经济诈骗的标准范文

导语：如何才能写好一篇经济诈骗的标准，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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关键词：刑法合同诈骗罪浅析

现行刑法第224条规定的合同诈骗罪，这一罪名的规范目的界定，司法实务中如何实现，以及与普通诈骗罪的的分野界定值得研究，从司法实践、立法价值取向出发，该条规定似有修改的必要。

一、条文规定与立法上的意旨脱节

1997年修订刑法之前，对于利用合同进行诈骗犯罪的行为是按照普通诈骗罪处理的，修订刑法新增的合同诈骗罪，无疑是为了突出打击利用合同这一特殊形式进行经济领域的诈骗行为，以达到维护市场经济秩序之目的。从刑法分则体系设置的各类罪名的排列顺序来看，合同诈骗罪置于分则第三章破坏社会主义经济秩序罪之章罪名下，普通诈骗罪位置居于分则第五章侵犯财产罪之中，这足以反映了立法者认为合同诈骗罪的危害程度是重于普通诈骗罪的，所以有特别设置该罪予以重点打击的必要。问题是，合同已成为人们在经济交往中不可或缺的一种媒介和载体，经济活动中的纠纷、甚至欺诈行为大都通过合同形式表现出来，而对经济活动的中产生的纠纷甚或欺诈行为的规制主要应通过民事、行政等手段予以处理，刑法一般最好不要轻易介入。即使出现了利用合同进行经济诈骗涉嫌犯罪的情形，刑法第266条规定的普通诈骗罪也足以予以规制处理，并不存在所谓立法漏洞之问题。在普通诈骗罪在外，另外设立合同诈骗罪这一特别条款，似有画蛇添足之嫌，造成不必要的竞合和适用上的繁琐。再有，合同诈骗罪的法定刑与普通诈骗罪的法定刑的设置没有任何区别，没有反映出立法对合同诈骗罪予以突出打击的规范意旨。或许，有人会认为，合同诈骗罪规定了单位犯罪，而普通诈骗罪则没有这一规定，这有利于遏制有组织形式的专门进行经济合同诈骗犯罪活动，但不可否认的是，在我国，凡规定了单位犯罪的，其单位内部主管人员和其他直接责任人员所受到的刑事处罚，一般情况下只会比自然人犯罪主体相应要轻，合同诈骗罪同样也不例外，因此还是有悖刑法之目的。

二、司法实践与立法目的实现有差距

合同诈骗罪与普通诈骗罪均被规定为准数额犯，因此，犯罪数额对定罪量刑起着十分至关重要甚至是决定的作用。1996年12月16日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定，个人诈骗公私财物“数额较大”的起点为2000元以上。而2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》规定：以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，涉嫌下列情形之一的，应予追诉：(1)个人诈骗公私财物，数额在5000元至2万元以上的；(2)单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗，诈骗所得归单位所有的，数额在5万至20万元的。上述司法解释使得合同诈骗罪，特别是单位犯罪的数额较大的起点远远高于普通诈骗罪的数额较大的起点，换言之，合同诈骗罪的成立条件与普通诈骗罪相比要严格得多，那么，在犯罪数额相同或接近的情况下，二罪侵害法益的程度应该是大体相当的，或者按照立法者的意思，合同诈骗罪对法益侵害的程度要比普通诈骗罪严重。如此的话，涉嫌合同诈骗犯罪的，原则上应该认定为较重的特别条款规定的合同诈骗罪，而排斥普通诈骗罪的适用。但实际上却并非如此。例如，行为人诈骗4000元，如果没有利用合同实施之，构成诈骗罪；问题是，如果利用合同实施之，因其数额未达司法解释规定的追诉标准则不可能构成合同诈骗罪，这种情况下，应如何处理?一种观点认为，按照法条竞合原理，可以依普通诈骗罪条款予以处理，结局是只能按轻罪的普通诈骗罪处理。在涉嫌单位利用合同诈骗犯罪时，亦会出现上述不合理的情况。但是，若按另外一种观点，即因其合同诈骗数额未达“追诉标准”规定的数额起点，不仅不能成立合同诈骗罪，而且也不能转而认定为普通诈骗罪。如此的话，只能作无罪处理，这有轻纵犯罪之嫌。因此，不论采取上述那种观点，在涉及到犯罪成立与否的问题上，利用合同诈骗的行为，在许多情况下，由于数额标准的问题，并不能按照合同诈骗罪定罪处罚，只能转而成立普通诈骗罪，甚至作无罪处理，导致刑罚的失衡和立法目的落空。

三、条文具体适用难以掌握

市场经济活动中，合同是市场主体从事生产经营活动不可或缺的手段与媒介，因此合同诈骗罪与普通诈骗罪在经济领域存在着交叉，如何区分也是一个问题。有学者认为，合同诈骗罪中的合同内容应限定于经济合同，且至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体。笔者大体上赞成这一观点，但认为该观点表述得不够明确。因为“对方当事人”究竟是站在行为人的角度而言的，或是从合同相对方一方而言的，存有歧异。如果是从前者的角度出发，对方当事人就是指被害人或被骗人一方，即只有合同一方的被害人是从事经营活动的市场主体，才可能成立合同诈骗罪，而行为人是否属于市场主体身份对于构成合同诈骗罪没有影响。如果从后者的立场来看，意味着只要合同中有一方当事人为从事经营活动的市场主体，就有可能成立合同诈骗罪。笔者认为，后者的理解是妥当的。因为当行为人成为经营活动市场主体，并利用合同形式进行这一经济领域诈骗活动时，必然侵害了这一领域或行业经济活动的秩序。而且从合同诈骗罪规定有单位犯罪的立法旨意也可以得出这一结论。理论上的认识尚非完全一致，实务中分歧就可想而知了。《刑事审判参考》(总第62集)登载的第[494]号案例中，裁判认为将租赁来的汽车典当不予退还的行为构成诈骗罪，其裁判理由为，被告人两次都是通过口头合同将车辆骗来后进行典当，进而非法占有典当后的钱款，受骗的真正被害人是汽车所有人而非典当公司，汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序，而是汽车所有人的财产所有权。因此，本案不构成合同诈骗罪。本案例中，第一被骗人是不是从事汽车租赁经营，或将其汽车委托给租赁公司出租使用，语义不详，无从考究出第一被骗人是否为从事经营活动的市场主体。假设第一个被骗人并非属于市场经营活动主体，则基本可以肯定本案例的合同双方当事人中没有一个属于从事经营活动的市场主体，按照笔者的观点，本案不可能构成合同诈骗罪。因此，本案判决认定构成诈骗罪是正确的。只是判词理由上的所谓“汽车所有人和被告人之间达成的口头协议并非基于生产经营目的，而是基于驾驶使用，所以被告人的犯罪行为侵犯的并非汽车租赁这一市场秩序”这一说法，措辞含混不清，相当模糊。因为驾驶使用与生产经营并非非此即彼的关系，在汽车租赁市场，驾驶使用对于租赁人而言是租车之目的，对于出租人而言，出租车辆供他人使用，自己收取租金，就是生产经营目的。可见，从驾驶使用并不当然能够推断出不具有生产经营的目的。其实，问题的关键之处，就在于合同被骗一方的当事人是否具备市场主体之身份，具备的，就属于生产经营之目的；反之，则是民间个人之间的租赁借用而已，当然不属于经济合同的范畴。因此，这一判词理由缺乏说服力，也没有能为正确区分合同诈骗罪与普通诈骗罪提供一个明确的标准。本案例中，被告人在第一辆被骗车主索要汽车，并声称不退车即报警的情况下，使用相同的诈骗手段，将租来的第二辆汽车予以典当后的典当款，用于赎回第一辆汽车，归还第一被害人。这在刑法理论上，属于连续实施数个独立的诈骗行为，为同种数罪，作为处断上的一罪处理。接下来的问题是，假设两次诈骗行为中，一次行为符合普通诈骗罪的构成要件，另一次行为符合合同诈骗罪的构成要件，显然这是属于不同种数罪，是否应予以并罚?犯罪数额又如何认定?此种情形下，不仅可能导致处罚上的不均衡，而且也造成适用上的繁琐。上述实务中的问题，不无与合同诈骗罪的不当立法有关联。

目的是全部法律的制造者，每条法律规则的产生都源于一种目的，即一种实际的动机。因此，刑法设立的合同诈骗罪，不仅在立法价值上似无必要，而且在司法实务中亦不具实益，为此，建议刑法在修改时，取消合同诈骗罪的规定。

参考文献：

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最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)第五十六条对于保险诈骗案的立案标准进行了规定，即进行保险诈骗活动，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：

(一)个人进行保险诈骗，数额在一万元以上的;

(二)单位进行保险诈骗，数额在五万元以上的。

根据最高人民法院关于在经济犯罪审判中参照适用《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的通知的精神，最高人民法院对相关经济犯罪的定罪量刑标准没有规定的，人民法院在审理经济犯罪案件时，可以参照适用有关的规定。

（来源：文章屋网 ）

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[论文关键词]非法吸收公众存款 集资诈骗 经济犯罪

一、概念和特点

根据《中国人民银行关于取缔非法金融机构和非法金融业务活动中有关问题的通知》（以下简称《通知》）（银发[1999]41号）规定：“非法集资是指单位或者个人未依照法定程序经有关部门批准，以发行股票、债券、彩票、投资基金证券或其他债权凭证的方式向社会公众筹集资金，并承诺在一定期限内以货币、实物及其他方式向出资人还本付息或给予回报的行为。”该《通知》规定非法集资具有如下特点：

（一）未经有关部门依法批准，包括没有批准权限的部门批准的集资以及有审批权限的部门超越权限批准的集资；

（二）承诺在一定期限内给出资人还本付息。还本付息的形式除以货币形式为主外，还包括以实物形式或其他形式；

（三）向社会不特定对象即社会公众筹集资金；

（四）以合法形式掩盖其非法集资的性质。

二、非法集资犯罪案件疑难问题及探析

（一）“向社会公众募集资金”的理解与认定

实践中没有统一的标准，各地掌握不一。很多地方仅仅以集资对象的数量的多少作为社会公众的判断标准，认为涉及的人数多就是社会公众，人数少就当作特定对象来认定。这种认定方式忽视了对行为人主观意图的考察，没有考虑行为人的主观意图是向特定的对象募集资金，还是向社会公众公开募集，往往把对特定的众多人募集当做公开募集，而把具有公开性募集的故意，却因为募集的人数较少而当做是特定对象募集。有些地方又过分强调主观故意的标准，而且容易产生行为人有过向社会公众集资的供述，就可认定的机械化标准。总之，对社会公众的认定，没有从主观的意图、行为的对象、行为方式上全面去考虑，因而导致对问题的定性不准确。对于是否属于“向社会不特定对象吸收资金”，司法实践中主要从三个方面来认定：

1.从募集资金的主观态度来认定，如果行为人募集资金没有特定的指向，只要能募集资金，无论从谁那里募集都符合其主观意愿的，可以认定为“向社会公众募集资金”。

2.从募集资金的对象来认定，如果募集资金的对象多数为亲友以外的人员，则可以认定其募集资金的对象已经从熟人圈子扩张到社会， 可以认定为“向社会公众募集资金”。

3.从募集资金的方式来认定，只要行为人是通过向社会散布信息的方式来募集资金，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象募集资金的故意。就是只要行为人是通过向社会散布信息或通过熟人的介绍等方式来吸收资金，并且导致其吸纳资金的信息在社会层面传递，就可以认定行为人在主观上具有向不特定对象吸收资金的故意。因为在这种情况下，无论吸纳什么人的资金都符合行为人的主观意愿，其行为已不是与特定主体签订民事借贷合同，而是向社会不特定对象吸纳资金。

几种特殊情况下是否属于“向社会公众募集资金”的界定：

（1）通过亲戚、朋友等熟人的介绍进行集资。对此我们认为，可以引进民法上有关要约和要约邀请的判断方法，如果行为人发出的是筹集资金要约邀请，任何人根据这一要约邀请向行为人提出提供资金的要约，行为人均会不加区别地予以承诺、接受资金，则可以认定属于“向社会公众募集资金”。当如果行为人没有要约邀请，而只是向不同的个人单独提出要约，单独进行协商，即使单独的个人与行为人原本不熟识，即使不同的个人具有多数性，但由于行为人实施的是针对个人的要约、承诺行为，不属于“向社会公众募集资金”。

（2）集资对象大多是亲戚、朋友的情况，能否认定属于社会公众。对此我们认为，应当以行为人与这些所谓的亲戚朋友联系的纽带是血缘、亲情、友情，还是经济利益为判断标准。这些所谓的亲戚若不是经济利益的维系，平时逢年过节并没有什么往来，那只是名义上是亲戚朋友，实质上是利益共同体。

（3）通过职业资金介绍人介绍的非法集资。对于行为人明知对方是职业资金介绍人，从事的就是针对不特定对象的资金募集行为，笔者认为，行为人主观上对于募集不特定对象的资金就具有主观上的故意，即无论从何处筹集到资金都符合行为人的意愿，属于“向社会公众募集资金”。如吴英案就是典型。虽然吴英直接吸存的人只有十几人，但吴英是通过这十几人向上百千的下线人员间接吸收存款，况且吴英对下线人员是谁，下线人员有多少，她根本不关心，故其集资行为具有不特定性。

（二）集资诈骗罪中“非法占有目的”的认定

非法吸收公众存款罪和集资诈骗罪的主要区别就在于是否具有非法占有的目的。刑法上的“占有”概念不同于民法上的概念， 是指将已经有权利归属的他人之物据为己有。刑法上的“非法占有”不仅指行为人侵犯他人的占有权， 而是指行为人通过侵犯他人的占有权实现侵犯他人的所有权。“非法占有目的”应包括两层含义： 一是行为人主观上具有非法占有投资者资金的意图； 二是行为人主观上根本没有回报投资者的意图。对此，笔者认为应从以下几个方面认定行为人主观上是否具有“非法占有的目的”：

1.不能因为集资款不能返还就一律认定行为人具有非法占有的目的。如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。因此，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2010年12月13日）第4条第2款在“致使集资款不能返还”之前特别加上“集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例”和“肆意挥霍集资款”的限制。在司法实践中，由于非法集资案件往往涉案金额大、涉案人员多、涉案地域广，一旦案发，很容易引发集体上访，甚至群体性事件，司法人员不能因此就在集资款不能返还时一律认定行为人具有非法占有的目的。

2.正确理解“使用诈骗方法非法集资”与“非法占有目的”之间的关系。行为人以非法占有目的进行非法集资必然使用诈骗方法，但是，使用诈骗方法并不必然说明行为人具有“非法占有目的”。例如，行为人认为自己实际投资的项目不会吸引投资者的目光，于是编造虚假的项目，承诺保本付息，欺骗公共投资的，如果行为人将集资款用于可以回报投资者的经营活动，即使最终因为经营不善而导致集资款不能返还，也不能认定行为人具有非法占有的目的。

3.重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据。正如前文所言，通过行为人对集资款的使用、处置来推定行为人是否具有非法占有的目的，可能因为行为人的抗辩而无效，因此，司法机关工作人员在处理非法集资案件时，应该重点收集行为人实施集资行为之前及集资过程中留下的证据，以证明行为人的非法占有目的。办案人员要重点搜集证明存在以下情形的证据：没有实际投资或者没有实体经营项目、计划而进行集资的；在资金链已经断裂的情况下仍然吸收公众资金的；虽然公司或企业合法成立，但并未实际经营，没有相关业务，公司或企业的成立仅为非法集资寻找合法名义的；在资不抵债的情况下仍然集资、且集资款专用于还债的，等等。

（三）非法集资类犯罪案件数额的认定

犯罪数额，是指能够表明犯罪的社会危害程度，以货币或其他计量单位为表现形式的某种物品的数量或者经济价值量。我国刑法分则中有大量的以数额大小或数额的多少作为定罪量刑标准的罪名，据统计约有70 项罪名有明确规定，约有20 项罪名与数额或数量问题有关。因此数额的认定问题非常重要，尤其是在包括集资诈骗罪在内的经济犯罪中，它直接决定着定罪与量刑，是衡量经济犯罪社会危害性严重程度的主要根据。因为，犯罪数额体现了一定的物质财产价值，而侵犯的财物价值是对行为人惩罚的基本尺度。故必须严格把关，准确认定。

不同的犯罪形态采用不同的犯罪数额认定标准，是理论界和司法界的共识。完全采取“一刀切”的某一特定认定标准，应该为司法实践所摒弃。概括分析，主要是以下几种形态下的数额认定问题：

1.基本犯罪形态下的数额认定这种形态下， 我们赞同用犯罪所得数额来作为集资诈骗罪的定罪数额。

（1）采用犯罪所得数额说符合集资诈骗罪非法占有目的内涵。刑法意义的非法占有即为非法所有，因此，对于行为人“返还本息”的数额，表明行为人对该部分款项不具有所有的事实和占有的目的。

（2）1996 年最高人民法院的司法解释也规定：利用经济合同实施诈骗的，诈骗数额应按行为人实际骗取的数额认定，合同标的的数额可以作为量刑情节予以考虑。集资诈骗罪应当参照。

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【关键词】保险诈骗；法律适用；现状；完善

保险诈骗犯罪是伴随着保险业的发展而产生的一种严重的新型诈骗犯罪，随着全球经济一体化的发展，有着愈演愈烈之势。面对保险诈骗，世界各国纷纷出台保险法、修改刑法等一系列立法措施，通过设立保险诈骗罪来遏制保险诈骗的危害。我国保险立法也经历了从无到有，由粗到细的过程，但是经过多年的司法实践，对于日益猖獗的保险诈骗犯罪来说，如今的法律规定已经不能适应发展变化迅速的保险诈骗犯罪类型，尤其在犯罪构成要件、犯罪形态以及处罚等方面，还存在诸多看法和争议。因此，笔者认为，科学理解保险诈骗罪使其正确得以适用，对于司法实践中准确定罪量刑，确保无罪的人不受追究，有罪的人不被放纵等方面都具有非常重要的现实意义。

1.我国保险诈骗罪法律适用的现状

目前，纵观我国保险诈骗罪的法律主要分布在刑法典、保险法、司法解释以及相关指导性意见中。其中，保险诈骗罪规定在1997年《刑法》分则第三章破坏社会主义市场经济秩序第六节金融诈骗罪第198条中，该法条是我国惩治保险诈骗犯罪，追究刑事责任的最主要法律依据。该条对保险诈骗罪的罪名、犯罪主体、叙明罪状、刑罚处罚、数罪并罚条款、单位犯罪的处罚、共犯都进行了具体的规定。2009年《保险法》又对保险诈骗犯罪进行了概括性的规定。另外，相关司法解释2001年4月18日《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第48条和1996年12月24日《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》第8条都对个人和单位构成保险诈骗罪规定了追诉的数额标准以及量刑档的数额上下限。上述法律规定为我国司法机关对保险诈骗犯罪的定罪量刑提供法律依据，并构成了目前我国惩治保险诈骗犯罪的法律体系。但是，由于新型保险诈骗犯罪的不断增多，而此类犯罪尚存部分法律空白或争议，缺乏统一的法律适用标准，导致了司法实践中无法可依、有法不依，执法不够严，违法不能究的情况时有发生。

2.我国保险诈骗罪法律适用中存在的问题

2.1新型犯罪主体性质难以认定

一人公司实施保险诈骗犯罪是构成单位犯罪还是自然人犯罪，明确法律尚无明确规定。根据《公司法》第58条规定，“一人有限责任公司是指只有一个自然人股东或者一个法人股东的有限责任公司。”一人公司是指股东仅有一人，由该股东持有公司的全部出资或者股份，并承担有限责任的公司。[2]我国法律在民事领域对一人公司的设立、责任承担等有明确规定。但是，在刑事领域中，一人公司实施保险诈骗犯罪触犯刑律是以单位犯罪还是自然人犯罪进行处罚尚无法律规定，而正确认定一人公司的主体性质对区分罪与非罪、罪重或者罪轻具有极其重要的意义。例如，2007年3月，王某成立一人公司称“甲公司”，并以公司名义购买了一辆汽车并投保一年期。2008年2月，王某为骗取保险金，将车开走遗弃至郊外后向公安报案，后王某获保险金34690元。2008年9月，王某因其他犯罪行为到案，如实交代了保险诈骗的犯罪事实。本案中的甲公司是否构成单位犯罪有两种争议：观点一：甲公司构成保险诈骗罪的单位犯罪。理由是：甲公司虽然是一人公司，但其符合《公司法》的相关规定，故应当按照单位犯罪进行处罚，并对主要负责人或直接负责人追究刑事责任，否则有否认《公司法》对一人公司合法性之嫌。观点二：甲公司不构成单位犯罪。理由是：公司法虽然规定了一人公司的合法性，但是由于其特殊性质，公司法对其又规定了很多限定，如果一概认定一人公司是单位犯罪，那么就会诱导个人为规避违法犯罪的巨大风险而设立一人公司，容易扰乱正常的社会经济秩序。因此，由于刑事法律没有对一人公司的行为性质进行明确规定，导致一人公司违反保险诈骗罪在法律适用上存在一定困难。

2.2现行刑法难以适用新类型保险诈骗犯罪

现行刑法对于保险诈骗罪的规定采用的是叙明罪状方式，这显然有助于司法机关理解保险诈骗罪的犯罪构成要件，区分罪与非罪以更好地定罪量刑。但是，也正是因为叙明罪状的明确性，使司法实践中出现的新型保险诈骗犯罪行为无法可依。这是因为叙明罪状只着眼于法条所罗列的犯罪形态外延，而无法在犯罪手段多变的现实中根据犯罪的内涵来准确把握，同时，这也加大了罪犯钻法律空子的可能性，使这些法条的功能大打折扣。[3]例如，保险诈骗犯罪中的事后投保、恶意重复（超额）保险、故意蔓延损失、盗窃自有车辆骗赔等一系列问题都因保险诈骗罪法无明文规定，给司法机关的、审判带来一定困难。

2.3附加刑较单一，缺乏资格刑

我国《刑法》对保险诈骗罪的附加刑只规定了罚金刑与没收财产刑，没有规定资格刑。资格刑是剥夺犯罪人享有或行使一定权利或资格的刑罚。刑法理论将保险诈骗罪定性为“身份犯”，就是基于实践中实施保险诈骗犯罪的行为人一般要具有一定的身份，可见，增加资格刑是剥夺或者限制某些利用职业身份进行保险诈骗活动的行为人的保险从业资格，不仅可以防止犯罪分子再犯其罪，而且对具有准入资格的保险从业者起到警示作用，真正实现特殊预防与一般预防的目的。另外，2009年《保险法》第179条规定了保险市场禁入措施的规定，即规定期限内直至终身不得进入保险市场从事保险业务、保险中介业务。但是我国《刑法》对保险诈骗罪规定的附加刑中却没有任何禁止从业的规定，笔者认为，既然我国《保险法》对一般的保险诈骗违法活动都能适用禁止从业的规定，而构成犯罪的保险诈骗犯罪行为却没有相关禁业规定，显然不太合理。

3.我国保险诈骗罪法律适用的建议

3.1一人公司属于限定性的单位犯罪主体

我国《公司法》承认一人公司是法人单位的合法地位，但是对于一人公司骗取保险金属于单位犯罪还是自然人犯罪的争议，笔者认为，一人公司属于限定性的单位犯罪主体，而且应当具体问题具体分析，如果一人公司满足了下列条件，应当认为是单位犯罪，反之则应当认定是自然人犯罪，具体包括：一是一人公司是否符合《公司法》规定的成立要件，包括注册资金、地址、章程等事项是否齐全具备；二是一人公司是否真实实际运营公司；三是是否存在单位犯罪主体资格否定的三种情形之一：个人为进行违法活动而设立的公司、企业、事业单位犯罪的；公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的；盗用单位名义实施犯罪，违法所得由犯罪的个人私分的。[5]因此，笔者认为，本案中王某成立的甲公司是否构成单位犯罪就要看是否符合上述条件。如果符合这些条件，应当属于单位犯罪，那么就应按照保险诈骗罪对单位判处罚金，对单位中的直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法追究刑事责任；如果不符合，王某就应当根据保险诈骗罪的自然人犯罪进行处罚。

3.2在保险诈骗罪的客观方面增加兜底条款

对于层出不穷的新类型的保险诈骗犯罪而言，叙明罪状的明确性只能被动地去惩治保险诈骗犯罪，而不能主动地去预防此类犯罪。当然，这由刑法的稳定性和滞后性所决定，其不可能朝令夕改和具有无限度的前瞻性，所以，诸如美国、日本等国家的刑法典都只是简单地规定保险诈骗犯罪的刑罚规制，而将具体的犯罪行为规定在经济刑法中。因此，如果要更好地解决我国保险诈骗犯罪法律适用中关于叙明罪状涵盖面狭窄的局限性难题，笔者认为，在保持现行刑法稳定的情况下，可以通过司法解释或刑法修正案的形式对我国《刑法》第198条第一款中增加一项兜底条款，即“其他方法骗取保险金的行为”，这样不仅保持了刑法的稳定性，解决了立法滞后性带来的惩治新型保险诈骗犯罪的法律适用难题，而且更加有利于维护我国保险市场秩序的可持续发展。

3.3保险诈骗罪中增加资格刑

2009年《保险法》第179条规定了，“违反法律、行政法规的规定，情节严重的，国务院保险监督管理机构可以禁止有关责任人员一定期限直至终身进入保险业。”该条是对保险市场禁入措施的规定，也称为“禁止从业”。针对保险市场禁入也就是指在一定期限直至终身不得进入保险从事保险业务、保险中介业务。我国《刑法》第198条对于保险诈骗罪的刑事处罚分为三个量刑档次，即数额较大、数额巨大或者有其他严重情节的、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的。从三个量刑档次来看，基本都是侧重于处以实刑兼具罚金或没收财产的刑事处罚，却没有将资格刑列入刑事处罚种类之中，对于设定“门槛”才能进入的保险领域来说，刑法理论明确将保险诈骗罪界定为身份犯，因此，从业资格的有无决定了其犯罪的可能与否，因此资格刑的设定对于预防和惩治保险诈骗犯罪具有十分重要意义。在西方国家保险市场禁入作为一种刑罚处罚方法被采用，但是我国《刑法》对保险诈骗罪规定的主刑种类包括有期徒刑、拘役，附加刑包括罚金、没收财产。可见我国刑法没有任何禁止从业的规定，从逻辑关系上分析，连一般的保险诈骗违法活动保险法都规定可以适用禁止从业的规定，而规定保险诈骗犯罪行为的刑法却没有相关禁业条款，确实属于立法的疏漏。鉴于资格刑对于确保保险诈骗罪的正确适用，规范保险市场秩序具有不可估量的作用，笔者认为，可以通过刑法修正案或司法解释在刑法条文中增加资格刑，即“保险市场从业禁止”规定，通过限制和剥夺有关责任人员从事保险业务、保险中介业务资格的方式，对保险诈骗犯罪行为予以制裁和惩戒，通过剥夺其从事保险行业的资格从源头消除保险诈骗犯罪分子再犯罪的可能，因此，将剥夺保险诈骗犯罪分子的保险从业资格，作为保险诈骗犯罪刑事处罚中的资格刑予以规定，对完善反保险诈骗法律体系具有重要意义。

【参考文献】

[1]汪金胜.法律适用概念再商榷[J].黑龙江省政法管理干部学院学报，2000，1.

[2]张利兆.保险诈骗罪研究[D].上海：华东政法大学，2007.

[3]高艳东.金融诈骗罪立法定位与价值取向探析[J].现代法学.2003，3：148.

[4]万里虹.人身保险欺诈及其防范[M].北京：中国金融出版社，1997：16.

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关键词：恶意透支；信用卡诈骗；犯罪特点；预防对策

2012年5月8日于北京的《中国信用卡产业发展蓝皮书（2011）》显示2011年我国信用卡产业继续保持快速发展的良好势头，截至2011年末，我国信用卡新增发卡量5500万张，累计发卡量达2.85亿张，同比增长24.3%；交易笔数28.5亿笔，交易额达到7.75万亿元，较上一年分别增长18.75%和47.95%。而同期从全国各地检察机关的统计数据均反映出恶意透支型信用卡诈骗犯罪案件也呈现上升趋势，这既反映出社会诚信体系建设问题，也反映出当前经济形势下加强信用卡管理应引起重视。

一、恶意透支型信用卡诈骗犯罪特点

第一、从案发的数量来看，恶意透支型信用卡犯罪数量逐年上升，占信用卡诈骗犯罪的比例逐年上升。

第二、从作案手段来看，涉案人员在申办信用卡过程中大多提供虚假资信证明。有些信用卡诈骗涉案人员为申办信用卡，利用政府部门和事业单位公章使用管理中存在的漏洞，向金融部门提供虚假的资信证明，还牵连涉嫌伪造资信证明违法等犯罪行为。如在一起信用卡诈骗案，涉案人员明明为无业人员，但在向银行提供办卡申请材料中却有国企为其出具的身份和工资关系证明。

第三、从案发数额来看，部分涉案人员同时持有多家银行信用卡、或一家银行多张信用卡，涉案金额逐年递增。从2007年我区受理的信用卡诈骗犯罪只有10000元左右，到现今最大一笔已套现本金10万左右，本息累计20余万元。有些涉案人员同时办理几家银行的信用卡，在相当一部分信用卡诈骗案中，笔者均发现涉案人员均同时持有多家商业银行的信用卡，涉案人员多采取以卡养卡的手段透支信用卡资金，在资金链断裂后，所涉及的全部信用卡欠款也全部未能偿还。

第四、信用卡诈骗案件的涉案人员多为高中以下文化程度，年龄主要集中在35岁至40岁之间，且以无业人员居多。这部分人员由于文化水平的限制，大多法律意识淡薄，不知道透支信用卡上资金不还构成犯罪，片面认为拖欠银行资金属于民事纠纷，客观上造成了其拖欠银行资金长时间未还。此外，涉案人员多为无正当职业人员，这些人由于难以或不愿意参与正常的社会竞争，不想通过诚实劳动来获取相应的报酬以维持生活，从而心存侥幸或投机心理，意图通过透支套信用卡资金用以摆脱经济上的窘迫处境。

第五、在“恶意透支型”信用卡诈骗犯罪中，为意图恶意透支的涉案人员办卡的中间人呈现出越来越明显的职业化特征。涉案人员通过找到某个中间人，通过支付中间人办卡费的形式，仅提供基本的办卡资料就可以办出个人信用卡，与此还能帮助涉案人员找到某些拥有信用卡套现功能“POS”机的商家，通过支付一定的套现费的形式，可以一次性将卡中信用额度全部套现。

第六、发卡银行在信用卡监管中存在疏漏。发卡银行多为了争夺客源，擅自降低资信调查标准，审查仅流于形式，其中部分发卡银行甚至对申请办卡人员职业信息真实性未进行调查核实工作，对授信额度不加区别地给予最大透支金额。如在一起案件中，发卡行在涉案人员先行办理的信用卡已无法归还欠款的情况下，仍在其无法归还欠款已2个月时又发给其另一张透支额度更为高的信用卡。

二、恶意透支型信用卡诈骗犯罪预防对策

第一、强化宣传教育，从思想上预防信用卡诈骗犯罪。一方面，银行应多措并举，加大教育整改。在发卡时，向申请人详细解读信用卡犯罪相关法条及司法解释，提示其确保信息的真实性。同时，发挥催收中的风险提示作用，在向持卡人发送催收通知时，结合实际提示有关“恶意透支”定罪量刑的规定，提醒和督促持卡人按约及时足额清偿透支债务。另一方面，司法机关应当主动联合金融机构参与普法教育，特别是加大对新出台司法解释和正确安全使用身份证明的宣传，增强民众的守法意识和防范意识。

第二，加强和完善金融系统内部各部门之间的合作和控制机制。各发卡行之间应加强合作和信息共享，定期交换资料，沟通不良持卡人的情况、交易活动和不法分子利用信用卡欺诈的信息，以便对信用卡犯罪作出迅速及时的应对。各发卡行内部可通过建立重要岗位定期轮换制度、离任审计制度和教育、学习、交流制度，来强化防范信用卡犯罪的意识，减少犯罪隐患。

第三，严把准入审查，从源头上制止信用卡诈骗犯罪。一方面要把好信用卡申请资料审查关，实行受理与审核相分离，认真比对复印件与原件，必要时可进行实地核查。另一方面银行对他人出具的信用卡申请人资信证明材料应到出具者处确认核实，并告知其相应的法律后果和法律责任。

第四，发卡行和特约商户之间可以通过网络建立迅速及时的联系，沟通反馈信息，由发卡行最终审查是否授权交易，实时清算，这样将能大幅度减少信用卡欺诈的发生。还应规范POS机布放程序，严格特约商户准入条件，银行在为特约商户办理、开通POS机业务前，应在严密审核的基础上谨慎办理，并对POS机商户进行定期回访和日常监控，对可疑交易信息要及时发现、识别、预警，必要时采用先行拒付等应急手段。

总之，信用卡作为一种新型金融支付工具，在创造商业银行的利润增长点方面的贡献度已越来越大，对方便和改进我国居民支付方式、发展消费信贷、推动经济增长也有着重要的现实意义。随着我国经济的不断发展，信用卡发卡规模必将不断扩展，发展也将日益成熟，消费也会日趋活跃，只有解决好在使用信用卡过程中暴露出来的问题，正视信用卡发展中存在的问题，预防使用信用卡过程中可能出现的犯罪，才能促进其健康稳定发展并更好的服务于社会经济发展。

[参考文献]

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[3]张一驰.信用卡诈骗犯罪的主要犯罪形式[J]. 群文天地. 2011（06）.

[4]胡温荣.恶意透支型信用卡诈骗犯罪问题研究[D]. 上海交通大学 2011.

[5]郭学平.论恶意透支型信用卡诈骗罪[D]. 安徽大学 2012.

篇6

诈骗罪是侵犯财产罪中的一种，根据最高人民法院1996年12月16日颁发实施的《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》规定：诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。对于“情节严重”目前尚无明确的司法解释，有必要对“情节严重”作明确的认定。笔者结合工作实践，就诈骗（未遂）行为何为“情节严重”，提出以下观点，以供商榷。

一、诈骗的数额达到巨大

参照最高人民法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条（二）项规定，对盗窃未遂情节严重应定罪处罚，同时将情节严重解释为“如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的”，即将欲盗窃的财物数额大小作为认定情节严重的标准。笔者认为应将欲诈骗的财物数额达到巨大作为认定情节严重的标准。

根据最高人民法院《解释》规定：个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。

二、社会危害性较大

如以贩卖的手段进行诈骗，实践中的类似犯罪往往因诈骗不成而引发其他杀人、抢劫等严重刑事犯罪，所以这类诈骗未遂的情节是严重的；又如惯犯或流窜作案等危害严重、社会危害性较大的情形。

三、曾因诈骗受过刑罚处罚的

根据最高人民法院《解释》规定：曾因诈骗受过刑罚处罚的，属于“特别严重情节”之一，因此将此项列为诈骗未遂应追究的情形，是完全必要的，因为这种情形的犯罪嫌疑人主观恶性大，如不及时打击，将会导致下一个诈骗案的发生。

四、导致被害人死亡、精神失常或者造成其他严重后果的

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    【关键词】刑法第149条;注意规定;特殊规定;罪刑相适应;从一重处罚

    一、问题的提出

    刑法第149条第1款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,不构成各该条规定的犯罪,但是销售金额在五万元以上的,依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”第2款规定:“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品,构成各该条规定的犯罪,同时又构成本节第一百四十条规定之罪的,依照处罚较重的规定定罪处罚。”刑法理论通说认为,第141条至第148条针对特殊伪劣产品犯罪的规定,相对于第140条普通伪劣产品犯罪[1]而言,可谓特别法,根据特别法优于普通法的法条竞合适用原则,“通常应以特别法即依规定生产、销售特别种类的伪劣产品的犯罪的法条论处,但刑法典第149条第2款规定:‘依照处罚较重的规定定罪处罚’,即依重法优于轻法的原则处理类似问题”[2]。很显然,理论通说将第149条看作一种特殊规定,由此得出两点结论:第一、在特别法与普通法竞合的情况下(即特别关系的法条竞合),除存在刑法第149条之类的特殊规定外,应当适用“特别法优于普通法原则”,而绝对排斥适用“重法优于轻法原则”。例如,不管盗伐林木的价值多大,都不能以盗窃罪定罪(最高可判处无期徒刑),而仅能以盗伐林木罪最高判处十五年有期徒刑;第二、在行为不符合特别法条规定的构成要件,但达到了普通法条规定的构成要件时,应杜绝以普通法条之罪定罪处罚,结果只能宣告无罪。例如,行为人金融诈骗数额没有达到金融诈骗罪的起刑点,但已经达到普通诈骗罪的起刑点,只能宣告无罪,而不能以诈骗罪定罪处罚。[3]此外,对于刑法分则第233、234、235、266及397条中“本法另有规定的,依照规定”的理解与适用问题,也与上述问题相关联,本文也一并予以讨论。

    笔者认为,问题的实质在于:第一、对于不存在第149条以及“本法另有规定的,依照规定”这种“特殊”或者“例外”规定时,在承认特别关系的法条竞合的场合,是应扞卫“特别法优于普通法原则”的法条竞合适用原则,还是在适用特别法不能做到罪刑适应时,以“重法优于轻法原则”进行补充?第二、在行为不符合特别法构成要件但符合普通法构成要件时,是应宣告无罪,还是以普通法定罪处罚?或许,问题的根本解决还取决于如何合理划定特别关系的法条竞合的范围,甚至于应否严格区分法条竞合与想象竞合。限于篇幅,本文不再全面展开。[4]

    二、第149条规定的性质

    刑法第141条至第148条针对的是特殊的伪劣产品:假药、劣药、不符合安全标准的食品、有毒、有害食品、不符合标准的医用器材、不符合安全标准的产品、伪劣农药、兽药、化肥、种子以及不符合卫生标准的化妆品。这些特殊伪劣产品关系到社会公众的生命与健康或者国家粮食安全,而生产、销售这些特殊伪劣商品所造成的法益侵害程度,主要体现在对人体健康的危害程度或者使农业生产遭受的损失上。[5]因此,这些特殊伪劣商品犯罪的构成要件,不是通过销售金额,而是以对消费者人体健康的危害程度来描述。而普通伪劣商品犯罪往往无法通过对人体健康的危害程度这类要素来描述行为的法益侵害程度,只能通过销售金额这类可以量化的要素进行描述。事实上,刑法第141条至第148条规定之罪主要保护的法益是消费者的生命与健康(第147条除外),故用人体健康这一要素进行描述可谓恰如其分,而生产、销售普通伪劣商品犯罪的法益侵害性,主要体现在对于市场经济秩序以及消费者财产权益的侵害上,因此,用“销售金额”这一要素进行描述比较准确。

    由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪成立犯罪的条件明显不同,不可避免地会导致不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件,却符合普通伪劣商品犯罪构成要件的情形。例如,虽然行为人生产、销售了大量劣药,销售金额达到五万元以上,却并未对人体健康造成严重危害,或者是否对人体健康造成严重危害难以查明,因而不符合第142条规定的生产、销售劣药罪的构成要件。但是,由于生产、销售劣药的行为完全符合“在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”,即第140条规定的生产、销售伪劣产品罪的构成要件,即便没有第149条第1款的规定,也没有理由否认生产、销售伪劣产品罪的成立。从这个意义上说,第149条第1款不过是注意规定,旨在提醒司法人员注意:行为虽不符合特殊伪劣商品犯罪的成立条件,但由于特殊伪劣商品也属于伪劣商品,销售金额达到五万元以上,完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件时,为有效保护法益,应当以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。

    如前所述,生产、销售特殊伪劣商品犯罪所保护的主要法益是消费者的生命与健康(本质上属于危害公共安全的犯罪),用行为对于人体健康的危害程度来描述行为的法益侵害性;而生产、销售伪劣产品罪所保护的主要法益不是消费者的人身权,而是市场经济秩序与消费者的财产权,无法用其他要素来描述形形的伪劣商品犯罪的法益侵害程度,只能用“销售金额”这一可以量化的、具有可操作性的要素来描述行为的法益侵害程度。即便如此,也不可否认特殊伪劣商品属于伪劣商品,生产、销售特殊伪劣商品的行为在侵害消费者人身权的同时,还侵害了市场经济秩序与消费者的财产权,生产、销售特殊伪劣商品的行为通常也同时符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件。由此可能出现这样的情形:行为对于消费者人身权的侵害还不够严重,但由于销售金额巨大而对市场经济秩序以及消费者财产权造成了严重侵害,为实现罪刑相适应,没有理由不以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。事实上还有另外一种情形:行为虽符合特殊伪劣商品犯罪的构成要件,且可能属于情节严重甚至特别严重,但难以证明,而销售金额巨大甚至特别巨大这一点能够查明时,为了实现罪刑相适应,有必要以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。例如,在着名的“三鹿奶粉案”中,虽有证据表明田文华等主要领导后来系“明知”所生产的奶粉含有三聚氰胺还指使下属继续销售,销售金额达到四千多万元,但没有证据表明“明知”后的销售行为“致人死亡或者有其他特别严重情节”,也就是说,虽然其行为符合第144条的生产、销售有毒、有害食品罪的构成要件,但按该罪论处不能做到罪刑相适应(顶多判处十年有期徒刑);与此相对照,由于销售金额远远超过二百万元,按照生产、销售伪劣产品罪定罪处罚,完全可能判处田文华等人无期徒刑。法院最终以生产、销售伪劣产品罪判处田文华无期徒刑。[6]可以说,这样做并非河北两级法院为保住田文华的命而避重就轻,实在是不得已而为之。[7]从这个意义上,由于特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度不同、证明要素有异,为了实现罪刑相适应,从一重处罚也可谓理所当然。因此,第149条第2款的规定也不过是一种注意规定,旨在提醒司法人员注意:特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪评价犯罪的角度以及证明要素存在差异,为实现罪刑相适应,应以重罪定罪处罚。

    综上,刑法第149条是注意规定,原本就该如此处理,而并非特殊或例外规定。虽然理论通说将特殊伪劣商品犯罪与普通伪劣商品犯罪的条文看成是一种特别关系的法条竞合,但不可否认,刑法第140条规定的生产、销售伪劣产品罪与第141条至第148条规定的生产、销售特殊伪劣商品的犯罪之间,事实上存在某种补充关系,即行为不符合特殊伪劣商品犯罪构成要件但销售金额五万元以上的,由于完全符合生产、销售伪劣产品罪构成要件,理应以后者定罪处罚。正如持有型犯罪对于非法制造、买卖、运输等行为的犯罪具有补充性质一样。而第140条之外,还对药品、食品等特殊伪劣商品犯罪加以规定,是为了突出对消费者人身权的保护,绝非为了从轻处罚生产、销售特殊伪劣商品犯罪的行为,根据刑法第5条所明文规定的罪刑相适应原则,从一重处罚实属应当。

    三、破解“本法另有规定的,依照规定”

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对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚。

【法律依据】

《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。

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【关键词】集资诈骗 非法占有 目的认定

随着我国社会经济的不断发展，集资诈骗类犯案率也逐年上升。此类案件大多涉案金额较高，涉案人员繁多，社会影响极为恶劣且情况复杂。对于集资诈骗犯罪的认定和处理往往牵一发而动全身，因此准确认定罪名可以夯实我们处理涉众案件的基础，为化解社会矛盾、维护社会稳定和保持经济发展提供借鉴。

在司法实践中，对于集资诈骗罪的非法占有目的的认定问题上一直面临着概念外延不清晰的问题，严厉打击犯罪的同时保证犯罪嫌疑人的相关权益一直都是本罪认定的重点与难点。“政宽则民慢，慢则纠之以猛。猛则民残，残则施之以宽。宽以济猛，猛以济宽，政是以和。”在当前集资诈骗案件高发的情况下，重刑主义在实际中确实能够抑制此类犯罪发生，许多可通过司法救济的经济纠纷，最终启动了刑事诉讼的程序并被认定为犯罪，为了维护教义学范畴内所规定的“法律正义”，而将一直自主进化着的社会正义弃置一旁，这样的做法很难说是得偿所失。

非法占有的概念

刑法意义上的非法占有，是指犯罪行为人非法获取他人财物的控制权，包括对所有权人的占有、使用、收益、处分权的全面侵犯，而非仅仅指犯罪行为人对财物在事实上的非法管领状态，由此而使得所有权人的权利无法实现。①集资诈骗罪的非法占有的目的指的是犯罪行为人使得自己、第三人（包括单位）完全控制通过非法集资行为所取得的款项，使得所有权人的权利无法实现。

非法占有目的的认定

综合《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（法发[1996]32号）第三条，以及《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法[2001]8号），对集资诈骗罪的“非法占有目的”的认定做了如下几点列举：一，明知没有归还能力而大量骗取资金的；二，非法获取资金后逃跑的；三，肆意挥霍骗取资金的；四，使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；五，抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；六，隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；七，其他非法占有资金、拒不返还的行为。

“在社会历史领域内进行活动的，全是有意识的、经过思虑或凭激情行动的、追求某种目的人，任何事情的发生都不是没有自觉的意图，没有预期的目的的。”② 由是观之，犯罪行为的本质也是一种社会实践活动，是一种由主观能动性支配下产生的一系列的活动。主客观相统一的原则是我国刑法的一项基础性原则，摒弃主观恶性或者客观危害任何一个方面，都不可能认定一个人的行为属于犯罪。但是客观事实是可以观察的，主观心理却无法直接知晓。古人云：“居心叵测，甚于知天，腹之所藏，何从而显”，指的便是人内在的主观心理的难以揣测。所以我们只能根据所确认的一些存在的事实来推定构成犯罪要件的存在，“事实的推定往往是证明被告人心理状态的唯一手段，因而在刑事司法中起着非常重要的作用”，③只能通过案件审理人员的经验法则、逻辑规则和自己的理性良心来判断证据和认定事实，最终做出一个内心确信的结论。“思想等等是主观的东西，行动是主观见之于客观的东西，都是人类特殊的能动性。”④由于是从行为人的客观行为来反推其主观心理状态，只可能是一种概然性的结论，不可能做到绝对的精确。

如何从被告人的一系列客观行为来反推其存在主观恶性是认定犯罪行为的一个关键所在。具体到集资诈骗罪，如何根据收集到客观的证据，从被告人的辩解、辩护人的辩护词中反推出被告人的主观意志，这就是认定被告人是否构成集资诈骗罪的关键。在司法实践中，对于行为人是否具有非法占有目的的认定时常会产生争议：推理的逻辑因人而异、法定的认定方法界限模糊使得集资诈骗罪的定罪时常招致汹涌民意。如果判决书缺少妥当的逻辑推演层次，更多的人将其视为公权对私权的强制，是为了判决而理屈词穷地堆砌证据和法律。摆脱罪名的认定只是以结果倒推主观态度，以数额反证诈骗行为的嫌疑，只有给予认定方式以更精细的划分和标准，才能以理服众、以法服众。非法占有目的可分为以下几个方面：

直接侵占他人资金。包含且不限于上述中的第二条与第三条，是指可以通过行为人直接的表象行为来判断其非法占有目的，简单地说，无非是“逃跑”和“乱花”。“逃跑”针对的是上述第二条内容，指的是行为人获取内心确定的数额后就逃走，无意再履行自己的清偿义务，即使其在一定期限内适当地清偿债务和支付利息，但最终目的是骗取更多的资金；“乱花”针对的是上述第三条内容，即肆意挥霍骗取资金，指的是行为人毫无顾忌地使用受害人的资金，放任无法全额偿还受害人资金的可能性。但是究竟何为“肆意”，在现有文件中无迹可寻，如何把握这个概念并区分“肆意挥霍”和正常使用的界限是我们需要审慎把握的内容。

间接侵占他人资金。包含且不限于上述中的第五条和第六条，是指通过行为人的其他行为来推定其非法占有目的。简单而言，就是“藏钱”和“消债”。“藏钱”针对的是上述第五条内容，即抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金，指的是行为人有能力向被集资人偿还集资款项却通过各种行为来隐藏自身的偿还能力来拒绝偿还的情况；“消债”针对的是上述第六条内容，即隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金，指的是通过一系列手段否认集资行为或者说特定借贷行为的存在，或者妄图用破产程序来“合法”地免除债务，以此来拒绝承担偿还债务的义务，达成非法占有集资款项的目的。

法律拟定的非法占有目的。包含上述中的第一条和第四条内容，是指通过行为人的主动行为即可认定其有非法占有目的。针对上述第一条内容，我们认为此处应当是狭义地指向其高风险投资行为而不包含纯粹的个人使用，因为在“明知没有归还能力而大量骗取资金”这个定义之下，我们可以把它理解为最终无法归还集资款项。正常的日常使用因为额度基本不高且一般不会导致特定社会群众受害，故而不为本罪所评价。而挥霍的可能性为上述第二条内容所评价，同时正常的理性的投资并不为本罪所评价，是故此定义应当仅仅作为评价行为人利用集资款项进行高风险投资并且失败，或者从一般的角度来看此种融资行为不可能持续的行为。我们之所以将其定义为法律认定的拥有非法占有的目的，原因在于前者高风险投资中，其“明知没有归还能力”的证明极其困难，而本罪的入罪与量刑皆以无法返还的集资款项数额为标准，换言之，若全额返还了集资款项则不构成本罪。因此，对于“明知没有归还能力”的认定就变成了对于其高风险投资是否获得足以偿还集资款项的本金和利润的认定，本质上是一种客观归罪。即便没有非法占有的目的，一旦你最终无法归还，仍够成本罪。

其他非法占有资金、拒不返还的行为。即上述中的第七条内容，属兜底条款。在司法实践中，我们对于行为人是否拥有非法占有目的应当进行综合判断，一般有如下几个方面可以用以判断行为人的主观动机。

首先，筹措资金的用途。非法吸收公众存款罪中，行为人筹措的资金一般应用于低风险的经营活动，且要求吸存的资金应当全部或绝大部分用于此种低风险的经营活动。若吸存的资金全部或相当一部分用于高风险投资，如股票、对冲基金等等，或者用于上文阐述过的2001年1月21日下发《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》中所规定的事项，应倾向于判定其有非法占有的目的。

其次，行为人筹措资金时的经济与经营的状况。若行为人向社会不特定群体筹措资金时，有不错的经济和经营能力，相对于筹措的资本，有实际的可预期的偿还可能性，则不宜认定其有非法占有目的。若彼时行为人经济和经营方面都完全已经只剩下一个空皮囊，或者根本就没什么良好的经济基础和稳定的经营状况，那么应当倾向于认定其有非法占有的目的。

最后，行为人对于债务的偿付情况。在无法明确判定行为人筹措资金有无非法占有目的时，若行为人对于全部或部分资金都已经归还或从“一般人”的角度视其实际的经营状况有高概率的全部归还的可能性且积极偿付的，应倾向于认定其没有非法占有的目的。此处应当避免行为人资产实际上足以偿还借贷款项而仅仅因为经营问题一时间流动资金不足导致偿还困难的情况，对其适用过重或不应有的刑罚；若行为人全部或者相当一部分债务无法偿还，且其偿付能力出现了实质的问题，则应考虑出现此问题的原因。

（作者单位：浙江省温州市中级人民法院）

【注释】

①李冠煜：“试论中国的非刑罚化改革”，《湖北大学学报》，2003年第4期，第24页。

②《马克思恩格斯选集》（第4卷），北京：人民出版社，1955年，第243页。

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贷款诈骗罪的量刑标准，以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

《刑法》第一百九十三条规定，贷款诈骗罪，是指以非法占有为目的，编造引进资金、项目等虚假理由、使用虚假的经济合同、使用虚假的证明文件、使用虚假的产权证明作担保、超出抵押物价值重复担保或者以其他方法，诈骗银行或者其他金融机构的贷款、数额较大的行为。

（来源：文章屋网 ）