视生产技术始终是不断变化的时候，新古典经济理论也不是一直毫无进展。实际上远非如此，它一定程度上表现出生机勃勃的气势，有时候甚至在经济理论领域出现攻城掠地的势态。

篇5

关键词：公益诉讼 行政公益诉讼 构建

行政公益诉讼作为一种新型的诉讼制度，在西方法治国家发展已相当成熟，但我国的行政公益诉讼制度与西方国家相比，在立法和司法方面都明显滞后。近年来，随着一些直接关系国家利益和社会公共利益的案例的出现，公益诉讼尤其是行政公益诉讼已引起全社会的广泛关注，逐渐成为一个司法热点话题。2004年出现的安徽省阜阳市劣质奶粉导致大头娃娃事件，法律博士李刚诉国务院论证认可监督委员会，对全国牙防组、中华口腔医学会不具备对外开展产品检测和质量认证权力而擅自接受委托开展对外认证的“行政不作为”案，雀巢奶粉产品质量事件以及环境污染问题、资源问题等，不胜枚举。笔者认为，这些案例、事件的出现与行政公权力的滥用有直接关系，许多违法、不当的行政行为是在维护公共利益的掩护下，谋取个人利益、部门利益或地方利益，而导致公共利益受到损害。因我国《行政诉讼法》尚未建立行政公益诉讼制度，使法律对一些损害公共利益的行为“鞭长莫及”，放纵和滋长了一些损害公益的违法行为，司法功能未能得到有效发挥。当前，对行政公益诉讼制度进行深入细致的理论研究，从立法和司法上构建与完善中国特色的行政公益诉讼制度，在司法实践中大胆探索和尝试行政公益诉讼，扩大司法的权利保护面，依法维护社会公共利益已势在必行。

一、行政公益诉讼的内涵与特征

（一）行政公益诉讼的内涵

1、公益

公益即公共利益，它是一个用以架构公法规范体系及公权力或国家权力结构的根本要素或概念。公共，是属于国家的、社会的、公众的或公有公用的；利益，就是好处。笔者认为，行政公益诉讼中的公益，主要有两层涵义：一是社会公共利益，即社会的、公众的或公有公用的利益，是社会全部或者部分成员所享有的利益；二是国家公共利益。它既区别于社会成员个体的利益，也不是社会个体成员利益的简单相加，而是全体社会成员利益的综合体。

2、公益诉讼

公益诉讼是相对于私益诉讼而言的。诉讼早在古罗马时代就被分为私益诉讼和公益诉讼两种。顾名思义，私益诉讼就是因侵害私人（包括自然人、法人和其他组织）利益而引发的诉讼，公益诉讼则是指允许直接利害关系人以外的公民或组织，根据法律的授权，对违反法律侵犯国家利益和社会公共利益的行为，向法院起诉，并由法院追究违法者责任的诉讼。公益诉讼有广义和狭义之分。广义的公益诉讼，包括所有为维护公共利益的诉讼，既包括国家机关代表国家以国家的名义提起的诉讼，也包括公民、法人和其他组织以自己的名义对违反法律、法规侵犯国家利益、社会公共利益的行为，依法向法院提起诉讼，追究相对人法律责任的活动。而狭义的公益诉讼，则是指国家机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼。【1】公益诉讼与私益诉讼的根本区别在于原告提起诉讼是否以维护公共利益为目的。

3、行政公益诉讼

有学者认为，行政公益诉讼，是指同被诉行政行为有或无法律上的直接利害关系的公民、法人或其他组织（包括作为法律监督机关的检察院），认为行政机关的违法行政行为侵害了社会公共利益，在法律法规赋予诉权的情况下，以自己的名义所提起的，直接以公共利益为诉讼目的的行政诉讼。【2】笔者同意这个观点。有学者认为，就我国的情况来说，需要通过行政诉讼保护的公益种类和情形很多，可以分为国家公共利益、社会公共利益、公众或者群体公共利益、公平竞争的公共利益等。【3】在传统“无利益即无诉权”的观念支配下，传统行政诉讼无论在理论上还是在实践中，均认为原告只能就与自己有直接利害关系的行政行为提起诉讼。也就是说传统行政诉讼实际上是行政私益诉讼。行政公益诉讼是相对于行政私益诉讼而言的，行政公益诉讼与行政私益诉讼相比，根本区别一是在于起诉人可以是与案件无直接利害关系的人，二是在于诉讼的直接目的是主持社会正义，实现社会公平，以维护国家利益和社会公共利益。

（二）行政公益诉讼特征

行政公益诉讼以维护不特定多数人的利益为重要特征，表现在诉请行政主体履行查处损害公益行为的职责及其他维护公共利益的职责，诉请撤销行政主体损害公益的行为，它与传统行政诉讼相比，主要有以下几个特点：

1、行政公益诉讼的目的是维护公共利益。诉讼对象的公益性是行政公益诉讼区别于一般行政诉讼的最重要的特征，凡是侵犯公益的违法行政行为均为行政公益诉讼的可诉对象。在公益诉讼中原告的诉讼主张所指向的是公共利益，而非某个人或某些人的利益。尽管一般行政诉讼的判决在对私人利益的保护产生影响时，也会对社会公共利益的维护产生一定影响，但这并不能改变其一般行政诉讼的性质。相反，行政公益诉讼的判决在对公共利益的维护产生影响时，也会对某个人或某些人的利益产生影响，但其公益诉讼的性质不会因此而改变。行政公益诉讼的目的就是为了保护国家利益和社会公共利益，制止行政主体滥用权利，危害国家和社会，促使形成良好社会秩序，追求社会公正、公平。

2、行政公益诉讼的原告不一定与本案有直接利害关系。起诉主体的广泛性也是行政公益诉讼的一个重要特征。行政公益诉讼中的原告既可以是直接受到违法行政行为侵害的社会组织和个人，也可以是没有直接受到违法行政行为侵害的任何机关、组织和个人，因为公权受到损害，则受到公权关怀的每一个主体均会受到不法行为的间接侵害。在某些公共利益受到侵害时，与行政行为有直接利害关系的人往往还是受益者。因此，仅仅依靠直接的利害关系人来监督行政行为是很不够的，为了有效维护公共利益，必须赋予与行政行为没有直接利害关系的人提起行政诉讼的权利。

3、行政公益诉讼成立的前提既可以是违法行为已造成了现实的损害，也可以是损害尚未发生，但可能发生。诉讼影响的前瞻性是行政公益诉讼的又一个特征。民事诉讼、行政诉讼、刑事自诉一般必须以客观存在的已发生的现实损害事实为依据，公益诉讼的成立及最终判决，则并不要求损害事实一定发生。行政公益诉讼争议的利益通常代表着国家和社会公众的利益，诉讼结果往往是国家、公用事业的重大行为改变，甚至是修改某项法律法规。因而，行政公益诉讼具有较高的诉讼价值和较强的社会前瞻性。

4、利害关系不特定性。在私益诉讼中，受到违法行为侵害的往往是法定的合法权益，而在行政公益诉讼中，违法行政行为侵犯的对象是国家的或不特定多数人的公共利益，公民个人一般无直接利益上的损失。

二、 行政公益诉讼制度探源

行政公益诉讼起源于罗马法。在罗马程式诉讼中，有私益诉讼和公益诉讼之分，前者是保护个人所有权利的诉讼，仅特定人才可提起；后者是保护社会公共利益的诉讼，除法律有特别规定者外，凡市民均可提起。【4】故公益诉讼又被称为罚金诉讼、民众诉讼。因为市民及有关团体组织是公共社会的组织部分，有享受公共利益的权利，国家利益、公共利益、个人利益之间有密切的联系，当公共利益受到侵犯时，实际上公众享受公共利益的权利也受到了侵害，按照“有权利必然有救济”的原则，保护公共利益的诉讼制度也就应运而生。但事实上，公益诉讼一词始于20世纪60年代，国外尽管没有“公益诉讼”“行政公益诉讼”这一现成的名称，但一些救济方式也是为保护国家利益和公共利益而设置的，本质上是与我们所要探讨的公益诉讼是相通的。西方法治国家的行政公益诉讼在立法理论和司法实践中已得到了较好的发展和完善，对我国行政公益诉讼制度的构建有一定的借鉴与参考价值，我们可以通过对海外各发达法治国家行政公益诉讼相关制度的考察和比较，为我国建立这一制度提供参考。

1、日本的民众诉讼【5】。在日本，行政公益诉讼被称为民众诉讼。民众诉讼，是指“请求纠正国家或地方公共团体的不符合法规的行为的诉讼，并且是以作为选举人的资格或者其它与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼”。日本行政法学者认为，民众诉讼的目的并不是为了保护国民个人的利益，而是为了保护客观上的法律秩序，使国民以选举人的身份通过诉讼手段制约国家机关或公共性权力机构行使职权的行为，监督行政法规的正确适用，具有客观诉讼的性质。日本实务中比较典型的民众诉讼形式有：根据《公职选举法》进行的与公职选举有关的诉讼、与直接请求有关的诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼、基于《宪法》第95条的居民投票诉讼、有关最高法院法官的国民审查的诉讼等。

2、德国的公益代表人制度【6】。德国十分注意在行政诉讼中对公共利益的保护，设置公益代表人制度并由其参加诉讼，是德国行政公公益诉讼的一大特点。德国学者认为，对于公共利益和私人利益不能用同一标准进行衡量。因此，为了保障公共利益，德国《行政法院法》第35条第一款、第36条第一款专门确立了公益代表人制度，即由联邦最高检察官作为联邦公益的代表人，州高等检察官和地方检察官分别作为州和地方的公益代表人并由他们以参加人的身份参与联邦最高行政法院、州高等行 政法院以及地方行政法院的行政诉讼，并享有上诉权和变更权。 作为公益代表人的检察官在性质上属于司法行政官，而且只受政府命令的约束。

3、美国的“私人检察总长制度”【7】。美国已经形成了一套比较完备的公益诉讼制度，行政公益诉讼是美国司法审查制度的重要组成部分。但美国作为典型的普通法系国家，并不将该类诉讼与其他普通诉讼相区别。也就是说，在美国所谓“行政公益诉讼”与其他普通诉讼一样受相同的法律调整，适用相同的诉讼程序。美国《联邦行政程序法》第702条规定：“因行政行为而致使其法定权利受到不法侵害的人，或受到有关法律规定之行政行为的不利影响或损害，均有权诉诸司法审查”。私人检察总长理论是美国联邦第二上诉法院在审理纽约州工业联合会诉伊克斯案件中发展出来的理沦 .该案的原告是煤炭消费者，被告是工业部长和煤炭局长。由于原告不服被告规定的煤炭价格过高，而根据1937年烟煤法的规定要求第二上诉法院审查。被告主张原告没有起诉资格，因为被告的决定没有侵犯原告的权利。上诉法院在判决中针对被告的主张，提出了私人检察总长理论。法院认为，国会为了保护公共利益，可以授权检察总长对行政机关的行为申请司法审查。国会也有权以法律指定其他当事人作为私人检察总长，主张公共利益。

4、法国的“越权之诉”【8】。法国的行政诉讼可分为完全管辖之诉、越权之诉、解释之诉和处罚之诉，其中越权之诉是法国行政法上最重要也是最具特色的诉讼制度，一般认为其主要属于客观诉讼。越权之诉是保障行政法治最有效的手段之一，它是指当事人的利益由于行政机关的决定而受到侵害，请求行政法院审查该项决定的合法性并予以撤销的救济手段。该诉讼的基础是为了纠正违法的行政行为，保障良好的社会秩序，公民提起越权之诉的条件是，必须与所起诉的行政决定有某种利益关系。这种利益包括物质和精神两种，只要申诉人认为自己的利益受到行政行为的侵害就可提起，并不要求与申诉个人利益有直接利害关系。 如果利益是集体的，或是公共利益时，其中的某一人可以提起，代表该利益的团体、组织也可提起。在法国越权之诉可以免去律师，事先无需缴纳诉讼费用。

5、英国的“以公法名义保护私权之诉”【9】。行政公益诉讼在英国被称为“以公法名义保护私权之诉”，指检察总长在别人要求禁止令或宣告令或同时请求这两种救济时，为阻止某种违法而提起的诉讼。 按照英国法律规定，检察总长代表国王，有权阻止一切违法行为，包括侵害公共利益的违法行政行为。而且也可以依职权，为公共利益而主动请求对行政行为进行司法审查。在英国，经过长期的、反复的争论终于将司法审查的起诉资格放宽到了同行政裁决无直接利害关系的普通公民和组织。

三、我国确立行政公益诉讼制度的可行性

在我国建立行政公益诉讼制度，既有坚实的法学理论支持，同时也是社会实践发展的迫切需求，以及国际诉讼制度发展的必然趋势。

1、我国建立行政公益诉讼制度具有一定的理论和法律依据。

我国建立行政公益诉讼制度，具有一定的理论依据。“无救济即无权利”，是法治主义的最高信条之一。这一理论要求对所有合法权利，都应预设、提供充分和合理的救济，而不论这种权利是属于个人性质、集体性质、还是国家性质的利益。同时，我们应当正视一个现实：行政活动，不可避免地会侵害公共利益。当作为公共利益的代表人如行政机关侵害公共利益时，为了有效维护公共利益，必须赋予与行政行为没有直接利害关系的另一个公益代表人提起行政诉讼的权利，以追诉和矫正违法行政活动，从而维护公共利益。

我国建立行政公益诉讼制度，也具有一定的法律依据。我国现行的多种法律法规中有关于公共利益的规定，如《宪法》第十条、《土地管理法》第二条。《行政处罚法》的立法目的之一是“为了维护公共利益和社会秩序”。我国宪法第5条规定： “一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”“一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。”“任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”由此可见，建立行政公益诉讼制度对违法的行政行为予以纠正不仅是完善和发展行政诉讼制度的需要，而且具有宪法依据、体现宪法精神，是对宪法抽象条文的具体化和落实。

2、我国行政诉讼的司法实践为增设行政公益诉讼制度奠定了基础。

《行政诉讼法》实施之初，限于经验缺乏，理论尚不丰富，人民法院受理的行政案件的原告只限于被诉具体行政行为的相对人。这一情况很快就得到了突破，人民法院通过不断放宽对原告的资格限制，扩大受案范围，开始受理自身权利义务受到具体行政行为影响的相关人提起的行政诉讼，强化对行政权力的监督。目前我国法官的素质已有了较大的提高，各级法院都十分重视在职法官的培训。日益提高的法官整体素质，法官队伍的职业化、专业化发展，也为设立行政公益诉讼创造了条件。近几年，司法实践中陆续出现的法律博士李刚诉国务院论证认可监督委员会的“行政不作为”案、中国政法大学硕士郝劲松壮告铁道部案、青岛考生诉教育部案等大量有影响的行政公益诉讼，也推动着行政公益诉讼的发展。

3、我国建立行政公益诉讼制度有成熟经验的借鉴。

虽然在我国目前还未建立行政公益诉讼制度，但行政公益诉讼制度在西方国家发展的相当成熟，其理论基础和实践经验已相当丰富，为我国建立行政公益诉讼制度提供了宝贵的经验。虽然各国的法律传统和诉讼文化存在差异，但我国有法律移植的成功先例，我们可以将有益的理论与制度吸收、转化，为构建符合我国实际国情的行政公益诉讼制度提供实践依据，同时也可为我们提供实践上的可操作性。我们完全可以在原告资格门槛的降低和受案范围的拓展两个方面通过立法或司法解释加以改进，使行政公益诉讼名正言顺。

总之，在我国建立行政公益诉讼制度，既有坚实的法学理论支持，社会实践的发展更是提出了建立行政公益诉讼制度的急迫需求。法律制度作为社会的上层建筑，不应过分落后于社会实践，如何借鉴已有的相关法律制度经验，回应社会实践的呼唤，改造我国的行政诉讼制度，已势在必行。

四、构建中国特色的行政公益诉讼制度的设想

在我国构建行政公益诉讼这种新型的诉讼制度，应与我国的国情以及整个行政诉讼制度相适应。同时，需要深入细致的理论准备和一定时期的实践探索。 笔者认为应从以下几个方面着手建立我国的公益诉讼制度：

（一）从立法上明确规定提起行政公益诉讼的主体资格，详细制定诉讼程序。对由什么样的无直接利害关系主体提起公益诉讼，理论上存在分歧意见，有的认为公益诉讼的原告只能是国家机关即检察院，有的认为由检察院进行公益公诉有违法理，更多的人主张不论国家机关，还是公民个人或其他组织均为公益诉讼的原告。笔者认为，为使公益保护获得可诉性，不应苛求起诉人须与本案有直接利害关系，而应赋予所有知情国家和公共利益遭受到侵害的组织和个人提起诉讼的权利。可根据我国的国情，做以下三种分类：第一，广大群众，指与行政行为虽无直接利害关系，但其利益因为公益致损而最终会受到间接侵害而代表公众起诉的公民、法人或组织；第二，受害人，是其利益直接受到侵害，同时被诉行政行为损害或威胁到社会公益而提起诉讼要求保护私益和公益的公民、法人或组织；第三，特定组织，指负有公益职责有权就其他机关的违法行为或不作为提起公益行政诉讼的组织。例如赋予环保部门对其他机关污染环境的行为提起行政诉讼的权利，这种赋予专门机构以责任的形式来保护公益在我国是必要的。

（二）行政公益诉讼制度的保护范围。确定行政公益诉讼的受案范围，要体现出维护公共利益的特点，但是要符合行政诉讼的相关原理。具体而言，行政公益诉讼的受案范围比一般行政诉讼宽，其范围应当仅限于公共利益受到违法的行政行为或者不作为引起的行政争议。笔者认为具体包括以下几种情况：其一，行政机关不主动履行法定职责，损害公共利益；其二，行政机关与相对人恶意串通，损害公共利益的行为；其三，行政机关作为侵害公共利益，受害人为不特定多数人的具体行政行为；其四，行政机关的抽象行政行为（规章以下）侵害公共利益。在开放行政公益诉讼之初，可借鉴西方国家的经验，先在国有资产保护、垄断性行业、同业竞争等几个矛盾比较尖锐的领域中引入公益诉讼。同时，法院把好受案关，只有在公益确实受到违法行政行为的侵害，影响到多数公民的合法权益时才能受理。当然，对所有涉及到危害国家利益和其他公共利益的行政行为无利害关系的组织和公民都有权提起行政诉讼是终极目标，但这是一个长期的渐进过程。

（三）完善行政公益诉讼的程序。

行政公益诉讼毕竟不同于一般行政诉讼，其影响面更大、更广，因此笔者认为应规定前置审查程序为妥。即在原告向法院起诉之时，须对被诉的行政行为先作比一般行政案件要复杂得多的审查，确认确属公益诉讼范围，且原告主体适格才予受理。同时，在行政公益诉讼案件审理过程中，应向被诉的行政机关提出书面建议，要求行政机关纠正损害国家利益和社会公共利益的行政行为，并要求行政机关在法律规定或限定的合理期限内予以答复或处理。当行政机关在规定或限定期限内不予答复或整改，或原告认为处理不当时，继续审理。这样可以从源头上真正解决行政争议。

（四）举证责任的分配。根据我国行政诉讼法的规定，行政诉讼的举证原则是被告负举证责任。那么提起行政公益诉讼应由谁负举证责任呢？笔者觉认为，对有关公益损害或可能损害的事实证据，由原告负责提供为宜，因为原告以此为由启动了行政公益诉讼程序，由其对此负举证责任合情合理；对具体行政行为合法性及相关法律法规依据的举证，则应由被诉行政机关承担，这也与一般的行政诉讼的举证要求相一致；对其他程序上及民事上的有关事实等，仍应遵循“谁主张，谁举证”的原则，公平合理。

（五）诉讼费用的承担。按照立法规定，诉讼费用一般由败诉者承担，原告先行支付。然而公益诉讼一般牵涉面较大，诉讼费用相应较多，所许费用往往非公民一人能承受。如果仅以诉讼费用问题而将原告拒之门外，这无异于强迫公民放弃对公益的诉讼。有必要吸收其它国家的先进经验，适当减轻公众因提起公益诉讼的承担的费用，对诉讼费用的分担做有利于原告的规定。笔者认为，对于行政公益诉讼案件，可以采取不预受诉讼费的做法，如原告胜诉，诉讼费由被告负担；如原告败诉，可视案件的不同，收取低廉的费用，原则上原告不负担诉讼费。对某些案件需要进行鉴定、检测、检验的，笔者认为，涉及的相关费用应从政府部门成立的专门基金中支取，不管原告胜诉还是败诉，都由政府部门承担。如此会促进广大民众对公共利益的关心，也加强行政机关依法行政的高度责任感。

（六）对原告的奖励。公民提起行政公益诉讼，往往不是为了个人利益，而是为了公益，有时甚至与私人利益毫无关系，但提起公益诉讼可能要花费大量的时间、精力和金钱。公益诉讼出于对正义的追求，对秩序的呼唤，要求司法机关惩恶扬善。立法应对原告提起行政公益诉讼所享有的特有权利及保护也应相应作出规定，让其充分行使保护公益权利之时，其本身利益不受侵犯。行政公益诉讼是一种正义的行为，是国家主人翁民主权利、民主意识和责任感的高度体现，应该给予奖励，才能形成良好的社会风尚。奖励是对“护法”行为的积极、肯定的评价，通过物质、精神奖励，将利益与“护法”相联系，给予胜诉原告适当的奖励，一方面有利于形成守法的社会环境，另一方面可以激励更多的公民或组织监督行政行为，维护社会公益，使行政公益诉讼这种监督机制无处不在。

侵权就应该有救济，而司法救济应该成为一种常规的、常设的，最后的救济底线。无论侵犯的是公共利益还是私有利益，都应该有司法救济来予以保障。随着社会的进步、法制的发展，传统的“无利益即无诉权”的行政诉讼理念，无论在理论上还是在实践中已不能满足监督行政行为、保护公共利益的功能，行政公益诉讼这种适应社会发展需要的诉讼制度必将应运而生。建立行政公益诉讼制度，一方面需要突破传统的诉讼观念，进行理论创新，另一方面也需要在实践中进行大胆而有益的探索和尝试，从而有效地扩大诉讼的权利保护面，体现法律对公民权利，对国家、社会公共利益的切实保护。我们应该从实际国情出发，吸取西方法治国家行政公益诉讼的成功经验，在立法上构建中国特色的行政公益诉讼制度，在司法实践中有效发挥行政公益诉讼对公共利益的司法保护作用，必将会极大地促进国家的繁荣和社会的和谐发展。

注释：

【1】、孔祥俊：《行政行为可诉性、原告资格与司法审查》，人民法院出版社2005年版，第182页。

【2】、杨海坤、黄学贤：《行政诉讼基本原理与制度完善》，中国人事出版社2005年版，第99页。

【3】、于安：《行政诉讼的公益诉讼和客观诉讼问题》，载《法学》2001年第5期，第21页。

【4】、宗明：《行政公益诉讼初探》

【5】、（日）盐野宏：《行政法》杨建顺译，法律出版社1999年版，第430-432页。

【6】、张剑、杨梅花：《行政公益诉讼初探》

【7】、张剑、杨梅花：《行政公益诉讼初探》

篇6

一、现行行政复议制度中存在的问题

目前，从行政复议制度运行情况看，相对于立法机关制定行政复议制度时的立法宗旨及其内在功能，相对于当前社会普遍存在的行政争议的数量，我国行政复议的优势和潜力还远远没有发挥出来。在正常情况下，在国家解决行政纠纷体系中，行政复议应该是公民的首选途径。然而，现实却并非如此。老百姓宁可选择层层上访、越级上访，也不愿意选择把案件交给行政复议机关处理。而当事人之所以不愿意通过免费、简便、快捷的行政复议解决行政纠纷，其原因肯定是多方面的。但是，最根本的原因还是行政复议制度本身所存在的缺陷。

（一）行政复议机构及其人员的非中立地位影响公正性

《行政复议法》第三条规定：“依照本法履行行政复议职责的行政机关是行政复议机关。行政复议机关内负责法制工作的机构具体办理行政复议事项。”第十二条到第十五条又分别规定了行政复议管辖机关，其中包括作出具体行政行为的本级人民政府或上一级主管部门，甚至还有作出具体行政行为的行政机关本身。作为各级人民政府和行政机关的内设机构，在实行行政首长负责制的行政机关内部，行政复议机构完全听命于其所属的行政首长，对行政复议案件没有最终决定权，只有对行政复议决定的“拟订”权。因此，行政复议案件最终由复议机关的行政首长决定，而复议机构及其人员则由于缺乏相应的独立性而无权决定行政复议案件。这就严重影响了行政复议决定的公正性，致使行政复议的高效、便民等优点在实践中未能充分显露。行政复议机构，只有具备了相对的独立地位，才能在解决纠纷时保持中立，平等地对待各方当事人，才能只服从法律，不受他人的干预，其纠纷解决结果才会具有高度的可信度和权威性。

（二）行政复议人员的整体素质影响案件办理质量

行政复议案件的调查处理主要是由行政复议人员完成的，然而我国现实中的行政复议机构工作人员的配置却难以保证复议工作的需要。首先是人力不足。在省、市一级的行政复议机构中，人员基本能够配置到位；在县一级的行政复议机构中，多数地区人员配备明显不足，难以应付复议工作的需要。然而，大量行政复议案件恰恰发生在市、县一级，人力不足的窘境难以应付。第二是素质不高。行政复议的程序性、技术性较强，要求承办人员具备较高的法律专业知识和一定的行政管理知识。可是，在现有的为数不多的行政复议人员中，却又存在着素质不高、专业化不强的问题。直到目前，我国尚没有法律规范对行政复议人员任职资格作出规定，很难保证复议机构工作人员的专业化要求的实现。缺少高素质、专业化的复议人员，势必会影响行政复议案件处理的客观与公正。

（三）行政复议程序的缺陷难以保证行政复议的公正和效率

程序优先原则已经成为法律界公认的真理。只有程序正义，才能保证实体正义。《行政复议法》虽然对行政复议的申请、受理以及决定等程序做出了整体规定，但是在程序上的缺陷是显而易见的。一是未规定回避原则。如果与案件存在联系的行政复议人员仍然参与案件审理，就难以保证案件处理的公正性；二是未规定公开审理原则。《行政复议法》第二十二条规定：行政复议原则上采取书面审查的办法，但是申请人提出要求或者行政复议机关负责法制工作的机构认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。书面审理行政复议案件，仅通过查阅案件卷宗来判断具体行政行为的合法与适当，可能会导致行政复议决定的不公平，给当事人以“暗箱操作”之嫌。而且以书面方式审理复议案件，在当事人的合法权益得不到保护时，往往会指责行政复议机关官官相护，导致群众与政府之间产生隔阂和误解。

（四）强制执行措施的部分缺失造成复议决定难以有效实施

《行政复议法》第三十二条规定：被申请人应当履行行政复议决定。被申请人不履行或者无正当理由拖延履行行政复议决定的，行政复议机关或者有关上级行政机关应当责令其限期履行。第三十三条规定：申请人逾期不起诉又不履行行政复议决定的，或者不履行最终裁决的行政复议决定的，按照下列规定分别处理：维持具体行政行为的行政复议决定，由作出具体行政行为的行政机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行；变更具体行政行为的行政复议决定，由行政复议机关依法强制执行，或者申请人民法院强制执行。同样的行政复议决定，不履行的处理措施却是不同的。申请人不履行可以强制执行，而被申请人不履行却只是责令其限期履行。设想一下，如果被申请人在责令其限期履行后仍不履行，应当如何处理呢？

二、几点建议

针对以上所谈及的行政复议制度中存在的问题，笔者有以下几点建议。

（一）改革行政复议案件受理机关

取消部门和垂直领导机关的行政复议权，在县级以上政府内部设立统一的行政复议机关。我国已经建立起来的复议体系主要问题在于缺乏相对独立性。对于部门和垂直领导机关的复议，由于原有复杂、混乱的复议管理设置在现实运行中存在的弊端，严重影响了行政复议立法宗旨的实现，所以取消它们的行政复议权可以大大克服“官官相护”的问题。针对现有的制度体系，在政府内部设置统一的平行于各工作部门的复议机关，可以很大程度上解决复议机关的独立性问题。如此考虑机构设置，主要是因为独立的行政复议机关与行政执法主体没有利害关系，也没有自己的利益，容易体现公正、公平、公开原则，有利于提高办案效率和质量，实现公平与效率的统一。例如，我市于2007年成立的行政复议委员会就是一次有益的尝试。该委员会设主任一名，由常务副市长兼任。委员会下设办公室，办公室设在法制办。委员采取聘任制，主要是法律专家、学者和精通法律实务的政府官员，并且专家、学者占委员总数的80%以上。作为代表社会群体的法律工作者，身份的独立性可以确保在行政复议过程中不受相关利益的影响，以平等的态度对待行政行为涉及的双方当事人，最大限度地确保复议案件的公正处理，符合现代法治的基本理念。

（二）建立行政复议人员的准入机制

为提高行政复议的质量，应当建立行政复议人员的准入机制。笔者认为可以分为两个方面：一是对在政府复议机关的工作人员实行资格管理制度。鉴于行政复议的准司法性质，复议决定会涉及到申请人的具体权利义务，因此，复议机关的专职工作人员应当通过司法考试，以确保复议人员的法律素质；二是对于聘任的复议人员应当有严格的限制。聘任人员必须是法律方面的专家或学者。同时，建议引入《仲裁法》中的当事人自由选择机制，即行政复议机关将聘任的行政复议人员设置名册，供当事人自主选择。由三名复议人员组成复议庭，除各自选定的复议人员外，第三名复议人员由复议机关指定的专职工作人员担任。这样，有利于确保程序公正，增强行政复议行为的社会公信力。

（三）完善行政复议程序

为确保行政复议制度的效率优势，行政复议程序的设计应呈现出多元化的特征，建议引入诉讼法领域的回避制度、公开审理制度和合议制审理制度，使行政复议程序逐步向司法化程序靠近。在普通行政复议案件审理过程中，应采取公开审理为原则，书面审理为例外的做法；对事实清楚、争议不大的案件，可以书面审理。针对不同类型的行政复议案件，建立多样化的行政复议审理模式，符合行政法中“效率和公正并重、效率优先”的原则。同时，在当事人举证、质证、辩论等方面应当设计一套程序，听取双方的意见，从而实现行政复议的公开性与公正性、公平与效率的最优结合。

（四）强化强制执行措施

篇7

摘 要 行政复议是行政法治的必然要求，是行政民主的重要体现。健全有效的行政复议机制对切实保护公民的合法权益，实现行政法治具有特别重要的意义，也是社会稳定与发展的基础。

关键词 行政复议 完善 建议

行政复议是指公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向上一级行政机关提出申请，由受理申请的行政机关对具体行政行为依法进行审查并作出处理决定的活动。行政复议是行政机关在行使其管理职权时，与作为被管理对象的相对人发生争议，根据相对人的申请，由该行政机关的上一级行政机关对引起争议的具体行政行为进行复查的一种具体行政行为。

一、行政复议的特征和作用

（一）行政复议的特征

1．行政复议是行政机关的活动，所要解决的是行政争议。是上级行政机关对下级行政机关进行层级监督的一种较为规范的活动。

2．向行政机关提出复议申请的只能是与某一具体行政行为有利害关系的管理相对人。行政复议主要以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。

3．行政复议必须按照法定的程序进行。管理相对人提出复议申请必须在法律、法规规定的期限内提出。复议机关受理复议申请、进行调查取证、组织审理都须依法进行，并在法定期限内做出复议决定。

（二）行政复议的作用

1．通过行政复议，上级行政机关对下级行政机关的具体行政行为进行审查，对下级行政机关违法或者不当的具体行政行为做出相应的纠正决定。包括对程序上有欠缺的，责令补正；对不履行法定职责的，限期履行；对具体行政行为主要事实不清的、适用法律依据错误的、违反法定程序影响管理相对人合法权益的、明显不当的决定，予以撤销、变更以及责令重新做出具体行政行为；查明违法或者不当的具体行政行为产生的原因，找出行政机关在执法活动中存在的问题，促使下级行政机关采取相应措施，改进行政执法活动，防止今后再出现类似问题。

2．通过行政复议，可维护行政机关依法行使职权的行为。行政复议是一种法定行为，必须严格按照法律规定的条件和程序进行。管理相对人对具体行政行为不服，申请复议的机关、条件、方式和期限等都必须符合法律规定。复议机关经过审理，对适用法律、法规、规章和具有普遍约束力的决定、命令正确，事实清楚，符合法定权限和程序的具体行政行为予以维持。行政复议一般为一级复议。行政复议决定一经送达即发生法律效力。管理相对人对复议决定不履行又不的，行政机关可以申请人民法院强制执行或者依法强制执行。这样，既有利于争议的解决又可以避免管理相对人找行政机关纠缠不休。从而使具体行政行为的合法性及时得到确认，有效地提高行政管理工作的效率。受理、调查、审理行政复议案件，并依法做出复议决定，是行政复议机关代表国家行使的职权。认识行政复议对行政机关行使职权的作用，保证复议活动合法、公正地进行，对于依法行政具有重要意义。

二、行政复议制度存在的问题

我国的行政复议救济以1999年10月1日起施行《中华人民共和国行政复议法》作为依据，该法目前的主要不足在于：

1．行政复议制度的救济功能有待进一步加强。在行政复议制度的实际运行中，因工作人员专业素质不高、政府的复议理念缺乏等，有的地方和部门不积极受理、审查符合法定条件的行政复议案件，相互推诿、敷衍搪塞，并且行政复议办案质量不高，使行政复议运行环境不畅，行政复议机构形同虚设；另一方面，因是一种行政系统的内部监督机制，公民对这些复议机构信任程度不够。

2．行政复议机构既不独立也不规范。在我国，没有相对统一和独立的行政复议机构，我国各级人民政府和各行政职能部门根据自己的实际情况，多可设立主管行政复议的工作机构，所以实践起来难以协调一致。

3．公务员合法权益受到侵犯得不到行政复议的救济。我国《行政复议法》没有将内部行政行为纳入行政复议范围，公务员合法权益受到侵犯时不能得到及时、有效的救济。

4．行政复议对抽象行政行为只作极为有限的监督。《行政复议法》只是将规章以下的抽象行政行为有限的纳入到了行政复议的范围，对于行政法规和规章，行政复议仍然不能发挥监督作用

三、强化行政复议功能，完善行政系统内部的救济机制

加强行政纠纷解决机构的独立性和权威性，是完善行政救济制度的当务之急，从我国行政救济的实践来看，纠纷解决机构欠缺独立性和权威性，是制约行政救济制度功能发挥的最大障碍。纠纷解决机构受制于其他机关和领导个人意志，无法保持中立，不能公正执法纠纷解决机构还欠缺法律上的权威性。针对我国行政复议法的缺陷，借鉴他国行政系统内部救济的先进做法，我国的行政复议要做好进一步的工作。

1．全面扩大行政复议范围。《行政复议法》对原有行政复议范围有较大拓宽，但仍有若干明显不足。例如，局限于外部行政行为，对于行政机关对其工作人员的任免、处分以及待遇问题，还不能申请复议，只能走一般的申诉途径。立足于公正解决行政纠纷的目标，应当允许所有的行政行为，都可以申请复议。同时，对复议结果不服的，当事人有权向法院。

2．加强复议机构的行政复议能力。基层行政复议能力弱，机构建设差，无法适应争议解决实践已成各界共识。但自《行政复议法》实施后，“切实加强复议机构建设”屡屡出现在高层文件中，却没有实际动作。市县苦于机构、编制数量所限，大多无实质突破。鉴于我国现行的行政救济机构行政化倾向严重，我国在完善行政救济制度时应借鉴我国台湾地区的做法，改变行政救济制度的行政色彩，强化行政救济机构的独立性，建立相对独立的复议委员会。复议委员会由行政机关、管理专家和法律专家共同组成，其与所在行政机关只是指导、咨询关系，复议委员会在进行复议时，只服从法律、法规和规章。行政复议人员素质是提高行政复议能力的关键，但目前缺乏行政复议人员能力与素质的统一要求，能力的参差不齐，严重制约着定纷止争水平。广大复议人员应象司法系统一样，由特定机构统一的培训规划，从复议理念、案件审理、新型案件、新颁法规等多方面有计划地培训基层复议人员。各机关的复议工作人员应注意专业化和多元化结合。

3．加强复议程序的保障。目前，我国基层行政复议缺乏权力保障，审理案件干预多，下级政府不支持，同级部门不配合，司法机关难协调，复议决定难执行。行政复议工作缺乏物质保障，没有经费保障，没有交通工具。改变目前行政复议以书面审查为原则的方式，引入听证程序，保障复议当事人质证、辩论和聘请律师的权利；除涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私外，行政复议应当公开进行，接受各方监督；除简易案件外，证据应当经过当面质证，未经当面质证的证据不得作为裁决的依据，以避免暗箱操作；要有明确的管辖与时限规定。

4．规范审理机制。行政救济应有法定的运转原则与机制，但行政复议法实施多年，条文抽象而难以把握，是否适用调解，是否开庭审理，是否禁止不利变更等基本原则均无明确立法；调查、证据适用、中止、终止、转送等运转环节仍然依赖各地摸索，缺乏基本的审理程序规则、证据规则、法律适用规则，与明确统一的行政诉讼制度相比，行政复议没有章法可循。

5．保持行政复议机构的相对独立性。根据现行《行政复议法》的规定，行政复议机构仅仅是行政机关内设的一种参谋性、从属性机构，无实际的复议权力。行政复议机关的行政负责人掌握着复议决定权。由于行政复议机关是复议被申请人的上级机关，或者是被申请人本身，因此复议结果与复议机关有着密切的或者切身的利害关系。为维护自身的狭隘的眼前利益，复议机关难免偏向被申请人一方，因此很难坚持合法、公正、公开等原则。为充分保障行政相对人的合法权益，应使行政复议机构相对独立。复议机构的工作在性质和程序上司法性较强，类似于简易司法活动，必须坚持复议机构独立复议、公正、公开和无偏私的原则。“可以借鉴我国台湾地区的做法，由行政机关、管理专家和法律专家共同组成复议委员会，实行合议制度，这样有助于树立行政复议公正、权威的形象，获得当事人的信赖。”复议机构在机构设置、人员任免、待遇方面应加强独立性，减少各种干扰。

参考文献：

[1]杜宝国.行政执法教程.江西省人民政府法制办公室编印.2005.

[2]应松年,高家伟.行政法全书.中国人民公安出版社.1999.

篇8

毕业前夕，我就趁双休日参加了人才中心的大型招聘会，投了很多份资料，但是都被拒绝了，那些企业的负责人将原因说得十分明确：“对不起，我们需要的是有经验的员工。”正当我非常失望准备离开的时候，忽然看到了这家公司的摊位，招聘条件上并没有注明要求工作经验，于是我抱着最后的希望走过去填了简历表。没想到那位负责招聘的吴经理对我的资料非常感兴趣，因为我在学校参加社会活动的经验非常多，包括家教、推销等等，吴经理问了一些相关问题后，就告诉我请回家等通知。

两天后，我果然接到了吴经理的电话，他邀请我到公司总部再次面谈。第一次跨进这间知名的大企业，心中不禁有些惴惴不安，保安请我在四楼的会客室等候。“大企业果然不同凡响！”我在心中暗暗感叹。

吴经理是公司人力资源部的副经理，四十岁左右的年纪，非常平易近人。他告诉我，总的来说，公司对我的各项条件都比较满意，希望能够共同合作，但是因为我还刚毕业，能力还待检验，所以职位和工作待遇都不能立即确定，不过公司会将我的资料放入人才库，等双方做进一步沟通。

同学们听说了我的事都非常羡慕，大部分的人还在为“婆家”头疼不已，我的一只脚却已经踏入知名企业的大门。经过第三次面谈，我终于同公司顺利地签订了合同，职位是行政助理，试用期三个月。虽然不知道这“行政助理”到底是个什么样的工作，但是听起来似乎很风光，况且以我名校大本毕业的条件，安排的工作一定不会差到哪里去。

第二天，我狠了狠心，拿出自己大学打工积攒的小金库里的钱到商场买了一套行头，从发卡、套装到高跟鞋一应俱全。怎么说也算是写字楼的白领了，总不能太寒酸。报到那天，吴经理看到我一身高雅入时的全新装扮微微有些意外，不过很快还是恢复了笑容，并且带我到了事业发展部的办公室。办公室加上我一共6个人，大家友好地打了招呼就开始忙自己的工作。我坐在办公桌前有些茫然，既没有想像中堆积如山的文件资料，也没有什么文案给我处理，甚至没有人告诉我，我的工作内容究竟是什么。

我百无聊赖地坐了一上午，什么事也没有做。下午依然。下班时，我找到吴经理有些尴尬地说：“我想问一下，我的工作具体是什么？”吴经理正赶着去开会，只是简单地说听从部门的安排就可以了。一天的班上下来，我的心凉了一半。

第二天，有人开始请我帮忙，负责对外联络的张小姐指了指文件柜中的一个纸箱：“那里面是公司所有客户的《自然情况卡》，不过有些已经过时了，卡片却没有抽出来，你如果有时间就去整理一下。”她接着从柜子里拿出一沓厚厚的资料交给我，就开始忙自己的事。没想到自己的第一件任务居然是这么乏味的事情，不过聊胜于无。埋头苦干了一上午，终于把资料整理完毕。把名单还给张小姐的时候，她只是点了点头，简单地道了声谢。

下午，又陆陆续续有同事请我“帮忙”，或者复印材料，或者核对报表。总之都是一些极其简单的琐碎工作，所期盼的“工作任务”始终没有来临。接下来的日子，仍然是这样，我总是抱着一堆资料在办公楼里跑上跑下，为办公室所有的人“打杂”，挤在高跟鞋里的脚也磨出了水泡。同我一起进来的还有三名应届毕业生，一位叫刘薇的女孩吃午饭的时候同我坐在一起，聊自己的工作，这时才知道原来大家都是一样，虽然分在不同的部门，但职位都是助理，工作都是“打杂”。原来是这样！我顿时有种被欺骗的感觉，自己一个堂堂管理专业的高材生，居然来做这种工作，未免也太大材小用了吧？

再坚持一下看看，如果仍然没有改观，就辞职！我暗暗对自己说。一个月过去了，情况照旧，部门经理和吴经理偶尔来办公室里转一下，不过都只是点一下头，仿佛已经不记得我的名字。自己原来的斗志和抱负，似乎已经在这些繁琐的工作和不被重视的状态中消磨殆尽了。于是我的怨言多了起来，脸上也常常挂着不满的神色。两个月后，我终于决定辞职。

当吴经理看到我的辞职信时，似乎没有太大的意外，或许他已经见过了太多的辞职报告了吧！

“可以说说原因吗？”他微笑着问道。

“我，我觉得我不适合这个工作……”我低下头，觉得有些难以启齿。

“其实你不说我也猜得到。过去有许多应届毕业生，也都是这样，做不到三个月就辞职了。”吴经理叹了口气，“不过我还是希望你再坚持一下。毕竟你的资质和能力都不错，我觉得你在这里还是非常有前途的。”

我摇了摇头。前途？太渺茫了，也许小一些的企业更适合自己，在这样的大公司里，自己这一辈子恐怕很难得到重用。

半年之后，我又在一次招聘会上遇到了吴经理。这半年中，我先后换了两份工作，但都不尽如人意，几乎心灰意冷。正在犹豫要不要过去打招呼的时候，吴经理已经看到了我，冲我友好地笑了一下。我只好硬着头皮走过去。

“在找工作吗？”吴经理还是非常平易近人。

“是啊……”我窘得恨不得找个地缝钻进去。

“招聘马上结束了，”吴经理说，“等下我请你喝茶。”看得出，他是有话要和我说。

“当时你们一起来的四个人，现在只有刘薇还留在公司。”吴经理料事如神似地说出了我一直想知道的问题，“现在她是事业发展部的副经理。”我听得大吃一惊！刘薇是当时我们四个人中最不起眼的，没想到才过去不到一年的工夫，她居然……

“其实，当时对你们四个的安排，是公司的一个考验。你们的能力都不错，但是刚入职场的年轻人通常都会有些浮躁，将自己定位太高，但处理实际工作的能力又不足，所以我们都会有意安排他们到各个部门做最基层的锻炼。”吴经理喝了一口茶继续说，“一来是为了消减他们身上的骄气，因为这对于工作是非常不利的；第二，可以让他们了解到最基础的工作程序，以便将来交付更重要的工作。而最重要的一点，则是为了考验他们面对工作的态度、合作精神、耐力等等。然后我们才会根据他的实际情况来决定将他安排到什么样的工作岗位上。其实，你的能力很强，我们都很看好你，可惜你中途退出了。”吴经理最后说，“希望我今天和你说的话能对你日后的工作有一些帮助。”

我这才恍然大悟，懊悔不已。原来，在职场中有这样一个“蘑菇定律”：初入职场者因为特长没有显现出来，只能被安排在不受重视的部门干跑腿打杂的工作――好比蘑菇总是被置于阴暗的角落；要受到无端的批评、指责、代人受过――好比蘑菇总是莫名其妙地被浇上一头大粪；得不到必要的指导和提携――好比任蘑菇自生自灭。其实，一段“蘑菇”的经历，并不是什么坏事，尤其是当一切刚刚开始时，当几天“蘑菇”，能够消除我们很多不切实际的幻想，让我们更加接近现实，看问题也更加实际。

篇9

关键词：行政复议；缺陷；原因；完善

中图分类号：D922.1 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2015）16-0317-05

行政复议，是指行政相对人不服行政主体的行政行为，认为行政主体侵犯了自己的合法权益，依法向行政复议机关申请复议，请求复议机关对原机关行政行为的合法性和适当性进行审查并做出复议决定的法律制度。

自从1991年实施《行政复议条例》以来，我国的行政复议制度日趋完善。先是1999年开始实施的《行政复议法》，接着是2004年又颁发了《全面推进依法行政实施纲要》，再者是2007年实施的《行政复议法实施条例》。这些立法举措使行政复议制度的内容不断丰富和发展。并提升了行政复议工作的指导思想和理念。行政复议作为解决行政矛盾的一个重要方式，在全面推进依法治国、大力提倡维护社会稳定的形势下发挥着越来越重要的作用。同时也是现代民主政治与追求行政效率双重价值的选择结果。随着现代社会发展变化的需要，行政权力极度膨胀，对行政权力的制约迫在眉睫。公权力之间相互制约已经比较成熟，但是私权利对公权力的制约则发展缓慢。相对于强大的行政权力，私权利非常弱小。“无救济则无权利” 要使公民、法人和其他组织的合法权益避免受到行政权力的侵害，就须赋予他们救济的权利。行政诉讼过程中司法权对行政权进行监督非常有必要，但因其程序繁琐、费用高、效率低等因素致其难以适应现代行政追求效率的基本需要。而行政复议制度则可通过行政系统内快速裁决有效地救济相对人的合法权益，及时纠正不合法、不合理的行政行为。然而自实施行政复议法以来，对行政复议制度方面的定位、受理范围、实施效果等都存在许多不容忽视的问题，所以完善行政复议制度具有重大现实意义。

一、目前我国行政复议制度运行现状及缺陷

1.行政复议和行政诉讼对接不畅，协调方式滞后。通常情况下，行政复议与行政诉讼有四种衔接模式：一是复议前置，二是复议终局，三是在行政复议与行政诉讼两者选择后复议终局，四是复议与诉讼方式并列选其一。在这四种方式中司法诉讼方式具有最终裁决效力。烦琐的选择模式让相对人无所适从，不利于监督行政机关行使职权及保护行政相对人的合法权益。在司法实践中第四种模式占的比重较大，即相对于人一方面可选择先行政复议，对复议决定不服的可再提起行政诉讼。另一方面也可不走行政复议程序，径直提起行政诉讼，获取司法判决。这种权利行使方式赋予了行政相对人较大的自由选择权利，有利于保护相对人的合法权益。但对于行政复议后提起行政诉讼的法定期限比较短，通常做出行政复议决定后15天须提起行政诉讼，一旦错过将不利于相对人合法权益保护。

另外设置行政复议前置原则很多是部门立法、谋求条块利益所致。与当前营造公平竞争的市场经济环境氛围相悖，妨碍了行政相对人的维权方式选择。法律规定部分事项必须先经行政复议，然后才能。如税收征管法中的复议前置制度。这样产生行政争议纠纷时，行政相对人通常没有选择空间，必须依照法律的规定执行。限制了当事人自由选择行政诉讼或者行政复议的救济权利，导致纳税人与行政机关间的失衡和不对等。笔者认为，行政主体与行政相对人发生行政纠纷，应赋予申请人自由选择的权利，避免实行“前置主义”原则损害对相对人的合法利益。

2.行政复议机构缺乏独立性。公正是法律的价值追求和应有之义，但是公正既包含实体公正也包含程序公正，程序是实现公正的重要保障。《行政复议法》第3条规定了行政复议机关，具体是指行政机关内部负责法制工作的机构，其实质依然是行政机关的一部分，摆脱不了行政机关的隶属关系。“任何人不得做自己案件的法官，这是公正最起码的要求。它主要在于防止行政行为的做出或纠纷的裁决受机关或利害关系的影响。”[1]“不能做自己的裁判”，这个法律原则使人们明确建立独立的复议机构是非常重要的。当前我国行政复议机构的产生和行政复议职能的履行一定程度上都难以摆脱行政机关的隶属关系，容易导致严重的程序不公，公正自然难以实现。比如日常行政执法中自由裁量权的行使问题，当行政相对人认为具体行政行为侵犯了其合法权益提起行政复议时，复议机关通常是本级人民政府或者是同系统的上一级机关，实践中为了维护本系统利益难免会做出不公正的行政复议裁决。

考察各国行政复议机构设置方式，许多国家都设立了专门的行政复议机构。如澳大利亚设有行政复审委员会，英国设立了行政裁判所。我国行政复议机关通常是政府内部负责法制工作的部门，相比之下国外的行政复议机构独立性更强，一般行政机关干涉程度更小，更加有利于行政复议案件及时、公正、有效解决。

3.行政复议案件受理范围过窄。《行政复议法》第6条明确规定了行政复议案件的受理范围，使行政复议案件受理范围过于狭窄，阻碍了行政复议制度价值的充分实现。当前，行政复议主要针对的具体行政行为，行政复议法将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政裁决行为等排除在行政复议受案范围之外不合适。一方面，《行政复议法》第7条虽然规定了案件受理范围包括部分抽象行政行为，但不包括部委规章和地方政府规章。将抽象行政行为纳入行政复议案件范围已经迫在眉睫。“首先，抽象行政行为违反上位法的案例频频发生，破坏法制统一原则，现行纠正机制却无法启动；其次，抽象行政行为制订过程中缺少外部强有力的监督和制约，也缺少行政相对人的参与，因此缺乏可操作性，容易产生地方保护主义和部门保护主义；再次，各级政府及其工作部门缺乏制订行政规范性文件的统一程序规范。”[2]另一方面，保护公务员的合法权益与保护普通公民的合法权益一样，都应该有充分的救济途径和手段。行政机关对公务员实施的侵犯权益的内部行政行为，如行政处分、工资调动等决定时也会给公务员的权益造成极大的损害。将行政内部行为纳入行政复议案件受理范围同样迫切。此外，还有准行政行为和行政裁决行为，这些行为尽管并不直接给行政相对人设定权利义务，即对行政相对人同样产生直接的法律效果和实际影响，这种实质性的影响，就使得这两种行为具有了可诉性，应该纳入行政复议受案范围。

4.行政复议法中关于适用调解结案的情形太少。行政复议经历了由不能调解到可以调解的两个发展阶段，但到目前为止允许调解结案的案件范围仍非常狭窄。当时的立法者认为：行政机关行使国家职权是国家意志的体现，即使和被管理的行政相对人发生行政争议，其都无权按照自己的意志自由处置手中的权力。而调解结案有时双方不可避免要做出让步。所以行政复议不适用调解。基于这样的考虑，1991年1月1日实施的《行政复议条例》规定案件受理不适用调解方式处理。

但是笔者认为，行政行为有的是羁束性类型，有的是自由裁量类型。作为行政主体对部分行政行为可在法律赋予的权限内根据实情酌情处理。所以根据实际情况自由裁量而做出，具体行政行为并非是弱化行政权力而是更加有效地行使行政职权。实践中也确实出现了调解结案的范例。2007年国务院颁布的《中华人民共和国行政复议法实施条例》第50条规定了两项可调解的情形。这是第一次以立法的形式规定行政复议可调解结案。但是规定可调解结案的情形太少，调解范围比较狭窄。

5.行政复议制度潜能没有完全释放。部分行政机关对行政复议工作“说起来重要，忙起来不要”，分管领导法律基础知识欠缺，没有完全掌握行政复议解决行政争议的步骤方式或者采取打电话或其他方式干预行政复议工作、或者消极应付了事或互相推诿扯皮，不懂得充分运用行政复议手段解决行政争议纠纷，致使许多矛盾难以及时处理或难以让众人心服口服，一定程度上制约了行政复议制度功能的充分发挥。

6.综合保障水平差。虽然行政复议机构通常是法定的行政主体，但当前行政复议机构的设置和保障，与其所承担的行政复议工作任务难以相匹配。一方面人员编制少。通常县一级政府法制机构很少有专职的人员编制。至于政府部门配备专门从事行政复议工作的人员更是少得可怜。很多单位的行政复议人员由行政部门的办公室人员兼任。且许多工作人员都是非法律专业，业务水平差，加上兼顾其他工作任务，往往顾此失彼。加上行政复议工作任务重、条件差、待遇低，有门路的工作人员通常找机会调走，行政复议人员流动性大，整体素质难以提高；另一方面是经费缺乏。经费难以与受理的案件相适应。许多县级政府没有依照行政复议法的规定安排行政复议专项经费，没有为法制机构办案配备必要的交通、通讯工具，有的法制机构连办公电话费用都不能保证，差旅费也无法报销。即使有单列此项经费的，也可能会占用、挤用、挪用。不一定专项用于行政复议工作上，从而挫伤了行政复议人员的工作积极性。上述办案条件与办案任务不相适应的现象，已经严重影响到了行政复议工作的正常开展。

7.复议人员处理案件的能力不强。行政复议案件包含社会领域的方方面面，所调整的法律关系也不仅仅是行政法律关系。而且随着国家立法进程的加快，每年都要制定出台很多新法律法规，在新的法律法规颁布实施后，办案人员所掌握的法律知识明显的相对滞后。要准确地把握案件、正确地处理案件，就需要我们加强学习。不仅要精通行政法律，还要熟悉民事、刑事、诉讼等法律，了解诸多学科的知识。在具体工作中，但是，在行政复议实践中，我们发现，也有相当一部分人员素质不高、工作不勤奋、处理问题的能力不强，有的说外行话，个别的甚至做事不依法、说话不讲理，难以保障行政复议案件的质量。为此加强行政复议人员能力建设，提高行政复议人员素质，逐步推行行政复议人员资格制度，势在必行。

8.社会公众的认知度不够。行政复议法最突出的作用就是保护公民不受行政机关违法行为的侵害。在普通老百姓看来，行政机关是强者，公民或其他单位是弱者，《行政复议法》，就是为了解决这种强弱不平衡造成的不公正问题，但是由于行政复议法的宣传不到位，使社会公众对行政复议的认识程度不深，在人们的意识当中，解决行政纠纷的途径只有上访和诉讼，对行政复议这一救济渠道认识模糊甚至没有认识，对行政复议法的相关知识、行政复议办理程序、注意事项、文书样式、审理流程图等内容更是知之者甚少，造成行政复议的实际应用差，没有发挥应有的作用。

二、行政复议制度缺陷的原因分析

当前行政复议法存在上述缺陷和不足是由于多种原因共同作用而成的，主要的原因表现在以下几个方面：

1.定性错位。通常我国立法上对行政复议的性质认定是不清晰的。行政复议制度究竟是行政机关的内部监督制度还是公众的权利救济制度？《行政复议法》第1条规定：“为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”该规定将我国行政复议制度认定为“行政机关的内部监督制度”，因此行政复议制度自然很容易按照“行政化”的特点来规制和运行。通常，为提高行政效率，人们只注重行政复议的行政内部审查职权，而没有注重发挥其行政救济职能的功能。从行政相对人方面来说，行政复议是一种救济途径；而从行政机关角度来说，行政复议已从一种监督机制逐渐转化为内部考核机制。对此，学者们对行政复议的性质认定也不尽相同。而行政复议制度的救济功能正在被逐渐的淡化[3]。

实践中，由于对行政复议性质行政化的粗浅理解，一些被实践反复验证的具有重要价值的司法制度，如回避、公开审查、合议裁判、质证等合理制度，都被行政复议程序挡在门外，剥离了这些保障基本公正价值实现的基本内容，行政复议制度裁断行政纠纷的公正性就很难保证，办案质量就更不用说了。

2.组织机构设置不合理。通常我国行使行政复议管辖权的机关有：县级、市级、省级人民政府或者垂直管理系统的上一级机关。县、市、省级人民政府行政复议机构一般是法制局等政府部门，通常我国的行政复议机构则是一个体系庞大的行政附属部门。这些承担行政复议功能的部门没有独立的法律地位，没有独立的复议权。虽然表面上法制工作机构不同于行政机关内部的其他执法机构，设置相对独立。但在复议审查过程中复议机关与被申请人的身份难以分离，很难保证自然公证法则的落实。因而在承办具体复议事项时难免受行政机关系统内的上下级领导关系影响，其复议活动的公正性难以保证，许多裁决也难以独立进行，复议审查中的公平、公正立场受冲击。

3.配套制度不完善。尽管行政复议制度在处理行政纠纷发挥了很大作用，但其未能满足当前的社会需要，目前还有许多配套制度不完善。

首先是责任追究机制不完善。根据《行政诉讼法》第63 条规定，复议机关维持原具体行政行为相对人不服提起行政诉讼的，以原机关为被告；复议机关改变原具体行政行为的，以复议机关为被告；复议机关在法定限期内没有做出复议决定，相对人对原具体行政行为不服提讼的，以原行政机关为被告；对复议机关不作为不服的，以复议机关为被告。可见复议机关很多情况下为避免本单位成为被告，通常做出维持原来具体行政行为的决定，这样可以多一事不如少一事。即使复议机关成为了被告，诉讼案件败诉了，复议机关追究责任的制度也不是很明确。这样对执法人员失职行为还是缺少威慑力的。

其次是行政复议过程中缺少直接言词、质证辩论制度。通常行政复议机关是采取“书面审”的原则，不用召集复议申请人和被申请人。导致复议机关一时难以了解案件全貌。且审查案件证据也没有双方当事人的质证，尽凭复议机关一方，难以甄别证据真伪，自然难以查清案情，难以获得公正结果。

再次是缺少案件合议制度。复议机关通常由案件复议机关的法制人员单个人处理。毕竟单个行政复议人员的知识面宽广程度制约了复议案件的正确率。特别是重大复杂案件，单个行政复议人员更是难以胜任案件处理这个重任。容易导致错案发生，如能引进法院审判案件时的案件合议制度，将增强案件处理的民主性、客观性和正确性。有助于提高案件的质量水平，防止专断和侵犯公民和其他相对人利益的案件发生。

三、完善行政复议制度的具体对策

针对我国行政复议制度存在的上述问题，我们应有的放矢，采取有效措施加以完善，全面推进行政复议法的高效实施。

1.简化行政诉讼和行政的选择模式。通常情况下行政复议与行政诉讼只存在两种模式，即前置主义或选择主义。考察世界各国行政救济制度的发展历史，早期各国通常以行政复议前置为原则。但是后来通过司法实践总结发现：严格的前置程序在行政复议程序过程中给相对人造成了许多维权障碍，增加了维权成本。所以越来越多国家逐步取消了行政复议前置程序而赋予相对人在救济程序的选择权。笔者建议行政诉讼和行政复议衔接的模式应采取自由选择模式，采取这样的模式有利于行政相对人事先选择好解决行政纠纷的途径，减少不必要的行政成本，又便于复议机关快速复议和法院快速判决，有效化解了社会矛盾，增强了社会和谐因素。

2.加快建立行政复议机构独立体制。为了减少行政复议案件受上下级政府关系的影响，建立独立于政府组成部门而又隶属于政府的复议机构，是地方政府的一个独立组成部门。有点类似于审计部门，直接听命于各级政府行政首长。复议机构复议案件时应严格遵守以下原则：“一是独立审判原则；二是专职原则；三是必须最大限度地保障行政复议机构的独立地位和职权；四是必须保持行政复议人员的专业化和相对独立性。”[4] 实现这种模式就需要推进政府机构改革，机构改革既要确保复议机构专项财政预算、又要提高复议人员准入门槛，最好行政复议人员须通过国家司法考试等。最大限度确保行政复议案件的独立性、公正性和权威性。

3.扩大行政复议案件受理范围。目前行政复议范围主要针对具体行政行为.笔者认为应将抽象行政行为、内部行政行为、准行政行为、行政裁决行为等纳入行政复议受案范围。当然，考虑到我们国家法治发展水平不平衡状态，将抽象行政行为纳入行政复议受案范围应循序渐进，分步推进：首先，可考虑将国务院部、委员会规章和地方人民政府规章纳入行政复议受案范围；其次，随着法制的完善和实践经验的积累，再考虑将地方性法规纳入行政复议受案范围；再次，等到法制更加成熟的时候，可将行政法规也纳入行政复议审查范围之内，监督所有的行政行为。这样有序推进，才能稳妥的对抽象行政行为进行更为有效的监督，对公民的权利予以更加充分及时的保护；对于公务员被行政机关侵犯权益的内部行政行为，也会给公务员的权益造成极大的损害，如采取行政复议的救济方式却会比目前的申诉制度更加有效。将内部行政行为纳入行政复议受案范围更为妥当、高效。

4.推广调解制度。调解作为一种纠纷解决方式，具有灵活、高效、缓和矛盾的优点。推广调解制度是政府管理职能向服务职能转变的要求，也是提高公权力执行力的有效途径。《行政复议法实施条例》虽然已涉及到行政复议调解制度，但规定的线条比较粗，原则性较大。调解应作为与行政复议决定相并列的结案方式。其规则体系应该细化，如行政复议调解应遵循的原则、适用范围、调解程序的具体步骤、调解结果的拘束力与救济方式等方面都应全方位规定，方便基层操作。但目前行政复议调解仍只是行政复议机关的一种可选择的处理程序，并不是行政复议的必经程序。建议在构建行政复议调解程序制度中首先应考虑调解对解决行政争议的作用，可将调解程序设定为特定案件的行政复议必经程序，充分发挥调解制度的功能性优势。

5.全力推进行政复议效能建设。行政复议能力建设既包括工作机构硬件建设也包括人员队伍的软件建设，其中提高人员素质又是重中之重，为此建设高素质的行政复议人员队伍势在必行。一方面，强化行政复议机构硬件配备和财务保障。行政复议的财政预算应列入各级政府及政府部门的财政预算，对必要的开支认真做好财务计划。同时应给行政复议机构配备好电脑、传真、电话、打印机等办公必要设备，为提高行政效能打好物质基础；另一方面，配备好高素质的行政复议人员。认真把好行政复议人员准入门槛，要把政治上靠得住、业务水平高、法律功底好的人员充实到行政复议机构中来，最好规定行政复议人员应持有国家法律职业资格证书，防止错案发生。同时必须加强队伍培训和人员管理。建立定期学法和轮训制度，不断充实和丰富行政复议人员的专业知识，条件允许的可定期邀请行政复议领域专家办讲座，加强对行政复议理论的指导。全方位、多角度提高行政复议人员对行政法理论、工作技巧等方面的认识，确实提高学习效果。

6.探索简易审理方式，建立质证、合议制度。一方面，对于案情明确、争议性不大的案件，如符合简易程序的，在保障当事人程序权利的前提下，按照“能省则省，能简则简”的原则进行审理。运用简易程序，启用快审快结机制，提高行政复议案件结案速度；另一方面，在案件处理过程中应引入案件证据质证、合议制度。这样便于明确违法事实概貌、掌握案件证据真伪、处罚尺度，同时可以增进当事人的理解和信任，满意率高，化解矛盾的效果。

7.整合宣传资源，强化宣传，增强效果。一方面，要充分发挥新闻媒体的辐射作用，组织地方报纸杂志、电台、电视台采取开辟专栏、学习辅导、专家访谈、法律咨询、案例评析等形式，全方位、多角度地宣传行政复议知识，做到报刊常年有文章，电台不断有声音，电视经常有图像，通过反复宣传行政复议法律知识，让人民群众切实感受到行政复议法就在自己的身边；另一方面，要做好普法宣传工作，提高人民群众依法维权意识。将行政复议法列入普法宣传的重要内容，通过各种通俗易懂、易于人民群众接受的宣传方式，宣传行政复议制度，努力营造人民群众自觉运用行政复议途径解决行政争议的良好氛围，推动法治建设更上一层楼！

参考文献：

[1] 应松年.依法行政读本[M].北京：人民出版社，2001.

[2] 王宝明，赵大光，任进，高秦伟.抽象行政行为的司法审查[M].北京：人民法院出版社，2004.

篇10

关键词：争端解决机制WTO交叉报复

任何争端解决机制的实际意义都在于它最后所作出的结论，或者说，裁定，在多大程度上能够被执行。因为一纸空文，一个机制并不能创造人们所预期的秩序，权利和义务的遵守。对于国际性的争端来讲更是如此，根据公认的国际公约与惯例，国家间地位是平等的，无论是大国，小国，强国，弱国，至少在法律的层面上，不存在任何一个超国家的组织机构可以象国内法中一样来行使强制执行措施以保证裁定的执行。同样的，即使是在有着“经济联合国”之称的世界贸易组织中，其争端解决机构所作出的裁定也存在“执行难”的问题。要对此进行探讨，就要从世贸组织的争端解决机制谈起。

一、争端解决机制的形成及其主要内容

㈠、争端解决机制的形成

最早涉及争端解决的条款来自1947年《关税与贸易总协定》（GATT）第22条和第23条，这两条的内容包含了原GATT体制的争端解决的核心规则，其解决争端的方法倾向于政治性因素占主导，磋商成了最主要的解决手段，而且由于采用了协商一致的原则通过专家组的建议或做出其他决策，就会出现一国政府为了自身的利益行使否决权阻止整个过程的现象。这些问题都成为原GATT体制下的争端解决的主要漏洞，损害了缔约方对GATT该机制的信心，削弱了多边贸易规则的权威性，影响了多边贸易体制的稳定性，实践中不断受到批判。故此在“乌拉圭回合”谈判中，以GATT四十多年争端解决实践为基础，经过重新谈判，达成了《马拉喀什建立世界贸易组织协议》附件二《关于争端解决规则与程序的谅解》（UnderstandingonRulesandProceduresGoverningtheSettlementofDisputes，简称DSU），从而形成了WTO体制下的争端解决规则。它与GATT体制下的规则的“最重要的区别可能是有关决策程序的改变。在GATT框架内，重要的决定需经协商一致作出，……而协商一致的要求在WTO规则中‘掉了个头’，即不能阻止取得进展，除非各方经协商一致决定这样做。”①使得在WTO争端解决机制在设立专家小组、通过专家小组和上诉机构的报告等重大问题的决策方面，具有准自动性。这避免了出现利害关系国对争端解决机构决议的恶意阻挠的现象，增加了WTO争端解决机制的权威。也正因为如此，当1994年世贸组织协议在Marrakesh签订的时候，WTO争端解决规则得到了广泛的赞扬，新规则被视为是对原GATT体制在编纂和实践的基础上所作出的具有决定意义的改进。美国行政事务发言机构（SAA）在向美国国会提交乌拉圭回合协议时，对争端解决体系的进步作了如下描述：如果在专家组或上诉机构的报告被采纳后一段合理的时间之后争议仍然无法通过双方满意的方式解决，那些成功提起合法性质疑的国家，将被授权从那些侵犯其利益的国家撤回其根据乌拉圭回合给予的贸易优惠。这些改变意味着当美国根据DSU向其他国家成功提起合法性质疑之后，美国将以更有力的杠杆坚持让被告方政府补偿其违约行为。②

㈡、DSU的主要内容

该谅解书共27条，另有4个附件，分别规定了世贸组织争端解决机制的适用与范围、管理与运作、一般原则、基本程序、建议与裁决的实施和监督、补偿与转让的中止、涉及最不发达成员国的特殊程序、专家组的工作程序、专家复审等内容，与原来的GATT体制下的规定相比，该谅解书在多处都有了明显的进步。

第一、在适用范围上，DSU的适用范围宽了许多，它不同于GATT中仅限与传统的国际货物贸易，还把农产品和纺织品贸易和与贸易有关的国际投资也纳入自己的范围，此外，还增加了服务贸易和与贸易有关的知识产权等领域。农业与纺织品一直是发展中国家最为重要的生产部门，WTO将这些领域也归入适用的范围，从而为发展中国家利用WTO争端解决机制保护自己的权益提供了方便，增强了这些国家对DSU的信赖。WTO总干事雷纳托·鲁格罗（RenatoRuggiero）在1996年9月为准备当年底新加坡部长会议而作的一个发言中曾经这样说：“……而且发展中国家已经成为该机制的主要的使用者，这标志着他们对新机制的信心，而这在旧体制下并不明显”。③

第二、在程序方面，前文已经有所提到，DSU所独创的“倒协商一致”的原则使得在专家组的成立、专家组报告的通过等重大问题上准自动通过，所谓的“倒协商一致”只是学者们的一种形象的表述，原文中，该原则的标准表述是：“除非争端解决机构经协商一致决定不通过……，则……即应通过。”即对有关问题的决议，除非争端解决机构经协商一致决定不通过，则该项决议不能生效；但只要有一方同意，则在争端解决机构中即获得通过。而事实上，争端的双方同时否决的情况基本不可能出现，因此有关问题的决议总是能够“协商一致”通过，避免了相关利害国滥用否决权，大大提高了工作效率。同时，DSU严格具体地规定了各个程序执行的时间，如果一方在时限内没有行使权利，另一方可立即推动进入下-阶段，或者程序将自动进入下一阶段。专家小组和上诉机构的的审案时限与当事方的诉讼时限一样严格而具体。世贸组织争端解决整个程序所需时间原则上只有28个月，与原来GATT争端解决相比大大缩短所需时间，提高了效率。

第三、“交叉报复”机制的引入，大大强化了争端解决机制的执行力度。报复是国际法上解决争端的一种常用的手段，但是传统的报复都是在同一领域进行的，DSU第一次打破这一陈规，在第22条规定赔偿程序的时候引入了交叉报复机制，根据条文，“若那个当事方认为中止同一协议项下其他方面的许可权或其他义务并不切实可行或卓有成效，且情况十分严重，则它可以设法中止另一有关协议项下的许可权或其他各项义务。”一个国家无论怎样强大也不可能在所有的领域都独占鳌头，它在货物贸易领域的倾销措施很可能导致它的知识产权或服务贸易的重大损失，而要保持国际贸易的均衡发展它在执行裁定时就会有所考虑，因此这种制裁方式较之单纯的针对同一协议管辖的部门进行报复具有更大的威慑力。

可以说，在DSU刚开始生效运作的时候各国和许多的法学家们普遍对之抱了很大的希望，然而，在该机制运作之初的五年中，它的执行机制受到了质疑。在185件受案案件中只有26件到达了争端解决规则与程序谅解书（DSU）所规定的执行程序，占总数的14%.在这26件案件中，14件得到了被告方的充分执行或者被告方同意按照获胜方要求的方式执行裁决。其中6件进入了不遵守裁决程序，其余的6件仍然在等待最后执行，或者等待执行的“合理期间”的确立或结束。④因此，我们要看一下在DSU中是如何规定执行程序的。

二、DSU中主要执行条款的分析

根据GATT第23条规定，如果一缔约方认为，由于另一方未能实施其对GATT所承担的义务，或实施某种措施或情况，致使该缔约方根据GATT可获得的直接或间接利益正在丧失或受到损害，或者总协定的目标的实现受到了阻碍，则可以向有关缔约方提出改变措施的书面建议或请求。有关的缔约方应当对提出的请求或建议予以考虑。各有关缔约方如果在合理的期限内不能达成满意的调解方法，可将争议提交缔约方全体处理。缔约方全体应立即研究，或向有关的缔约方提出适当建议，或酌情做出裁决，如有必要还可以就此问题与缔约各方、联合国经社理事会及有关的政府间组织进行协商。缔约方全体在必要情况下可以批准某缔约方按实际受损情况对有关的缔约方暂停履行总协定规定的义务，补偿利益损失。在暂停履行义务被批准和实施之后的60日内，如果有关缔约方要退出总协定，应以书面形式通知缔约方全体，在接到书面通知后60天退出正式生效。由此可见，原来的GATT程序使败诉方得以永久逃避遵守GATT裁决，而不必担心遭受不利影响。为了对此进行规范，DSU规则侧重通过规定不同的程序对这些问题加以解决。

DSU强调，违背其义务的一方必须立即履行专家小组或上诉机构的建议。如果该方无法立即履行这些建议，争端解决机构可以根据请求给予一个合理的履行期限。若违背义务的一方在合理的履行期限内不履行建议，引用争端解决程序的一方可以要求补偿。或者，违背义务的一方可以主动提出给予补偿。当违背义务的一方未能履行建议并拒绝提供补偿时，受侵害的一方可以要求争端解决机构授权采取报复措施，中止协议项下的减让或其它义务。

乍一看来，DSU的规定无懈可击，但只要我们深入思考一下，就会发现，“合理的履行期限”究竟该如何界定？怎么判断期限是否合理？尤其是对于一些恶意的败诉方来讲，合理期间的规定只是给了他们一个合法的逃避执行裁定的借口，但是，国际市场上，商机稍纵即逝，一方的拖延履行将有可能给胜诉方带来难以弥补的损失。相对于败诉方，胜诉方的中止减让权利只是建立在合理期间结束基础上的预期权利，因此，正如在荷尔蒙牛肉案和欧盟香蕉案中所显示的那样，在现有的DSU体系下，败诉方完全有动机根据DSU的规定寻求可能的最长宽限期，而且即使在宽限期开始时情况就表明败诉方肯定不会遵守DSB裁决，它仍然可以获得这段期间。在该宽限期内，胜诉方无权请求对败诉方的遵守情况进行审查，即使在合理期间结束之前情况就表明败诉方在最后期限结束后将不遵守裁决也依然如此。当该最后期限到来时，而败诉方被继而认定未遵守DSB裁决，DSU对该方恶意利用宽限期的行为也没有任何制裁措施，尽管该宽限期的原来是专门为了保证败诉方充分执行DSB裁决的。⑤类似这种进入正规不遵守裁决诉讼阶段的案件还有包括澳大利亚鲑鱼案、澳大利亚皮革案、巴西对航空器出口资助计划案、加拿大民用航空器出口措施案等。因此正如这些不遵守裁决的案例所显示的，无论执行期间是否被善意的利用了，败诉方都有充分的自由利用其获得的合理期间，而DSB对其几乎没有任何监督，胜诉方也没有任何临时救助措施。而且即使在合理期间终止之前已经有充分的证据证明败诉方将不遵守裁决，情况也依旧如此。⑥

DSU的最终目的并非制裁，而是通过制裁，给被诉方一定的惩戒，使被诉方改变自己原来背离有关协议的行为，从而创造双方正常的贸易伙伴关系，但是，在实际操作中，DSU的缺陷不仅表现为合理期间被恶意使用，另一个突出的问题是关于交叉报复。交叉报复使得裁决的执行力度增强，但是其不公平性也是显而易见的。对于当事国来讲，在双方的经济实力相差不多的时候实行交叉报复能够真正实现其设立的目的，但是当胜诉一方是发展中国家，败诉方是发达国家时，前者往往没有能力去真正实施报复。不可否认，WTO确实（至少在文本上）给予了发展中国家不少特殊和差别待遇（specialanddifferentialtreatment），仅在DSU中就有第3.12条（关于依据关贸总协定缔约方全体1966年4月5日决定的例外程序）、第4.10条（关于协商）、第8.10条（关于专家小组的组成）、第12.10条（关于协商时间的延长）、第12.11条（关于专家小组的报告）、第21.2，21.7，21.8条（关于执行）、第24条（关于最不发达国家成员的特殊程序）、第27.2条（关于秘书处的职责）等给予发展中国家特殊待遇的条款。但事实上，“从形式派生出来的国家平等原则的神话正让位于一个确切的信念，即国家不可能在经济上不平等而在法律上享有。”⑦当作为败诉方的发达国家不履行义务时，胜诉的发展中国家可以根据DSU的规定对其实施交叉报复，而实际上，国际贸易是以国家的经济实力为后盾的，有实力进行报复的总是那些发达国家，大国对小国的报复是很有威慑力的，而小国的报复对大国几乎不会造成什么影响，反而不利于发展中成员方，这主要表现在货物贸易上，发展中成员方几乎没有什么报复能力，尤其是当这个国家的经济结构以外向型为主时更不可能，而且发展中国家通常也会考虑到诸多的经济之外的因素，例如政治、外交等而放弃了这种报复，所以，当败诉方不履行义务时，能够实施报复的事实上只有经济实力强大的发达国家，大多数的发展中国家无法真正从中获利，相反为了弥补损失，有可能放弃已有的权利。这些不能说不是DSU规定中的一个缺陷。

三、对DSU的改革建议

马拉喀什协议确定了对各有关协议进行复审的时间，以评定该协议（备忘录）是否需要维持、修改或取消。按照协议规定，对DSU的审议应在1998年底完成，后WTO总理事会决定再延长1年。即应在1999年的西雅图部长会议上对DSU进行审议。但由于西雅图会议的失败，会议最终没有对争端解决机制进行必要的评估和提出修改意见。因此到目前为止，DSU的规定并没有做过修改。根据上述的分析，我认为当务之急是应当在DSU中规定一定的激励机制、定期审查机制以及制裁机制以督促败诉方最迅速且善意的履行DSB的裁决。

首先，DSU的设立也是为了上诉方的利益得以实现，因此，若是能够创设一种激励被诉方积极主动履行其义务的机制，那么就可以皆大欢喜了。关于这点，不妨借鉴我国会计实务中的现金折扣的做法，通常卖出货物一方为了早日收回货款会承诺给予买方一定的现金折扣，假设双方约定一个月付款，则买方如果能在提货后的10天内付款，可享受10%的货款的折扣，20天则有5%的折扣，若是按期付款则不享受折扣。在DSU的裁决执行中，规定败诉方若提前履行义务，则可相对减轻一些义务，这对义务履行方将会是极大的激励，而权利一方为了早日实现权利，减少损失，相信也会同意给予一定的激励的。这样一来，即可实现双赢。而执行难的问题也就不大可能会出现了。

其次，对于合理期限的使用要有所限制，如果发现恶意利用该期限实际逃避履行义务则给予惩罚。对此，就必须要建立起定期审查机制。DSU所确立的是准司法程序，DSB是一个准司法性质的机构，这已经为大多数法学家所公认，因此，对于任何试图逃避经过DSB批准的制裁措施都应该受到惩罚，正如前文所分析，DSU的执行程序形同虚设，对不履行义务一方起不到任何的威慑作用，因此，应该增加一项，规定即使是在合理期限内，义务履行一方也应该定期向DSB报告为履行裁定所做的准备工作，权利方也可要求其向DSB报告或自行反映，这样，当上诉方发现被诉一方有明显的不可能执行裁定的迹象时可以提请DSB提前终止合理期间的持续，而改用别的措施，这样，即使最后得不到补偿或者履行，也可以减少因为等待合理期间的完毕而遭受的期间损失。此外，增加DSU的司法化性质，赋予专家组以更多的司法性质的权力也是非常必要的。尽管乌拉圭回合谈判确立的DSU机制中，司法色彩的内容出现的比较多，但无论是从DSU的条文用语还是专家组职能来看，都在小心翼翼的避免使DSB具有司法性质，但要解决DSB的执行难问题就必须增加DSU的司法性质，要在保留原有机制中的磋商、斡旋、调解等灵活的程序的基础上，赋予专家组更多的权力，增强DSB的司法性以保证执行。

再次，建立制裁措施，增加损害赔偿责任。现行的DSU中，专家组仅对被诉方给上诉方带来的直接或间接的利益损失予以补偿，但是并不进行进一步的惩罚，这将会使一些国家尤其是经济实力强大的国家可以肆无忌惮的损害别国利益，因此，应该在DSU条款中增加相应的制裁措施。鉴于目前裁决的执行情况不容乐观，为了更好的保证败诉方履行义务，建议DSB借鉴国际货币基金组织的做法，设立一种类似特别提款权的基金，将交纳该基金作为加入WTO的义务之一。这笔基金相当于是国内的保证金制度，专家组在拟订所提交的报告时可以将被诉方的义务换算为可以用基金来量化的标准，当败诉方不履行义务时可以从其已经交纳的基金中扣除。当然，各国应该交纳的基金数额也应该因“国”而异，可以由DSB根据各国的经济实力，参考在IMF中的特别提款权的分额等客观数据去决定。

此外，我想谈一些发展中国家的问题，DSU应给予发展中国家更多的倾斜性的帮助。WTO总干事穆尔曾经指出：“尽管没有人主张WTO争端解决机制可以对世界不平等的经济实力分布进行补偿，但必须强调这一制度给予弱小国家一种在其他场合将不存在的捍卫其权利的公平机会。”⑧如果说对发达国家的不履行裁定进行惩罚DSB还显得有点力不从心，那么，增加给发展中国家的帮助相对来讲容易得多。譬如，对发展中国家提出的上诉，应作为紧急情况处理，缩短专家小组报告的时间。当一个发展中国家胜诉方对发达国家败诉方是否执行了DSB建议或裁决提出质疑时，可以规定原专家小组在30日（而不是目前普遍规定的90日）内解决。这样，可以减少发展中国家因为冗长的诉讼过程而不得不承担的大量人力，物力和财力的消耗。

四、中国的对策

我国加入WTO已经快两年了，作为最大的发展中国家，我国有义务为广大的发展中国家做个表率，积极参与国际规则的订立，另一方面，作为国际贸易舞台上的新成员，我国也应该虚心学习其他国家的先进经验，后来居上。回顾过去的历程，我国由于缺乏这方面的知识而不断被别的国家提起各种诉讼指控，仅以反倾销的指控为例，从1979年欧盟对我国的糖精钠提起第一例反倾销指控以来，到我国正式入世，已有29个国家和地区对我国出口产品发起反倾销调查422起，涉及4，000多种商品，位居全球之首，至少影响到100多亿美元的出口额。⑨教训是惨痛的，我国必须积极主动学习WTO的各项规则，变被动为主动，利用DSU维护我国在国际中的合法权益。对此：

第一、我们要在国内的企业中普及相关的WTO知识，提高企业自身维权意识，在进出动中能够自觉遵守WTO各项规则。企业是市场竞争的主体，国际市场的风云变幻中，企业才是最后的承担者，因此，我国各级政府主管部门，各行业协会，应该组织多种形式对企业进行WTO规则的普及教育，帮助企业增强国际竞争力，提高他们的主动性，扭转过去那种被动应诉的局面，学会用WTO的规则来保护自己，当企业遭受到国外的低价倾销或政府补贴带来的损害时，要敢于主动去申诉，主动提出报复与制裁措施。

第二、可以考虑在外经贸部下专设一个部门，负责全国的反倾销机制的规划，设立。因为某一个企业，某一个行业毕竟在国际市场上处于弱势地位，只有以国家的名义为它们提供帮助才能够有效的增强我国企业的主动性，国家应该为它们搜集国际市场上的各种信息，对是否有新的反倾销调查的可能性进行风险评估，建立纠正机制来限制出口或调整出口价格，从而减少引起反倾销调查的风险或减少损害幅度，指导国内的企业有计划，有目的的出口产品，提高国内产品在国际市场上的竞争力，充分发挥社会主义市场经济的优势。