劳务关系和劳动关系范文
时间：2024-01-10 17:57:54
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2、劳方待遇不同：与劳动关系相比，劳务关系中劳动者不享受最低工资，工作时间，休息休假等待遇。
3、合同约定不同：在劳动关系中，双方签订的劳动合同对合同期限，试用期，工作时间，社会保险等条款进行明确规定，而劳务合同中，往往只约定报酬。
4、用工期限不同：在劳动关系中，劳动者与用人单位的合同期，试用期，由《劳动合同法》严格规定，在劳务关系中，一般用工期限比较短，具有临时性。
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【关键词】无固定期限劳动合同；解雇保护；管制；自治
一、无固定期限劳动合同的内涵
（一）无固定期限劳动合同的概念和性质
无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。无固定期限劳动合同是一种没有确定终止时间的劳动合同类型，并不是无终止时间的劳动合同，并不是“铁饭碗”。无固定期限劳动合同除了合同期限不确定、不会到期终止之外，其法定解除条件与固定期限劳动合同是完全一样的。
（二）无固定期限劳动合同的订立方式
1.协商一致订立
根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。
2.特殊条件下强制订立
根据《劳动合同法》第十四条的规定，只要劳动者同意的，以下情况下应当订立无固定期限劳动合同：劳动者已在该用人单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立二次固定期限劳动合同且劳动者没有《劳动合同法》第三十九条规定的情形续订劳动合同的。
3.视为无固定期限劳动合同
根据《劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。
二、无固定期限劳动合同的制度困境
《劳动合同法》相比于《劳动法》而言，最重要的一个变化就是放宽了由固定期限转为无固定期限劳动合同的条件，将无固定期限劳动合同确定为强制制度，使之成为了主要的用工方式，这就提高了我国的解雇保护标准，反映了劳动关系领域国家管制的收紧。而这样的政府管制是否真的惠及了广大的劳动者了呢？实践证明，这一制度设计并没有达到预想的法律和社会效果。
（一）政府管制压缩劳资自治的空间
劳动合同乃是劳资双方当事人经过平等协商所形成的确定和维持彼此劳动关系的一种方式，法律应尊重当事人的意思自治和自主约定。强制续签制度本身既违背了《劳动合同法》第3条的规定，也违背了合同法的基本原理，因为任何合同的订立或续订都应是双方合意的结果。同时，劳动力在市场上的自由流动与竞争，乃是市场生产要素进行合理配置的重要条件。法律应尊重市场竞争规律，让市场自发配置劳动力资源，使劳资双方都能通过劳动力市场实现各自的目的：资方能够找到合适的劳动者，劳动者能够找到适合自己的工作。
《劳动合同法》对无固定期限劳动合同的规定是基于“强资本、弱劳工”的市场预设，因而通过提高解雇标准来加强国家管制，实现对劳动者的倾斜保护。管制有其必要性和优势，因为企业与劳动者间的对抗乃至冲突的关系很大程度上就是因为二者间信息的不对称所致，劳资双方从利己的角度出发，采取以另一方利益受损为代价的行为方式，然而结果是双方利益的同时降低或两败俱伤，造成社会总体福利水平的下降，政府作为第三方若能有效的对二者间进行规制，则会有效提高这种博弈的效率，甚至达到双赢的局面[1]。
但是，劳动法在对劳动者倾斜保护的同时，仍要给当事人协商留出充分的余地，不能无限压缩企业的自治空间。解雇自由是企业生存发展、提高生产效率和维持正常秩序的重要手段，法律不应当过多限制用人单位的解雇权利。就我国劳动法律来看，政府管制过紧，压缩了劳资自治的空间。在劳动合同的终止方面，《劳动合同法》摒弃了《劳动法》“当事人约定的劳动合同终止条件出现，劳动即行终止”的规定。这一规定就使得“劳动合同的终止”概念不再是主要体现私法因素，更体现了国家的管制。《劳动合同法》同时收紧了法定的解除条件，从《劳动合同法》的规定来看，裁员需要经过八关：许可条件、禁止条件、优先留用、优先招用、提前通知、工会程序、行政报告、经济补偿，在立法上最大限度地向劳动者倾斜，保护上更为全面，也反映了政府管制的加强。
（二）企业规避无固定期限劳动合同
《劳动合同法》没有很好地处理私法自治与国家干预之间的关系，甚至并不是一次零和博弈，而是一次负和博弈[2]。它出台后，无固定期限劳动合同的推行情况沿着与立法者预期目的完全相反的方向发展。用人单位集体惶恐，许多企业将无固定期限劳动合同解读为终身劳动合同，于是，无固定期限劳动合同被视为对市场活力的巨大威胁，企业采取种种措施来规避无固定期限劳动合同。用人单位采取的主要规避方式是：工龄清零、突击裁员、劳务派遣、更换名称。
无固定期限劳动合同制度强化了雇主责任，但并没有实现稳定劳动关系和保护劳动者的目标，反而使得劳动者，尤其是底层劳动者利益受损。在华为辞职门①和沃尔玛裁员案件②中，底层劳动者的利益受到了难以弥补的损害，这是与《劳动合同法》之初衷相背离的。这一制度设计将带来我国用工制度的一次大调整，刺激企业通过短期用工的方式来规避法律。
三、解决之道
劳动法的责任就是在资本、劳动和政府的三方博弈中，做好劳资自治与国家管制的辩证统一，平衡劳动者和用人单位的利益。就《劳动合同法》而言，法律不应在无固定期限劳动合同上强加太多的雇主责任，尽力保持双方力量的平衡，否则，用人单位规避法律的冲动仍是难以避免的。一方面，我们可以考虑在立法上给当事人签订无固定期限合同或签订长期合同的选择，缓解用人单位的对抗心理。另一方面，需要关注行业的差异性。就目前的国情和国际经验，有保障的终身就业是不可能在多数行业中施行的。考虑针对具体行业特点进行相关立法，也许能为无固定期限合同寻找到更合理的定位[3]。
从无固定期限劳动合同的制度困境来看，政府更多地应定位于协调者的角色，积极促进双方的沟通与交流，才能形成真正的三方参与的博弈格局，也才会有正常的劳资博弈[4]。理想的管制状态应当是，让政府的归政府，市场的归市场。政府不对劳资领域过多管制，而是尊重市场资源配置的基础功能，尊重当事人的自治权。
注释：
①2007年9月华为通过了鼓励员工辞职的方案，要求工作满8年的员工在《劳动合同法》正式实施之前办理自动辞职手续，工龄清零，以规避无固定期限劳动合同制度，共计有超过7000名老员工办理了相关手续。许多民企纷纷效仿。
②2007年10月末开始，沃尔玛全球采购中心上海分部的部分员工就陆续收到了解聘的通知。与此同时，沃尔玛深圳、上海、莆田、东莞四个分部的全球采购中心被全部裁撤。而沃尔玛对这些解聘和裁撤行为没有给出任何合理理由。
参考文献：
[1]闫明超,崔元鹏.规制理论视角下的劳动关系探析[J].科技与管理,2008(5):2.
[2]董保华.劳资博弈之道――兼谈劳动合同立法博弈中“强资本、弱劳工”的观点[J].社会科学家,2009[1]:5.
[3]蔡健晖.解雇自由抑或解雇保护――试析无固定期限劳动合同的制度困境[J].福建师范大学学报,2011(1):7.
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一、加大违法案件查处力度，纠正用人单位违法违规行为。我监察大队通过强化日常巡查、增强巡查排查力度，发现用人单位劳动用工存在的问题，加大对用人单位劳动保障年度书面审查力度，建立区、办事处、社区三级劳动保障监察九个网格，对企业执行《劳动合同法》等法律法规情况进行检查。截至目前为止，我区所开展的用人单位用工排查专项行动，涉及企业5457户，共排查出存在用工问题的企业为237户，涉及劳动人数6402人。完成书面审查165户，涉及职工3500人。
二、加强劳动保障法律、法规的宣传。为提高企业主和务工者的法制观念，全面贯彻劳动和社会保障法律法规。我们十分重视劳动和社会保障法律法规的宣传教育工作。于春节前，我监察大队在大召广场辖区镇、各办事处及流动人口密集场所组织开展大型咨询服务活动，共发放宣传材料共8000余份，悬挂条幅130条，向广大群众宣传劳动和社会保障有关法律法规，使广大劳动者认识理解并合理利用法律武器维护自己的权益，依法保障了女职工和未成年工的劳动权益。
三、加强专项检查执法力度，开展企业薪酬调查培训。通过对日常调处案件进行归纳分析，查找我区劳动投诉案件多发环节点。针对关键节点部署专项行动，以专项带全面，抓重点攻难题。通过企业自查、办事处检查、劳动监察大队重点督查相结合的方式，实现依法整改与企业自我规范有机结合，促进违法行为标本兼治。并且开展以市支队为领导的2017年企业薪酬调查培训，主要就企业中不同职业劳动者工资报酬水平和不同行业企业人工成本状况进行调查，是加快建立收入分配检测系统，深化收入分配制度改革的基础性工作。
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由于我国现行法律并没有对这两类关系的区别做出明确规定，理论界也存在不同的声音，致使实践中认定劳动关系和劳务关系的执法标准不一，损害了一方当事人的合法权益。
那么，我们应该如何更好地确定工作性质，来保障自身的合法权益呢？
劳动关系是指用人单位招用劳动者为其提供有报酬的劳动，劳动者受用人单位管理而产生的权利义务关系。此处的用人单位指中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织。
劳动关系的辨别
依据《中华人民共和国劳动合同法》第二条：“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，适用本法。国家机关、事业单位、社会团体和其他建立劳动关系的劳动者，订立、履行、变更、解除或终止劳动合同，依照本法执行。”具体来讲，劳动法律关系的特征体现为：
劳动关系是在现实劳动过程中所发生的关系，与劳动者有着直接的联系；劳动关系的双方当事人，一方是劳动者，另一方是提供生产资料的劳动者所在单位；劳动关系的一方劳动者，要成为另一方所在单位的成员，要遵守单位内部的劳动规则以及有关制度。
但在实践中也存在一种情况，那就是虽然员工在用人单位工作，但是未签订劳动合同，这种情况下属于何种法律关系呢？
这种情况下，只要用人单位及劳动者符合《劳动法》规定的主体构成要件，虽然没有签订书面劳动合同，但只要劳动者提供劳动，受该用人单位管理，用人单位向其支付劳动报酬，就视为劳动者与用人单位之间形成了事实劳动法律关系，也认可成立劳动者与用人单位之间属于劳动关系。
劳务关系的辨别
那么，什么是劳务关系呢？
劳务关系是劳动者与用工者口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。劳务关系是由两个或两个以上的平等主体通过劳务合同建立的一种民事权利义务关系，该合同可以是书面形式，也可以是口头形式，其适用的法律主要是《中华人民共和国合同法》和《民法通则》。
劳务关系主要有以下几种法律特征：双方当事人的地位平等，在人身及工作中不具有隶属关系；工作风险一般由提供劳务者自行承担，但由雇工方提供工作环境和工作条件的以及法律另有规定的除外；基于民事法律规范成立，并受民事法律规范的调整和保护；主体具有不特定性，提供劳务方和用工方都可以是自然人、法人或其他组织。
实践中哪些才属于劳务关系呢？在此举例说明，比如进城务工的保姆、超市的临时促销员、保洁员、农民工等等，这些都只是提供劳务，并且被雇佣的主体也多为自然人，其劳务内容多具有短期性、一次性的特点。因此，此种劳务关系不受《劳动法》调整，而受《民法通则》、《合同法》调整。
区别
那么，劳动关系和劳务关系有什么区别呢？
主体上的区别：劳动关系的主体一方必须是符合法定条件的用人单位，也就是《劳动法》规定的用人单位，另一方只能是自然人，并且必须符合劳动年龄条件，即年满16周岁具有民事劳动能力的自然人；而劳务关系的主体双方可以都是自然人，也可以一方是自然人，另一方是单位，也可以双方都是用人单位，并且提供劳务的一方不受年龄限制，此为区分二者的重要主体条件。
隶属关系上的区别：劳动关系是指劳动者成为用人单位的一员，就要受用人单位内部规章制度约束，并听从领导或上级的安排，从事具体的工作内容；而劳务关系不存在上下级隶属关系，只是以提供一定量的劳务为内容，劳务完毕，工作内容即终止，只须按雇佣方的要求提供服务即可。
承担权利义务的区别：劳动关系的用人单位必须给劳动者交纳社会保险，这是用人单位的法定义务，同时，还须按劳动合同约定提供相应的福利待遇，如果用人单位违反法律规定或违反劳动合同约定，用人单位应承担相应的法律责任，如补交社会保险、支持经济补偿或赔偿、行政罚款等；而劳务关系的雇佣方不存在为被雇佣者交纳社会保险的义务，只须按工作量支付劳务报酬即可，雇佣方违反约定，被雇佣方可依约定要求支付报酬。
法律关系的误读
由于法律法规的不完善，混淆劳动关系与劳务关系的现象在实践中时有发生。关于劳务关系与劳动关系的区别一般存在以下误解：
（一）认为区别二者关系应以书面形式为准。劳动关系应当以书面形式确立，这是劳动者和用人单位建立劳动关系的唯一合法形式。如果没有订立书面合同，可以认定为劳务关系，因为劳务关系既可以以书面形式，也可以以其他形式确立。
（二）认为区别二者关系以所签订合同的名称为准。一些用人单位为了逃避应当承担的责任和义务，在与劳动者建立劳动关系时，欺骗本单位职工，签订劳务合同，混淆视听。
针对第一个错误观点，应透过现象看本质。实际上，目前形成劳动关系但又缺乏书面合同的现象仍大量存在。仅以书面形式作为判断劳动关系与劳务关系的唯一区别，把尚未签订劳动合同但实际上形成劳动关系的这类事实一律归结为劳务关系并不客观。
对于第二个错误观点，用人单位与劳动者签订的所谓劳务合同，是为了逃避应当承担的责任和义务，是以合法形式掩盖其非法目的，严重侵犯了劳动者的合法权益，当属无效民事行为。民事行为部分无效，但不影响劳动关系的认定，双方签订的合同仍然是劳动合同，双方行为应受劳动合同法调整。
由此可见，劳动关系和劳务关系是完全不同的两种法律关系，受不同的社会规范而调整，但在实践中劳动关系与劳务关系经常存在交叉、模糊不清的状态，那么，这又该如何进行准确判断呢？
鉴于此，广大读者可依据下列规定来判断：
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[关键词]劳务派遣；三方法律关系
劳务派遣是指劳务派遣单位与劳动者签订劳动合同，根据其与用工单位之间的劳务派遣协议将劳动者派遣至用工单位，劳动者向用工单位提供劳动的用工方式。劳务派遣与传统劳动关系只有两方主体不同，存在着三方主体，即劳务派遣单位、要派单位和派遣劳动者，它们彼此之间是怎样的一种关系，需要进一步分析才能厘清。
一、劳务派遣单位与被派遣劳动者之间的关系
在劳务派遣中，派遣单位与被派遣劳动者签订劳动合同，因此，双方之间是劳动关系。我国《劳动合同法》第五十八条规定：“劳务派遣单位是本法所称用人单位，当履行用人单位对劳动者的义务。”该条款明确规定了派遣单位与被派遣劳动者之间是劳动合同关系。但双方之间的这种劳动关系与传统的劳动关系有所不同。首先，《劳动合同法》第58条第2款规定：“劳务派遣单位应当与被派遣劳动者签订2年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬：被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。”派遣单位与派遣劳动者之间是一种规定了最低期限的劳动合同关系，这与一般的劳动关系不同。在双方合同存续期间，即使劳动者没有被派遣出去工作，派遣单位也必须向劳动者支付工资。这是与传统的按劳取酬是完全相背的。
其此，在传统的劳动关系中，用人单位招聘劳动者就是为了使用他们的劳动力，雇佣与使用是统一的。而在这里，派遣单位本身没有任何生产资料，派遣单位招聘劳动者是为了把他们派遣到第三人处，供第三人使用。派遣单位只享受了部分劳动法权利，劳动者也只承担劳动关系中的部分义务，派遣单位与劳动者之间的劳动关系是不完整的。因此，这种劳动关系也可被认为是形式上的劳动关系。
二、派遣单位与要派单位之间的关系
在劳务派遣中，派遣单位与要派单位之间签订劳务派遣协议，确定双方之间的权利义务。一般认为，派遣单位与要派单位作为独立、平等的主体，通过平等协商，订立合同，在合同中，派遣单位承担的义务是把符合要派单位要求的合格劳动者提供给要派单位，要派单位则负有就此向派遣单位支付服务费用的义务，该合同具备民事合同的基本特征，该协议属于民事协议，因此，双方形成民事合同关系。对于该合同，有人认为类似于民事合同中的租赁合同，只不过租赁的对象是劳动力，不是一般的民法上的物：有人认为在协议中，要派单位将部分的人力资源管理职能委托给劳务派遣单位，因此属于民事合同中的委托合同。我国《劳动合同法》第59条规定：“劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位(以下称用工单位)订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。”从该规定来看，劳务派遣协议与一般的民事合同并不完全相同，该协议需要对派遣劳动者的劳动报酬等内容进行约定，必须符合劳动基准法的规定，即协议的内容是涉及第三人的，且不能违反劳动基准法关于最低工资的规定，因此，是一种特殊的民事合同。
基于劳务派遣协议内容受到劳动基准法限制的特点，有学者认为，劳务派遣协议从形式上符合民事合同的特征，但不属于民事合同，不可归类于任何一种有名合同或无名合同。其认为，劳务派遣协议是劳动法上的特殊合同，但由于双方主体均非劳动者，也不是劳动合同。
对此，笔者认为，劳务派遣协议应属于民事合同，其属于有偿、双务的无名合同。因为其符合民事合同的基本特征，且将其定性为民事合同，有利于简化劳务派遣的法律关系。派遣单位与要派单位之间是民事合同关系。
三、派遣劳动者与要派单位之间的关系
在劳务派遣中，派遣劳动者在要派单位处向其提供劳动，要派单位负有实现劳动基准的义务，双方之间并无任何合同关系的存在。对于两者之间究竟为何关系，一重劳动关系说与双重劳动关系说的回答并不相同。根据一重劳动关系说，其认为派遣劳动者与要派单位之间并无劳动关系的存在，双方之间存在指挥命令关系与劳务提供关系。其认为，派遣劳动者与要派单位之间的关系，虽然与劳动关系较为类似，但存在区别。要派单位并不向派遣劳动者支付工资，也不为其缴纳社会保险，派遣劳动者也没有成为要派单位的正式成员，其只是为要派单位提供劳务。对于要派单位而言，其承担的责任，是基于直接使用劳动者而产生的附随义务，并不是真正的雇主责任。要派单位对于劳动者的指挥命令，来自于劳务派遣协议和派遣单位与劳动者的劳动合同的授权。根据双重劳动关系说，认为要派单位与派遣劳动者之间存在特殊的劳动关系。虽然两者之间并无任何书面形式的劳动合同，但要派单位享有指挥命令的权利，劳动者也是向要派单位提供劳动，符合劳动关系的实质特征，是实际意义上的劳动关系。认为派遣劳动者与要派单位之间存在劳动关系，为劳动者对要派单位承担诚信义务、要派单位承担劳动法雇主责任等问题提供了理论基础。我国《劳动合同法》第九十二条规定的被派遣劳动者造成损害的，派遣单位与用工单位要承担连带责任，在此也得到了很好的解释。
笔者是认可劳务派遣双重劳动关系学，认为派遣劳动者与要派单位之间的关系应为特殊劳动关系，这也是有利于保护派遣劳动者权益的。
参考文献
[1]王桦宇，万江：《劳务派遣法律实务操作指引》，中国法制出版社，200(11)
[2]丁薛祥：《人才派遣理论规范与实务》，法律出版社，2006
[3]，黎建飞：《劳动合同法条文讲解与案例分析》，人民法院出版社，2007
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本案反映出确认承担事故责任主体的问题，即是工伤事故责任还是民事伤害责任？对受伤害者本人来说，根据工伤保险的无责任赔偿原则，他们都毫无疑问的应当认定为工伤。因为他们都是在从事劳动过程中遭受的事故伤害，所以与他们存在劳动关系或建立了事实劳动关系的主体首先应当承担工伤保险责任。而如果不存在劳动关系，而是平等民事主体间的承揽关系，所以不应当认定为工伤。
法律规定用人单位用工应当建立劳动关系，签定劳动合同。但是，实践中不签定劳动合同的现象随处可见，特别是非公企业。或者以签定经济承包合同、承揽合同、劳务合同等等五花八门的形式否认劳动关系。为了保护劳动者的权益，劳动行政部门规定存在事实劳动关系的情况同样适用《劳动法》。因此，只要劳动者与用人单位形成了事实劳动关系的，劳动者在劳动过程中发生伤害事故，即使没有劳动合同证明，用人单位同样应当承担工伤保险责任。
工伤保险制度是建立在劳动关系基础上的无责任赔偿，这与建立在平等主体关系上的民事责任赔偿有着本质的区别。很显然，在确定赔偿责任主体的问题上，认定是否存在劳动关系则非常重要。那么，究竟什么是劳动关系呢？由于我国至今还没有一部法律法规界定什么是劳动关系，因此，在确定双方关系时，目前主要分歧就集中在劳动者和用人单位之间是劳动关系还是劳务关系的问题上。换言之，就是集中在用人单位和自然人之间因付出劳动或劳务和支付报酬而建立的法律关系是否必然为劳动关系？
有学者认为，经过劳务派遣组织派员工到用人单位提供劳务，两个单位是劳务关系，员工和派遣组织是劳动关系，而真正用人单位与员工的关系是工作关系。这种工作关系不能称为劳动关系，因为现有法律规定劳动者只能有一重劳动关系；但也不能称为是劳务关系，否则一旦工作中发生伤害事故，劳动者即可以向劳动关系主体要求工伤保险待遇赔偿，同时又可依据劳务关系要求真正的用人单位承担民事赔偿责任。还有学者认为，派遣组织是将劳动力的使用权让度给真正使用它的用人单位。那么如果工作中发生事故伤害，就应该由真正使用该劳动力的用人主体承担工伤保险责任，而与劳动关系的主体无关。
用人单位和自然人之间因付出劳动和支付报酬所建立的法律关系一般情况下是劳动关系。劳动关系是劳动力的所有者使用和支配劳动力并与占有生产资料的所有者或管理者在劳动过程中形成的社会关系，它是劳动力与生产资料相结合、通过有组织的具体劳动生产出产品或劳动成果，所以，无论是劳务派遣，还是为多个用人单位提供劳务，只要劳动者通过出让劳动力支配权给用人单位并获得劳动报酬，用人单位通过管理、支配使用劳动力，组织开展劳动并获取劳动成果，双方形成的关系即为劳动关系，而社会保险关系又是依附于劳动关系之上的关系，只要劳动者和用人单位形成劳动关系，那么用工主体就应当为其缴纳包括工伤保险费在内的各项社会保险。如果劳动者在工作过程中发生职业伤害，其中无论是否有个人过失或其他责任人的存在，劳动者都应当有享受工伤保险待遇的权利，用工主体也都应当承担工伤保险责任。
但公民个人和用人单位之间因付出劳动和支付报酬而建立的关系也可能是平等的民事法律关系。其中的主要理由：一是有法律明确规定，例如依据《保险法》规定，保险人与保险公司之间就不是劳动关系，而是保险关系。二是《民法通则》规定除自然人外，个体户、农村承包经营户和个人合伙也属于自然人范畴。那么个体户、农村承包经营户和个人合伙与其他用人单位因承揽一定劳务和支付劳务报酬建立的关系完全可以是平等的民事法律关系。因为两个自然人之间是不能建立劳动关系的。
在现实中，由于劳动保障立法滞后，至今没有从法律上明确界定劳动关系的概念；另一方面，用人单位不严格依据法律规定，履行与劳动者签定劳动合同的手续；或者有意规避法律，与劳动者签定所谓劳务协议、承包协议等，或只存在人事档案关系而不存在真正劳动关系。例如，劳动者与单位（特别是国有企业）签定协议保留档案关系或社会保险关系后到另外的单位工作。而这种协议保留档案关系或社会保险关系的做法还成为某些地区控制失业率、维护社会稳定的有效措施。但是，这些做法的确在客观上造成用工行为本身的混乱，使社会保险关系与真正的劳动关系不统一。这种情况下劳动者发生工伤事故，也就造成难以判断双方之间究竟存在劳动关系还是劳务关系，从而成为确定承担责任主体的关键和难点！
在实践中，双方当事人在一方提供劳动获取报酬与另一方支付报酬获得劳动成果过程中建立的劳动关系与平等民事法律关系上的区别和特点，如下：
（1）劳动关系的主体是劳动者和依法成立的用工主体（可以是机关、企事业单位、社会团体、组织以及个体工商户）法人（或依法成立的组织）与法人；民事关系的主体是法人（或依法成立的组织）与自然人（包括个人、个体工商户以及承包户、个人合伙）；自然人与自然人；
（2）劳动关系的形式是劳动者和用人主体签定劳动合同（雇主应办理招工手续），民事关系的形式是协商签定或约定劳务协议。
（3）劳动关系有行政隶属关系，地位不平等；劳动者应服从用人主体的组织、管理和工作安排；遵守劳动纪律以及用人单位的规章制度。民事关系的双方主体是平等的民事主体，没有行政隶属关系：没有管理与被管理关系，一方自主生产、劳动，另一方不予干预。遵循诚实信用、平等协商的原则。
（4）劳动关系的工资按劳分配、同工同筹原则；应当遵守最低工资的规定；民事关系采用等价有偿原则，不受最低工资限制。
（5）劳动关系的特点在于用人单位应当负责提供劳动者生产资料、生产工具、生产作业环境等必要的劳动条件，依法或依行标，负责提供生产劳动所必需的设备、设施以及劳动保护用品等；负责并注重劳动全过程的组织与管理。民事关系的特点一般情况下，提供劳务方应自行负责生产资料、生产工具以及劳动条件及作业环境等事项，也可双方可平等协商；接受劳务方注重的只是劳动成果，不注重提供劳务的过程。
（6）劳动关系的法律师责任包括办理招工备案手续，负责建立雇工劳动档案，负责雇员的技能训练和职业培训，必须履行法定的社会保险义务和代扣代缴义务；民事关系则与档案问题无关，接受劳务方不必然负责提供技能培训，也不负担社会保险费缴费义务。
篇7
关键词：企业 非标准劳动用工 规范
一、非标准化的劳动关系
1.非标准劳动关系的主流化趋向
在我国就业人数已上升到77253万人（2014年），比2013年年末增长了276万人，其中灵活就业人数更是同比上涨，已“趋向主流化”。灵活就业趋势来自两个方面：一是劳动技能要求低、替代性强的工作，包括90年代国企改制产生的离岗内退、停薪留职等隐性就业和本世纪农村劳动力大量转移所形成的“农民工劳动关系”；二是劳动技能要求高、专业性强的工作，主要因科技、网络技术大发展而产生的远程就业、独立就业所形成的新型职业，如自由撰稿人、翻译人员等。
2.标准劳动关系的非标准化
随着灵活就业形式的普及，标准劳动关系发生了很大变化，主要表现在劳动关系构成要素上。固化的标准劳动关系构成要素被逐步突破，呈现劳动关系多元化的特点。这些多元化的劳动关系为非标准劳动关系，这使得固化的标准劳动关系变得灵活、富有弹性。劳动关系的建立不再固守书面形式，用工行为成为建立劳动关系的首要形式（《劳动合同法》第7条）。劳动关系主体发生了变化，用工单位不仅有“用人单位”，还有民办非企业单位，劳动者与用工单位的结合方式不再局限于一一对应关系，劳动者可以与多个用人者建立劳动关系。在工作地点和时间上，劳动者不再享受固定场所和全日制的限制，劳动力和劳动行为远离了用工单位的视野，而劳动成果成为用工单位最关心的问题。劳动基准随着用人者对劳动者的控制力的减弱也随之发生渐变。
二、企业非标准劳务用工的规范管理
1.规范企业的劳务用工机制
用工单位要与劳务派遣单位完善和规范劳务派遣协议，严格遵守劳务派遣的要求，根据用工单位的岗位需要，严格控制和管理，杜绝非法用工，依法维护劳务者的合法权益。企业要梳理劳务用工的岗位，对于“混岗操作”岗位，实行对外承包，让承包单位进行管理，包括人员的招聘、岗位安排以及工作任务和管理等，规避一定的用工风险。企业可以定期对这些外包单位进行考核，时刻监督这些单位的工作情况。
企业要严格把控招聘渠道，实现劳务用工的有序进行。对劳务者统一招聘，统一管理，统一培训，为企业提供优质的劳务人员，满足企业的用工需要。
2.加大企业的文化建设
企业要遵循以人为本的原则，大力加强企业的文化建设，营造一个和谐的文化氛围，为员工创造舒适的工作环境，提升员工对企业的信任度和忠诚度，将企业的劳务用工与企业的发展紧密联系。企业要尊重劳务用工，提高劳务者的工作积极性，以自身的成长促进企业的发展。企业还应该让员工感受到在政治、人格以及地位上的平等，没有贵贱之分，他们与企业是“同呼吸、共命运”的。企业应该根据劳务用工的特点、兴趣爱好以及能力，加强对他们的日常培训，促进他们自身的发展和进步，提升他们的工作水平和工作能力，促使他们更好的为企业服务。
3.完善企业激励机制和考核机制
企业要根据经济的发展形势和行业的发展情况，建立和完善企业的激励机制，充分调动劳务人员的工作积极性。企业要根据不同岗位的薪酬管理办法设置相应的激励机制，可以采用不同的激励机制，也可以根据企业的经营发展情况发放奖金，企业也可以根据员工的工作业绩和工作表现设定一定的奖励办法。企业在完善分配制度的时候，要逐步建立多层次或多样的奖励措施，增加工资、福利、奖金或是节日礼品等，通过物质的奖励调动劳务者的劳动积极性。及时表彰企业先进的工作者，建立富有企业独特的精神奖励制度，增强员工实现自身价值的自豪感，激发他们的工作热情。
企业要根据岗位特点和需求，对劳务用工设定试用期，并在试用期结束后进行相应的考核，对于考核合格的留任岗位，不合格的派回劳务派遣单位。对长期工作积极并且表现优秀的劳务者进行额外的奖励和提拔，建立一定的劳务者晋升机制，建立劳务用工的动态管理机制。
三、结语
随着企业现代化制度的不断改革和深化，劳务用工已成为企业人力资源的重要组成部分。我国的劳务派遣正处于初步的发展阶段，国家仍需要逐步完善相关的法律、法规，切实维护劳务人员的合法权益。企业要逐步加强企业制度建设，为劳务者提供一个舒适和谐的工作氛围，促进员工工作的积极性，调动员工的工作热情，使员工贡献自己的力量和智慧促进企业的发展。
参考文献
[1]郑培培.关联企业内部劳动者外派和借用的法律问题研究[D].中南大学，2014
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关键词：劳务派遣 雇主责任 法律关系 连带关系
一、劳务派遣和雇主责任概述
劳务派遣，又称劳动派遣、劳动力租赁、人才租赁，是指由派遣机构与被派遣劳动者订立劳动合同，由被派遣劳动者向用工单位（或称要派单位）给付劳务，劳动合同关系存在于派遣机构与被派遣劳动者之间，但劳动力给付的事实则发生于被派遣劳动者与用工单位之间，是一种雇用劳动但不使用劳动，不招聘工人但使用工人的一种招聘和用人相分离的用人模式。正由于劳务派遣"雇佣与使用"分离，派遣单位、用工单位以及被派遣劳动者三方主体之间形成了复杂的三角法律关系，引起了一系列法律规制难题，其中不容忽视的就是雇主责任问题：雇主的认定，即雇佣劳动者的派遣单位与实际使用劳动力的用工单位，谁是雇主，谁应当承担劳动法以及侵权法上的雇主责任等等。
"雇主责任"是侵权行为法上的一个重要概念，被广泛使用于大陆法系的民法中，英美法系国家法律也对雇主责任制度进行了规制，称之为"替代责任"。雇主责任的规则原则有过错原则、无过错原则以及过错责任与公平责任相结合的原则。我国立法中没有规定统一的雇主责任原则，《侵权责任法》34条第2款对劳务派遣中的雇主责任作出了规定。
二、劳务派遣法律关系的性质--雇主责任的理论基础
劳务派遣三方主体之间的法律关系对雇主责任分配产生了重要影响，关乎被派遣劳动者在劳务派遣关系中的法律地位，是解决劳务派遣单位与用工单位对劳动者承担义务和责任、分配劳务派遣雇主责任的前提和基础。理论界对劳务派遣单位以及用工单位与被派遣劳动者之间的法律关系一直存在着争议，主要有一重劳动关系说和双重劳动关系说。
(1）一重劳动关系说。一部分人主张尽管出现了劳务派遣机构作为第三方，劳动关系仍只存在于劳动者和用工单位之间。在劳务派遣的市场交易活动中，派遣机构实质上是被派遣劳动者的人，受委托后与用工单位进行交易，派遣机构与被派遣劳动者之间仅存在委托关系。而另一部分人提出了一重劳动关系双层运行说，他们认为派遣单位和用工单位是两个独立的主体，但共同行使用人单位的职能。派遣机构不组织和管理生产和劳动过程，因此只是名义上的用人单位，法律上是义务人和第二责任人。用工单位作为派遣机构的委托人实际使用劳动力，是主义务人和第一责任人。派遣单位和用工单位作为一个共同利益主体，按社会分工分别承担一个用人单位的两个职能。
（2）双重劳动关系说。认为被派遣劳动者一方面与派遣单位建立了劳动合同和派遣合同，另一方面又和用工单位建立了事实上的直接劳动关系，按照用工单位的要求和规定进行生产劳动。派遣单位和用工单位之间也形成了契约形式的市场交易关系。三方在市场交易的主体地位是完整的，因此形成了新型的两个责、权、利完备的市场劳动关系。
三、国外关于劳务派遣雇主责任的法治现状
（1）美国的"共同雇主"原则
近年来，美国国家劳动关系委员会（National Labor Relations Board，NLRB）以及法院将共同雇主理论运用于劳务派遣场合。用工单位在符合某些条件时将和派遣单位构成被派劳动者的共同雇主，用工单位也必须承担派遣单位依据联邦法应承担的雇主责任。NLRB对共同雇主的认定主要采用以下标准：当两个或两个以上雇主对相同的雇员实施了"重要控制"，并且由此表明雇主"分担或者共同决定"雇用条款或条件时，两个以上的雇主将构成共同雇主。美国大部分州法将劳务派遣单位视为被派遣劳动者的雇主，派遣单位除了支付被派遣劳动者的工资外，有义务为其支付工伤保险和失业保险以及其他雇员福利的费用。只有个别州法为了保护派遣工人的利益，将用工单位承担连带责任或补充责任。同时，除劳务派遣合同另有规定，根据"谁控制和指挥、谁负责"的原则，派遣单位和用工单位不对对方的行为负责，也不对处于对方完全指挥和控制之下的派遣劳动者负责。
（2）法国的雇主"严格客观责任"条款
《法国民法典》第1384条第4款确认了雇主的严格客观责任。根据该条款，雇主责任适用的要件之一是雇主与雇员之闻存在雇佣关系。关于何为"雇佣关系"，法国最高法院认为：如果雇主享有对其雇员发号施令或指导的权力，并且此种命令或指导是关于这些雇员如何完成其职务活动的方法的命令或指导的话，则雇主与雇员之间即存在雇佣关系或隶属关系。根据大多法国学者的观点，在雇主将其工人暂时性转移给另一雇主，该工人在从事受让雇主的活动时发生事故，此时应由最初的雇主还是由受让雇主承担责任，法官应当探询在损害发生时这两个人中是谁在对这些工作享受发号施令的权力，是谁在对他们施加有效的权威。
（3）英国的"控制标准"和"综合标准"
关于劳务派遣雇主责任，在英国法律实践中存在着两种标准，一是控制标准，一是综合标准。按照控制标准，雇员听命于雇主的控制。这一标准在现代社会变得越来越难以运用，雇员在实际操作中难以被控制。综合标准按照丹宁勋爵的说法是一个侵权行为人是否为雇员，应该决定于他的工作对于雇主的商业行为而言是否"完整的"或者是"不可缺少的"。如果是，那么他就是雇员。派遣单位（一般雇主）将劳动者（雇员）转租给用工单位（特殊雇主），如果雇员实施了侵权行为，那么法院必须根据上述标准来判断两位雇主中哪位是真正的雇主，从而决定将由谁承担责任。
四、我国劳务派遣制度关于雇主责任规制的不足及完善
我国《劳动合同法》首次将劳务派遣正式纳入法律调整的范围，并在第五章第二节对劳务派遣的相关内容进行了规定，但该部法律中涉及雇主责任的条文甚少，仅第58条、第59条、第62条以及第92条规定了劳务派遣单位及用工单位的义务和责任，随后的《侵权责任法》第34条第2款对劳务派遣中的雇主责任作了补充性规定。从现行立法规定可以看出，我国对劳务派遣单位和用工单位在具体责任分配上有两种方式：一是劳动保护方面，即当派遣员工受到损害方面，派遣单位与用工单位要承担连带责任，充分体现了保护劳动者合法权益的立法目的。二是职务行为致人损害方面，用工单位应承担侵权责任，劳务派遣单位仅承担与其过错相应的补充责任。但这两方面的规定都存在一些不足，需要不断改进和完善。
（1）关于劳务派遣三方法律关系的界定
《劳动合同法》第58条、第59条明确规定了劳务派遣单位与被派遣劳动者之间存在劳动关系，适用劳动法进行调整，派遣单位与用工单位之间的法律关系之间属于普通民事关系，适用民法进行调整。但立法未明确规定用工单位和被派遣劳动者之间的关系，从而对这一问题的不同看法可能导致实践中对派遣单位和用工单位的雇主责任分配产生巨大差异。如果认为用工单位和被派遣劳动者之间存在劳动关系，那么派遣单位和用工单位都是被派遣劳动者的雇主，则用工单位承担法律责任的范围将扩大，如应承担劳动者的社会保险、工资和福利等雇主责任。如果认为用工单位和被派遣劳动者之间不存在劳动关系，则用工单位仅仅承担劳动者在其生产性管理过程中相应的雇主责任。所以明确三方主体之间的法律关系性质，对于劳务派遣中雇主责任的分配非常重要。
笔者认为，我国可借鉴美国"共同雇主"原则来明确劳务派遣中三方主体的法律关系。派遣单位与用工单位作为被派遣劳动者的雇主共同加入进来，形成劳务派遣劳动关系。在此劳动关系中，派遣单位与用工单位共同管理者、控制支配被派遣劳动者，在劳动管理分工合作的前提下，分别扮演着雇佣劳动者和使用劳动者的角色，各司其职，使劳动者得以被雇佣，并实现劳动力与生产资料相结合，劳动者在他们共同指挥下从事生产劳动，形成一个劳动关系。
（2）关于劳务派遣单位和用工单位之间的连带责任
《劳动合同法》第92条规定，劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带责任。这一规定从表面上看有利于保护劳动者，但由于派遣单位应当履行用人单位对劳动者的义务（第58条），用工单位将面临很大的风险。如果不区分雇主责任的类型，一律让用工单位和派遣单位承担连带责任，一方面导致用工单位无法通过劳务派遣的形式事先控制自身风险，使用劳务派遣对用工单位的经济意义就会大幅降低，另一方面这种做法混淆了各方所应当承担的法律义务，显失公平，不利于劳动者就业和劳务派遣行业的发展。
笔者认为，这种偏重劳动者权利保护的不利后果的承担，应该在劳务派遣合同双方同当事人（用工单位和劳务派遣单位）之间求得平衡。可参考国外实践，用工单位应主要承担派遣工人处于其控制过程中产生的责任。概括而言，用工单位应和派遣机构连带承担有关工作时间、最低工资、加班限制和加班报酬、安全和卫生、反就业歧视、休息休假等责任，用工单位不应承担有关招聘、劳动合同订立、变更、解除、终止等生产经营过程以外产生的责任。
（3）现行雇主责任分配规定的可操作性问题
根据《侵权责任法》第34条第2款规定被派遣劳动者职务侵权行为由用工单位承担，当派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第10条和《劳动争议调解仲裁法》第22条第2款都规定劳动者因劳动派遣合同可以派遣单位为被告，也可以派遣单位和接受单位为共同被告。但是，在司法实践中应如何认定劳务派遣单位的"过错"？派遣单位和用工单位能否依据双方的劳务派遣协议来分配雇主责任？劳务派遣单位或用工单位承担了本该由他方负担的责任后，可否向他方行使追偿权？以上问题，相关法律都未作出明确的规定，具体实践中缺乏可操作性和可执行性。笔者认为，应明文规定用工单位和派遣单位中的一方承担了依据劳务派遣协议的约定本该对方负担的雇主责任后，可以向对方行使追偿权。在双方无约定、约定不明或者约定违法时，用工单位因派遣员工职务侵权行为对外承担全部赔偿责任后，可以向有过错的派遣单位行使追偿权，当然，派遣单位仅仅负担与其过错程度相应的赔偿责任。如果派遣单位已经对受害方承担了与其过错相应的补充责任，用工单位就不能向派遣单位行使追偿权。
参考文献：
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[5]徐爱国．英美侵权行为法[M]．北京：北京大学出版社，2004版，第158页。
篇9
关键词： 《劳动合同法》 劳动者权益 保护
一、《劳动合同法》的立法背景：和谐社会构建的需要
《劳动合同法》的通过与实施，对我国劳动关系各方及整个劳动关系格局产生重要影响。其立法的背景在于构建和谐社会的需要。2005年我国政府提出构建和谐可社会的发展目标，要构建和谐社会，在劳动关系层面，就是要加强劳动法律的制定，实现劳动者的劳动权，只有劳动者的劳动报酬权、休息休假权、安全卫生权、社会保险权、劳动就业权等权利得到保障，才能构建和谐的劳动关系。
我国在改革开放的这些年当中，随着经济的快速发展，但是劳动者的权益不同限序地受到侵害，特别是国家在宏观上、在立法上，对劳动者的保护也是很不力，特别是《劳动法》于1994年颁布，二十年的时间，我们国家的劳动关系发生非常大的变化，劳动关系领域的矛盾和问题格外突出，劳动争议案件不断增多，直接影响我国经济的发展和社会稳定，且已经成为影响社会和谐与稳定的重要因素。
在这样一个大背景下，我们国家在2005年就启动了四部劳动法律的制定，包括《劳动合同法》、2008年5月1日起实施的《就业促进法》和《劳动争议调解仲裁法》、2011年7月1日实施的《社会保险法》，这样的立法步伐契合了构建和谐社会的需要。
二、劳动关系的严峻现状迫切需要劳动法律的完善
（一）在劳动关系中，劳动合同签订率低，使劳动者的权益得不到应有保护。
《劳动合同法》颁布前，用人单位不签订书面劳动合同的现象普遍存在，实践中，事实劳动关系占60%，一半以上的劳动者处于有工作没合同的状态，中小企业中没有与劳动者签订劳动合同的现象很普遍。造成上述问题的原因是多方面的：比如用人单位为降低劳动成本，以获取更大经济利益；由于劳动力市场供求严重失衡，劳动者根本没法跟用人单位相抗衡，等等。但是，法律制度方面存在的关键性缺陷是一个重要原因，现有立法只承认书面劳动合同，对事实劳动关系没有做相应规范，并且，对不签劳动合同应承担的法律责任没有明确规定，用人单位不签劳动合同的行为得不到有效遏制，致使事实劳动关系呈扩大和蔓延态势。
（二）固定期限合同短期化趋势严重。
在签订劳动合同的企业中，劳动合同短期化问题突出。其中一年期劳动合同非常普遍，而在一年期合同中，一年一签的劳动合同又占相当比例，这样导致劳动关系十分不稳定，劳动者缺少就业稳定感，劳动者的素质得不到提高，劳动者的权益受到损害，影响社会稳定。劳动者签订无固定期限的劳动合同的意愿很难实现。由于劳动法中对无固定期限劳动合同适用的条件过于苛刻，实践中，无固定期限的劳动合同签订比例低，由此引发的争议也多以劳动者败诉告终证明了这一点。
（三）劳动关系多样化、新就业形式不断增加，劳动关系模糊化。
劳务派遣这种用工形式，近年来在我国迅速发展，一方面促进了就业，另一方面带来很多问题。由于我国有关劳务派遣的立法基本处于空白的状况，导致用人单位利用这一用工形式损害劳动者的合法权益，降低其用工成本。此外，非全日制这种灵活就业人员增多，法律却没有相关规定。
三、《劳动合同法》强化了对劳动者权益的保护
《劳动合同法》经过四次审议，获得了全票通过，从《劳动合同法》的立法主旨到它的具体条款，可以说符合当前社会发展的迫切需要与方向，体现了社会共识，兼顾了各方利益。与党和政府倡导的构建和谐社会、建立和谐劳动关系的方针相一致。
（一）扩大了《劳动法》的适用范围。
《劳动法》的适用范围在立法中争议较大，也是用人单位极力想回避的问题。1994年颁布的《劳动法》适用范围过窄，随着劳动关系的发展，我国出现了很多新的用工单位和用工形式。如：民办非企业单位、事业单位与实行聘用制的工作人员、劳务派遣用工、非全日制用工等都做了相应规定；包括依法成立的会计师事务所、律师事务所等合伙组织和基金会，都属于劳动合同法规定的用人单位。对不具备合法经营资格的用工单位违法用工行为规定了相应的法律责任。这些规定弥补了原有法律的缺陷。
（二）规范了劳动合同的订立。
明确规定建立劳动关系的唯一标准是实际提供劳动。只要劳动者实际提供劳动，用人单位实际用工，就建立了劳动关系。不论劳动者是否签订了书面劳动合同，都将受到同等保护。《劳动合同法》通过三种手段规制事实劳动关系，规范劳动合同的订立，首先，用人单位应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。其次，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。最后，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。通过这三种手段规范劳动合同的订立，导致用人单位今后如果违法，则违法用工成本加大，调动劳动者维权的积极性，劳动者成为用人单位不签订劳动合同的监督者，同时减少执法成本，保护劳动者的就业权，体现了《劳动合同法》内容的可操作性和强制力的加强。
（三）扩大了无固定期限劳动合同的适用范围。
根据《劳动合同法》的规定，劳动者在五种情况下可以要求订立无固定期限劳动合同。首先，对连续工作十年的劳动者适用无固定期限劳动合同的条例作了修改，修改了原来《劳动法》中劳动者签订无固定期限劳动合同适用条件“当事人双方同意续延劳动合同”，事实上，让法律地位不平等的用人单位与劳动者双方同意等于由用人单位同意，劳动者才能签订无固定期限劳动合同，导致实践中能够根据这条签订无固定期限劳动合同的劳动者甚少。其次，《劳动合同法》限制了固定期限劳动合同的签订次数，对连续订立二次固定期限劳动合同，续订劳动合同的，应当订立无固定期限劳动合同，除非劳动者存在严重违法违规现象，或是劳动者本人不愿意订立无固定期限劳动合同。最后，《劳动合同法》规定，终止劳动合同用人单位也应当支付劳动者经济补偿金，导致用人单位大量招聘、大量淘汰不再可行。
（四）限制了违约金的适用。
《劳动法》对劳动合同中违约金制度的规定过于粗糙，比如，对违约金数额没有作任何限制，违约金制度只约束劳动者，基本上大部分劳动合同中都有关于劳动者提前解除劳动合同要支付违约金的约定，劳动者碍于高额违约金不敢随意跳槽，因而，用人单位就这样用高额的违约金限制劳动者的自由流动，这其实也破坏了劳动力的自由配置，限制了劳动者自由选择工作的权利。《劳动合同法》对违约金作了全面规定和限制，明确规定只有两类劳动者可以在劳动合同中约定违约金。除此之外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。
（五）规范了劳务派遣用工。
劳务派遣是一种灵活的用工形式，然而，在我国却被用人单位当做用来逃避劳动法责任的一种手段，损害劳动者的各种重要的劳动权利。《劳动合同法》对劳务派遣作了全面规定。首先，规范了劳务派遣公司的设立的标准，提高了劳务派遣公司的设立门槛和资质。修订后的劳动合同法从规制劳务派遣用工方式出发，规定注册资本不得少于两百万元。其次，确认了劳务派遣法律关系及劳务派遣公司和用工单位应当承担的义务，避免其逃避劳动法责任。同时规定：劳务派遣单位违反本法规定的，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，这样最大限度地保护了劳动者的合法权益。再次，保护被派遣劳动者同工同酬的权利。劳务派遣广泛蔓延的主要原因就是用工成本低。《劳动合同法》规定：被派遣劳动者享有与用工单位的劳动者同工同酬的权利。最后，限制了劳务派遣的范围。规定劳务派遣一般在临时性、辅或者替代性的工作岗位上实施。
从《劳动合同法》及其修改后的内容可以看出，立法的目的在于限制用人单位使用劳务派遣这种用工形式，尽量使劳动关系正规化，避免劳动关系劳务化，冲击正常用工。
参考文献：
[1]董保华.劳动合同研究.中国劳动社会保障出版社，2005.
[2]姜颖.劳动合同法论.法律出版社，2006.
篇10
一、涉外劳动关系的识别
对涉外劳动关系的识别，是正确适用中国劳动法律规范的关键，也是解决涉外劳动争议的前提和基础。涉外劳动关系可以从劳动关系和涉外性两方面加以识别。
(一)涉外劳动关系中劳动关系的认定
对于涉外劳动关系中的劳动关系认定，首先根据劳动法的规定，劳动者与用人单位必须符合法律规定的条件是建立劳动关系的前提;其次根据《劳动合同法》第7条:用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。第10条第3款:建立劳动关系应当订立书面合同，用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。由此可见，认定劳动关系的首要标准是劳动者实际向用人单位提供了劳动，其次书面的劳动合同是建立劳动关系的有效证明。
与国内劳动者相比，国家通过更为严格的条件对外国劳动者的劳动关系进行管理和控制。根据1996年劳动部、公安部等部委颁布的《外国人在中国就业管理规定》(以下简称《规定》)中对外国人在中国就业实施了就业许可制度，即根据《规定》第5条，在中国就业的外国人入境后须取得就业证方可就业。又根据2013年施行的最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)》第14条的规定:外国人、无国籍人未依法取得就业证件即与中国境内的用人单位签订劳动合同，以及香港特别行政区、澳门特别行政区和台湾地区居民未依法取得就业证件即与内地用人单位签订劳动合同，当事人请求确认与用人单位存在劳动关系的，人民法院不予支持。据此，外国人在中国就业如果事先未按规定取得就业许可证.即使与用人单位签订了劳动合同，实际提供了劳动，也不能认定为涉外劳动关系。在司法实践中，往往按照一般劳务雇佣关系，依据《民法通则》加以处理，而不是适用中国的劳动法律规范。
(二)涉外劳动关系中涉外性的判断
劳动关系是否具有涉外性，关系到人民法院在审理劳动争议中，是否需要根据国际私法的冲突规范确定劳动争议所适用的准据法(可能适用外国法，也可能适用中国法)，还是直接适用中国劳动法律规范解决劳动争议的问题。
涉外劳动关系属于涉外民事关系的一种，因此对劳动关系中涉外性的识别可以从涉外民事关系的认定着手。根据1988最高人民法院《关于贯彻中华人民共和国民法通则若干问题意见(试行)》的第178条规定:凡民事关系的一方或双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的;民事关系的标的物在外国领域内;产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。2013年1月7日实施的最高人民法院《关于中华人民共和国涉外民事关系法律适用法若干问题的解释(一)》(以下称《法律适用法司法解释》)第1条则将涉外民事关系扩张至民事关系的一方的经常居所地涉外。因此，在劳动关系中，只要主体国籍、经常居所地、劳动者工作地、法律事实等具有涉外因素，即可以认定为涉外劳动关系。
从司法实践角度，可以将涉外劳动关系以劳动者工作地为标准划分为两大类:第一，劳动者工作地在境内的涉外劳动关系。包括中国企业与外国劳动者之间、外国企业在华分支机构与中国劳动者之间形成的劳动者工作地在中国的劳动关系，以及外国劳动者受雇于外国企业后被派往中国境内的分支机构工作而形成的劳动关系。第二，劳动者工作地在境外的涉外劳动关系。包括外国企业与中国劳动者之间、中国企业与外国劳动者之间所形成的劳动者工作地在中国境外的劳动关系，以及中国人受雇于中国企业后被派往其在境外的分支机构工作而形成的劳动关系。
(三)与涉外劳动关系类似的法律关系
需要注意的是.在司法实践中存在着一些类似于涉外劳动关系的其他法律关系，这些法律关系不属于涉外劳动关系，其法律适用与涉外劳动关系存在差异，需要从涉外劳动关系中剔除。
1.中国人受雇于外国企业的驻华代表机构。根据中国法律规定，外国企业不得直接在中国开展经营业务，更不得直接在华招聘中国员工。外国企业必须通过其在华设立的代表机构或分支机构才可以开展相关的商业活动。
而外国企业在华设立的分支机构与代表机构在聘用中国员工方面存在不同。外国企业在境内设立的分支机构可以依法招聘中国员工为其提供劳动服务，该分支机构与中国劳动者之间建立的劳动关系属于涉外劳动关系，其法律适用问题按照涉外劳动关系加以处理。然而，根据北京、广东以及安徽等省市的《关于外国企业常驻代表机构聘用中国雇员管理规定》等地方性法规的规定:外国企业常驻代表机构招聘中国雇员，必须委托外事服务单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员。中国公民必须通过外事服务单位向外国企业常驻代表机构求职应聘，不得私自或者通过其他单位、个人到外国企业常驻代表机构求职应聘。外事服务单位应当按照《中华人民共和国劳动法》的规定与中国雇员签订劳动合同，并依法为中国雇员缴纳社会保险费用。
从上述规定来看，外国企业驻华代表机构在中国境内不得与中国劳动者直接建立劳动关系，其应当由中国外事服务单位与中国劳动者签订劳动合同，再由中国外事服务单位与外国企业驻华代表机构签订提供劳动服务的合同。可见，中国劳动者与外国企业驻华代表机构之间并没有直接的劳动关系。因此，中国劳动者也只能与中国外事服务单位产生劳动争议，而由于该劳动争议中，劳动关系主体、劳动者工作地等都在境内，从国际私法角度，此种劳动关系属于纯国内劳动关系，其法律适用问题无需根据《法律适用法》对涉外劳动关系规定的冲突规范加以确定，而直接依据国内劳动关系所应适用的法律处理即可。
2.涉外劳务纠纷。在中国，劳动关系与劳务关系并不是同一概念。劳动关系，是指适格的用人单位与劳动者之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力而由另一方用于同其生产资料相结合的法律关系。劳动关系中主体之间存在隶属性，如劳动者向用人单位提供劳动力，将其人身在一定限度内交给用人单位。劳动者需要遵守劳动纪律，服从用人单位的管理，劳动合同的内容不得规避法律的强制性规定等。一旦产生劳动争议，适用劳动法律规范加以调整。而劳务关系，是指一方提供劳务，另一方有偿接受劳动成果所形成的法律关系。在劳务关系中，双方当事人地位平等，劳务的提供者自主管理，自由支配劳动力，劳务的需求者一般不对劳务提供者进行管理和控制。一旦产生纠纷，此种劳务关系由民法和合同法来加以调整。在司法实践中，劳务关系往往包括两类:一类是个人之间的劳务关系。根据劳动法的规定，劳动关系主体的一方必须为用人单位，因此，个人之间(如雇主与家庭保姆之间)的劳务关系不属于劳动法中所称的劳动关系;第二类不适格的用人单位与个人之间的劳务关系。正如上文所述，劳动法中的劳动关系必须存在于适格的用人单位与劳动者之间，如果用人单位和劳动者主体不适格，则双方签订的合同不属于劳动合同，而属于劳务合同。
据此，在境内的外国人与被雇佣的家庭保姆之间发生的劳务关系，外国人未根据中国法律取得就业许可证而与用人单位在境内建立的劳务关系，以及外国企业或者其驻华代表机构直接与中国雇员建立的劳务关系，不属于涉外劳动关系，而属于一般的涉外劳务关系。此种涉外劳务关系一旦发生争议，当事人无需首先向劳动仲裁委员会申请仲裁，而可以直接向法院起诉，其法律适用按照《法律适用法》关于一般涉外合同的冲突规范加以确定，即合同当事人有权选择涉外劳务关系所适用的法律，而不是直接适用劳动者工作地法律。
二、中国调整涉外劳动关系的法律规范
在涉外劳动关系中，由于主体、劳动者工作地等的涉外性，其可能导致来自不同国家由于社会制度和文化差异所造成的在保护劳动者权益上的观念冲突，因此，涉外劳动关系及其立法规制较之国内劳动关系更为复杂。近年来，涉外劳动争议案件呈快速增长趋势，然而涉外劳动关系这一特殊法律关系仍未能受到现有立法的应有重视，涉外劳动法律规范规定较为模糊.目前已有的法律规定之间存在相互冲突的现象。
(一)未对涉外劳动关系进行特别立法规制
未能重视涉外劳动关系的特殊性，将涉外劳动关系简单地视同国内劳动关系加以规制。《劳动法》第2条:在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织和与之形成劳动关系的劳动者适用本法。1996年《规定》第26条:用人单位与被聘用的外国人发生劳动争议，应按照《中华人民共和国劳动法》和《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》处理。2007年《劳动合同法》第2条:中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织(以下称用人单位)与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终比劳动合同，适用本法。从上述规定来看，只有1996年《规定》针对外国人在华就业做出了特别规制，并规定此类涉外劳动关系适用《劳动法》等相关法律规范。然而，《劳动法》《劳动合同法》均未针对涉外劳动关系的特殊性在立法层而设置专门条款加以规制，而只是规定其适用于在中国境内的用人单位与劳动者之间建立的劳动关系。虽然在实践中对于境内用人单位的解读一直存在争议，即一种观点认为是指在中国境内注册登记的用人单位，另一种则认为劳动合同履行地在中国境内的企业，但是，在涉外劳动关系中，只要劳动者工作地在境内，就可以适用中国的劳动法律规范加以调整，这在2010年《法律适用法》第43条的规定中得到了确认。值得注意的是，中国劳动法律规范的所有强制性规定必须适用于国内劳动关系，但是它是否同时必须适用于涉外劳动关系，目前立法并没有给出明确答案。
(二)各劳动法律规范之间缺乏体系，相互冲突
目前调整涉外劳动关系的实体法，除了《劳动法》和《劳动合同法》之外，还存在大量的部门规章和地方性法规，这些规定缺乏体系，并且相互冲突。正如上文所述，《劳动法》和《劳动合同法》并未针对涉外劳动关系做出专门的规定，因此，目前调整涉外劳动关系的立法主要依靠行政规章，比如1996年《规定》等，以及地方性法规，比如地方政府为贯彻执行1996年《规定》的若干意见等。然而，一方面，由国务院各部门制定的行政规章，其效力层次较低，在对涉外劳动关系的规定上存在着与《劳动法》或《劳动合同法》不一致之处，比如对于用人单位与劳动者签订的劳动合同期限的规定，工资的分配制度等都存在着冲突.导致司法实践中在处理相类似的涉外劳动纠纷其结果却迥然不同;另一方面，由于各部门在立法目的及政策上不同，各地聘用外国劳动力水平方面的差异，导致涉外劳动法律规范的政策化与地方化倾向较为明显，直接影响到涉外劳动法律规范的系统性及一致性。
三、劳动法律规范在涉外劳动争议中的适用
涉外劳动合同当事人之间一旦产生劳动争议起诉至法院，由于劳动争议的涉外因素，法院应当按照法院地国的冲突规范来确定准据法的适用，而不是直接按照法院地的劳动法律规范加以处理。根据中国《法律适用法》第43条的规定:劳动合同，适用劳动者工作地法律;难以确定劳动者工作地的，适用用人单位主营业地法律。劳务派遣，可以适用劳务派出地法律。该条的规定属于双边冲突规范，据此，劳动者工作地在境内的涉外劳动争议，可以适用中国劳动法律规范加以解决;如果劳动者工作地在境外的，则适用外国的劳动法律规范解决。然而，当劳动者工作地在境内时，如果涉外劳动合同中当事人的约定与中国劳动法律规范中的强制性规定相冲突时，是否一律导致其约定无效?或者当劳动者的工作地在境外时，中国劳动法律规范中的强制性规定是否一律不能加以适用?
(一)劳动者工作地在境内的涉外劳动关系中劳动法律规范的适用
劳动法律规范中有任意性规定，更多的则是强制性规定。任意性规定允许劳动合同当事人通过协议加以改变，比如《劳动法》第21条的前半段规定:劳动合同可以约定试用期，这就是一条任意性规定，是否在劳动合同中约定试用期由当事人自由决定，不约定试用期的，也不会导致劳动合同无效。劳动法律规范中的任意性规定可以从法条本身的关键词加以识别，法律条文中使用可以一词的，一般说明属任意性规定。比如对于劳动法规定的劳动合同必备条款以外的其他合同条款的约定，对于保守商业秘密的约定、福利待遇的规定、劳动合同的协议解除等规定都属于任意性规定，涉外劳动合同当事人另有约定的，法院应当尊重当事人的意思自治。
除了任意性规定外，为保护作为弱者的劳动者的合法权益，劳动法律规范中还存在着大量的强制性规定。在纯国内劳动合同中，如果当事人通过协议规避这些强制性规定，会导致劳动合同部分或全部无效，而且当事人有可能要承担行政责任，甚至是刑事责任。这些强制性规定，在劳动法律规范中通常体现为含有必须、不得、禁止,应当等关键词的法律条文，比如对于最长工作时间、最短休息时间、最低带薪年休假、最低工资标准、健康保障和职业安全，妇女青少年的保护措施、男女平等、同工同酬和禁止歧视、无固定期限劳动合同的签订、用人单位单方解除合同的条件等。
劳动法律规范中的所有强制性规定是否当然地适用于在中国境内履行的涉外劳动合同，这是一个较为复杂的问题。上文已经述及，在境内履行的涉外劳动合同主要有3种，其中外国企业在华分支机构与中国劳动者签订的工作地在境内的涉外劳动合同，从保护劳动者的合法权益出发，劳动法律规范中的所有强制性规定应当都能予以适用，这在理论界和实务界并无争议。但是对于外国劳动者受雇于外国企业后被派往在中国境内的分支机构工作，以及中国企业与外国劳动者在中国境内工作(这两类以下统称为外国人在华就业)所形成的劳动关系，中国劳动法律规范中的强制性规定是否都必须适用，在司法实践中存在很大争议，有必要对此作出进一步分析。
1.有关劳动基准的强制性规定的适用。劳动基准又称为劳动标准，有广义和狭义之分。广义的劳动基准包括两种:一是劳动条件水平的标准;二是强制性劳动关系运行规则。狭义的劳动基准仅指劳动条件基准，即劳动法律规范规定的用人单位必须提供给劳动者的最低劳动条件，其内容包括工资、工作时间、休息休假、女职工和未成年人保护、劳动安全卫生及社会保险等劳动条件方面的最低标准。本文所指的劳动基准采狭义上的劳动基准。《劳动法》和《劳动合同法》均对这些劳动基准作了强制性规定。1996年《规定》第23条:在中国就业的外国人的工作时间、休息、休假、劳动安全以及社会保险按国家有关规定执行。可见，在中国就业的外国人与用人单位之间所形成的涉外劳动关系，其用人单位必须遵守中国劳动法律规范所规定的最低标准。在实践中，外国人在华就业时的最低工资标准、最长工作时间、休息休假、劳动卫生与安全等标准或待遇，各地都能严格按照劳动法律规范的强制性规定加以实施，然而，各地在实施外国就业人员参加社会保险的时间上却存在着先后差异，而且标准不一，导致在华就业的外国人参加社会保险制度变得较为混乱。为此国家人力资源与社会保障部于2011年了《在中国境内就业的外国人参加社会保险暂行办法》，该办法明确了在中国境内就业的外国人参加社会保险的条件和要求，规定了用人单位或者境内工作单位未依法为招用的外国人办理社会保险登记或者未依法为其缴纳社会保险费的法律责任，以确实维护外国人在华就业时的合法权益。
2.劳动基准以外的其他强制性规定的适用。从上述分析可以看出，有关劳动基准的强制性规定能够适用于在中国履行的涉外劳动合同，但是，除此之外的其他强制性规定，诸如劳动合同的违约责任、无固定期限合同的签订，特别是用人单位单方解除劳动合同的条件等强制性规定，是否也应当予以适用，还是允许外国人与用人单位自由约定?
上海市劳动局1998年《关于贯彻外国人在中国就业管理规定的若干意见》(以下简称《意见》)第16条规定:用人单位与获准聘雇的外国人之间有关聘雇期限、岗位、报酬、保险、工作时间、解除聘雇关系条件、违约责任等双方的权利义务，通过劳动合同约定。该条成为上海地区人民法院裁决此类劳动合同纠纷的主要依据。例如，在陈德基诉飞世尔试验器材制造(上海)有限公司的劳动合同纠纷中，上海南汇区人民法院根据《意见》第16条的规定认为，用人单位与外国人之间有关解除聘雇关系涉及的双方权利义务，可以由双方通过劳动合同约定，从而驳回原告要求继续履行合同的主张。上海地区法院支持当事人在单方解除合同条件上的意思自治，即使约定的解除条件与法律的强制性规定不同。
对于单方解除合同的约定，北京地区的人民法院却做出相反的理解。他们认为，劳动合同的约定不能违反法律的强制性规定。对于用人单位单方解除劳动合同的条件，劳资双方虽然可以约定，但这个约定的解除条件不能低于劳动法和劳动合同法保护的强制标准。而劳动合同法对于用人单位单方解除权的限制性规定，是劳动者在这个方面受保护的最低标准。因此，劳动合同约定的保护水平不能低于该标准。
笔者赞同北京地区人民法院的观点。从国际私法角度，根据中国《法律适用法》，涉外劳动合同与普通涉外合同不同，其当事人不能自由选择劳动合同所适用的法律，涉外劳动合同，一般适用劳动者工作地法。此种立法模式，一方面可以避免用人单位凭借其强势地位利用意思自治选择对劳动者不利的法律，从而损害作为弱者的劳动者的权益;另一方面.规定在中国境内履行的涉外劳动合同适用中国的劳动法律规范，能使在华就业的外国劳动者享受劳动法律规范强制性规定中给予的劳动者权益的保护。因此，如果允许用人单位与外国劳动者之间通过劳动合同规避劳动法律规范中的强制性规定，则外国劳动者的劳动权益将无法得到有效保障，而且如果允许当事人对劳动合同中对违约责任、单方解除等内容作出自由约定，则当事人完全可以将外国劳动法律规范中的与中国劳动法律规范强制性规定相悖的法律条文并入到劳动合同条款中，从而达到在中国境内履行的涉外劳动合同间接地适用外国劳动法律规范的目的，这无疑与《法律适用法》的规定是相背离的。
就劳动法律规范中规定的无固定期限劳动合同的签订等强制性规定，不应当适用于外国人在华就业所形成的劳动关系中。因为根据1996年《规定》第18条:用人单位与被聘用的外国人应依法订立劳动合同。劳动合同的期限最长不得超过五年。而根据《劳动法》第20条第2款和《劳动合同法》第14条第2款的规定，劳动者在同一用人单位连续工作满10年以上或者连续订立2次固定期限的劳动合同的，用人单位应当与劳动者订立无固定期限的合同。为了加强对外国人在华就业的管理，中国规定外国人在华就业需要申领就业证，而且劳动合同在5年期满后其就业证即行失效，如需续订，则必须办理就业证延长手续。因此，外国人在华就业所形成的劳动关系即使符合签订无固定期限劳动合同的条件，然而由于其劳动合同的期限受5年时间限制，因此其不适用签订无固定期限劳动合同的强制性规定。
(二)劳动者工作地在境外的涉外劳动关系中中国劳动法律规范的适用
劳动者工作地在境外的涉外劳动关系，按照《法律适用法》的规定，应当适用劳动者工作地法律，即外国的法律，那么，这是否意味着此类劳动合同纠纷一律不能适用中国劳动法律规范加以处理?
根据《法律适用法》第4条的规定:中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。该条确认的是国内法上的强制性规定在涉外民事关系中的直接适用性。即不论根据冲突规范所确定的准据法为何，也不论当事人所选择的准据法为何，这些强制性规定必须在涉外民事关系中得到直接适用。为了指导各级法院在审理涉外民商事案件中正确适用这些强制性规定，最高人民法院2013年《法律适用法司法解释》第10条对强制性规定的范围做出了列举性规定，其中第一款即包含了涉及劳动者权益保护的强制性规定。当劳动者工作地在境外的劳动合同纠纷，一旦起诉至中国法院，国内法中涉及劳动者权益保护的强制性规定有可能在此类涉外劳动纠纷中得到直接适用，即使根据冲突规范确定的准据法为外国法。
在国内法中，并不是所有涉及劳动者权益保护的强制性规定都能在涉外劳动关系中可以撇开冲突规范而得到直接适用。国际私法的基础即在于根据冲突规范指引所确定的准据法得到适用，即使有时以牺牲国内法上的强制性规定为代价。中国劳动法律规范中哪些强制性规定可以直接适用于涉外劳动关系中?在劳动法律规范中，只有那些旨在保护国家根本性利益和社会公共利益的强制性规定才能在涉外劳动关系中得到直接适用。比如《劳动合同法》第14条规定，雇主和雇员连续签订2次有固定期限合同的，雇员可以提出签订无固定期限劳动合同。该规定是为了阻比劳动合同短期化现象泛滥，体现了政府的倾向性政策。但是，该条不能撇开冲突规范确定的外国法而在涉外劳动关系中直接适用，因为它并不涉及中国政府的根本利益或公共利益。在劳动法律规范中，只有与劳动基准有关的那些强制性规定才能在涉外劳动关系中直接适用。与劳动基准有关的强制性规定是国家基于维护作为弱者的劳动者的生存权进而维护整个社会安全的需要，而对劳动关系进行干预。对弱者倾斜保护可以促进社会实质公平理念的实现，达致增进公共利益，维护的不仅是劳动者个人利益，更是社会的整体利益。因此，当法院在审理涉外劳动纠纷案件中，如果根据冲突规范指引的外国法，其对劳动者保护的劳动基准低于中国劳动法律规范中的最低标准时，法院可以撇开此外国法的适用，而径直适用中国的强制性规定。
四、结语
