法律思维的含义十篇

法律思维的含义篇1

20世纪中叶,哲学家试图用实证的方式描述思维与存在的关系时,哲学发生了语言学的转向.很多哲学家试图通过人们之间的言语交流来探寻人类的思维模式和社会运行的逻辑.维特根斯坦是哲学语言学转向研究中的先驱者,他受到了逻辑学家费雷格的现代逻辑理论的启发,提出哲学的本质就是语言,语言是人类思想的表达,是整个人类社会人文的基础,他消解了传统哲学形而上学的唯一本质从而为哲学找到了新的方向[3].哲学的语言学转向导致了很多哲学的问题成为了语言学的问题.语言与思维、语言及其使用者、使用者之间的关系成为哲学语言学转向后的研究重点,人类的个体特征得到了重视,并在政治、文化、法治等方面得到了表现[4].同时,哲学的语言学转向导致描述人类思维和探寻未知世界的逻辑方法也发生了从传统形式逻辑向语用逻辑的转变,这一转变很快就体现在法律理论上.哈贝马斯、阿列克西、佩雷尔曼、福柯、图尔敏等学者在遵从法律知识就是一种话语的观念下,以全新的法律推理模式对法律司法过程进行合理性分析.他们认为,法律的话语理论所隐含的充分具有语境依赖性的法律推理模式并不能被具有高度抽象及零语境特征的传统推理模式所充分反映,法律推理在本质上是充分体现了“人性”的会话过程.法哲学家在法律知识话语情形下对重构法律推理的过程作了具有开拓性的尝试.法哲学家主要从辩证法、修辞学、解释学、论辩术等角度重构了法律推理的过程,试图用更真实的视角描述法律推理的过程,使其更具人性化的特点.

二．法律会话推理的概念.随着法律语言学的兴起

越来越多的语言学家开始从语言学的角度研究法律问题.其关注的焦点主要是以法律语言作为语料研究法律语言有别于日常语言的语法特点.其主要是以话语分析的方法研究司法过程中的法庭话语技巧问题,而对于如何用语言学方法推进司法改革促进司法公正鲜有研究.即使如此,语言学家对于法律语言的探索仍然为法学学者推进司法进程提供了全新的视角.法律会话推理的提出正是这样的一种尝试,它试图从实证的角度用话语分析的方法研究法律推理问题.法律会话推理就是这样一种推理,在司法过程中,会话各方在析出法律会话参与人的法律会话含义(一般会话含义和特殊会话含义)的基础上,法律当事人通过充分表达与互动从前提推理结论的过程.其主要研究的是司法过程中的推理过程,司法过程主要包括民事、刑事和行政法庭庭审和刑事侦查、.法律会话推理从说话者和听话者理解会话含义的内在的视角进行推理过程的描述,这样的方式描述了司法实践中法律推理的真实过程,让他人有身临其境的直观感受.法律会话发生在一定的语境中,依据法律当事人的会话语境推理话语的深层含义,根据其话语的真实含义而不是仅仅局限于会话的字面形式进行推理,弥补了传统推理以概念的单一语形语义进行推理的缺陷,因而更具有合理性。在这两个司法会话中,都含有“你该死”这句话语,如果不考虑话语的语境,“你该死”这个话语的法律含义就是表明说话人有杀害被害人的主观故意,两人都可能成为故意杀人的嫌疑人.但是,根据会话的语境推理出此句话语的真实含义,我们发觉结果完全不同.甲说出“你该死”的话语时,在当时的语境中,其会话含义是想杀害章某.章某女朋友说出“你该死”的话语时,其会话语境发生了改变,其会话含义只是情人之间的撒娇而已,所以不能根据女朋友说出这句话的单一法律含义认为她是嫌疑犯.

法律思维的含义篇2

(一) 刑法自然科学思维扬弃着唯科学主义

根据刑法自然科学思维的主张:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法过程中, 应当以自然科学精神为要求, 以自然科学原理为指导, 以自然科学技术为手段, 有针对性地解决在刑法立法、刑法司法和刑罚执行过程中的相关问题, 以使刑法合乎规律地发挥效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 虽然未必需要以自然科学原理为指导, 但仍应当遵循自然科学精神, 高度重视自然科学技术对刑事司法的帮助价值。

刑法自然科学思维的实践价值实质, 是以科学新思维改变传统刑法思维及刑事司法方法, 将社会科学和自然科学之知识, 包括自然科学规则、社会科学原理和自然科学精神, 引入到刑法方法论中。其服务目标是刑法司法实践, 但它完全不同于西方法学方法论的唯科学主义, 而是扬弃着唯科学主义, 取其精华、去其糟粕。因此, 刑法自然科学思维秉持着自身的基本立场:提倡尊重科学规律, 积极运用自然科学思维, 而不唯科学主义;重视办案逻辑, 运用办案逻辑思维, 而不迷信逻辑经验主义;理性看待人文主义, 运用人文主义的优秀成果, 而不刻意拔高人文主义。

唯科学主义, 是西方大陆法系法学方法论发展过程中的一种形态。唯科学主义与大陆法系的哲学观念和成文法传统有着密切关联。由于司法是包含解决具体案件中技术方法的活动, 而每个时代的科学技术都可能为处理案件带来一定的技术帮助, 于是随着自然科学技术在欧洲的发达, 其吸引了法学家们的高度关注, 逐渐被引入和嫁接到法学方法论领域。有必要说明的是, 唯科学主义的问题不在于将自然科学的方法嫁接到法学方法论中来, 而在于相信社会科学如同自然科学那样存在着亘古不变的规律, 通过自然科学的方法完全可以发现社会科学的普遍规律, 从而由自然科学方法带来社会科学的万能方法。这正如有人所言:受自然科学的影响, 大陆国家的法学家们相信人类社会发展有规律可循, 只要找到体现这种规律的知识, 就可以一劳永逸地、彻底地解决人类社会的秩序和发展问题。[3]

有人说:法律方法论很难提供一种尺牍范本大全之类的东西。[4]唯科学主义的思维把法律视为或等同自然规律, 那么法律制定者就会把自身上升为法律真理的发现者和把控者, 从而使法律掌握在少数人手中。在法典制定者身上, 尤其是法学家们, 由于对科学主义产生了可以促成社会科学知识法律万能情节, 于是对法律法典化产生了极端迷信, 聚集为法典万能主义。对此刑法自然科学思维否定了唯科学主义论, 明确指出法典及其规则不能替代和包揽理性、经验、制度、政策、道德、习俗和传统的社会治理功能, 单纯地运用自然科学的方法去认知和服务社会治理, 终将事与愿违。欧洲大陆国家法律制度之所以出现合法性危机, 是因为本应以人为目的的合法性却被科技知识殖民化了[2]。

刑法自然科学思维在克制和扭转唯科学主义之时, 注意避免反唯科学主义过度化, 毕竟西方科学主义也含有合理的价值因素, 不可因噎废食。伴随高科技的迅猛发展和社会生活的深刻改变, 法律和法律方法都应以开放的姿态容纳自然科学在自身发展中的一定空间。现在以网络、淘宝、微信、电视电话、视频直播等通讯方式为平台的商业交易和金融往来异常活跃, 相关的网络犯罪活动也日益蔓延, 利用网络实施的犯罪已经并且继续在以惊人的速度增加。相应的网络警察已经成为公安警力的重要新部分。仅此而见, 刑法也应借自然科学之手, 丰富、加强打击科技化犯罪的手段, 以符合自然科学规则、规律及精神要求的法律方法应对犯罪和保护社会。

从我国刑事司法实践和法学研究来看, 对自然科学思维的研究和应用不是太多, 而是太少。刑法方法理论在对科技成果的吸收和应用方面, 远远落后于科学技术本身的发展和应用。较之现代科技犯罪的层出不穷, 刑事司法的技术和方法应对显得勉为其难力不从心。近年来, 中央政法高层已对此高度关注, 多次通过电视电话会议等方式, 对全国政法干警开展科技前沿培训, 增强政法干警的科技意识, 并探讨应对高科技犯罪的方法和理论。当然, 在刑事立法层面, 刑事法也并非无动于衷。但是, 在司法层面的自然科学思维方法依然滞后, 过于沉寂。

(二) 刑法自然科学思维超脱着人文主义

既然认识到唯科学主义是构成法律合法化危机的根源, 那么危机的出路在于使西方的整个文化来一个根本转变[5]3的观点, 得到越来越多的关注和支持。但根本转变的文化由何种文化来担当又是个问题。法学家们从各个方面反思法律, 寻求法律观念的转变。在这一过程中, 逐渐树立了人文主义的法律观念, 法律方法开始从唯科学主义转向法律人文主义。当法律人文主义地位得到确立时, 也就成为与唯科学主义对立的法律方法论。法律人文主义认为, 唯科学主义只见自然科学知识之物, 而不见法律对象之人的主体地位, 在研究方法和研究对象上就搞错了方向。因为法律方法属于人文科学, 所以在研究方法上当然也属于人文方法, 于是完成了法律本体论转向法律存在论, 从而颠覆了唯科学主义的属性和立场。

在刑法自然科学思维看来, 法律人文主义把法律看作保护人的手段, 并把人作为法律的目的, 似乎又走向了与唯科学主义相反的另外一个极端。一方面, 法律人文主义彻底否定唯科学主义, 宣示人类社会的特殊性决定了认知和研究人类社会不能用自然科学方法[2]。可是, 事实上研究人类社会的方法, 无论如何也离不开自然科学方法。考古学对古人类、古生物的研究, 恰恰在使用着各种自然科学知识和科学技术设备, 从而得以推进考古学的发展, 并实现把对人的认识提升到了新高度。这表明人文主义无法脱离自然科学而独自获得良好发展, 反而是受到科学发展的深刻影响。因为人发展着科学, 又通过创造的科技来服务于人, 包括把科学技术运用到人所制定并遵守的法律, 而法律活动已处处显示着科学的影子。所以, 科技服务法律, 法律运用科技, 二者之间似乎已经完成了互相镶嵌, 难以割舍。当前, 我们似乎已经难以想象, 若没有科技, 法律将如何生存和发展。

另一方面, 法律人文主义主张案件的办理, 应当不折不扣地执行同样情况同样处理、同案要同判, 对法律面前人人平等的理解有偏执之嫌。刑法自然科学思维则指出, 相同情况相同处理是一项司法共识和原则, 这个原则建立在一般观念的基础上, 实质是类似情况应当类似处理, 以发挥法的统一规范性, 保证法实施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前应该得到平等对待, 而非权利或权力的相等。然而, 司法活动中根本不存在绝对的相同情况, 而只有相似的情况。科学的法律观应当是相同的情况大致相同处理, 不应超出公众普遍的容忍底线, 裁判的结论应当遵守罪刑法定和罪刑相当原则, 并在刑罚的法定裁量幅度之内作出判决。

在人文主义看来, 法律观念中的人完全是自由、自主和自决的。情况果真如此吗?刑法自然科学思维对此持有异议, 认为法律眼中的人其实是规范中的人, 要服从社会秩序和公共利益。人之自由、自主、自决的人文法律观, 实为西方自由主义之浪漫, 它在不自觉中把人之自由视为凌驾于社会生活规则之上。但它忽略了一点, 作为社会生活规范的法律, 不是凭空用来设计和规范社会生活的秩序、和谐及纠纷处理规则, 而是人在享有自由的基础上达成的超越个体自由的群体自由及其规范。它既能保障个人自由, 又使得个人自由不至于过于出格, 否则要受到一定的制约或制裁;同时, 该规范也保障地域共同体社会生活的整体自由。

二、刑法自然科学思维之方法论

(一) 刑法自然科学思维的法律发现观

对司法人员而言, 在论及刑事司法方法之法律发现问题时, 首先面临的是从何处发现法律以及如何发现所需要之法律规范。有学者指出:法官从哪里发现法律, 其实质是法官法源的理论问题法官法源的核心是法官寻找发现法律的思维方法。[6]275这一观点表明了发现法律的思维方法对司法工作的不可或缺性, 同时也折射出应对司法中各种难以预料之问题或疑难复杂之问题, 同样需要形成并应用某种科学的司法思维。而在刑事司法方法论中, 司法人员寻找、发现和应用何种刑事司法方法思维, 就成为迫切需要解决的任务。

对于以判例法为主要渊源的国家而言, 司法人员在办理个案中是采取先例的原则, 因此需要找到恰当的先前判例, 从相似判例中发现可以遵循的判决规则和裁判原理。这也是判例法国家司法人员发现法律的思维方式。而对于以制定法为主要法律渊源的国家而言, 司法人员在发现法律时, 应当而且必须以立法机关所创设的法律典本为根本依据, 寻找到具体案件事实所需要的法律规范并将其适当地予以适用。由于制定法在形式上一般都较为具体和完备, 司法人员发现有关法律条文几乎并不费力。但问题是, 司法人员想找到最合适的先例或制定法条文, 却难免遇到各种困惑。在两大法系互有吸取借鉴的发展趋势下, 司法人员似乎都在从制定法和判例两个侧面着手寻求法律发现的新思路。

在刑法自然科学思维看来, 由于法律发现仅是法律涵摄的一个步骤, 而法律涵摄又与法律解释和法律论证密切关联, 甚至还与法律续造不可分离。因此, 若要处理好法律发现问题, 就有必要同时理顺法律发现与法律涵摄、法律解释、法律论证或法律续造之间的关系。鉴于法律涵摄注重的仅是通过法律发现把选定的法律规范运用到个案事实, 其思维程式过于简单化和机械化, 所以选择的法律规范及产生的法律后果, 经常在新型犯罪面前显得心有余而力不足, 不得不借助法律解释、法律论证等其他法律方法来解围。刑法自然科学思维主张, 为避免法律发现的错误或偏差, 关键在于克服机械化的法律涵摄活动, 从而避免司法机械主义。刑法自然科学思维不认为会存在普世统一的法律发现模板, 强调法律发现一方面要坚持罪刑法定原则, 另一方面要善于发现司法规律和依据司法规律办案。特别是要把科技创新的最新成果作为司法技术手段的组成部分, 善于运用到具体司法活动中来。最终, 以符合科技规律的刑法思维, 对办理具有科技含量的犯罪案件进行类型化牵引和指导。

(二) 刑法自然科学思维的刑法解释观

有观点认为, 在司法裁判过程中, 法律解释只是法官解决问题的策略[7]。不过, 如果只看到法律解释是法官的策略, 那就没有关注到其背后的法官思维。也有观点认为, 司法裁判不单纯是致力于对法律的正确理解和运用, 而是法官根据特定场域的权力话语所作的策略和使选择的权力话语合法化的法律技术[8]。该观点在把司法裁判视为一种法律适用策略的同时, 又理解为是一种法律技术的应用, 但这种观点同样没有认识到法官法律思维的重要性。如果撇开法律思维, 倒不如说法官的任务在于通过理性的论证来证明其具体的裁判的正当性[9]447来得更加直接。

法律解释是在法律规定不明确时, 由有关主体对法律文本或法律条文的解读和说明。在刑法自然科学思维看来, 刑法解释是刑法思维在刑法解释学上的展现, 是刑事司法裁判方法的必然演进结果, 刑事裁判活动已经离不开刑法解释的助攻或主攻作用。在我国, 刑法解释首先包括对刑法典的解释和单行刑法的解释, 这是最主要的构成部分。其次, 刑法解释还包括有关部门所作的司法解释。一般来讲, 立法机关所作的刑法解释有着非常严格的程序规定, 最高人民法院和最高人民检察院作为有权的司法解释机关, 同样对刑法解释采取非常严谨的态度和严格的程序规范, 并把大量的刑事司法实践经验纳入到司法解释参考之中。由于立法机关解释法律的不定期性和非常态性, 在实务中两高的司法解释就有着非同一般的地位和影响力。由于解释主体的不同和相对分散性, 刑法解释的法律思维也就发生了显著的区别, 其直接表现为某些立法解释和司法解释的不衔接或不调和, 难免有时会对司法适用产生副作用。

不过, 刑法解释主体不同所产生的刑法思维差别, 更多表现在司法活动中两种看待司法解释的态度上。首先, 一种态度认为, 刑事法官首先应当在刑法的正式渊源即刑法典和单行刑法中寻找裁判规范, 不过在寻找中自然离不开借助非正式法源如司法解释、非正式的司法解释等[10]。可见, 依该观点的理解, 刑事司法裁判中的法律适用, 其裁判规范有着正式渊源和非正式渊源的等级和位阶差别, 刑法典和单行刑法高于司法解释, 应当优先考虑和适用。但是, 根据我国法律规定, 刑法典、单行刑法和两高的司法解释却具有同等的法律效力。如此看来, 在不区分案件适用的具体情况, 而直接武断地把司法解释视为次等考虑位阶, 不仅人为降低了司法解释的效力层级, 还容易对刑事司法裁判产生错判的结果。事实上, 两高的司法解释, 包括两高的会议纪要、对下级院请示给予的批复等, 往往是对刑法典 (包括刑法修正案) 和单行刑法的含义不明确或遇到新情况而作出的进一步规定, 其实践指导价值有着不可替代性。而否认其法律效力地位, 必然会降低其适用的机会和所应当发挥的效用。

其次, 另一种态度认为, 各省、自治区、直辖市的高级人民法院在其召开的座谈会或研讨会之后形成的会议纪要, 以及高院作出的各种指导意见或量刑意见, 甚至最高人民法院所作出的会议纪要, 也不具有适用法律渊源的性质。而在刑法自然科学思维看来, 刑事法律适用的渊源问题, 应当根据定罪和量刑作出两个不同层面的区分:一是就定罪而言, 刑法适用的正式渊源不仅包括刑法典和单行刑法, 也必然包括两高的司法解释;二是就量刑而言, 应当给地方高院的会议纪要、量刑指导意见等规范性法律文件以一席之地。这些会议纪要往往是针对各省、自治区、直辖市范围或全国范围内的一些共性问题, 提出一些具有见地和可接受性的司法实务标准, 在下发各级地方司法机关后就可以被遵照执行。其实, 这种情况并不奇怪。即便是否定论者也不得不承认:虽然不出现在判决中, 但是其在实践中的作用相当大, 其中一些共性问题的实践做法和掌握标准可以成为法官裁判的论据。这也可以说是中国刑事司法中隐形的法律发现场所。[2]

刑法自然科学思维非常重视经验法则, 认为刑法思维在很大程度上是基于刑事司法的实践经验而发生和提升, 而地方高院的会议纪要等规范性法律文件的产生, 则是根源于丰富的地方司法实践, 在一定程度上也可以说是地方司法经验汇编及其官方认可。刑法自然科学思维反对司法解释非正式渊源论。在刑法自然科学思维视域下, 上述两种否认观点有着深刻的偏见根源, 这就是法典完美主义。在它们视野中, 只有立法机关制定的表现形式不同的刑法, 才称得上是司法适用的正式法律渊源, 并明确申明司法解释的法源地位与刑法本身的法源地位是在不同位阶上。当下, 法典完美主义仍有很大市场。

刑法自然科学思维认为, 法典完美主义是法典主义强迫思维的体现, 其奉行法典至上、法律规范优先, 在不自觉中轻视司法解释的效能和地位, 把司法解释看作是低法典一级的二等公民。实务中, 有的司法人员在司法过程中很少考虑司法解释的适用空间, 形成了制定法优先的惯性思维, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不论司法解释功能得到何等充分利用, 其刑法适用正式渊源身份都无法被认同, 只能低调默默运行。实际上, 这就造成了刑法适用方法的压抑和埋没。尤其是对于省级高院制定的量刑意见等规范性文件, 包括省级地方公检法司等部门联合制定的意见, 整体上呈现出地方范围内的功能化运行, 却又带来极大的不确定性, 其司法适用的前途命运面临着随时被替换或被终止。

对司法解释和地方规范性法律文件的这些遭遇, 刑法自然科学思维持批判态度。之所以如此认为, 是因为法律渊源与司法中适用法律的渊源是既有区别又有联系的不同概念。法律渊源是法律的表现形式, 具有不同来源的法律渊源, 其效力和作用也有所不同。而司法适用中的法律渊源, 因包含着司法人员的一定自由裁量因素, 从而应当具有更加广泛的内涵。此外, 需要指出的是, 当法律解释已经不能解决案件问题, 无法适用社会发展对法律补充或变通的需要, 刑法自然科学思维强调此种情况下要尊重司法规律, 如同尊重自然科学规律, 切不可以法律解释方式强拉硬上进行判决。若对该法律确实有需要增加, 则可以通过立法、法律续造等方式去实现。对我国而言, 由于不像判例法国家那样存在法律续造的制度基础, 法官既没有续造的法律依据, 也没有获得续造的授权, 因此只能通过立法形式来实现。

(三) 刑法自然科学思维的法律推理观

法律推理是法律适用的一种方法, 包括法律的形式推理和法律的实质推理。在刑法自然科学思维看来, 法律的形式推理包括演绎、归纳和类推方法, 但认为形式推理更在意法律的形式正义;而法律的实质推理则涉及到法律的解释、论证, 其更关注法律的实质正义。有人认为真正的法律推理就是三段论的推理过程, 这一过程所解决的是判决的合法性问题[6]198, 从而反对法律的实质推理。不过, 该观点值得商榷。一般而言, 一种法律方法是否有价值, 不是根据个人的好恶, 而是源自司法实践的客观需要。如果司法现实中没有被需要的法律方法, 人们就会不自觉地在实践中创造相关法律方法;如果司法实践认为某种法律方法不完全符合实践需要, 但仍然存在一定价值, 那么人们便会对这种法律方法进行改造和完善。从法律方法发展的历程来看, 法律方法从法律涵摄、法律解释、法律续造到利益衡量的逐步发展和完善, 就足以说明法律方法的历史性、客观性和时代性, 而不以个人的意志为转移。

刑法自然科学思维主张以案件的客观事实为基础, 在查明事实后再根据更能实现正义的方式来取舍法律推理方法, 而不是在一开始就预先给法律推理方法确定位置。这体现出刑法自然科学思维的实用主义立场的侧面。事实也是如此, 法律的形式推理和法律的实质推理各有其独特优势, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法实践中, 罪刑法定原则对法律的形式推理更有需求, 因为形式推理有助于贯彻罪刑法定, 这是定罪的需要;但是, 罪责刑相适应原则, 却对法律的实质推理更有偏好, 因为实质推理更注重罚当其罪, 这是量刑的需要。所以, 不同的刑法原则、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人员, 都可能导致类似案件会选择不同的推理方法。但这正是符合刑法自然科学思维的要求, 正是由于罪刑法定、罪责刑相适应等不同的刑法原则, 从不同侧面对法律推理提出了不同要求, 从而使得法律推理的结果更加具有合法性和合理性。

刑法自然科学思维深刻反映了法律存在的社会基础。法律只能是社会事实的客观摹状者, 而不是社会事实的刻意创造者。因此, 法律必须奠定在社会事实基础上, 而不能背离社会事实, 突发奇想, 创造一种社会事实。[11]尽管事实是一个充满争议的概念[12]324, 但事实关涉案件的本质。事实可以猜测, 案件本质可以推定和论证, 但终不能容忍类推。所以, 刑法自然科学思维反对在刑法适用方法中采用类推推理。刑事司法最关乎人的尊严和权利, 对法律方法的适用要求也就最为严格。以尊重人权作为理念的刑法自然科学思维, 当然不敢怠慢。

(四) 刑法自然科学思维的利益衡量观

利益衡量是价值衡量的重要方面。有学者提出:利益衡量是各种法律方法的最高境界, 但也是经过慎思后才能运用的方法。法律价值反映法律与人的关系范畴, 体现着人类对法律目标的追求, 具有目的的属性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的渐进嬗变, 经过法律发现、法律解释和法律续造后的完善而达致法律方法的新高度。在刑法自然科学思维看来, 这是刑法方法的表层完善或技术性进步, 除此之外刑法方法还有着本质的层面。在探讨刑法方法的本质时, 如果说一切法律均是为了人的缘故而制定的。制定法律的宗旨就是为了保护人民的生存利益。保护人们的利益是法的本质特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是为了在实践中更好地落实保护人民的利益。保护人民的利益或是多数人的利益, 而不是保护少数特权人的利益, 从个人上升到人类, 才是利益衡量的本质所在。

也有学者认为:应摆脱逻辑的机械规则之束缚, 而探求立法者于制定法时衡量各种利益所为之取舍, 设立法者本身对各种利益已经衡量, 而加取舍, 则法义甚明若有许多解释可能时, 法官自须衡量现行环境及各种利益之变化, 以探求立法者处于今日立法时, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此观点从立法者的立场考察利益衡量, 并结合现实之实际情况, 自有可取之处。但根据刑法自然科学之思维, 过于看重立法者的立场也值得商榷。一则立法者过去的利益基础随着主客观环境的变化很难探求到位, 彼时的法义明确不表明此时法义仍然明确;二则对所应考察的现行环境和各种利益变化并没有特别所指, 也容易发生不同法官可依个人所好而自由裁量, 从而使得利益衡量的标尺发生各种偏移。

在刑事司法中, 利益衡量也体现着司法人员内心对正义的价值判断。正义有不同的表现形式, 包括法律的正义和自然的正义。刑法自然科学思维坚持法律正义和自然正义的利益平衡, 在法律正义优先的同时, 兼顾自然正义的考量。法律正义是最注重法律程序的正义, 贯彻法律的程序本身也是正义;而自然正义包含有朴素正义的因子, 具有原始或原本的侧面, 与法律正义有重合部分。但自然正义主要是逻辑正义, 缺乏明确的法律意义上的标准, 在实务中难以实际把握, 故不宜作为主要的正义考量因素。

三、刑法自然科学思维之实践原则

(一) 区别经验法则和经验主义

法律上的经验主义是英美法系的一种偏向, 一般指英美法系法官的办案方法和思维模式。经验主义与判例法传统密不可分, 判例法是最为经典的法律经验主义之表达。依据当代经验主义, 若遵循先例原则, 关键在于尊重先前判决及其裁判理由。由于经验主义过于看重具体特殊性, 时有否定经验的普遍性, 不利于法官在浩如烟海的案件中发现、鉴别和甄选先例, 产生需求的标准不一与时间耗费等缺陷。因此经验主义逐渐关注和部分采纳理性主义的做法, 制定一些理性主义的成文法作为判例法的补充。从表象来看, 代表判例法的经验主义和呈现成文法的理性主义有着部分融合的趋势。事实上, 在英美法系国家, 先例在司法实践中的地位并非总是唯一选择;而在大陆法系国家, 法官也未必一定会否定先前判决。但由于经验主义忧虑理性主义有培养威权主义的危险性, 以及理性主义顾忌经验主义操作性之繁琐和不确定性, 所以经验主义和理性主义各自特征依然明显, 外在上还是有着较为明显的分野。

在刑法自然科学思维看来, 经验主义未能妥善看待经验法则, 在司法实践中容易产生两种偏差。一是导致司法形式主义。形式主义司法有其不可行和不合理一面, 对于一个形式主义法官而言, 在做出判决结论过程中所犯的典型错误是:在对一个一般性法律术语进行解释时忽视这种解释可能带来的社会后果或其他愚蠢后果[15]。二是实证主义思维过于浓重。对英美法系法官而言, 由于深受实证主义方法论影响, 司法中往往认为只有可实证的法律才是裁判依据, 法官不应陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影响。虽然实证主义并不必然意味着形式主义, 但它们在英美法系司法思维中并不鲜见。

刑法自然科学思维主张司法不能忽视经验法则, 而不主张西方的司法经验主义。现代司法已经非常注重司法技术化, 司法包含丰富的裁量性技术是常态。经验法则是司法裁量技术的方式方法, 而不是感觉经验、唯经验。经验法则也不属于逻辑经验主义, 逻辑经验主义是经验主义的发展分支, 它意图揭示科学知识与感觉经验的逻辑关系。逻辑经验主义坚持:科学理论和定律的唯一认识论来源就是观察和经验, 科学的命题必须是可证明的, 否则就没有意义。[16]所以, 逻辑经验主义认为真理就是经验证明的科学。但是, 有时经验法则和真理可以认识或推理得出, 而无法实质性验证。逻辑经验主义自认为有一套逻辑分析的方法, 但因很难找到对应原则或桥接原理而陷入困境。

与之不同的是, 刑法自然科学思维主张从实践和哲学层面看待经验法则, 透过常识、常理、常情的角度尊重经过深刻积淀而成的经验法则。在我国法律制度中, 经验法则从不被法典化认可, 发展为在实体法和程序法中均有体现。比如, 两高三部《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》明确规定, 根据证据认定案件事实的过程要符合逻辑和经验规则。一般来说, 证人的猜测性、评论性、推断性的证言不能作为证据使用, 但根据一般生活经验判断符合事实的, 则可以适用。可见, 经验法则并不是非要潜行于刑法司法实践, 而是可以通过证据的审查判断, 进入案件的事实认定之中。

(二) 遵循法治思维和法治方式

作为法治的构成要素, 法治思维和法治方式是治国理政的基本要求。因而, 法治思维是监察体制改革、深化司法体制改革、以庭审为中心的审判改革、化解社会矛盾以及全面推进法治建设应当遵守的法律思维。虽然法治思维有多种不同理解, 但法治思维具有四个方面的特征:一是受规范和程序约束, 二是限制权力的任意行使, 三是追求公平正义和保护自由, 四是讲究逻辑和解释技术。[]法治思维包括蕴含在法治原则、法律概念、法律原理、法律方法之中的权力约束和权利保障观念, 要求司法人员在办案过程中兼顾实体正义和程序正义, 满足个体正义和一般正义, 注重法律效果、政治效果和社会效果的统一。在二者关系上, 是法治思维决定法治方式, 双方共同启动以法律治国理政。

法律思维的含义篇3

内容提要: 类型思维是概念思维呈现没落态势时的基本法学思维方式，具有价值导向性、介于抽象与具体之间的中间性、使法规范与生活现实相互调适的开放性等特点。在刑法立法上，类型化应是我国将来的刑事立法发展方向；在刑法适用中，合理解释犯罪构成要件、准确形成案件事实都离不开类型思维。类型思维引入刑法领域，标志着刑法学摒弃主客体分离而采用主客体并存的认识模式，意味着刑法解释立场由形式解释论、主观解释论向实质解释论、客观解释论的革新，并带来了对禁止类推解释原则的深思。教师职称

 

 

     刑法上传统的思维方式是概念思维。概念形成犯罪构成要件的意旨在于，“只有当该概念之一切的特征皆存在于某一对象时始得，而且一直应将该对象涵摄于该概念之下，并认为该对象属于该概念所指称的客体之一”。{1}64在适用刑法时，法官只需通过判断待判事实是否具备犯罪构成要件中概念所描述的全部特征，就可得出结论，将待判事实涵摄在构成要件之下。“概念要素存在与否的问题完全取代了评价的问题”，{2}97概念使刑法适用简化为三段论法，强调三段论法推演过程的逻辑性与形式性，刑法适用因之成为价值中立的思考过程，“适用法律者得免评价性‘衡量’工作之烦，而法的适用亦趋于‘安定’”。 {3}101然而，正如实证主义法学的没落一样，概念思维的形式性、机械性特点日益被人们所认识，类型思维作为克服概念思维弊端的一种新型思维方式在大陆法系国家的刑法解释与刑法适用中被广泛运用。而在我国，人们所熟知的尚是概念思维，罪刑法定原则实施后概念思维下的刑法运作更受推崇。对运用类型思维分析刑法问题并不熟悉或不重视。本文力图通过运用类型思维分析刑法立法与刑法适用的具体问题，提倡刑法中的类型思维，进而引起人们对刑法类型思维的重视与深入研究。

教师职称

一、类型思维的特点

（一）类型的特点

与概念试图通过完全列举事物的充要特征以囊括所有同类事物不同，类型承认主体在认识理性上的有限性和客体信息获取的不完全性，它既不像概念那样试图指称所有的对应事物，也不同于个别事物或现象，类型用以描述反复出现的事物的共同特征。正因如此，“类型是建立在一般及特别间的中间高度，它是一种相对具体，一种在事物中的普遍性”。{4}190一方面，类型与概念相区别，概念是透过一些有限的、彼此分离的特征加以定义，是封闭的，类型接近现实性、直观性与具体性，类型虽然有一个固定的核心，但没有固定的界限，类型是面向生活现实开放的；另一方面，类型与个别事物相区别，只出现过一次的事物不是类型，类型是反复出现的典型事物。

一般认为，类型具有开放性（die Offenheit)、意义性（die Sinnhaftigkeit)、整体性（die Ganzheitlich-keit)、直观性（die Anschaulichkeit）特点：{2} 34

其一，开放性。开放性首先意味着层级性（Ab-stufbarkeit) 。{2}34概念是封闭的，根据是否具备概念所完全列举的必要特征，事物只有“是”或“不是”，概念不存在比较级。比如，女人是一个概念，我们只能说某甲是女人或不是女人。概念没有模糊空间。然而，生活经验告诉我们，并非任何事物都能如此截然分类，而毋宁是有层级感的。甲、乙虽都是女人，那么，甲是否比乙更有女人味呢？概念是一个界限，而类型是一个系列，程度不同的要素组合都可以归于类型。开放性还意味着“组成分子的不固定性”。{5}127同属一个类型的各个事例既然是层级性的、有程度差别，那么各个事例其内部组成的要素并非完全相同。例如，女人味是一个类型，当我们说甲比乙更有女人味时，虽然甲与乙在性别上相同，但在举手投足、衣着打扮、音容笑貌等要素组合上并不相同。所以说，类型是“弹性的要素结构”（elastisches Merkmalsgefue-ge)。 {2}34组成分子的不稳定性带来开放性的第三层含义—类型边界的不明确性。概念与概念之间是明确划一的，而类型与类型之间是“流动的过渡” （flies-sende Uebergaenge)。{2}34以民法上的债权和物权为例。概念思维认为债权与物权是一对界限分明的概念，财产权利要么属于债权要么属于物权。然而，现实生活出现了中间类型—债权的物权化，即经过公示登记的债权可以对抗第三人。如果把债权与物权视为法的类型，就容易理解两种类型之间“流动的过渡”。经预告登记的债权就是介于债权与物权之间的中间类型：这种债权请求权仍然只能针对债务人请求为特定给付，债权人对物本身仍没有直接支配权，所以它具有债权的特征；然而经过公示登记，债权人就已限制了债务人对物的处分权，这种限制可以对抗第三人，阻止第三人取得标的物的权利，以免阻碍其债权请求权的实现，因而又带有一定的物权特征。

其二，意义性。类型既然是弹性的要素结构，根据要素的增减或重要性程度，某一生活现象可以处于同一类型的中心或边缘部分。类型的边界虽然是模糊的，但它并非没有边界。我们依据什么样的标准将某一事物归类于此类型或彼类型呢？换言之，我们依据什么来建构类型呢？“意义或评价的观点（Bedeu-tungs oder Wertgesichtspunkt）指示了法律上类型形成的建构因素：在此，经验的诸现象是在规范的尺度下被‘整体关照’。”{2}43现实生活中的现象或事物，虽然它在外观上或物理特征上有所不同甚至完全不同，如果在一定的意义观点或评价观点上具有相同性，它们就可归类于同一类型。类型的意义性就是评价观点上的同义性（Gleichsinnigkeit)。例如，德国刑法上第250条所称携带武器的加重强盗，在实践中可以有不同的事例，如用刀砍、用枪射击、用盐酸泼，放狼狗咬……，这些现象虽然在外观上不同，但都可以在“借助某种东西可以使强盗行为更容易得逞而且具有更大的危险性、可能造成被不携带武器更大的伤害”这一意义评价观点下归类至加重强盗类型。正因如此，德国法哲学家施特拉赫（Strache)指出，“没有意义或评价的观点，类型是不可想象的。”{2}43

其三，整体性。拉伦茨指出：“每个类型都是有意义的结构性整体，在这个整体中每个‘要素’都指向一个‘意义中心’（Sinnzentrum)，一个‘精神的核心’（geistig Kern)，它的功能与意义都借此由整体来确定。”{6}46-47判断案件事实能否被涵摄在概念之下，要看事实是否完全具备了该定义的全部要素。而类型则不同，类型是弹性的要素组合。案件事实是否能归类于类型之下，不需要该案件事实具备该类型通常所具备的全部要素，而是要看该案件事实已有的特征能否在 “整体上”符合类型的评价观点。在勒伦看来，类型内部的要素不是孤立的，而是相互依赖的有机联系整体，这些要素相互间的联系、彼此间的补充或限缩都有助于对要素整体的认识。而概念作为要素总和（Merkmalssumme)，它的意义范围并不依赖于各要素之间的彼此协调与相互作用。

其四，直观性。这是从类型被认知的角度而言的，类型不能像概念那样数学式的被精确判断和掌握，类型总是与一定的意义、评价观点关联，这种意义、评价观点就是价值判断、利益衡量、目的考量，它不可能如概念的形式逻辑做到排除判断主体的主观认识。类型是取向事物本质的，因而，“对类型的把握是诉诸一种‘对意义性的直观’，即我们无法靠着去看到并数出一个事物中拥有必要的构成要件特征来说‘此物属于某一类型’，而是去‘直观’到一件事物其组合所‘散发’、‘营造’、‘体现’了某种‘意义’，来判别其所应归属的类型”。{5}129

（二）类型思维的特点

概念所不能到者，正是类型发挥作用的地方。作为对概念思维的反动，类型思维成为概念法学没落后最受重视的思维方式，广泛地运用在法学中。相比概念思维，类型思维具有以下特点与优势：

第一，类型思维是以价值导向的思考方式，契合了法学作为规范科学的评价性要求。

类型是具有意义性的，这种意义性就是事物的本质。立法者在规定规范类型时，总是在一定的评价观点的指导下把反复出现的事物的共同特征归纳出来。类型虽然在边界上是模糊的、流动的，但类型总有一个意义核心。司法者判断某一待决案件事实能否被归类至规范类型，光看二者之间在外观上是否具有相同性、待决案件事实是否完全具备规范类型特征是行不通的，因为类型是弹性的、松散的特征组合，能否归于类型并不需要外部特征的完全相同，而是要回溯到规范类型背后的评价性观点，回溯到类型的意义核心，回溯到事物本质。待决案件事实与规范类型所欲规整之典型事实在要素组合上或有不同，但站在事物本质的高度，以规范类型背后的评价观点来审视，如果待决案件事实与规范类型所规整之典型事实在评价的观点上呈现相同的意义性，在价值评价上与规范类型的立法目的相一致，则待决案件事实可归类于规范类型。“类型学的思考总是维持其与指导性价值观点间的联系，因为所有被考量的特征都取向于这个—促成整体类型的—中心价值，惟有如此它们‘才有价值’。”{2}64可见，类型思维是价值导向的思考方式，是事物本质的思维，是“在事物中以灵智的慧眼穿过外表之相而把握‘事物本然之理’”。 {5}138

第二，类型的形成为法体系提供了抽象化与具体化的方法，从而使体系避免过度抽象化与具体化。

立法是使法律理念与将来可能的生活事实相调适，立法者总是抱着一定的价值评价与目的取向，制定法律规范以调整未来的生活。然而，法律理念、价值评价与立法目的都属于价值层面的东西，是一种当为；欲调整的生活事实属于现实，是一种客观存在。理念与事实、当为与存在如何调适呢？“一方面，当处理或思考的对象接近于价值，利用类型体认其具体内涵，使之接近于实际生活；另一方面，当处理或观察的对象接近于具体生活，利用归纳认识其共同特征将之类型化，以进一步认识其间更根本的道理。”{1}575可见，类型是使理念与事实取得一致的调和者，在取向事物本质的类型思维中，当为与存在彼此遭遇，事实与价值相互关联。类型化思维为法体系形成提供了使抽象者接近于具体、使具体者接近于抽象的方法，利用这种方法，价值与生活容易相接。

概念思维则容易导致过度抽象，而过度抽象的概念造成意义空洞化。“极端的抽象化经常切断意义关联，因最高概念的空洞性，其常不复能表达出根本的意义脉络，因此，抽象化常导致荒谬的结论。”{3}333以刑法上的危害行为概念为例。刑法上的危害行为可以分为作为与不作为。只有认识到，刑法上的不作为是指当行为主体具有作为义务，在有能力履行该作为义务而不履行，以致发生法益损害结果时，该不作为才具有刑法上的意义。简言之，刑法上的不作为是能够履行作为义务而不履行。然而，这种对意义脉络的追寻并非概念思维所关注，抽象概念的体系只关注概念之间的上下位阶关系，单纯从概念到概念的思考方式就会得出“作为就是有所动作，不作为就是什么也不做的静止”的错误结论。

第三，类型思维是面向生活现实开放的弹性思维，有利于使稳定、滞后的法律规范适应复杂多样的现实。

如前所述，概念是对事物本质特征的穷尽列举，概念思维的结论只能为“是”或“不是”，这种明确的区隔功能固然能够保证法律的确定性，然而却难以适应无限丰富的现实生活。一方面，生活事件并不能完全被概念明确的剪裁而呈现非此即彼的状况，并不像此概念与彼概念那样具有僵硬的界限，而毋宁是流动的、亦此亦彼的过渡系列。如刑法上的作为与不作为是一组对偶概念，就某个行为而言要么是作为要么是不作为，那么一个犯罪能否同时包含作为和不作为呢？如陈兴良教授认为，作为是违反禁止性义务法规，不作为是违反命令性义务法规；不应为而为的就是作为，应为而不为的就是不作为，作为与不作为是一种对应关系，一个犯罪行为不可能同时包含作为与不作为。{7}259以下这种观点实际上就是非此即彼的概念思维的结果，犯罪要么由作为构成要么由不作为构成，不可能同时包括作为和不作为。这种思维将无法解释刑法上的抗税罪。抗税罪是拒不缴纳税款的行为，抗税罪本质上是不作为，但单纯的拒不缴纳税款并不能构成抗税罪，构成抗税罪还需要以暴力、胁迫方法拒不缴纳税款。换言之，拒不缴纳税款是通过暴力、胁迫方法来实施的，暴力、胁迫就是一种作为。可见，抗税罪就是同时包含作为和不作为的犯罪。概念思维的非此即彼的思考方式无法对抗税罪作出合理的解释，“把抗税罪视为单纯的不作为，容易导致司法机关忽视对‘暴力、胁迫方法’的认定从而扩大处罚范围”。{8}142另一方面，生活现实无限发展，经常带来新的事例，它不是封闭的概念体系所能预见的，概念思维在面对生活现实的新变化时将产生法律适用的困难。例如，《德国刑法》第250条规定携带武器强盗属于加重强盗，立法当时社会生活中并不存在腐蚀性的化学物质，然而法律施行后司法实践中新出现了用泼盐酸的方法抢劫，这是否属于携带武器的加重抢劫？僵硬的、呆板的概念思维认为武器是能为一定机械作用的某种器具，据此盐酸就无法涵摄在武器当中，然而用泼硫酸的方法抢劫带来的危害显然超过了使用一般棍棒的抢劫，概念思维无法解决生活现实的新问题。这就需要法官从法条的字面含义回溯到规范背后的目的与价值关系，而概念思维只是强调从概念到概念的形式逻辑，其结果是“造成在法律规定之探求（解释或补充）上，或不认识法律之规范功能，而拘泥于文字，无视于法律规定所欲实现之价值；或虽欲不拘泥于文字，却没有摆脱法律文义束缚去推求隐藏于其中之价值的能力”。{1}80

类型思维则正好克服了概念思维过于僵化的特点。如前所述，类型具有开放性，是弹性的、整体性的要素系列，类型承认人类认识能力的有限性，所以类型不像概念那样试图穷尽列举事物的本质特征。类型是在评价性观点下保持“整体形象”，个别要素的增减并不影响事物归类于类型，而是丰富、增加类型的边界。类型思维面向生活现实开放，新的待决案件事实或许呈现出与法律规范类型之典型事实不完全相同的特征，但这并不是简单地能否被涵摄的问题，相反，新的待决案件事实可能会丰富甚至改变人们之前对法律规范含义的理解。要妥当地理解法律规范类型的法律意义，并非仅探求制定法的字面含义即可，而是“必须回溯到某些直观的事物，回溯到有关的具体生活事实”。{9}89新的生活现实促使人们去调整、修正此前对法律规范的认识，法律规范因此获得了发展的张力，适应了社会现实的变化，即使法律规范的字面用语没有发生变化。例如，我国《刑法》第267条规定了携带凶器抢夺，概念思维认为凶器必须具备两个特征：一是必须具有危险性，二是必须是器具。如此，就形成了封闭性的思考，某一事物要么是凶器要么不是凶器。当生活现实中出现了携带SARS病毒抢夺时，SARS并非物理意义上的器具，不能被涵摄在凶器之内，然而携带SARS病毒抢夺在事物本质上无异于携带枪支、刀具抢夺。概念思维在此遭遇了法律适用的难题，所以说生硬呆板的概念思维无法使法律适应复杂变化的现实。而按照类型思维，SARS病毒虽然在外观上不同于凶器的典型情况—枪支、刀具，但在“使抢夺更容易得逞”、“一旦运用会造成被普通抢夺更大的危害”这一评价观点下，SARS病毒与枪支、刀具等典型凶器在整体上具有相同意义，因而携带SARS病毒抢夺也是携带凶器抢夺。类型思维不但解决了概念思维所引起的法律适用难题，而且丰富了凶器这一类型的边界，此后当出现携带艾滋病毒、携带乙肝病毒抢夺时，都可以归类于携带凶器抢夺这一类型。

二、类型思维在刑法中的体现及运用

对于以罪刑法定原则为铁则、以追求刑法安定性为第一目标的刑法而言，概念思维似乎更符合刑法作为最强制、最后手段的法律特性。然而，刑法能排除类型思维吗？类型思维一定与刑法的罪刑法定原则相背离吗？概念思维虽然有助于刑法安定性目标的实现，但完全依赖过于僵硬的、界限分明的概念思维不仅在刑法立法、刑法适用、刑法解释中无法做到，还会造成刑法规范与生活现实的断裂，带来刑法安定性与妥当性、一般正义与具体正义的紧张。而类型思维无论在刑法立法还是刑法适用与刑法解释中都会找到施展的舞台；类型思维缓和了刑法立法上明确性与模糊性的矛盾，调适了刑法适用上安定性与灵活性的紧张关系，并使目的解释成为最重要的刑法解释方法。类型思维应当成为我国刑法立法、刑法适用与刑法解释上的重要思维方式。

（一）类型思维在刑法立法上的体现与运用

1．构成要件就是不法类型，是“类型化之非价的生活事实”{9}109

在大陆法系，构成要件的产生本身就是类型化思想的体现。在贝林格（Beling）之前，犯罪仅被定义为“被科处刑罚的违法、有责的行为”，贝林格批判了这一犯罪概念，明确将构成要件符合性作为犯罪的成立条件。{10}贝林格认为，“类型性”是一个本质的犯罪要素，类型表达了某一种犯罪行为的观念形象，如果没有该观念形象，诸如行为方式、行为对象等要素就失去了其作为类型性要素的意味，这一形象就是该犯罪类型的“法律构成要件”，每个法定构成要件肯定表现为一个“类型”，如杀人类型、窃取他人财物类型等。{11}一5把构成要件作为犯罪的类型，确定了犯罪的轮廓，相对于此前的犯罪理论，是保证刑法安定性的一大进步。因为法定构成要件作为犯罪类型，对于法官而言，意味着所有虽违法有责但不在法定类型之列的行为都不是刑罚可罚的行为，从而保证了国民的自由与安全。

虽然构成要件本身就是类型化思维的结果，但构成要件在产生之初，人们却受概念思维的影响，把构成要件仅仅看成是价值中立的、客观的、记叙的犯罪类型，在规定构成要件上力求用明确、单义的概念来规定。这是法律实证主义的必然结果，在其背后，存在着自由主义的、形式法治国家的思想。然而，由于人类理性的有限性，语言的多义性、模糊性与发展性，生活事实的无限丰富性以及法律作为规范科学的价值属性，用僵硬的、呆滞的概念来记载构成要件不可能完全实现。所以， “立法之目的：完全将类型概念化，是不可能达到的”。{9}119于是，在记叙性、描述性要素之外，构成要件添加了规范的构成要件要素、主观的构成要件要素。构成要件成了不法类型，是对生活事实加以类型化后给予不法的否定评价，是立法者价值评价观点朝着生活事实的靠拢，所以它不可能是价值中立的、纯粹形式的。“刑事立法是直接宣告违法性的，它根据构成要件的规定，设定了特殊的被类型化了的不法。”{12} 26

既然构成要件是不法类型，那么，刑法立法应该怎样将生活中的万千现象类型化为刑法上的构成要件呢？立法者欲形成抽象的法律规范时，浮现在他脑海中的并不是过度空洞的法律理念，也不是过度繁复的生活事实，而是一个类型的图像，或者确切的说，是一个典型案例的图像，类型就这样居于抽象法律理念与繁复生活事实的中间点的地位，它连接了法律理念与生活事实。{13}331一方面，立法者在规定犯罪类型之前，首先总是有一定的价值评价、目的倾向。如，在规定盗窃罪、杀人罪之前，立法者肯定预先认为盗窃、杀人是应当给予恶的评价的行为，不可盗窃、杀人，否则刑罚处罚。在“盗窃是恶行，应予惩罚”这一评价性观点关照下，立法者开始筛选生活事实：因借用、购买、承租取得对他人财物的占有，不符合预先的评价观点而被筛除，而不经权利人同意窃取他人占有的财物归自己所有的行为进入立法者的视野。另一方面，生活中各种违法犯罪现象层出不穷，立法者在规定犯罪构成要件时，并不通观所有案例的整体性，也不满足于是非直观思维方式的抽象普遍性，浮现在立法者脑海中的是典型的个别案例，是最常发的或引入注目的案例。{14}46{15}80立法者通过归纳，既要分析具体危害行为是否侵犯相同的法益，侵犯相同法益的危害行为就可能属于同一类型，也要抓住重要的和有特点的事实，找出反复出现的典型事例的共同特征。侵犯法益相同、主要特征相同的具体危害行为，外在表现形式或有差异，但个别要素的增减或差异并不影响归类于一个类型，因为它们在“侵害了某种法益应当受刑罚处罚”这一评价性观点下具有相同意义性。可见，类型思维为刑法立法提供了认识论上的方法，它使立法者的价值评价面向现实具体化，使繁复的生活现实朝向立法者的价值评价抽象化，“其意义有如分别从山之两腰向中央挖掘山洞以正会于山中，比单从山之一腰向另一腰挖去较容易贯穿”，{1}575如此，价值与生活容易相接，法定构成要件就成了类型化的不法生活事实。

以类型化的观点来审视我国刑法，就会发现我国刑法在一些罪名上存在类型化不足的缺点。{10}例如，我国《刑法》第二章第131条、第132条、第133 条、第135条、第136条、第137条、第138条分别规定了重大飞行事故罪、铁路运营安全事故罪、重大责任事故罪、危险物品肇事罪、工程重大安全事故罪、教育设施重大安全事故罪、消防责任事故罪，“如果抽象这些犯罪的本质就会发现，它们都是侵害他人的生命、身体的行为，其重要特点，都是违反业务上或者职务上的注意义务，过失导致他人伤亡的事实，而且这些罪的法定刑都相同。所以，如果刑法仅类型化地规定一个业务上过失致死伤罪，就可以涵盖上述所有犯罪，而且不至于在此罪与彼罪之间产生认定的困难。”{10}

2．例示法在刑事立法技术上的运用

罪刑法定原则要求犯罪构成要件的明确性。在有关刑法分则罪状的描述上，存在着三种情况：第一种情况是完全概括法，只给予犯罪类型一个名称，如我国刑法对故意杀人罪、故意伤害罪、诈骗罪、盗窃罪的规定；第二种情况是完全列举式，即周详地、封闭式列举该犯罪的行为对象、行为方式，如1997年刑法典对信用卡诈骗罪的规定就完全列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支四种行为方式；第三种情况是例示法，既对犯罪行为的对象、方法、手段作比较详细的列举，同时又以“其他方法”做兜底式规定，如刑法第195条对信用证诈骗罪规定了使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件、使用作废的信用证、骗取信用证三种具体方式，同时辅之以“以其他方法进行信用证诈骗”作为概括式规定。

完全概括法使刑法条文简洁，同时由于其高度的抽象概括性使刑法具有适用的灵活性，但未免有损刑法的安定性，因而完全概括法在规定犯罪时应当慎用。完全概括法应当如何慎用才不致损害刑法的明确性与安定性呢？意大利宪法法院认为，犯罪构成的明确性并不等于一定要采用多少有点完整的描述性罪状，运用“约定俗成的概念”并不与明确性原则的要求相悖，只要“这些概念在法官所处的社会环境中是众所周知并被普遍接受的”。{16}28这些约定俗成、众所周知的罪名就是诸如杀人罪、伤害罪、盗窃罪等传统型罪名。因而，完全概括法只可以用在杀人罪、伤害罪等少数传统型罪名上，不能广泛使用。

完全列举法本身就是概念思维的体现，这种误认为立法者可以全知全能地预见到某种犯罪所有可能的行为方式或手段的封闭式规定看上去虽然明确、确定，但因为缺乏灵活性、开放性而最终会损害其安定性。如上述1997刑法典对信用卡诈骗罪完全列举了使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡、恶意透支的四种情形，但当现实生活中大量出现了使用以虚假的身份证明骗领的信用卡诈骗时，信用卡本身是真的但却是通过假身份骗领的，原有的封闭式规定无法适用，于是该条不得不被2005年2月28日的《刑法修正案（五）》所修改。可见，“一个试图将处罚的所有可能的先决条件，逐条列举出来的法律规定，必然仍是不完整的”。{17}158

与上述两种较极端的立法技术相反，例示法是一种抽象与具体的中间点，是一种中庸之道。以上述信用证诈骗罪为例，立法者一方面通过列举信用证诈骗几种常见、典型的诈骗方式—使用伪造、变造的信用证或附随的单据、文件、使用作废的信用证、骗取信用证，使信用证诈骗罪的类型形象直观可感，另一方面通过“其他方法”这一概括式规定使法律规范面向生活现实开放，一旦实践中出现了上述列举的典型方式之外的非典型方式，允许法官在整个类型的轮廓内比照所列举的典型情形进行推论。

例示法立法技术不但有补充刑法类型化不足的作用，并且在司法推理中具有示范作用、类推论证作用、反证作用与判决导向作用。{18}223-224故我国刑法不少罪名采用了例示法，如刑法第225条的非法经营罪的立法技术。社会主义市场经济领域内管制与反管制的较量是一种“道高一尺魔高一丈”的态势，各种各样非法经营行为必然会层出不穷，立法者正是认识到立法理性的有限性，所以采用例示法，先列举典型非法经营行为，再进行概括规定使其能适用以后出现的新型扰乱市场秩序的非法经营行为。然而，总有学者指责从目前该罪的适用情况看该罪已成新的口袋罪，有损刑法的明确性。其实，用类型的思维来看待非法经营罪的例示性规定，这一指责并不合理[1]。这种立法技巧，“一方面，可以藉由例示性的规定，阐明刑法类型的中心意旨，并由此给人以更加具体可感的形象，以此增加刑法的安定性；另一方面，由于此种方式并未堵截例示性规定之外的非典型情况，并明确允许法官参照例示性规定进行类比推理，从而也恰当地保持了刑法规则的开放和弹性”。{19}“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”并非内容空洞、漫无边际的规定，例示法具有示范作用，这一针对概括式规定的示范作用是通过所列举的典型行为表现出来的。通过非法经营罪所列举的三种行为的示范作用，可以得出其他非法经营行为应该是与所列举行为危害相当、性质相近的行为，即未经批准或未按要求从事某种专营业务。据此，1998年12月29日全国人大常委会《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》第4条把在国家规定的交易场所之外非法买卖外汇的行为（未按要求从事某种专营业务）、1998年12月7日最高人民法院《关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》把非法从事出版物的出版、印刷、复制、发行业务的行为（未经批准从事某种专营业务）、 2000年5月12日最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序具体应用法律若干问题的解释》把违反国家规定擅自经营国际电信业务或涉港澳台电信业务进行营利活动的行为（未经批准擅自从事某种专营业务）解释在第225条非法经营罪第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”之内，正是遵循了例示法的示范作用、判决导向作用和类推论证作用的表现，因而是合理的。

类型作为抽象与具体、特殊与普遍的中间点，使抽象的刑事立法理念与繁杂的生活现实相互拉近、彼此调适，从而使犯罪构成要件成为类型化的不法评价的生活事实，而例示法的运用，又使构成要件保持了明确性与开放性、安定性与灵活性。类型思维在刑事立法上具有如此重要意义，对我国而言，今后对于现代型犯罪也应尽量采用例示法的刑事立法技术，“类型性将成为我国刑事立法的未来发展方向之一”。{10}

（二）类型思维在刑法适用中的体现与运用

三段论的形式逻辑推演只是刑法适用的最后阶段，它只有在准确、合理理解法律大前提与形成案件事实小前提之后才能发挥作用，刑法适用的重点应当在在于如何准确、合理地理解法律大前提与形成案件事实小前提。类型思维有助于形成正确的大、小前提，从而最大限度地保障刑法适用。

1.运用类型思维才能正确理解法定构成要件

构成要件由语言组成，构成要件是由语词组成的语句，对构成要件的理解与解释从对语词、语句的理解开始。构成要件具有诠释的本质，理解由语词表达的刑法构成要件要经由构成要件与情境（TatbestandUnd Situation)、构成要件及要素与体系（Tatbes-tand，Tatbestandsmerkmale Und Systemzusammen-hang)、构成要件与观点（Tatbestand Und Konzep-tion）之间的诠释循环。{20} 86

其一，构成要件与情景的诠释循环。刑法构成要件既然由语言构成，理解刑法构成要件也要考虑构成要件所处的情景。这一情景首先是立法者在立法当时所处的情景，如特定时代的思考方式与表达方式、立法者所身处的知识状况与社会局势以及立法者所遵循的法律修改方向等。其次，这一情景还应是适用构成要件当下的情景。立法者立法当时的情景固然有助于准确理解构成要件，但情景可能随着时间发生变化，当下情景的变化如此之大，可能致使先前对构成要件的原有理解不能适用于现时事实，因而构成要件的意义可能发生变化。“作为历史事实，法律与其时代有一种功能上的关联性。但时间并非静止不动者，立法当时，以立法者所预期的方式发生作用者，其后可能发生非立法者所预期，或非其所愿意认可的作用”，由是，“规范环境的演变可能导致迄今标准的规范意义之改变—或限缩之，或扩充之。”{3}225、227以《德国刑法》第243条第1款第1项规定的加重盗窃为例，即“行为人为实施盗窃侵入、翻入……建筑物、住宅……或其他封闭的空间”。拆卸了他人载入 汽车的车顶并从汽车中偷走财物，是否属于从封闭的空间盗窃构成加重盗窃？对此德国帝国法院认为，建筑物、房子和封闭的空间仍当是被划定界限的土地或水面上的一部分，汽车、汽车住房及船只属于移动的并非附着于土地或水面上物体，不属于封闭的空间。这在当时或许合理，但后来规范的环境发生了变化，汽车日益增多而成为人们生活运行的一部分，发生的汽车盗窃事件日渐增加，固守之前的理解不能加强对汽车内部财产的保护。于是，德国联邦最高法院改变了这种看法，认为之前对封闭空间的理解非规范目的所必要，可以配合今日社会环境的实际情况及必要性作“配合时代”的解释，封闭空间就是人能进去、并抵御无权者进人的为修建物所包围的空间，汽车属于封闭空间。{21}59

其二，构成要件、构成要件要素与刑法规范体系之间的诠释循环。语句的基本单位是语词，语词形成语句。语词与语句之间的关系并非互相割裂、互不相关，语句的含义由具体语词的含义而来，具体语词含义的理解离不开对语句的整体把握。语词与语句也是功能性的互动关系，句子的含义来自于语词，反之语词的含义也来自句子，这是诠释学上最简单的循环。这种语词与语句、要素与整体之间的关系运用到法定构成要件的理解上，首先就是构成要件要素与构成要件的关系，其次是构成要件与规范体系的关系。构成要件与构成要件要素是相互同构的，构成要件要素只能在构成要件中才能被理解，同样，构成要件的含义只能通过构成要件要素的含义获得，这是毫无疑问的。{20}88在构成要件与规范体系的关系上，哈斯默尔认为，刑法作为规范的体系，划定了人类行为中可罚行为与不可罚行为的界限，这些可罚行为的界限是通过构成要件、体系来划定的，一种犯罪形态的范围受到邻近犯罪形态范围的影响。以刑法上的教唆为例。对教唆含义的理解有赖于刑法对共犯的规定，换言之，教唆犯的范围受共犯、正犯含义的影响，教唆犯、共犯、正犯之间的区别决定着教唆犯的含义。反之，教唆这个语词本身的含义同时也在建构着共犯、正犯的含义及它们之间的界限。

其三，构成要件与评价观点之间的诠释循环。语词都不是孤立存在的，语词总有一定的语词域，语言当中总有一些相关但不相同的语词，这些语句构成了语词域。语词从语词域中获得含义，而语词域则由语词构成。如，我们通过比较美丽与相关语词之间的关系理解“美丽”的含义，欠缺可爱、有气质、性感这样一些相关语词， “美丽”的含义将大不相同。形成语词域，须有一定的评价性观点。如美丽、可爱、性感这样一些语词都是在“形容人的外貌”这一评价观点下形成语词域。这个特定的评价性观点作为语词之间比较联系的媒介，是一个供比较的第三者，在评价性观点下语词是可理解与可比较的。{22}106刑法构成要件的语词也处于一定的语词域，要理解构成要件及其要素，就要对语词之间的关联有所认识。如刑法中的伪造与变造、暴力与胁迫、猥亵与强奸、拐卖与拐骗组成了语词域，要理解它们就应在一定评价观点下从比较的层面进行，其中任一语词的缺少将导致其他语词的含义发生改变。这种评价的观点从构成要件的功能和性质（Natur Und Funktion strafrechtlicher Tatbes-taende）中得出，一旦形成，又指引对构成要件及其要素的解释。{20}92

构成要件与情景、构成要件及要素与刑法规范体系、构成要件与评价观点之间的交互影响、彼此同构的关系构成了刑法诠释学上的循环，这种循环并非逻辑上的简单同义重复，而是螺旋上升的过程。对构成要件要素的新理解会形成对构成要件的新理解，而对构成要件的新理解反过来又进一步影响了构成要件要素的含义与刑法规范体系的含义。这种理解上的诠释循环过程并非概念思维所能。概念的形式逻辑认为，概念既然是对事物的本质特征的穷尽列举，这一穷尽列举使概念成为一个封闭的圆圈，概念不受语境、语句和评价观点的影响，其含义总是静止不变，概念是单纯的要素综合，要素与要素之间、要素与整体之间相互独立分离而无关联，在概念思维下不存在语词与语境、语句、语词域之间的功能互动关系，概念的适用范围总固定不变。因而，“概念对构成要件的刑法诠释学循环没有任何实际的意义”。{20}97

概念思维所不能者，恰恰是类型思维之所长。类型思维的特征能够很好地贯通理解构成要件的三个循环：

首先，构成类型的各要素之间、要素与整体之间并非彼此独立互不关联，而是相互联系的有机组合，对类型的把握始终是通过掌握其要素的内涵而展开，同时，类型中的要素只有在与其他要素的联系中并且在类型的整体关照下才能被掌握。类型的这种要素向着整体开放、整体向着要素开放的特征恰恰满足了构成要件要素、构成要件、刑法规范体系之间的诠释学循环，类型思维有助于构成要件要素、构成要件及刑法规范体系之间诠释学循环的展开。

其次，类型可以开放地随着知识经验的累积或甚至所拟处理对象之变迁而演进，从而具有处理千变万化的法律现象所需要的规范弹性，{13}318反之，类型的演进又可促进所拟处理对象范围的扩大与知识经验的累积。类型思维的这种规范弹性正好满足了构成要件与情景之间的诠释循环。当我们认为盐酸属于《德国刑法》第250条加重强盗罪意义下的武器、携带艾滋病毒抢夺属于我国《刑法》第267条第2款携带凶器抢夺时，这绝非单纯从武器、凶器的抽象定义概念中得出，而是运用类型思维进行构成要件与情景诠释学循环的结果。

最后，类型具有意义性，类型的意义性就在于类型具有一定的评价性观点，类型的归类是在特定评价性观点的整体关照下进行的，类型以可比较的事物为前提。类型的这种可比较性、意义性特点满足了语词与语词域、构成要件与评价观点之间的诠释循环，语词与语词域中其他语词在评价观点下的比较、从构成要件功能和性质中得出的评价性观点对构成要件解释的指示作用正是通过类型思维的评价功能、比较功能进行的。

2．形成案件事实离不开类型思维

作为三段论小前提的案件事实并非自动呈现在判断者面前，判断者应当一方面根据构成要件考察实际发生的生活事实，另一方面根据生活事实将构成要件具体化，以此二者为基础，才能形成案件事实。这表现在：

一方面，通过构成要件，生活事实抽象化、类型化为案件事实。实际发生的生活事实未经剪裁、杂乱无章，混杂着对定罪具有重要意义的情事和刑法所不关注的细微情节。构成要件作为类型化的生活事实，它指导司法者在构成要件的类型轮廓里，从杂乱的生活事实里分辨具有刑法意义的事实情节。通过构成要件，生活事实向法律规范靠拢，生活事实不再是零乱的自在，而是在构成要件类型的关照下被整体性、规范性地把握。例如，喝下一斤白酒的甲在夜晚的城里闲逛了两个小时，在某个地方偷了别人的一辆汽车开回自己的家，并停放在自己的私人院子里。这样一个生活事实中，为什么醉酒、将汽车开回并存放在自己的私人院子里、汽车是别人的这些情节成为了案件事实，而甲穿了一件红色衬衣、甲晚上吃的是面条等其他细节却排除在案件事实之外？答案是，构成要件及其要素指导判断者将生活事实类型化、抽象化为案件事实，将生活事实的细节类型化为案件事实要素。没有构成要件及要素，无法形成案件事实。

另一方面，通过案件事实，构成要件被具体化、意义化。刑法规范的真实含义不仅表现在字面中，还隐藏在规范背后的生活类型中。要理解构成要件，就应当不断回溯到构成要件背后的生活类型，使构成要件具体化、直观化。“构成要件及其要素的含义范围随着其在案件事实上的解释与运用而改变，一个新的案件判决就意味着对构成要件的一个新的、别样的理解。”构成要件及其要素作为类型并非就在手边（zurHand sind)，而总是在对案件事实的解释与运用过程中得到具体化的展开。”{20}112、114

综上，将生活事实类型化案件事实，离不开构成要件，离不开对构成要件规范类型意义的把握，而要理解构成要件的意义，又要回到生活事实，这两个步骤不是各自独立且严格区分的单个行为，而是可以互相转换的，需要法官的目光在事实与法律规范间的来回穿梭。{23}易言之，它是一个交互开展的诠释循环过程，是恩吉施笔下的“目光在刑法规范与生活事实之间顾盼往返”的过程，是拉伦茨所说的“规范与判决之间的辩证、对话过程”，是考夫曼极力主张的“存在向着当为、当为向着存在互相推进的过程，规范向着事实、事实向着规范交互认识的过程"。 {20}105而且，这个过程并非单次、一个层面上的循环，而是目光多次往返、向着更高层次的螺旋式循环，目光在规范与事实之间的每一次流转，都会带来对构成要件与案件事实的新的更好的理解。

既然理解构成要件与形成案件事实是一个诠释循环过程，而构成要件属于当为，生活事实属于存在，两个处于不同范畴的东西如何进行诠释循环呢？如何从处在当为层面的构成要件与存在层面的案件事实中得出判决呢？需要一个第三者、一个比较物，沟通当为与存在、规范与事实。当构成要件与案件事实在这个第三者中取得一致时，就能得出判决。而这正是类型之所长。

类型作为当为与存在的中间点、抽象与具体的中间高度，为形成案件事实与理解构成要件提供了媒介，类型兼具抽象化与具体化的作用，它使生活事实向着构成要件类型化、抽象化为案件事实，使构成要件向着生活事实具体化、直观化。当案件事实与构成要件在类型意义上、在规范的意旨上具有同意义性时，案件事实就可归类于构成要件。

3．运用

对于典型案例，概念思维与类型思维也许在刑法适用上区别不大。但对于不典型的边缘案例，类型思维则注重事物的本然之理，从规范的目的与价值评价出发，考察不典型案例与构成要件是否在事物的本质上、在规范的评价功能上具有相同性，而不呆板拘泥于字面含义，从而具有以下效果：一方面，可以适用于许多被概念思维看作是立法漏洞的情形，刑法保护法益的目的和规范的正义得以实现；另一方面，可以将概念思维下仅因字面含义被涵摄在构成要件但不具有处罚必要性的案件排除在构成要件之外，避免处罚不当罚的行为。

我国《刑法》第252条规定，隐匿、毁弃或者非法开拆他人信件，侵犯公民通信自由权利，情节严重的，构成侵犯通信自由罪。该罪名是对1979年刑法的沿袭。本罪的典型情况就是隐匿、毁弃、开拆我们通常意义上理解的有形信件，即以纸质文本为载体的信件。根据《现代汉语词典》，信件是指以一定的格式把要表达的内容写下来给特定对象看的书面东西。可是，信息时代的来临使人们越来越多地摆脱了传统的书信式传递，电子邮件、手机短信被广泛地用于人们表达思想、传递信息，如果通过计算机手段非法开拆、删除、截取他人的电子邮件、手机短信，情节严重的，属不属于侵犯通信自由罪？在概念思维下，法律语词的内涵与外延都是固定不变的（为了法的明确性与安定性），因而此种情况自然被认为是刑法应该规定但没有明文规定的立法漏洞。相反，类型思维使刑法规范向生活事实开放，非典型案件固然在外观上与构成要件所能涵摄的典型案件不同，但如果能在事物的意义上、在评价观点上具有一致性，非典型案件就可与典型案件等置。电子邮件、手机短信虽然不具有信件的典型外观，但在事物的本然之理上，在刑法规范旨在保护公民的通信自由的功能意义上，电子邮件、手机短信也是人们通信自由的表现。因而，以技术手段开拆、删除、截取他人电子邮件、手机短信，情节严重的，可以归类至侵犯通信自由罪。运用类型思维适用《刑法》第252条，原来被视为立法漏洞的情形其实并非漏洞。正因如此，2000年12月28日全国人大常委会通过的《关于维护互联网安全的决定》第4条第2项规定，非法截获、篡改、删除他人电子邮件或者其他数据资料，侵犯公民通信自由和通信秘密构成犯罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任。

《刑法》第205条规定，虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的，构成虚开增值税专用发票、用于骗取出口退税、抵扣税款发票罪。对于本罪，主观上是否需要具有骗取税款的目的？按照否定说，既然《刑法》第 205条字面上没有规定以骗取税款为目的，因而，以骗取税款为目的的虚开增值税专用发票固然是本罪的常见情况，但不以骗取税款为目的的虚开增值税发票根据条文字面含义同样可以涵摄至本罪。{24}296拘泥于条文字面规定，而不顾刑法条文背后的规范意旨与评价意义，这正是概念思维的特征，其看似逐字逐句地适用刑法有助于刑法的安定性与保障功能，实际上却导致刑罚处罚范围的不当扩大，实质上侵犯了公民的行动自由。《刑法》第205条虽然没有明文要求以骗取税款为目的，但以骗取税款为目的的虚开与不以骗取税款为目的的虚开能在规范意旨上、事物本质上具有评价的一致性、等置性吗？当我们这样思考着时，我们实际上已经进入了类型思维的思考过程。该罪规定在刑法分则第三章第六节危害税收征管罪中，很显然，本罪旨在保护国家的税收征管制度。实践中虚开增值税发票多数都是为了骗取税款，虚开增值税发票是骗取税款的预备，骗取税款是目的，立法者考虑到骗税行为的危害性，才把处罚提前到虚开，因而只要为骗税目的而虚开增值税发票，哪怕虚开的发票最后没有实际用于骗取税款，客观上都危害了国家税收征管制度而构成本罪。实践中发生过这样的案例：被告人崔某系安徽省机械电子有限公司经理，因河南省云阳钢铁总厂欠该公司增值税发票没有开具，致使该公司无法折抵税款。被告人崔某为了平衡公司账目，找到山西省某洗煤焦化厂厂长李某，两单位之间签订一份假的虚假购销合同，让李某为其公司开具了合计价税款6440000元、税款93572元的增值税发票，该发票价税款额、税款额与河南云阳钢铁总厂欠开的增值税发票数目相同，崔某后来用该增值税发票在国税局申报抵扣了税款[2]。此案中，被告人崔某虽然让李某为自己虚开了增值税发票，但其主观上是因为别人欠本公司增值税发票未开具致使可以抵扣的税款无法抵扣，虚开的增值税发票税款额与别人欠开的税款额相同，最后抵扣了自己有权予以抵扣的税款额。这里，在形式上虽然与以骗取税款为目的的虚开行为相同（都有虚开行为），但行为人主观上没有骗税目的、客观上没有也不可能造成国家税收损失，因而在规范评价上，在事物的本然之理上，二者不具有意义一致性，不应构成本罪。一言以蔽之，《刑法》第205条字面上虽然没有规定虚开增值税专用发票罪的目的要件，但从规范意旨出发，应当做限缩解释，本罪必须具有骗取税款目的，主观上没有骗税目的、客观上没有也不可能造成税收损失的虚开行为虽然符合了《刑法》第 205条的字面规定，但在事物本质与规范意旨上，与以骗税为目的的虚开行为不具有等置性，应当排除在虚开增值税发票罪构成要件之外。

三、类型思维的刑法方法论意义

（一）类型思维标志着刑法学对传统主体一客体分离的认识模式的摒弃

在人类认识事物的方式上，存在着主体—客体分离的认识方式与主体-客体并存的认识方式。主体—客体分离的认识方式为自然科学所采纳。自然科学以探索客观自然规律为己任，认为自然规律是客观存在、不以人的意志为转移，人们只能认识和发现自然规律，而不可能改变自然认识规律。因而，自然科学的认识方式就是主体—客体相分离的模式，“也就是说，认识的主体是采取接受的态度，他并不进入认识过程中，认识是客观的。”{9}183这种主体—客体的认识方式旨在排除认识主体对认识客体的影响，认为主体只能被动的接受认识客体，认识客体的本质和性质是自在的。主体—客体并存的方式属于精神科学的认识方式，它认为任何理解的学问都不可能像自然科学那样客观、绝对，在理解的问题上首先面对的是前理解，主体总是将自己不可避免地带人到理解中，它反对客观性认识定义。如，海德格尔认为，任何理解都离不开前理解，即前有（Vorhabe)、前见（Vorsicht)、前把握（Vorgriff)，人们在做任何认识活动之前，已经置身于包含有他的文化背景、传统观念和风俗习惯等的世界当中，人们必然从特定观点、角度来解释某一事物，而这个观点或角度是在我们所看到的东西之前就形成的。{25}183一184伽达默尔进一步认为，事物的存在和人的存在并非是分离的，理解事物的存在就是理解人自己的方式，所谓主体—客体之间的对立与分离，在伽达默尔看来并不存在。{26}341以下

长期以来，刑法学受自然科学的影响，采取了主体—客体分离的认识方式，认为刑法含义是客观存在的，是明确、确定的，人们只能接受刑法本身的客观含义，在确定刑法条文的含义时，应尽可能排除人们的主观影响，以字典为依据，以保证认识客体—刑法含义本身的客观性。主体—客体相分离的认识模式契合了法律安定性、客观性的需要，因而一直备受自然法与法律实证主义的青睐，成为主要的法学认识论上的方式。“自然法与法律实证论皆致力于客观的认识定义、实体存有论之法定义（法律定义）、包摄的意识形态以及封闭体系之理念。”{4}60与此相应，三段论法、涵摄、抽象作用、明晰性、普遍概念这些范畴成为法学领域中最流行的范畴，概念思维下的形式逻辑、三段论演绎推理等同于刑法适用过程。

然而，刑法学不同于自然科学，它属于理解性的精神科学。刑法诠释学认为，刑法不应被局限为一个历史的文本，而应透过解释被具体化，刑法文本应该在具体案例中以不同的方式重新被理解，刑法“对于现时案例的应用就是对于过去的刑法文本所做的理解”，这种理解是将“过去带人到现在”，{22}189将主体带人到理解过程，从而赋予刑法文本开放的、更丰富的内涵。这种刑法规范向着案件事实开放、案件事实向着刑法规范靠拢的刑法诠释学循环过程，并非主体—客体分离的认识模式所能胜任，这种刑法适用的积极角色也非概念思维的形式逻辑、三段论法所能完成。刑法解释的这种“主体—客体并存”的认识方式，法律发现过程中的这种诠释学特性是由类型思维来完成的。法官运用类型思维沟通当为的法律规范与存在的案件事实，调和规范的正义性与规范的安定性。类型思维具有形成法律的、创造的、革新的功能，“一方面使制定法能够有生产力、历史性、适应力，另一方面也限制法律发现者的恣意 —换言之，我们运用类推、事物本质、类型之思维方式”。{9}185

综上所述，传统的主体—客体分离的认识方式在刑法学上的运用就是概念思维的形式逻辑与三段论法，随着人们对刑法学科学性质的重新认识，主体—客体并存的认识方式取代了自然科学的主体—客体分离的认识方式而成为刑法学上的认识方法，而类型思维因其满足了刑法理解的“主体—客体并存”的认识方式与刑律适用的诠释学特性，一经引入刑法学就成为最重要的刑法思维方式。正是在这个意义上，我们说，类型思维标志着刑法学对传统的主体—客体分离认识模式的摒弃和对主体一客体并存认识模式的采纳。

（二）类型思维意味着刑法解释立场与方法的革新

刑法适用离不开刑法解释，而解释刑法采取何种立场与方法则决定着解释结论的合法性与妥当性。在刑法解释立场上向存在着形式解释与实质解释、主观解释与客观解释之争。

与18、19世纪概念思维盛行相对应，形式解释、主观解释成为当时刑法解释的基本立场。人们不但拘泥于对犯罪构成要件的字面含义解释，而且固守概念思维的封闭性、静止性，认为构成要件语词含义总是固定不变的，解释者不是探求刑法语词在此时的含义，而是探求固守立法者在立法当时使用语词的意义，司法者在进行犯罪构成符合性判断时只需进行形式的、字面的判断，案件事实是否符合了构成要件字面含义的判断替代了构成要件本身的价值评价、意义导向。如，当时的德国帝国法院固守“物”必须是有体的观念，坚持认为盗窃电能不属于当时刑法上的盗窃罪，不能作为犯罪处理，直至后来德国刑法修改增加了关于窃电的规定，盗窃电能的行为始被刑法规制。

类型思维引入刑法学意味着刑法解释立场的重大改变。类型思维是具有价值导向的思考方式，类型思维在解释与适用刑法时，除了关注犯罪构成要件的语词含义，它还回溯到语词背后的指导性价值观，它不满足于将案件事实与犯罪构成要件语词之间的简单、外观对照，更注重于案件事实与犯罪构成要件所描述的典型事实在价值评价、意义导向上的同一性。这种价值导向、意义关联的类型思维对应的必然是刑法的实质解释。当今的德国、日本的刑事判例愈加出现了采用实质解释的倾向。如，德国联邦法院把使用浓盐酸强盗认定是使用武器强盗，认为伪造文书罪的文书不限于传统意义上的纸质文本，而包括诸如软木塞标记、油漆工人符号、啤酒垫上划线、计时钟上的洞等具有证明作用的符号，将股份公司“声誉”受损视同自然人“名誉”受害而以侮辱罪加以处罚，等等，凡此不胜枚举。{9}61再如，日本最高法院判例认为违反狩猎法而捕获的羚羊软皮相当于该法第20条所言的“鸟兽”，认为旅馆经营者每夜使卖淫妇在其旅馆上班集合，若有客人就使其在该旅馆内卖淫的行为相当于《防止卖淫法》第12条的管理卖淫罪中的“使居住”，认为文书的照相复印相当于《刑法》第155条的伪造公文书罪中的“文书”，等等。{27}70

此外，类型思维还带来刑法解释目标由主观解释向客观解释的转变。类型思维认为刑法文本应向现实生活开放，向案例开放，每次对新的案件事实的适用都带来刑法文本的新生命力，刑法解释自然应重在探求犯罪构成要件当下的含义，而非立法者立法当时的含义。对此，伽达默尔指出：“使流传下来的法律适合于现代需要的法官无疑在解决某项实际的任务。但是他对法律的解释决不因为这种理由而是一种任意的再解释。在这里，理解和解释依然就是认识和承认某种有效的意义。法官试图通过把法律的‘法权观念’与现代联系起来去适应这种观念。这当然是一种法律上的联系。法官试图要认识到东西正是法律的法权意义—而不是法律公布时的历史意义或该法律任何一次应用时的历史意义。”{26}421伽达默尔这里所说的“法权观念”其实与考夫曼所称的规范意义、事物本质具有相同含义，都是指“法律在客观上的实质内涵”。 {22}227

在我国刑法界，刑法的形式解释论、主观解释论还随处可见。如，对于组织卖淫罪，有人认为卖淫的字典含义是女性向不特定的男性以换取对价为目的的出卖肉体，因而对于现实生活出现的组织男性向男性从事性交易案件超出了立法者当时的语词含义，立法者当时并未预料到同性卖淫的情况，所以不应作为犯罪处理。{28} 对于我国《刑法》第262条规定的拐骗儿童罪，有人认为拐骗的字面含义就是用欺骗、利诱的手段使不满14周岁的人脱离监护人，因而以收养为目的的偷盗婴幼儿、抢夺婴幼儿的行为尽管危害性很大，但不属于“拐骗”，只能根据罪刑法定原则作无罪处理[3]。特别需要指出的是，罪刑法定原则在我国确立后，依据该原则而进行形式的刑法解释与机械的司法适用的倾向愈加明显。

笔者认为，类型思维作为法学思维的基本思维，要求我们改变过去概念思维下的刑法形式解释论与主观解释论，确立刑法的实质解释论与客观解释论。{29}110-130{30}(31）在类型思维下，刑法的实质解释论与客观解释论要求我们不能盲目地将案件事实与刑法条文机械、外观地对应，而应回溯到刑法条文背后的规范类型，回溯到刑法条文的价值指向与实质内涵。即，罪刑法定之“罪”，是指类型化了的罪行，而非简单地指罪行实施的具体形式、方法和步骤。{32}罪刑法定之“法”，不是机械地由“字义”来定，而是由法律的“目的”、“意义”来定。{5}145应该从本质上考量立法精神，准确理解刑法规范的完整内容与立法趣旨，在不超出可能的字面含义范围内，对案件事实与犯罪构成要件的价值取向进行评价，如果取向一致，即使案件事实超出了犯罪构成要件的通常含义，也应解释在构成要件的范围内。

以实质的刑法解释观诸上述案例，卖淫的通常含义虽指女性向男性提供性交易，但社会生活的发展使得男性向男性、男性向女性提供性交易的情况逐渐增多，组织同性之间进行性交易在对社会良好风俗的危害上与卖淫的典型含义并无二致，即二者在意义关联上具有本质的一致性，卖淫的本质就是与不特定人进行性交易，所以组织同性性交易当属于组织卖淫罪；拐骗儿童罪的典型情况与通常含义虽然是采用欺骗、利诱方法使儿童脱离监护人的监护，但为收养等目的盗窃、抢夺儿童的行为与该罪的典型情况同样侵犯了儿童的人身权利，二者在价值评价上、在规范的正义上具有一致性，并且盗窃、抢夺儿童的行为没有超出“拐骗”的可能含义范围，因此应将以收养等目的盗窃、抢夺儿童的行为实质地解释在拐骗儿童罪的构成要件范围内。

（三）类型思维带来了对刑法中禁止类推解释原则的深思

自罪刑法定原则产生以来，禁止类推解释向被视为罪刑法定原则的当然之义，是法治国的形式保障之一，人们似乎从未对禁止类推解释原则产生过怀疑。

类型思维使学者们对被视为当然法则的禁止类推解释原则提出了质疑与反思。德国学者萨克斯（Sax)首先提出，类推与目的解释是互通的，既然目的解释在刑法上是被容许的，那么类推在刑法上也应该是允许的，类推禁止并不存在[4]。考夫曼则更进一步指出，无法律无犯罪这个原则不可能意味着严格的禁止类推，因为这种禁止必须具备以下前提，犯罪已在法定的构成要件中经由明确的概念完全地加以定义，然而这是不可能的。既然完全将类型概念化的立法目的不可能达到，那么司法的任务就是一再回溯到制定法所意涵的类型，目的论解释的本质在于它并非以抽象的法律概念而是以存在于该概念背后的类型进行操作的，类型思维、目的论解释本质就是类推思维，考夫曼进而主张法律认识一直是类推性的认识，法原本即带有类推的性质。{9}123、119、45

考夫曼是在更广泛的意义上使用类推，它包括了法律推理方法中的类比推理，而不仅限于我们所讲的类推解释。类型思维下将不典型的案情与犯罪构成要件所预想的典型事实进行比较，忽略它们外观上不重要的差别，而找出二者在规范意义上、在事物本质上的相同，最后将不典型案情归类到犯罪构成要件，因而类型思维就是比较的思维，就是法律推理中的类似推理思维。犯罪构成要件要适用于任何一个现实的案例，都要在类型思维下进行这样的类似推理，在这个意义上，考夫曼认为法原本带有类推的性质具有合理性。

但将类推解释与法律推理上的类似推理混同使用，在我国则容易引起误解。在我国禁止类推解释是有其特定意义的，应该区分使用类推解释与类似推理两个不同的术语，类似推理虽然是法律推理不可或缺的重要方法，但若将类推解释混同类似推理，容易在我国这样刚刚推行法治、司法素质有待提高的国家，造成侵犯人权的类推适用死灰复燃。{33}12-17

另一方面，类型思维也使我们应该认识到被禁止的类推解释与被允许的扩张解释并不存在本质上的区别，二者的差异仅仅在于程度上：解释结论是否超出了国民的预测可能性。因而，当做出某种解释结论时，我们应当充分的、理性的论证该解释属于扩张解释，而不能简单地冠以“扩张解释”之名就获得了合理性。类型思维所带来的反思类推解释禁止对我国的真正启发意义应在于，我们不应简单根据“禁止类推解释、允许扩大解释”这一原则，武断、当然声称某某解释是类推解释应予禁止、某某解释是扩大解释应予采纳，而应理性地、充分地论证为何此解释是应允许的扩张解释或应禁止的类推解释。如此，我们不会认为，组织同性之间性交易属组织卖淫罪的解释是类推解释；我们同样不会认为，2001年4月10日最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》将医疗机构或者个人购买、使用明知或应知是不符合保障人体健康的国家标准、行业标准的医疗器械、医用卫生材料，对人体健康造成严重危害的行为解释为销售不符合标准的医用器材罪是可允许的扩大解释。实际上，简单声称某一解释是允许的扩大解释（其实可能是类推解释）而不加以论证，其带来的侵犯人权危险并不比直接允许类推解释小。因而，当学者们认为这是允许的扩大解释时，当法官根据扩大解释来定罪量刑时，就应承担扩大解释的实体性论证义务，即证明该扩大解释具有实体的正当性与形式的正当性，而非简单宣称是扩大解释就具有不证自明的合理性。“这种实体上的正当性是指必须证明行为具有处罚必要性，且解释的结论在文字可能具有的含义里，没有违背国民的预测可能性；这种形式上的正当性是指解释的结论符合刑法体系逻辑和谐、一致的要求，且不违背类似问题应该得到类似处理的法治原则。”{34}

主张类型思维并非要求推翻类推禁止原则，而是提醒人们反思过去那种根本不加以求证而只以“此解释是允许的扩大解释、彼解释是禁止的类推解释”来下定论的习惯做法，是要彻底改变过去那种轻描淡写的判断理由，即不能再以“这仍在可能文义范围之内”、“这只是一种扩大解释”来交代判断过程。{22}94为了真正满足刑法的保障功能，类型思维要求“法官必须清楚而彻底地告诉人民其判决的理由，正当化（re-chtsfertigen)、反思（reflektieren）与证明（ausweisen)其从事的决定”。{20}164这就是类型思维带来的反思类推禁止原则给我们的真正意义！

 

【注释】

[1]最高人民法院司法解释出现的将一些不应被界定为非法经营的行为解释到本罪当中来，从而使本罪变成口袋罪的情况，这应属于司法解释的不合理性，而不是本条采用了例示法导致的不合理性。

[2]关于本案的详细介绍与精到评析，参见陈兴良：《不以骗取税款为目的的虚开发票行为》，载《法商研究》2004年第3期。

[3]对此观点的评析，参见姜伟、陈正云：《罪刑法定与刑法解释》，载《人民检察》2001年第1期。

[4] 〔德〕Sax, Das Strafrechtliche′Analogieverbot, eine methodol-ogische Untersuchung ueber die Grenze der Auslegung im geltengdendeutschen Strafrecht, 1953, S. 152．转引自徐育安：《刑法上类推禁止之生与死》，台湾1999年版，第52页。

法律思维的含义篇4

［分析］对图像中直线在两轴上的截距的物理意义进行分析，便可获得解题突破。直线在纵轴上截距的物理意义解答该题的最主要的特征就是如果按平时习惯的思维，凭直觉和表象来理解物理图像，总是会过度的强调矢量性和动态的，过多地考虑图像的斜率的变化，解题难度自然就增大，而从图像的外延的含义去考虑得出重力加速度，只要正确理解这里的负值表示的是加速度的方向就可以了，在此基础上再来理解图像的斜率就简单多了，同时这里的图像的外延的含义也是与背景和实际相符，这样解题思路就开阔了很多。

通过对图线的外延的含义和与实际相联系的理解，经常进行一些合理外推，就更能激发学生的发散思维能力，活跃学生的解题思路。将这种合理外推运用到其他的一些实验问题上，既能开拓学生的思路，实现一题多解，又能培养学生创造性思维。

例1．在用电流表和电压表测电池的电动势和内电阻的实验中，所用电流表和电压表的内阻分别为0.1Ω和1kΩ，下面分别为实验原理图及所需的器件图。（图2，3）

(1)试在下图中画出连线，将器件按原理图连接成实验电路。

(2)一位同学记录的6组数据见表。试根据这些数据在下图4中画出U―I图线。根据图线读出电池的电动热ε=?摇?摇 ?摇?摇V，根据图线求出电池内阻r=?摇?摇 ?摇Ω。

（1991年全国高考题）

［分析］电源电动势ε和内阻r是电源的两重要特征量。干电池内阻约零点几欧（比铅蓄电池内阻大），不能提供大电流（比铅蓄电池要小得多）。一般额定电流在零点几安。电动势约为1.5V，所以实验用电压表应选0～3V档。电流表应选0～0.6A档。因为电压表内阻大，Rv＞＞r，在电路中分流作用很小，而RA――电流表内阻――尽管很测量电路应采用电流表内接法。

从测量原理上看，由全电路规律U=ε―Ir，因电源电动势ε与内阻r对一给定电源通常认为是不变的，此式表明端电压U是电路电流I的一次函数．只要改变外电阻大小，就可获得各组U、I数据。作U―I图

由以上分析本题可解答如下：(1)电路实物连接图如5所示。

(2)根据测得的数据所作U―I图像如6所示。

从图像中得答案：ε=1.46V，r=0.72Ω。

在对该题的分析解答过程中，关于电源电动势及内阻的测量，实际上要求用数学图像法处理，这是高考对实验能力考查的一个重要方面。用图像法处理数据求测量值，可以简化复杂计算并起到取平均值减小随机误差的作用，同时该题用描点法得到图像以后再进行合理的外推，外推得到的与纵轴相交的截距为电源电动势，与横轴相交的截距为短路电流，虽然不也许短路和真正做到电流为零，正因为如此才需要对图像进行外推，但毕竟其外延的含义与背景和实际相符，所以还好理解。

被测电源的电动势和内阻？

［分析］本题可以用解析来解，即改变电阻箱R取两个不同阻值时对应的电流表的示数，根据闭合电路欧姆定律列方程组求解，但为了减小误差使结果更趋合理，本题可采用图像法处理实验数据，若用图像法则为了得到一条直线，可先建立线性方程，即由闭合电路欧姆定律：

电源的内阻r。

值得注意的是本题一方面建立图像的目的性很强，这本身就要求我们要有很强的思维能力，另一方面是对应纵轴截距为负值，而电阻值不可能是负值，电流的倒数为零即电流为无穷大也是不可能的，这就与背景和实际不相符，理解起来就更加困难。但正因为如此，就更能体现合理外推是一种重要的物理思维方法，它能得出物理图像的外延含义，虽然没有具体的物理意义，但它就象理想化模型一样，具有更大的思维空间，如果能够多进行这方面的思考，可以引发我们的发散思维能力，对有些难点问题就能够发挥自己的想象把问题弄清楚。

无限外推，朝r增大外推就能很好的理解理想气体的概念，朝r增大外推不能与分子间距不可能为零这一实际背景相符，但也能给我们一个充分的想象空间，对学生理解分子势能的正负、分子力和分子势能的变化规律有很大的帮助。

法律思维的含义篇5

【关 键 词】马克思主义理论/理论创新/维度

同志指出：“创新是一个民族进步的灵魂，是一个国家兴旺发达的不竭动力，也是一个政党永葆生机的源泉。”他从民族、国家、政党紧密联系的3个方面精辟地阐明了创新的价值目标和重要作用。当前，十六大提出全面建设小康社会，开创中国特色社会主义事业新局面，认真学习贯彻十六大精神，按照同志要求，就要不断“研究新情况，解决新问题，形成新认识，开辟新境界”。因此，创新观念、创新思想就显得尤为重要，它必将涉猎、渗透、凝结在诸如经济、政治、文化及其理论、体制、科技等领域或层面。其中，理论创新则是其他一切创新的思想基础。对此，本文拟对马克思主义理论创新的几个维度及其关系问题谈点浅见，以达共勉。

一、从马克思主义理论理论思维发展“轨迹”的“链条结”、逻辑纽结维度来看创新和“扬弃”超越的关系

马克思主义理论从其孕育、创立之日起，其理论思维发展的“轨迹”并非是一条直线，而是随着时代的特征、历史的条件、实践的发展、生产方式的变化、科学技术发展的水平等情况而与时俱进，并紧紧和上述情况以及形成创新思想的“源”和“流”凝结在一起，呈现为理论思维发展“轨迹”不同性质和同一性质的“链条结”、逻辑纽结。而凝聚在其“链条结”、逻辑纽结的思想营养、思想精华则是创新，从而内在必然地形成创新和“扬弃”超越的关系。马克思理论的创立本身是一种创新，而且是根本性质不同的革命变革。它“扬弃”了德国古典哲学尤其是黑格尔哲学辩证法的“合理内核”和费尔巴哈哲学唯物主义的“基本内核”；“扬弃”了英国古典政治经济学亚当·斯密、大卫·李嘉图的“劳动价值论”；“扬弃”了法国空想社会主义者圣西门、傅立叶和英国欧文对资本主义的批判和对未来社会的预测的有价值的部分。并在此基础上，加以革命的改造；同时又溶入了新的发现，从而进行理论创新，以顺应历史发展的客观要求，创立了以无产阶级科学世界观和方法论为全部理论基础的崭新的马克思主义理论。这种崭新的马克思主义理论无论从其根本性质、历史地位、价值目标、伟大作用诸方面，都远远超越了黑格尔、费尔巴哈、亚当·斯密、大卫·李嘉图、圣西门、傅立叶、欧文及其理论。这种超越是不同性质理论思维发展“轨迹”的“质”的飞跃，是“突变”。从科学理论思维发展的逻辑连续性分析，除上述不同性质的质变、“突变”外，仍然存在着同一性质理论在不同条件下的“量”的扩展、超越。这种理论创新的“量”的扩展、超越，是在坚持整体理论体系的前提下，对某些局部或个别的结论，因实践条件的变化而作出的某些调整、修改或改变，这正是对马克思主义理论丰富和发展的体现。譬如：处在自由竞争的资本主义社会的马克思恩格斯，从分析资本主义的基本矛盾出发，拟从资本主义很高的生产力的发展要求，冲破其狭隘的生产关系，从而使生产的社会化和私人资本主义占有这个资本主义社会的基本矛盾尖锐化，导致社会主义革命的逻辑推理而设想，社会主义革命将首先在那些发达的资本主义国家发生。因此，恩格斯指出：“共产主义革命将不是仅仅一个国家的革命而是将在一切文明国家里，至少在英国、美国、法国、德国同时发生的革命。”(《马克思恩格斯选集》第1卷第241页，第2版)马克思恩格斯所提出的社会主义革命同时取得胜利的理论，在资本主义发展到垄断阶段以后，形势发生了一些变化。列宁发现资本主义经济政治发展的不平衡规律，并由此得出了社会主义将在一国或数国首先取得胜利的论断。列宁于1915年在《欧洲联邦口号》一文中写道：“经济政治发展的不平衡是资本主义的绝对规律。由此就应得出结论：社会主义可能首先在少数甚至在单独一个资本主义国家内获得胜利。”(《列宁选集》第2卷第554页，第3版)上述列宁关于社会主义革命的“一国胜利论”是对马克思主义理论关于社会主义革命同时取得胜利的理论在新形势下的理论创新，是符合逻辑思维发展规律的必然，是马克思主义理论同一性质理论思维发展“轨迹”上的“量”的扩展、超越、丰富和发展的范例。

二、从马克思主义理论产生的根基点、生长点维度来看创新和求实求真的关系

马克思主义理论最根本的特征是它的实践性。其理论来源于实践，经过实践反复检验，并在实践中不断发展。实践是孕育、产生、发展马克思主义理论的“肥沃土壤”，因而其理论创新一刻也不能离开实践。这就决定创新和求实的这种辩证统一关系成为贯穿于马克思主义理论发展的“中轴线”。其中，求实是创新的前提和基础，创新是求实的必然和结果。没有求实的创新，不是科学唯物论的创新，不是真正的创新；没有创新的求实，是死板的机械唯物论的求实，是没有生命力，没有发展前途的。这里所说的“求实”是求实的“静态”和“动态”的辩证统一观，它包括3层含义：一是指坚持一切从现存的事物的实际出发；二是指坚持一切从事物变化了的实际出发；三是指坚持一切从不同时空、不同条件下事物的实际出发。这是创新的前提，是求实和创新辩证逻辑思维发展的第一阶段。第二阶段是“求是”。求是是指探求事物运动、变化、发展的规律性。它也包括3层含义：一是指事物某一层面的规律性；二是指不同层面的规律性；三是指较深层次、更深层次的规律性。这是求实和创新辩证逻辑思维发展的关键阶段。第三阶段是“求真”。求真是指人们对于客观事物及其规律性的正确认识(或正确反映)，即指在人们的头脑里包含着符合客观事物及其规律性的客观内容，是客观真理，而且是已被实践反复检验的客观真理。这是求实和创新辩证逻辑思维发展到人们获得认识的成果即获得客观真理阶段。人们获得客观真理，只能说是处在“客体主体化”形成人们的正确思想阶段。那么，要实现人们的正确思想，以其指导实践，改造客观世界，变革客观事物，以实现人们的价值要求、价值目标时，就是求实和创新辩证逻辑思维发展的第四阶段，即“主体客体化”阶段，它也是求实和创新辩证统一关系在其运动、辩证发展的一个周期的最后阶段，即落脚点。从求实和创新这一辩证逻辑思维运动分析，“求实”、“求是”、“求真”以及实现其价值目标各个阶段，都是紧紧和创新联系在一起。由此可知，求实思想和创新思想是指对同一个问题思考的两个侧面，是“一而二”、“二而一”的一对紧密联系、不可分割的辩证纽结。

三、从马克思主义理论前提特征的科学性、真理性维度来看创新和继承坚持的关系

科学性、真理性是马克思主义理论的前提和根本特征之一。正因为如此，160多年来，它以强大的生命力、巨大的感召力、无法估量的震撼力影响着全世界，为全世界被压迫民族的解放运动和无产阶级的革命运动，提供着科学的精神力量和强大的思想武器。马克思主义的“实践观点”、“生产观点”、“群众观点”、“矛盾观点”、“辩证唯物观点”、“实事求是观点”等一系列基本观点永远是指导人们认识世界和改造世界的最根本的科学观点。马克思主义的唯物史观科学地揭示了人类社会发展的普遍规律，揭示了社会生产力和生产关系的矛盾运动与经济基础和上层建筑的矛盾运动交织在一起，推动着人类社会由低级阶段向高级阶段发展这一客观规律。马克思主义的剩余价值学说，科学地揭示了资本主义社会产生、发展和必将灭亡的特殊规律，深刻地揭示了资本主义经济运动和雇佣劳动剥削的本质，揭示了生产的社会化和资本主义私人占有的无法克服的“固有矛盾”的“症结”。“二战”后，资本主义在发展过程中虽然出现某些新的变化，诸如：通过发展合作制、股份制、基金投资等手段，使部分财产权在社会层面得到扩散；不断完善市场经济体系，有效地运用计划经济的调控等手段，提高了社会保障水平；通过跨国公司，以科技领先地位尤其是高科技的发展，使资本主义得到相对稳定的发展。但这一切变化，并没有改变马克思主义所揭示的人类社会发展的客观规律；没有改变资本主义的“固有矛盾”；也没有改变社会主义必然代替资本主义的历史发展趋势。因而说，马克思主义从根本上整体上科学地揭示人类社会发展的客观规律的科学理论，并不因其某些条件的变化而“过时”，也不因其某些局部性或个别结论的改变。而失去其科学理论耀目的真理光芒。正因为如此，要坚持对马克思主义理论创新，就必须要在继承、坚持马克思主义的科学世界观、方法论及基本原理的基础上进行。只有这样的理论创新，才是可靠的、坚定的、坚持正确方向的科学创新。

四、从马克思主义理论在新形势下、新条件下，指导实践的社会功能维度来看创新和“结合”发展的关系

法律思维的含义篇6

关键词：法理学；教学；功能；路径

在高校素质教育的模式下，作为法学核心课程中唯一的理论法学，《法理学》在培养法学理论基础和法学方法论上有着其他课程无法替代的作用，是学好其他法学专业课程的前提，也是进入法学知识殿堂的阶梯。而从实用角度讲，《法理学》还是考研综合课和司法考试综合课的必考科目。可见，法理学课程在我国法学教育中的地位及重要性已不需要详细论证。然而，由于我国长期以来法理学理论渊源的单一性和法律文化的缺失、法理学研究的问题及其方法本身具有形而上的特性以及法理学课程内容的博大精深等原因，客观上增加了其教、学的难度，因而真正论及法理学课程的功能及其实效并不乐观。在倡导并推行素质教育的形势下，有必要阐明在本科法学教育中法理学教学的重要功能。

一、培养法律理念

就法律的研究与学习而言，法律理念的培养比法律知识更为重要。法律理念是关于法的精神、思想或观念，其中包括对法律的信仰，是指导法律思维活动和法律知识运用的活的灵魂。法律理念首先是法的精神和灵魂。它是隐含在定型化、条文化的法律文本之中的，没有显现为具体条文的隐性的法，但它却有着比相对固定、确定的法律条文更为重要的作用。它对立法和法的实施都有指导意义，例如指导法官正确行使司法自由裁量权。可以说，一个法律条文的适用是否达到了预计的结果或实效，与具体操作者是否理解、掌握了该条文所体现的法律精神、理念并予以贯彻密切相关。法律条文传递的仅是字面含义，是表面现象，潜藏在法律条文后面的法理及法律的精神、理念才是支撑法律条文的灵魂。单纯依靠定型的、硬性化的法律条文很难应对千变万化的社会生活；而法理和法律精神作为法律条文的灵魂则是活的法律，具有相当的普适性，能够应付纷繁复杂的社会现实。事实上，把法律运用于具体案件的过程就是法律工作者将对法律条文与其背后的法律精神、理念的理解二者相结合具体实施、操作的过程。例如“任何人未经审判不得被认定为有罪”这一规则就体现出无罪推定、程序公正与实体公正同样重要、对被告人的人权保护等理念。

因此，要想学好、用好法律研究掌握法律条文固然重要，但不能仅限于法律条文本身，而是要探究条文之后的法理，追溯法理背后的法律精神。其次，法律理念还是法律的观念和信仰。法律观念是人们对法律的认识与态度；法律信仰是人们对法律的崇尚和信服并以之作为行为的最高准则，这是建设法治国家的关键性要素。法律信仰是在具备相当法律知识的基础上养成的以法律的观点和方法认识和解决问题的法律观念的前提下形成的，是法律学人和法律职业者首先必须具备的专业品质。只有崇尚和信奉法律，才能养成自觉守法和维护法律权威的习惯，才能忠诚法律，并在需要时挺身而出捍卫法律的尊严。没有法律信仰的品格就不能成为合格的法律人。

理念与知识、原理不同。法理学教学的主要功能之一就是在向学生传授法的知识、原理的同时，对其进行法律观念的熏陶，为培养其法律理念奠定基础。部门法学主要是传授具体的法律知识、原理与技能，法理学则是通过基本法律理论的传授向学生灌输法的正义与公平、自由与秩序等的价值、执法与司法的客观、公正的法律观念，培养学生的法律理念并最终促使他们生成法律信仰。值得一提的是，德国法学家拉伦兹的一句话也应该是一个司法理念，法官“除非有严重的法律不法之情形，其不得动辄基于法理念修改实证法。”

二、训练法律思维

关于法律思维，我国学者的研究起步较晚，目前应该说还没有一个通行的概念，但对于法律思维的存在而且应该是职业法律群体所特有的一种思维形式尚有共识。本文使用的概念是法律思维“系指生活于法律制度框架之下的人们对于法律的认识态度，以及从法律的立场出发，人们思考和认识社会的方式，还包括在这一过程中，人们运用法律解决问题的具体方法。”

就此而论，法律思维包括三层含义：一是人们对法律的认识态度，即人们对法律现象的看法、评价，这是它形而中的一般功能；二是人们思考和认识社会的方式，即受法律意识和操作方法所影响的认识社会现象的特殊方式，这是它形而上的抽象功能；三是人们运用法律解决问题的具体方法，即对社会现象的法律解释、法律调整的具体措施，这是它刑而下的实用功能。法律思维也同其他思维一样是从社会实践中产生的人类特有的精神活动，同样可以通过专业训练获得并形成熟练的思维定式。法理学不仅训练学生关于法律的理论思维，即透过法律现象和概念的表象分析挖掘其背后所体现的法律思想、理念和精神，而且训练学生根据法律的实践思维，即掌握法律规范适用于具体案件的思维活动过程和规律性的特点，但侧重于总结它背后体现出的法理和精神理念，其目的仍然是为培养法律理论思维服务。

法律思维只依据事实和法律，在以实在法规定为大前提的情况下，通过推理寻找行为和结果之间的因果关系以及事实和法律之间的联系。法理学训练学生的法律理论思维不仅适用于学习理论法学以解析抽象、宏观的理论问题，它对于部门法学包括实体法和诉讼程序法同样适用，因为每一个具体的法律规范背后都包含着某种法的精神或理念，如果只看到法律条文的表面含义而看不到隐含在其中的法律精神或理念，就不可能很好地理解法律。

三、掌握法学方法论

简单地讲，方法是为达到一定目的而要选取的步骤、手段。理论上对于方法的系统研究就是“方法论”。所谓法学方法论，“是指对法律研究方法的研究，法律研究包括法学理论的研究和法律操作的研究，而后者又包括：法律解释、法律推理、法律思维方法。”也有学者认为，法学方法应该是仅指法律方法即法律运用的方法。法学方法论近几年来逐渐在我国法学界和实务界引起重视，目前相对通行的观点是，法学方法论包括法学理论研究的方法和法律应用的方法，其中法学理论研究的方法又称法学方法，诸如阶级分析方法、价值分析方法、历史分析方法以及实证研究方法、比较研究方法、社会调查方法等，而法律解释、法律推理、法律思维、法律论证等又称法律方法或法律应用的方法。

上述法学方法并不是只对将来从事纯粹的法学理论工作有用，法学本科生掌握这些方法对他们在学校平时为完成学业的探究性学习、自主学习以及毕业论文的写作都有着工具性的意义。法律推理是一种重要的法律方法，它同普通推理一样分为演绎推理和归纳推理，前者是从一般到特殊，优点是由定义根本规律等出发一步步递推，逻辑严密结论可靠，且能体现事物的特性。缺点是缩小了范围，使根本规律的作用得不到充分的展现。归纳推理是从特殊到一般，优点是能体现众多事物的根本规律，且能体现事物的共性。缺点是容易犯不完全归纳的毛病。这两种推理方法在应用上并不矛盾，可以根据不同的问题结合使用而有所侧重或者选择单独适用。法律论证则是对法律推理的过程及其结论用语言形式表述出来，尤其要证明法律推理所得结论的正确性，这在一些法律文书中都能充分体现。

四、《法理学》功能的实现路径

法理学本科教学如何进行方式方法的改革完善，更好地实现培养法律理念、训练法律思维和掌握法学方法论的功能，关键在于能否探索出一条理性的路径。传统的课堂教学方式被称作“一言堂”，由教师按照演绎推理的逻辑思路系统讲解知识，循序渐进地推进教学，控制课堂教学进度，保证按照教学计划完成教学内容。但这种教学方式不利于创新，被认为是学生被动学习的罪魁祸首因而一直处于被批判的境地。而笔者认为，对于本科生的法理学教学，坚持这种传统的授课方式仍然是必要的，它可以使学生系统、全面地掌握法理学知识，建立扎实的法学理论基础，并且能够更好地了解、学习法学方法。至于这种教学方式的弊端，则应该采取措施积极进行改革和完善。只有在传统教学方式的基础上进行更新，使教学方式方法尽可能地多样化，法理学教学才能更好地实现其功效。为此，可以着重在以下方面进行改进：

第一，教师要研究教材和了解学生。完善的教材可以更好地为教、学服务。教师要对所选用的《法理学》统编教材进行分析、比较研究，按学时需要决定取舍，要了解学生的学习状态，对学生的学习难点作到心中有数，这样才能有的放矢地制定教学计划和授课方案。

第二，实现教学方式的多元化。在教学中做到促进四个结合，即学生主动学习与被动学习相结合、教师与学生“教”与“学”互动相结合、传统教学方法与现代化教学手段相结合、理论教学的特点和实践教学的长处互补相结合、法学前沿理论介绍和经典案例分析相结合。

法律思维的含义篇7

关于构建人类命运共同体。构建人类命运共同体是和谐哲学基本特征的生动体现和具体运用。毛泽东同志曾指出，矛盾的同一性包含矛盾双方“相互依存”和“相互转化”两种含义，并与事物的量变和质变两种状态相对应；则明确地把“相互依存”“共生共荣”作为和谐定义的基本内容。懂得和谐哲学的这些含义，不仅可以使我们更深入地理解人类命运共同体的深刻含义，而且可以启发我们进一步理解通过增强“四个意识”加强党的团结和力量，以及用像石榴子一样紧紧地抱在一起来形容国内各民族的团结等许多相关的现象。

关于底线思维。底线思维与马克思主义辩证法中“度”的概念密切相关。马克思主义辩证法认为，“度是一定事物保持自己质的数量界限”。适度是统一体得以存在的条件，界限就是底线。对待底线，在不同的情形下有不同的态度和方法。基本的态度和方法有两种：一种是突破底线，这是谋求根本改变事物、以破坏旧的统一体为己任的斗争哲学的方法；另一种与此相反，是坚守底线。它是以维护、完善、巩固统一体为己任的和谐哲学的基本态度和方法。指出的“底线思维”，主要服务于治国理政、实现长治久安的需要，包含了丰富的内容。包括对底线要心怀敬畏、防止犯颠覆性的错误、对于国家主权及法纪的底线不可逾越、对敢于超越底线的行为“零容忍”，展开坚决斗争、政策要托底、要居安思危做好工作等。

关于伟大斗争。矛盾的斗争性在中国传统文化中虽不无表述，但却往往被抹杀或忽视。因而，造成许多误解。在马克思主义哲学看来，讲和谐与讲斗争并不是互相排斥的。马克思主义哲学的对立统一规律认为，同一性与斗争性都是矛盾的基本属性。矛盾的同一性是相对的，矛盾的斗争性是绝对的。同一性的相对性表现在，无论是矛盾双方的相互依存，还是相互转化，都是有条件的。矛盾双方在一定条件下相互依存，事物处于相对稳定的量变状态；矛盾双方在一定条件下相互转化，事物便处于显著变化的质变状态。斗争的绝对性表现在，无论是在矛盾双方相互转化的质变状态还是在矛盾双方相互依存的量变状态，都存在着斗争性。所谓和谐，是指矛盾着的双方在一定条件下达到统一而出现的状态。其斗争性也是绝不能忽视的。我们清楚地看到，对破坏和谐的现象不展开坚决的斗争，就没有和谐可言。过去我们想得多、干得多的是革命斗争，今天如何为实现和谐而斗争，是一个需要探索和研究的问题。在这场新的斗争中，我们已经积累了许多宝贵的经验。

法律思维的含义篇8

一、对案例的阅读是准确理解法律的前见之一

一般认为，所有的法律运用都需要解释。这句话的含义是说，我们平常所说的法律是一般的行为规范，是用语言对行为和事件的抽象表述，而司法活动就是把抽象的法律落实到具体的案件之中，以法律意义的方式覆盖事实。根据解释的循环性特征，法律与事实之间实际上也存在着循环关系。这就意味着法律在解释过程中会赋予事实以法律意义，但事实本身作为被理解和解释的对象，对法律意义或者说法律范围也具有重要影响。案例指导制度是从事实的角度对法律进行解释的方式之一。必须明确的是，所有的法律都需要通过解释赋予事实以法律意义，但事实并不是被动的。已经判决的案件事实(经甄别确定为案例的话)对正确理解法律起着示范作用。也正是从这个角度我们可以说，法律解释是一种媒介行为，即根据法律文本的规范意旨赋予事实以法律意义以及根据以往的判决反过来解释法律规范的意涵。事实与法律规范之间的意义是相互融贯的，并不是单方面的由法律来涵摄事实。

值得注意的是，在司法过程中的法律文本不是以句法的方式，而是以意义的方式传达出来，解释者是在法律与事实之间的循环关系中理解法律的。司法实践中已经确定的案例是在具体的情境中理解法律的典范。法官在理解新的案件与法律之间意义关系的时候，应该参考以往的理解，最好能够在此基础上有所创新，以适应新的案件的个别情况。对于赋予事实以法律意义的活动，在很多简单案件中，似乎只有推论意义上的理解，而没有日常意义上所说的解释。这时候案例所发挥的作用似乎更大。因为根据法律再加上根据以往的判例所作出的解释，给法律人带来的是信心，使其对自己的理解更加确信。尽管典型案例强化了法律的固有范围，但是疑难案件却在一定程度上扩展了法律的范围。这也许主要不是一个解释的问题，更多的是牵涉到哲学上所讲的理解。对法律的理解不完全是根据法律的字义的解释，在解释过程中以往的经验对理解法律有重要的参考作用，这种参考就是案例指导，即把对判例的解读当做一种解释方法，在个案中确定法律的意义。

法哲学家们一直在探讨理解和解释的区别。在早期哲学界的论述中，解释和理解是有区别的，起码理解是解释的基础，没有理解则解释就不可能进行。但到了德国哲学家海德格尔和伽达默尔创建了本体论解释学以后，理解、解释和运用就被视为三位一体的了，即理解也是运用，解释也是理解，运用也是解释。然而，出于各种目的，多数学者同意维特根斯坦的论断，即不是所有的理解都是解释。“我们基本赞成本体论解释学的观点，所以认为法律解释，无论是否有需要进一步解释的文本，只要我们在具体案件中释放出法律的意义就属于法律解释。所有的待处理案件都需要法律解释。法律解释就是赋予事实以法律意义的活动。就像拉伦茨所说的那样：“解释乃是一种媒介行为，借此，解释者将他认为有异议文本的意义，变得可以理解。”这是广义的法律解释概念。但是，我们需要提醒的是：解释、理解和应用都是需要前提条件的，其中，必须明确的是仅仅靠语言文字的熟练还不足以准确地理解法律。法律人的以往经验包括理解者自身的经验都是正确理解法律的前提。判例是别人的经验，但是认真解读也可以成为自身理解的前提。所以案例指导制度的确立，在我看来会强化职业法律人对法律的正确理解，当然前提是我们必须选好一些案件作为判例。经典案例的甄别是对最高人民法院或者说高级别司法能力与智慧的一个考验。

二、案例指导制度下的法律解释

我国法学界自20世纪80年代起就开始讨论建立中国的判例制度，但由于文化传统、法官素质和司法体制等方面的原因，使得在中国短期内建立判例制度的设想不很现实，因而很多学者和实务法律人转而求其次，试图在案例指导制度下发挥判例制度的优越性。判例制度的优越性表现在什么地方呢?在英美法系中实行的判例制度，强调判例的拘束力原则，所有的判决都可以依据先例的拘束力原则而发挥作用。大量的判决构成了先例式的法律，对这种法律我们称为判例法。这是一种以与大陆法系的法典法不一样的书写方式而写成的法律。它同样在表述法律的原则与规范，属于法官寻找针对个案法律的权威性法源。其效力地位虽然低于制定法，却有着比制定法更加细化的优点。人们透过娴熟的法律识别技术，不仅可以在判例中发现隐含描述的一般性的法律规则，还可以通过案件事实的识别，发现当下案件适用的具体条件。与很多人的错误认识不一样，判例法虽然是法官在司法实践中创造的，却有效地限制着法官的自由裁量权，因为前例对后来应用判例的法官只留下了空间很小的自由裁量的余地。并且通过判例所确定的法律，与抽象法律规范所表述的法律相比较具有更强的针对性。当然，由于判例太多，一般初学法律的人会感觉如坠云雾，不是专业法律人很难掌握细腻的法律。判例法更需要法律的职业化和专业化。从事法律实践者需要更加专业的训练才能掌握判例法的解释方法。

案例指导制度之下的法律解释与一般的法律解释方法不同。“法律的解释，即在阐明法律文义所包含的意义。”一般来说，主要是在法律文义解释、体系解释和目的解释等方法的使用中来确定法律的意义。这就是狭义的法律解释，是指有解释对象的活动。从这个角度看，法律解释有两种基本形式：一是对法律规定的意义阐释，主要是对模糊语词、相互矛盾的法律规定等进行解

释。语言、逻辑和价值是确定法律的方法。二是在理解和解释清楚文本含义的基础上，赋予事实以法律意义。其实，这两种形式只具有认识论上的意义，在法律思维过程中并没有严格的界限。因为在司法实践中，对这两个方面的思维是相互重合的。法律用语都有一个意义空间。词义上的模糊在方法上可以通过解释予以限缩，但要通过解释完全排除这种模糊地带是不可能的。这种一般的“解释不是一种精确的方法，顶多只能在供讨论的多种解释原则和解释可能性之间做出选择”。法律解释的界限实际上就是在法律文义射程范围内解决问题，包括体系解释以及目的解释都属于广义的文义解释，超出文义解释就需要用其他方法来加以解决。但是案例解释方法与这种方法不一样，它是在情境中即把当前的案件放到当下与之相近的案件的语境来理解讨论。这不仅是涵摄思维以及法律之间的比较，而且是案例之间的类比推论，所以显得更加细腻。最近药家鑫和“赛家鑫”两个死刑案的比较就使云南高级法院对后案启动再审程序。这实际上不仅是两个案件适用法律之间的比较，还是对案件事实之间的比对，在比对中法官能够发现确定符合法制统一原则的判决结论。“如果(穷尽)一切解释努力仍然无法导致对法律问题作出公正的、合乎法感的解决，这样的法律规范就需要予以补充。”案例解释方法就属于这样的广义解释方法。它已经不是拘泥于文字对法律进行解释，而是把解释扩展到经验的范畴。这一点似乎更印证了霍姆斯所讲的法律不是逻辑而是经验的论断。经验包括自己的经历也包括以判例这种形式所做的关于理解前提的累积。

传统的法律解释方法的优点是“反映并说明了法律的变化和重塑方式。这种方法的弱点在于，它过度强调修正的可能性而很少强调解决的可能性；这种方法推崇伟大法官对法律的全面反思，因而忽略了共识和共享的理解的重要作用”。这既是对实际存在的过度解释的批判，也是对在解释法律过程中忽视经验的反思。所以，对于法律解释可以从多个角度观察。法律解释既是理解、应用法律，把一般的法律转换为具体法律的过程，也是帮助人们理解法律意义的过程，同时也是多角度运用法律的方法与技能的展现。我们不能忘记，法律解释既需要建立在三段论基础上的涵摄思维，也需要建立在类比推理基础上到案例指导制度之下的类比思维。关于法律理性与经验都是我们理解法律所不可缺少的因素，因而我们应该从多个角度较为全面地理解和认识法律解释。

法律思维的含义篇9

    现代市场经济社会，民事主体进行交往最重要的形式是合同，法院处理的民事案件中有相当比例的是合同纠纷。当事人通过合同条款来约定权利义务，同时，当事人的约定也是法官裁判合同纠纷所依据的最重要的事实。对于合同事实的认定正确与否直接决定案理处理的正确性。当事人的合同约定是不是清楚明白，不需要任何解释呢？事实证明，这是一种幻想。由于语言文字的多义性模糊性、多义性和歧义性，当事人的文化水平所限及法律知识欠缺，也往往造成合同中的用词不当，使双方真实意思难以明确表达。另外某些当事人故意使用不适当语言文字，以达到其不正当目的。因此，法官在裁判合同纠纷过程中，需要对合同进行解释，以正确认定事实，明确裁判逻辑思维中的小前提，得出正确的裁判结果。笔者发现，部分法官在裁判过程中对大前提即法律规定的解释比较重视，但对小前提即决定案件事实的合[1]同条款的解释重视不够，以致在处理案件过程中出现一些不当做法。笔者认为，合同解释与法律解释对法官裁判来说同等重要。法官在裁判合同纠纷的过程中必须要树立正确的合同解释理念与掌握正确的解释方法。

    一、合同解释的含义

    解释，又称诠释，含有分析、阐明、说明、注解之意。合同解释是指阐明合同条款的含义，从而确定当事人在合同中的权利、义务的活动 [2].就合同解释主体来分，合同解释有当事人解释和法官解释之分，本文所讨论的是法官解释。在诉讼过程中，当事人难免从自己的利益出发解释合同条款，而法官为裁判需要亦需对合同条款进行解释。但是法官对合同的解释是权威解释，直接确定当事人权利义务关系，当事人的解释对法官解释有参考作用，但是没有约束力。实践当中，我们经常看到，一些可以成为合同条款的广告、要约、宣传注明：某某享有最终解释权。这样的说明是没有任何法律约束力的，事实上，对合同的最终解释权只能属于法院。

    合同解释目的是通过阐明合同条款的含义，以探寻当事人的真意，从而明确当事人的权利义务关系，正确认定案件事实。因此，合同解释过程也是一个探寻当事人真实意思的过程。但是究竟以什么标准来判断合同解释的结果符合当事人真意呢？对于单方意思表示，我们不难确定当事人的真意。但是，订立合同是双方甚至多方的行为，每个人都有订立合同的真实意思，而且可能他们的“真意”存在差别；如果以一方的真意为标准，那么还存在对另一方信赖利益的保护问题。因此，在合同解释的标准问题上出现了主观主义与客观主义之争。主观主义坚持把探寻双方当事人一致同意的意思放在首位。客观主义则拒绝这样做，而是以一个理性人在此情况下所用语言文字的含义为标准，即所谓合理的客观标准[3].我们不妨先看看部分国家或地区立法采取的合同解释标准。《法国民法典》第1165条规定：“解释时，应探求当事人的意愿，而不应拘泥于合同文字的字面意思”。《德国民法典》第133条规定：“解释意思表示应探求其真意，不得拘泥于文词”，第157条则规定：“解释合同应按照诚实信用的原则及一般交易上的习惯解释”[4].我国台湾地区民法第98条规定：“解释意思表示，应探求当事人真意，不得拘泥于所用之词句。”[5]《法国民法典》所采用的是主观主义，把探求当事人意愿放在第一位，而不应拘泥于合同文字的字面意思。《德国民法典》第133条采用的也是主观主义，但是第157条进行了修正，还应按诚实信用及交易习惯进行解释，即在某些情况下，合同的解释不再限于探求当事人究竟如何思想，而是以某种客观标准（诚实信用与交易习惯）去认定当事人应该如何考虑，意味着对当事人的意志进行了适当限制，加强了对交易安全及交易秩序的保护，采用的折衷立场。我国台湾地区民法第98条实际是由《德国民法典》第133条而来，但是从台湾地区“最高法院”的判例来看，运用诚实信用、交易习惯等进行合同解释，因而实务上采用的也是折衷立场[6].

    我国《合同法》第125条规定，当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从此规定我们可以看出，我国现行《合同法》采用的是折衷标准。但是二个标准并非并列，同等重要。笔者认为，合同解释应首先探寻当事人的真意，在不能求得当事人真意，或依据一般解释方法明显不公平、不符合常理、违背诚实信用原则时，才可以运用诚实信用、交易习惯等方法解释确定合同的含义。不能够在当事人意图已明确的情况下，以客观标准来曲解当事人的意思，那样会是对当事人意思自治的干涉。

    二、合同解释的方法

    法官在裁判过程中往往需要对下列内容进行确定：合同的性质、合同条款的准确含义、合同漏洞填补等。确定以上内容都属于合同解释的事情。要解决上述问题，需要运用多种合同解释方法才能达到确定合同含义，明确当事人权利义务的目的。

    我国《合同法》对合同解释方法的规定有以下几条：第四十一条、第六十一条、第六十二条、第一百二十五条。第四十一条是对格式合同的解释规则，规定对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款；第六十一、二条是规定在当事人没有明确规定时，如何确定合同的内容，即合同漏洞的填补；第一百二十五条是合同解释规则的一般性规定，即在当事人对合同条款的理解有争议时，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思。从上述规定来看，立法者对合同的解释是高度重视的，规定了较详细、全面的合同解释方法，要求法官在裁判过程中正确运用上述方法去解释合同，裁判案件。

    （一）文义解释

    所谓文义解释，指通过对合同所使用的文字词句的含义的解释，以探求合同所表达当事人的真实意思。因此进行文义解释，应探求当事人共同的真实意思，不应仅满足于对词语含义的解释，不应拘泥于所使用之不当词句。德国合同解释理论中有一个重要原则是：“误载不害真意”，即解释合同时应探寻当事人的真实含义的意思，不应拘泥当事人误书。如当事人在协商合同的过程中，一直是讨论买卖甲书。但是，在签订合同时，误书为乙书。此时，法官应确定当事人约定标的是甲书。又如当事人在买卖合同中的付款条件中约定“贷到付款”。，而不是货到了就付款。如果严格依照字面确定合同含义， 认为付款的条件是贷到款了才付款，显然是非常不合当事人真意的。这就需要法官在裁判的过程中，不拘泥于字句，以当事人的真意进行解释，即货到付款。

    在诉讼中，当事人往往各执一词；而且，有的当事人出于自身利益的需要，违背订约时的真意为自己辩护。这为法官探寻真意增加了难度。需要法官在诉讼运用自己的智慧，综合合同签订、履行等各方面情况确定当事人真意。在当事人存在分歧，难以确定当事人真意时，法官则应以合同所使用的语言、文字以一个“合理标准”（standard of reasonableness）确定合同内容，即运用客观标准推定当事人的真实意思[7].

    （二）整体解释

    整体解释，是指根据条款在整个合同中的位置与其他条款的关联确定各个条款在整个合同中所具有的正确意思。一个合同是一个整体，要理解其整体意思必须准确理解其各个部分的意思；反之，要理解各个条款的意思，也必须将各个条款置于合同整体之中，使其相互协调，才可能理解各个条款的正确意思。如果将某个条款单独解释，或许存在不同的意思，难以确定哪一个意思是当事人的真意，但只要将该条款与其他条款相联系，相互解释，相互补充，即不难确定当事人的真实意思。例如合同质量条款约定不明，解释时应当参考价格条款，如果约定的是上等价格，则应当解释为上等质量；约定的是中等价格，则应当解释为中等质量。同样，如果价格条款约定不明，也应当参考质量条款解释。

    （三）目的解释

    所谓目的解释，指解释合同时，如果合同所使用的文字或某个条款可能作两种解释时，应采取最适合于合同目的的解释。当事人订立合同必有其目的，该目的是当事人真意所在，为决定合同内容之指针。因此，解释合同自应符合当事人所欲达成之目的。如当事人意思表示的内容前后矛盾或暧昧不明，应通过解释使之明确，以符合当事人之目的。合同所使用的文字或某个条款有两种相反的意思，自应采取其中最适合于当事人目的的意思。惟应注意，此所谓当事人目的，乃指双方当事人共同目的或者至少是为对方当事人已知或应知的一方当事人目的。若属于对方不可能得知的一方当事人目的，自不得作为解释之依据。

    如早些年经常出现的名为投资实为借贷的合同纠纷，需要法官根据当事人真实目的对合同性质进行解释，确定其为借贷合同。又如：甲公司与员工乙签订集资购房合同，合同中约定 “乙须为甲服务十年，否则，甲有权解除购房合同，收回房屋”。合同签订二年后，乙失踪四年。甲起诉要求解除合同收回房屋。法院以甲解除与乙劳动合同的通知没有送达乙，没有产生劳动合同解除的效力，当事人仍然存在劳动合同为由，驳回了原告的诉讼请求。笔者认为，本案法院判决是值得商榷的。从合同条款我们可以看出，当事人的真实目的是，以乙方为甲方提供服务为条件，甲方卖给乙方集资优惠房。现乙失踪已达四年之久，即乙方没有为甲方服务达四年，致使合同目的不能达到，显然已达到解除合同的条件。当然该合同条款解释还有一个问题，即“服务十年”究系连续十年或总年限达十年？依据生活经验，应认为除非甲方同意，否则应是连续服务十年。

    （四）习惯解释

    交易习惯，是指在交易中大家普遍接受的，长期、反复实践的行为规则。所谓习惯解释，指合同所使用的文字词句有疑义时，应参照的习惯解释。习惯有以下几种地域习惯、行业习惯及当事人以前交易的习惯，这些习惯如不违反法律强行性规定和公序良俗，即可作为解释当事人真实意思的依据。需要注意，采为解释依据的习惯，应是当事人双方共同遵守的习惯，如果仅为一方的习惯，除非订立合同时已将该习惯告知对方并获得对方认可，否则不应采为解释的依据。如当事人约定购买10车沙子，在履行过程中对是什么车产生了争议。在解释是可根据以下习惯确定车的类型：当地沙石场一般是什么车在运输，当事人以前交易的车是什么类型等。还可以看当事人约定的价格是多少，而当地这样的价格一般是什么样的车来确定。

    （五）公平解释

    所谓公平解释，指解释合同应当遵循公平的原则，兼顾当事人双方的利益。根据公平解释原则作出法律解释规定是《合同法》第四十一条关于格式条款的解释。对于格式合同或附合契约，如出现两种以上含义时，应采取不利于单方面决定合同内容一方当事人的含义。这样解释，是出于对经济上的弱者予特殊保护的考虑。依公平解释合同时，因合同有偿或无偿而有所不同。若是无偿合同，应按对债务人义务较轻的含义解释；若是有偿合同，则应按对双方均较公平的含义解释。

    （六）诚信解释

    诚实信用原则为现代民法上指导当事人行使权利、履行义务之基本原则，也是指导法官正确解释合同的基本原则。我国《民法通则》第4条规定，诚实信用为一切民事活动所应遵循之基本原则，合同之解释当然应包括在内。运用诚实信用原则进行合同解释时，法官实际上站在一个“诚实商人”和“诚实劳动者”的立场上去解释合同条款的内容。诚信解释有三方面的内容：1、当运用其他解释方法得出两种或以上含义，不能确定合同内容时，则先假定采第一种解释并据以作出判决，再假定采第二种解释并据以作出判决，然后比较两种判决的结果，以所得出判决结果使双方当事人之间的利害关系大体平衡的解释，为符合诚实信用原则的正确解释；2、当然运用其他解释方法得出结论明显不符合诚实信用原则时，则应当运用诚信解释方法对其他解释方法得出的结论进行修正；3、当合同出现漏洞时，可以运用诚信解释对合同进行漏洞填补。

    如下面房屋租赁合同纠纷，甲出租商铺给乙，在合同中约定：“甲方提供场地证明给乙方办理该楼装修及经营报批手续”。在合同履行过程中，甲方因无房产证及有关消防手续，给乙方出具了以下证明：“房屋租给乙使用，房产证正在办理之中”。甲在纠纷中认为，其已履行了出具场地证明的手续。根据合同目的解释，双方约定甲方提供场地证明中的证明显然是办理经营手续的有效证明，而不是甲方出具的所谓的场地证明，甲方曲解合同也是违背诚实信用原则的。

    （七）合同漏洞填补

    合同漏洞填补属于广义的合同解释范畴，是指当事人本应在合同中约定的内容，由于疏忽或其他原因，没有约定，法官依职权对其进行解释补充的过程。进行填补漏洞的前提是本应约定而没有约定。如果根本就不必要约定的内容，就不需要法官对其进行补充。否则无端增加合同内容，是对当事人意思自治严重干涉。

    当合同出现漏洞时，确定内容首先要尊重当事人意愿。依据合同法第六十一条之规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”因此，法官首先应动员当事人就漏洞达成补充协议。在当事人不能达成补充协议时，法官则应根据合同法第六十二条之规定确定当事人的权利义务。依前两项方法仍不能确定时，就需要法官站在一个合理交易人的角度，依据当事人目的、合同性质、交易习惯、诚实信用等方法去填补合同漏洞。

    如在一小镇上仅有一家摩托车维修店，甲店主将摩托车维修店设备及店铺转让给乙。乙开业不久后，发现甲又在小镇上以更好的设备开了另一家摩托车维修店。乙起诉至法院请求禁止甲营业。在转让合同中没有关于是否禁止甲再在小镇经营摩托车维修业务的约定，因此属于合同漏洞。笔者认为，甲、乙二人转让摩托车维修店设备、店铺的行为并非单纯的财产转让行为，实际上还含有将经营摩托车维修业务转让与乙的目的。该目的还含有另一意思，即甲不得在同一区域经营同一业务，否则对乙是不公平的。甲利用转让资金重新开另一家设备更好的摩托车维修店，是违背诚实信用原则损害乙利益的行为。乙无权禁止第三人经营同一业务，但是，乙基于与甲之间的法律关系，有权禁止甲经营同一业务。因此，法官在本案中应运用合同漏洞填补规则，推定转让合同中有禁止甲经营同一业务的约定，从而支持乙的诉讼请求。

    注释：

    ①本文所指的法律解释仅指法官在适用法律裁判案件过程中对法律所作的解释。

    参考文献：

    [1] 梁慧星：《裁判的方法》，法律出版社，2004年第1版，第50-51页。

    [2] 张家勇：论合同的解释及漏洞补充，《西南民族学院学报：哲社版》1997年第5期。

    [3] 崔建远 杨明刚：《如何选定合同用语的含义——合同解释问题研究》，《法学》1996年第12期。

    [4][7] 张斌：《合同解释若干问题探析》，中国民商法律网。

法律思维的含义篇10

【摘要】当我们谈到法治时，首先想到的是什么是法，在我第一接触法学时，首先是从“法平如水”的理念出发的。“法平如水”的第一层理念首先体现的是平，也就是公平。法平如水的第二层含义是体现在水所具有的“包容万物”的特性上。我想除了法治是自由的保障，法治是安全的保障，法治能为人民提供良好的生活秩序，法治能够为社会带来公平正义。我觉得法治更应该是一种生活方式。

【关键词】法治 法治核心 法治思维

当我们看到什么是法治时，我们可能想到的是什么是法律。我在刚开始接触法律的时候，老师曾经给我讲过，古罗马的西塞罗在其著名《法律篇》中提起的，被后人广为流传和采纳的名言――人民的福祉是最高的法律。经过了法学本科的学习，我慢慢的明白，法律的终极目的是为了维护人民的利益，保护人民的福祉。而法治，特别是我国的依法治国是增加人民福祉的最好的载体。

一、什么是法治

（一）法律至上

我国宪法明确规定，法律面前人人平等，这从侧面也反映出了法治的首要内容，法律至上，即法律应该是治理社会的最高行为准则，任何组织和个人不享有法律之外的特权，公权力来自于宪法和法律的授权，而宪法和法律应高于公权力。所以我们在回归柯克的那句话，法律即国王是错误的，相反在法治国家，法律是国王，而非国王是法律。

（二）法治应该是良法之治

我们知道，制定法律的最终目的是实施法律，是为了人民遵守法律，而人民遵守法律的前提是，该法律是一部良法，所谓的良法就是：能够最大限度的保护人民的利益，保护社会得公平正义。

（三）保障人权

我国《宪法》明确将尊重与保障人权作为一项基本原则。我们知道在一个国家中，一个国家的是一个国家最高的权利，而在一个社会中一个人的人权是一个人的最高权利。只有保障人权才能让人民真真切切感受到存在感，价值感，体会到社会大家庭的温暖。

（四）司法公正与权威

就像霍姆斯所说：“我们要将纸面上的法转化为现实生活中的法，否则再好的法律也是形同虚设。我们古人也曾经说过“徒法不足以自行，”法律必须运用到实践中才能发挥他应有的作用。于我想法治不仅应该是良法，保障人权，还应当保持司法的公正。这使我想到了于兆波老师在法理课堂上讲到的一句话。“快的错误的裁判，有时要比正确的慢的裁判要好。”我是反对这句话的，虽然可能包含了法理中的时间成本。但我想到是公正与效率。如果我们站在当事人的角度，我们就可能就会转变，司法的公正远远要比效率珍贵的多。这里面更多的包含了人民对法律的信仰。一旦打破人民对这种法律的信仰时，那么司法公正将很难实施。

二、法治的核心

我国是社会主义国家，实行人民民主，强调在民。然而如何实现法治的核心。这使我想到了于老师上课讲的，程序正义，这不仅使我想到了《苏格拉底之死》这个故事：古希腊哲学家苏格拉底因主张无神论和言论自由，而被诬陷引诱青年，亵渎神圣，最后被判处服毒自尽。而当他的弟子都劝他往国外逃跑时，均遭到他严正的拒绝。他当着弟子的面从容的服下了毒药。在苏格拉底死之前，阐述了他作为联邦公民的想法，他认为虽然判决的实体性结论是错误的，但据以做出的结果却是合法的。因此他作为联邦的公民必须遵守法律。这也从反面让我们深刻的体会到公民的法律意识和遵守法律程序的意识对一个城邦和国家的重要性。我们知道程序公正和实体公正二者不可偏废，但我们要实现法治，首先要注重程序正义，并且这种程序的正义要以看的见得方式。然而我们也知道程序正义并不一定代表着结果正义。例如生活中的“同案不同判可能也从侧面反映了这点。产生的原因主要是单行法为数众多，彼此之间相互重复。并且众多的单行法将使法官在寻找裁判依据时无从下手，判查询成本较高。

我想我们在谈到法治的时候，我们可能会联想到，上课老师所讲的法治与人治，法治与法制，法治与社会自治，法治与德治，法治与人情，以及法治是值得人信仰的。以及老师所讲的，天理，国法，人情。所谓的天理是一种自然地权利，自然地秩序。中国所讲的天理与西方所讲的自然法相似。而国法相当于西方人所讲的制定法。在我们古代社会，道家认为法之无法，法乎天然。法是从道中演化而来的。所以法要符合天理。法治追求公平正义，其实在我们的现实生活中，最重要的天理就是公平正义。公平与善乃是法律之法律，这句话是最好的写照。无论法律如何变，法律的目的和裁判的目的永远不会变。我们现在在司法中习惯于用案结事了，但我们如果从公平正义的角度来看，真正的公平正义不仅仅是指案结事了。因为司法最终的目的是公正而不是了事。而人情本意是指人的七情六欲，现在我们的理解是人情是指人文关怀。在司法的实践中我们要抛弃导致不公的私情，但是法律又不是冰冷冷的法条，我们更要体会对民众的关怀，特别是对弱者的关怀。在我国，法官要对民众有关怀的情怀，有对弱者的关怀，更要充分考虑社会相对弱势群体一方的利益和诉求。给予相对弱势一方充分表达自己意思的途径。充分尊重其人格尊严，保护其合法利益。唯有秉持这样的情怀，才能拉近法官与人民之间的距离。所以在司法实践中我们所讲的天理，法律的意味着法官要始终以一种正义的信念，来维护社会的正义与公平。所谓的国法就是要栏竦囊婪ú门校维护法律的权威与尊严。就像周五我们听的讲座中主讲老师给我们所讲的，一份好的判决书，一定要符合法律，富有人情味。坚持天理，国法，人情的统一。

三、法治思维

我们之所以没有认真对待法治态度的一个重要原因在于，我们缺乏一种法治的思维方式。中国这个熟人的社会，因情而生成事，也因情而坏事。而现代中国的法治思维，并不那么可观。所以现阶段的任务之一是建立法治思维的规则，那么必须强调法律的地位与作用。尊重法律的安定性与普遍性的特征。只有法律明确确定，才能给人们提供一种行动的指南。

四、结语

总而言之，法治更应该是一种生活方式，渗透在我们生活的点滴之中.潜移默化的影响着我们的思维.让我们用法治的思维去解决法律的纠纷，用法治的思维维护我们的合法权益。最后将法理，国情，天理有机统一起来。

参考文献：