法律思维与法治思维十篇

法律思维与法治思维篇1

中国在依法治国、法治社会建设进程中取得的成就，有目共睹。但不可否认，中国正处于发展转型期，法治社会建设仍面临着各种挑战。其中，如何使得政府引导下的经济社会建设既保持活力和创新，又严格恪守法律规范，亟待思考和解决。“法无授权即禁止”是否会禁锢政府的开放思想和创新精神？如何切实提高各级国家机关公职人员运用法治思维和法律手段治国理政的能力？

执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政，会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。

如何切实提高各级国家机关公职人员特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力呢？这需要在理论上对“法治思维”和“法律手段”的涵义、“法治思维”和“法律手段”的关系，以及“法治思维”和“法律手段”与法治的关系有正确的认识和理解，并在此基础上，探讨如何培养国家公职人员特别是领导干部的法治思维，提高其运用法律手段治国理政能力的方法和途径。

法治、法治思维与法律手段的涵义与相互关系

要明确“法治思维”和“法律手段”的涵义，首先要明确“法治”的涵义，对“法治”有一个正确的认识和理解。

法治。“法治”是相对于“人治”而言的。作为一种治国理政的方式，法治相较于人治，重视法和制度的作用甚于重视用人（选贤任能）的作用，重视规则的作用甚于重视道德教化的作用，重视普遍性、原则性甚于重视个别性和特殊性，重视稳定性、可预期性甚于重视变动性和灵活性，重视程序正义甚于重视实体正义。

但是，法治重视法和制度的作用并不否定用人（选贤任能）的作用。法治不仅不排斥选贤任能，而且追求和保障选贤任能，通过选贤任能实现法治的目标。而“人治”则是指执政者依其个人意志和偏好治国，“人治”并非指选贤任能，重视人的作用，“法治”和“人治”是两种完全不同性质的治国理政方式，不可能二者相互结合，相互补充和“共存共荣”。

法治重视规则的作用甚于重视道德教化的作用并不意味着法治否定或忽视道德教化的作用。但是，历史和现实一再证明，因为道德教化具有重要作用就将之上升为与“法治”同等重要或更重要的治国理政方式是不正确和有害的。

法治重视普遍性、原则性、稳定性、可预期性并不意味着法治否定或忽视个别性、特殊性、变动性和灵活性。法律并非会把执政者治国理政可做和应做的一切都予以全面、具体和僵化的规定，让执政者只是依“法”（样）画葫芦。事实上，法律一般都会赋予执政者一定的自由裁量空间，只是这种自由裁量不同于“人治”的任意裁量，而是在坚持普遍性、原则性、稳定性和可预期性的前提下的自由裁量，是在追求实质正义和形式正义统一前提下的自由裁量。

法治重视程序正义甚于重视实体正义并不意味着法治否定或忽视实质正义。法治显然不是为法而法，为程序而程序，法治的目的是人的自由、幸福，即实质正义。法治在重视程序正义的同时，一定不能忽视实质正义，要通过运用法律的原则、精神和法律赋予的裁量权，尽量消除或弥补某些程序可能对实质正义的损害，实现程序正义与实质正义的统一。

法治思维。以上我们明确了法治的基本涵义。有了这个前提，我们对法治思维和法律手段的涵义就比较好理解了。所谓“法治思维”，是指执政者在法治理念的基础上，运用法律规范、法律原则、法律精神和法律逻辑对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。首先，法治思维是建立在法治理念的基础上的，一个平时没有法治理念的公职人员、领导干部遇到问题不可能突然形成法治思维；其次，法治思维是指执政者运用法律规范、法律原则、法律精神对所遇到或所要处理的问题进行分析、综合、判断、思考的过程。在这种过程中，执政者为认识和解决所遇到或所要处理的问题，首先要确定法律依据（包括法律规范、原则、精神），然后通过判断、推理，形成认识和解决相应问题的结论、决定。法治思维就是依这样的逻辑思考和认识乃至解决问题的过程。

法律手段。所谓“法律手段”是指执政者通过制定、执行法律、法规、规章，运用法律创制的制度、机制、设施、程序处理各种经济、社会问题、解决各种社会矛盾、争议，促进经济、社会发展的措施、方式、方法。广泛而言，法律手段包括立法、执法、司法，也包括对法律所创制的制度（如政府信息公开制度、行政许可制度、行政处罚和行政强制制度、行政复议和仲裁制度）、机制（如市场机制、监管机制、监督机制、解纷机制）、设施（如行政裁判所、人民调解中心、法庭）、程序（如行政程序、ADR程序）的运用、适用。“法律手段”有时是相对“经济手段”和“行政手段”而言，有时是相对“人治手段”而言。

三者的关系。法治、法治思维和法律手段的涵义既已明了，它们之间的关系也就跃然纸上。首先，法治决定法治思维和法律手段。法治思维和法律手段建立在对法治内涵和要素有明确认识和理解的基础之上，一个对法治内涵和要素不甚了解的执政者，不可能有什么法治思维，不可能主动、自觉和善于运用法律手段；其次，法治思维支配法律手段。执政者具有法治思维，必然会主动、自觉运用法律手段治国理政，反之，当他遇到需要处理的问题时，通常首先会想到人治手段，在必须和只能运用法律手段时，他也可能把法律手段用偏、用歪；第三，法治思维需要通过法律手段表现。法治思维虽然是一种思想认识活动和过程，但它必然要外化为法治行为，即通过法律手段治国理政。如果一个执政者只会用法律规范、原则、精神来分析和思考问题，而不能和不会用法律手段解决问题，尚不能认为这个执政者具有法治思维。法治思维与法律手段的关系是：有法治思维的人必然乐用（但不一定善用）法律手段，而运用法律手段的人却不一定有法治思维（其运用法律手段可能出于无奈，或可能仅以法为手段治民）；第四，法治思维和法律手段与一个国家、地区的法治实践具有互动作用。执政者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政自然会促进相应国家、地区的法治实践，反过来，一个国家、地区的法治实践又会给予相应国家、地区执政者更主动、自觉运用法治思维和法律手段的动力、促力。一个国家、地区一旦形成了这种良性互动，即可认为其已步入了法治运作和科学发展的正轨，进入了法治社会的常态。

法治思维的要求与法律手段的运用规则

法治思维与法律手段不是完全平行的概念和范畴，法治思维决定和支配法律手段。因此，我们讲法治思维的外化规则时用“要求”，而讲对法律手段的实施规范时用“运用规则”。

一是法治思维的要求。作为一个国家工作人员，特别是领导干部，在行使国家公权力时，无论是决策，还是执行，或者是解决社会矛盾、争议，基于法治思维，都应遵守下述五项要求，并在整个决策、执行和解纷的过程中随时和不断审视其行为是否遵守和符合这些要求：目的合法、权限合法、内容合法、手段合法、程序合法。如在行为过程中发现违反上述要求，应及时主动纠偏。

所谓“目的合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规明示或暗含的目的。例如，《行政许可法》规定，行政机关实施行政许可，除可以当场作出行政许可决定的外，应当自受理申请之日起20日内作出许可决定，20日内不能作出决定的，经机关负责人批准，可以延长10日。依法应经下级机关审查后报上级机关决定的，下级机关应自受理之日起20日内审查完毕。《行政许可法》明确其立法目的是规范行政许可行为，保护相对人合法权益。但是，一些地方政府的某些规范性文件却完全违反了这一立法目的，如某省政府的关于采矿权证申办的规范性文件中，将《矿产资源法》规定由省级政府地质矿产主管部门审批和颁发采矿许可证的行政许可行为增添由县、市两级政府审批的前置程序，而且没有规定审批的条件和时限。这样，相对人申请采矿许可证就变得遥遥无期，《行政诉讼法》的立法目的无从实现。县、市两级政府的主管人员可以利用这种无条件和无限期的审批，让申请人请客送礼，本应获得许可但请客送礼不甚周到的先申请人可能得不到许可证，后申请但请客送礼周到的申请人反而获得了许可证。当然，该省政府的规范性文件不仅违反了《行政许可法》的立法目的，而且违反了《行政许可法》的明确规定：许可申请要经下级机关审查的程序只能由“法”而不能由文件规定；即使由“法”规定，也不能突破20日审查期限的限制。如果全国各地这样的文件盛行，《行政许可法》就实际被废止了。

所谓“权限合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规为之确定的权限。例如，《土地管理法》规定，建设用地征地审批权只有国务院和省级人民政府享有。这就意味着省级以下各级人民政府都不具有征地审批权，如果其不经国务院或省级人民政府审批，即决定或批准建设用地，即为越权。但近年来全国各地这种违法越权批地用地的情况很多。据国土资源部《通报》公布，2010年上半年全国即发现违法批地用地行为3万件。

所谓“内容合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。公权力行为要做到内容合法，行为者不仅要熟悉法律的具体规范，而且要了解和把握法律的原则、精神。用“内容合法”的要求衡量我们的许多公权力行为，其中大多存在这样那样的问题，以全国各地近年提出和的各种标语口号来说，违反法律规范、原则、精神的就为数不少。如网络和媒体上近年流传较多的有：“谁影响嘉禾一阵子，我就影响他一辈子”，“不强拆，不上访，争当良民好荣光”，等等。显然，提出和这些标语口号都是缺乏法治思维的。

所谓“手段合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其运用的方式、采取的措施应符合法律、法规的具体规范以及法律的原则、精神。法治思维要求，公权力行为不仅要目的合法，而且手段也要合法。一些公权力行使者往往对手段合法的要求不以为然，认为只要目的合法、目的正当，至于采取什么手段达到目的可以不予计较。例如江西宜黄强拆事件，导致被拆迁人自焚，一死两伤，宜黄的一位官员竟然还撰文提出，“从某种程度上说，没有强拆就没有我国的城市化，没有城市化就没有一个‘崭新的中国’，是不是因此可以说没有强拆就没有‘新中国’？”这种说法和认识显然没有法治思维的影子，而是人治思维的体现。确切地说，是人治思维的一个“亚种”—“政绩思维”的体现。

所谓“程序合法”，是指公权力行使者作出某一决策，实施某一行为，其过程、步骤、方式、时限等应符合法律、法规的规定（即法定程序）和正当程序的要求。法定程序的基本原则是公权力行为应公开、公正、公平，正当程序的基本要求是公权力执掌者对相对人做出不利行为应说明理由、听取申辩，不得自己做自己的法官等。对于法治思维的程序合法要求，许多执政者往往不予重视。例如，根据国务院《全面推进依法行政实施纲要》关于加强行政决策科学化、民主化和规范化的要求，各级政府推出对环境、资源和公民权益可能产生重大影响的决策，应通过座谈会、论证会、听证会等各种形式广泛听取社会公众和专家的意见，以避免决策失误给国家利益、社会公共利益和公民权益造成重大损失。但是，长期以来，许多地方推出的重大决策往往仅由党委或政府的常务会议拍板，甚至由“一把手”一个人拍板，既不听取人民群众的意见，也不听取专家学者的意见。如果有人质疑，他们便会拍胸脯担保没问题，最后一旦决策失误，造成重大损失，他们就拍屁股走人了事（所谓“三拍式”决策：拍脑袋、拍胸脯、拍屁股）。是什么原因导致了这些“三拍”决策呢？一个重要原因就是我们的执政者缺乏民主科学的程序理念，缺乏法治思维。

二是法律手段的运用规则。法律手段是执政者治国理政的最重要的手段，但不是唯一手段。法治要求执政者将法律手段作为治国理政手段的首选，但执政者选择了运用法律手段治国理政不一定就是法治。法治思维要求法律手段运用必须遵循一定规则。这些规则主要包括：优先适用规则、协调适用规则、比例原则、程序制约规则。

所谓“优先适用规则”，是指相应事项的处理既有法律手段可以适用，又有其他手段可以适用，应优先适用法律手段。例如，解决各种社会矛盾和争议，既可以运用诉讼、复议、仲裁等法律手段解决，也可以运用调解、协调、、领导批示、办公会议研究和“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段解决。根据“优先适用规则”，公权力执掌者解决社会矛盾和争议，应首选诉讼、复议、仲裁等法律手段。只有在不具备适用法律手段条件（如相应争议不属法院受案范围，当事人已过时效等）或者法律手段已经用尽，但争议尚未解决的情况下，公权力执掌者才应该选择法律手段以外的手段。但是目前我们一些地方的执政者在处理解决社会矛盾、争议时，往往不是首先选择法律手段，而是首先选择、领导批示、办公会议研究和“会议纪要”等非法律手段或法律性较低的手段。因为运用这些方式处理问题，往往不是完全遵循法律标准，而是遵循“息事宁人”的标准。依此标准，你可能把当事人的争议解决了，他们不再“闹事”了，但是，其他非依此标准对待的更多的人可能就不服了，新的更多的矛盾、争议又产生了。此外，非法律手段用得过多，过频繁，人们会慢慢丧失对法律的信仰，以后执政者想回过来再用法律手段，法律手段到那时则可能就不“灵”了。

所谓“协调适用规则”，是指相应事项的处理有多种手段（包括多种法律手段）可以适用时，在必要时可以综合适用，并协调这些手段之间的相互关系，以求取得最佳的处理效果。例如，城市政府及其城管部门处理摊贩占道经营问题时，其可运用的手段就有多种，如制定法规、规章、规范性文件规范摊贩和城管的行为、对违法摊贩采取行政处罚、行政强制措施、建立集贸市场，安排和引导摊贩集中经营、租门面经营、开办早市、晚市，让摊贩限时限地点经营，等等。对于这类事项，执政者即可以，而且应该采取综合手段治理，不能只想到处罚、强制，尽管处罚、强制是可选择的重要和必要的法律手段之一。

所谓“比例原则”，是指执政者处理相应事项和相关问题，选择适用的法律手段或其他手段的强度要与所处理的问题和事项的性质相适应，成比例，不能“高射炮打蚊子”。在处理相应事项和相关问题有多种手段（包括多种法律手段）可以选择时，一般应选择对行政相对人权益损害最小的手段。例如，对具有某种违法行为的企业，法律规定了多种制裁手段：罚款、停业整顿、吊销证照、关闭。显然，前两种手段对行政相对人权益损害较小，后两种手段对行政相对人权益损害很大，相当于判该企业“死刑”。如果相应企业违法行为不是极为严重、恶劣，对社会公共利益具有严重威胁，执法机关就不应选择后两种制裁手段（吊照、关闭），而应选择前两种手段（罚款、停业整顿）。

所谓“程序制约规则”，是指执政者处理相应事项和相关问题，无论选择何种手段，即使是法律手段，都应严格遵守法定程序或正当程序，受程序制约。执政者不能认为自己选择的是法律手段，遵不遵守程序就无关重要。例如，政府制定规章和规范性文件无疑是法律手段，制定规章有法定程序规范，制定机关必须遵守《立法法》和《规章制定程序条例》所规定的程序。制定规范性文件目前尚无全国统一的法定程序规范，制定机关则应遵守正当程序，如通过座谈会、论证会、听证会听取社会公众和专家学者的意见、事前进行必要性、合法性、可行性审查、论证等。又如，行政处罚、行政许可、行政强制、行政收费、行政确认、行政裁决等均是法律手段，前三者有法定程序规范，行政执法机关必须遵守《行政处罚法》、《行政许可法》、《行政强制法》规定的程序。而后三者目前尚无全国统一的法定程序规范，行政执法机关应当遵守相关正当程序：公开、公正、公平和说明理由、听取申辩等。

法治思维与法律手段运用能力的培养

在建设法治国家、法治政府的总工程中，培养和提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力是最重要的分工程之一。这项分工程主要包括下述三项内容：

一是加强法治教育、培训，不断增强国家公职人员，特别是领导干部的社会主义法治理念。法治理念是法治思维的基础，而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。因此，要提高国家公职人员，特别是领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力，首先就要加强对他们的法治教育、培训，不断增强他们的社会主义法治理念。关于社会主义法治理念的内涵，目前一般认为包括五个方面，即依法治国、执法为民、公平正义、服务大局、党的领导，五个方面相辅相成，体现了党的领导、人民当家作主和依法治国的有机统一。当然，对这个内涵还可以继续研究，如人权保障、权力制约、正当法律程序等也应该构成社会主义法治理念的重要内涵。至于法治教育、培训的方法，则应该多样化，增加实际案例教学的比重，使之有感染力、震憾力，以产生较好的实际效果。

二是推广正反典型经验，不断引导和激励公权力执掌者主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段治国理政。在我国这样一个长期缺少法治传统的国度，要推进法治，建设法治国家、法治政府，必须注重树立典型，即以主动、自觉和善于运用法治思维和法律手段处理和解决社会、经济问题和社会矛盾、争议的干部为典型，推广这些典型治国理政的经验，以带动和促进整个社会的法治。2010年国务院《关于加强法治政府建设的意见》要求各地、各部门“要重视提拔使用依法行政意识强，善于用法律手段解决问题、推动发展的优秀干部”，这是从组织路线上对法治建设的保障。在这方面，除了正面典型的引导作用外，反面典型的警示、警戒作用也是不可忽视的，对于那些坚持人治思维，在决策、执法和其他行使公权力过程中有法不依，，给国家、社会公共利益和公民合法权益造成重大损害、损失的，要依法问责、追责。只有这样，在组织、人事管理领域坚持给人治亮“红灯”，给法治开“绿灯”，才能促使我们整个国家公职人员和领导干部不断自觉培养和提高运用法治思维和法律手段治国理政的能力。

法律思维与法治思维篇2

关键词：大学生；法治思维；法治环境

中图分类号：G641 文献标识码：A 文章编号：1673-2596（2016）11-0215-03

一、法治思维的内涵

研究培养大学生的法治思维方式，首先要弄清法治思维的内涵。对此，学界有不同的理解。有学者认为，法治思维即法律思维，指从事法治职业者的特定从业思维方式，是法律人（特别是法官、检察官和律师）在决策过程中按照法律的逻辑、法律所体现的正义标准，思考、分析、解决问题的思维模式[1]。强调主体的特殊性，是“法律人”的特定思维方式。也有学者联系法律思维来解释法治思维，提出法治思维是一种整体性的思维，是一种社会思维，是一种国家治理的理念、视角和思路。认为法律思维强调法律职业的具体法律方法，侧重的是法律方法论对职业思维的影响。法治思维与法学方法论意义上的“法律思维”的内涵有一定的关联性，但也有不同[2]。2015年修订版教材将法治思维解释为以法治价值和法治精神为导向，运用法律原则、法律规则、法律方法思考和处理问题的思维模式[3]。理解法治思维应该注意以下几点：一是法治思维的主体应该是普通主体，不限于“法律人”，应包括国家机关工作人员和普通群众在内的所有人；二是法治思维不同于法律思维。法律思维相对于政治思维、经济思维、道德思维等，是法律职业者的具体法律方法，强调法律、法理、证据、程序在思维中的重要意义，而法治思维相对于“人治”思维而言的，比法律思维更宽泛，不仅强调重法律、重程序，还要关注到法律与权力、权利的关系，考虑社会的公平正义问题；三是法治思维是一种理性思维，需要经过培养才能形成。

培养大学生法治思维，就是培养大学生形成法律至上、权利制约、公平正义、人权保障、正当程序等观念，当自己的理想目标、行为方式、思想感情、利益关系和权利诉求等与法律的价值、规则或要求发生冲突时，能够习惯性地把法律放在第一位，首先考虑法律的规定和要求，做出符合法律的选择，按法律的指引实施自己的行为。

二、为什么要培养大学生的法治思维

培养大学生法治思维，既是社会发展尤其是建设社会主义法治国家的外在需要，同时，也是大学生自身全面发展的内在需要。

（一）建设社会主义法治国家的需要――外在需要

党的十提出加快建设社会主义法治国家，全面推进依法治国。建设法治国家，无论是法治政府还是法治社会建设，都离不开具有合格法律素质的人。大学生作为未来国家机关领导干部和工作人员的主要来源，他们的法律素质将决定法治政府的建设速度，其余的大学生走向社会，随着高等教育的普及，毕业大学生所占社会比例越来越大，他们法律素质的高低将直接影响法治社会建设的进程。提高大学生法律素质的核心即培养其形成法治思维方式，法治国家是否建成最终是看政府决策者和广大公民是否普遍接受社会主义法治理念，是否形成与之相适应的思维方式――法治思维，因为，思维方式决定行为选择，法治思维既是法律知识的内化，又是法律行为选择的指导，是外化为法律行为的动因，离开法法治思维方式的养成，就会出现知行的脱节，很难做到依法行事，法治国家、法治社会就无从谈起。十指出在全面推进依法治国过程中法治教育工作的主要任务是“深入开展法制宣传教育，弘扬社会主义法治精神，树立社会主义法治理念，增强全社会学法尊法守法用法意识”。因此，为了社会主义法治国家建设，高校必须加强大学生的法治教育，培育社会主义法治理念，促进其社会主义法治思维的养成。

（二）大学生自身健康发展的需要――内在需要

在一个法治社会中，法律素质毫无疑问是每一个社会成员必备的、不可或缺的素质之一，也就是说大学生要想在社会中更好地生存和发展，必须要学习法律知识，接受社会主义法治理念，形成法治思维方式，依法办事。而从目前对大学生的走访调查及对其涉法行为的观察来看，存在着严重的法治思维方面的缺失。

一是法律知识储备不足。法律知识是形成法治思维的基础，但大学生的法律知识储备总体来看不太理想。大一新生通过以往的学校教育、家庭教育和社会教育积累了一定的法律知识，形成了日常生活必须的规则意识，但过于简单、零散、碎片化。大二、大三的学生经过相对系统的法治教育，情况有所好转，但由于课时所限、一些大学生对法律不感兴趣、对于要求课外阅读书目等任务完成质量不高等原因，学生还是没有掌握与大学生接受的教育水平相匹配的必要法律知识，知识储备量不足，有的同学遇到法律问题时甚至不能依法做出正确判断。

二是用法能力不强。从大学生的法律行为来看，大学生的用法能力较弱，主要表现为对于权利行使、权利维护、权利救济等的途径、程序了解不够。如：认为某些法规制度不合理、判决处罚不公正，却不知道如何通过合法途径提出意见或建议，有些同学私下里发牢骚，甚至在网上谩骂攻击；当权利受到公权力侵害时，往往惧怕忍让屈服，有的采取过激行为报复社会，等等。

三是法治理念淡薄、信念不坚定。一些大学生尽管掌握了一定的法律知识，但并没有真正地认同和接受，不相信法律，改变不了“权大于法”的旧观念，遇事总是希望通过“拉关系”“找熟人”“请客送礼”的方式解决。有些大学生法治观念摇摆不定，课堂上接受的法治理念往往回到现实生活中就发生动摇，需要经过长期的培育和锻炼才能形成稳定的思维方式――法治思维。

（三）培养大学生法治思维具有可行性

培养大学生的法治思维不仅是必要的，而且相对于已进入社会的成年人来说可行性更大。大学生从年龄上来说正处于世界观、人生观和价值观形成的关键期，从社会阅历上来看，大学生还没有完全进入社会，受社会浸染较少，还没接受社会上的一些潜规则、不良风气，培育大学生法治思维好比是在一页白纸上做画，这显然要比在涂有颜色的画布上容易的多。另外，大学生没有生活、工作的压力，受社会力量的钳制较少。种种客观现实表明，这一时期是培养一种新思维方式的理想时期。

三、高校在大学生法治思维养成教育中存在的问题

1.法律课时有限，导致学生法律专业知识缺乏。目前，高校非法律专业学生接受法律知识的主要渠道是“思想道德修养与法律基础”课及相关选修课，由于高校法制教育被归类为德育教育的一部分，法律知识在“思想道德修养与法律基础”课中所占比例很小，仅有3章的内容，占教学内容的1/3。因章节和课时有限，只能高度概括地介绍我国法律的基本框架、基本原理和各部门法的基本原则和立法精神，导致学生法律知识积累太少。

2.法治思维养成教育缺失。法治思维养成教育是一种素质教育，是对大学生进行社会主义法治理念教育基础上的法治思维方式的培养，而不仅仅是简单的概念解释和理论传授。一些高校在教学过程中恰恰是忽视了这一必备的实践环节，将素质培养简化为传授知识，导致学生知行脱节，对法治思维的理解仅停留在知识层面。

3.法治思维养成教育缺乏长期性。一种思维方式的形成不是一两次课就能完成的，法治思维养成需要长期的熏陶和实践才能潜移默化地逐步形成。目前多数高校的法治思维教育都是通过“思想道德修养和法律基础”课及相关选修课来完成的，时间短、课时少，在这有限的时间内完成一种思维方式的养成基本是不可能的。

4.没有形成合力，缺乏系统性。目前高校的法治思维养成教育多是以“思想道德修养与法律基础”课作为主渠道来进行，学校、团委、学生处等相关部门虽然也对大学生进行法治教育，但多是各司其职，教育内容零散分散，没有形成合力，教育效果不佳。

5.校园法治文化环境不理想。环境在思维方式养成中处于重要地位，它的影响力有时会超过课堂教学。好的校园法治环境会潜移默化地促使学生法治思维的形成，坏的校园法治环境会消解教师课堂讲授的内容，使学生对所学理论产生质疑和不屑。而目前一些学校还存在法律制度不规范、制度执行不严格公正、不当处理不能得到及时有效救济等一系列问题，如奖学金的分配暗箱操作、转系或进学生会需要找关系、对学生的处罚主观随意等等，这样的法治环境严重影响大学生对法律的接受和信任，影响法治思维的形成。

四、大学生法治思维养成路径

培养高校大学生法治思维需要在加强顶层设计、进行统一规划的基础上，强化课堂教学，努力优化校园法治环境，让学生通过耳濡目染、切身体会潜移默化地转变思维方式。

（一）加强顶层设计，构筑高校法治教育体系

高校应该高度重视法治教育，从总体上加强统筹规划，构建一个由校领导负责，以课堂教育为主体，学生工作处、团委、社团、后勤服务等部门密切配合的全方位法治教育体系，打破以往各自为战、教育内容或重复或缺乏衔接配合的局面，部门之间形成合力，提高法治教育效果。

（二）强化课堂教学，发挥课堂教学主渠道作用

在大学生法治思维养成过程中，课堂教学还是应该起主导作用的。为更好发挥这一主渠道作用，需大力加强课堂教学建设。

1.加强大学生法律知识的普及和教育。“一般说来，知识越丰富，主体所具备的概念体系越复杂和完善，相应地在此基础上建立起来的思维方式也就越复杂和完整，任何思维方式都必须以一定的知识作为其出发点和基本要素。”[4]大学生法治思维的养成离不开必要的法律及法理知识体系。从调查结果来看，大学生法律知识掌握程度不容乐观，大一新生尤其是理科生的法律知识储备很有限，亟需补上这一课，这就要求大学期间，除开设“思想道德修养与法律基础”这一必修课之外，还应该开设大量法律专业选修课，让学生有机会接受更丰富、更系统的法律知识。除此之外，学校应通过法律知识竞赛、讲座等形式，利用入学教育、就业规划指导、党团活动等机会，贯穿大学4年，不失时机地进行法律知识的传授。大学生自身也应通过电视、网络等媒介主动观看法治节目、学习法律知识。让学生通过不断地学习，打好知识基础。

2.促进知识向观念转化，培育形成法治思维。法律知识是法治思维形成的前提，而法治理念则是法治思维形成的基础。法治思维依据的不仅仅是法律条文，更重要是法治理念。由知识向观念和思维方式的转化是法治思维形成至关重要的一步，这一步不是自发完成的，需要系统的教育和引导。教学过程中，首先要注重法理的阐释，讲清法治与人治的区别，讲清法律、权力、权利的关系，让学生明白法治思维就是要做到法律至上、权利制约、公平正义、人权保障、程序正当。而要让大学生真正理解、认同和接受这些理念，并习惯性地以此做为法律行为选择的指导，必须在理论阐述的基础上，借助案例教学、实践教学，让学生在真切的体验和感悟中接受新观念。参与法律实践是大学生法治思维形成的关键。法治思维是在丰富的法治实践中训练、培养和应用的思维方式。脱离生动的法治建设实践活动，难以养成法治思维方式。大学生只有通过不断参与各种法律活动，经常地在法律实践中运用法律知识和法律方法思考、分析、解决法律问题，才能形成法治思维习惯。引导学生参与立法讨论、参与学校规章制度建设、监督国家工作人员及学校领导依法行使职权、旁听审判、讨论分析热点案件等等，锻炼法治思维。

（三）优化校园法治文化环境

环境熏陶在思想政治教育中起重要作用，法治文化环境对大学生社会主义法治思维养成具有重要影响。法治文化环境可以划分为宏观和微观两类，宏观上来看，指影响人们思想和行为的社会大环境，如社会经济、政治、文化环境等；微观上看，即思想政治教育的小环境，指思想政治教育主体依据一定的教育目的，有计划地选择、加工、创设和重组，对思想政治教育客体的思想行为发生直接影响和作用的小环境，如学校、企业、社区、家庭等[5]。由于环境对人的巨大塑造作用，使得创设健康的生活学习环境就成为思想政治教育的重要载体。而小环境具有可控性和有序性等特点，针对大学生法治思维养成这一教育内容来说，营造一个健康优化的校园法治环境就显得尤为关键。

1.高校要大力加强和贯彻实施依法治校。党的十提出“要提高领导干部运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定的能力”。这是对领导干部提出的新要求，高校领导必须提高运用法治思维和法律手段治校理政的意识和能力，做到依法行使权力，不越权、不，培育积极主动地接受制约和监督的思维方式。学校管理中，加快建立现代大学制度，完善党委领导、校长负责、教授治学、民主管理的体制机制，实行民主管理，依法处理学校一切事务。首先，依法制定并严格贯彻实施学校各项规章制度。制定完善的学校管理规章制度，在此过程中，鼓励大学生参与学校规章制度的创建，充分发挥其主体地位，赋予和切实保障大学生的参与权和知情权。这些规章制度与相关法律法规一起将成为学校治理和运行的依据，学校领导和各级管理人员及学生都必须严格遵照执行，这就意味着学校管理方的权力也是受这些法律制度限制和约束的。学校切忌利用自身的权力优势，在学生违纪处理、奖学金发放、学籍管理等学生管理过程中漠视规章制度，暗箱操作，侵犯学生权利。严格贯彻实施各项规章制度，做到公平、公正、公开，充分发挥学生在学校管理中的知情权和监督权。只有这样，学生才能真切感受到法律制度的权威，认识到权力的有限，看到法律制度对权利的有效保护，不知不觉中认同法律至上、权利制约，在潜移默化中养成法治思维。其次，在法律制度实施过程中做到程序公正。“程序公正，意味着违反程序规定的行为和主张，即使符合实体法的规定，也同样被否定。”[6]注重程序公正，是为让主体感受法律的价值。程序公正了，主体真正感受到法律的价值，才能从内心接受，才能以法律为行为导向。所以，高校管理者在管理过程中的方式、步骤、时限等都必须符合法律、法规和规章制度的规定。如，是否在规定时限内做出处理，是否在调查取证时注意回避，是否事先告知规则的内容，等等。只有做到这一切，学生才能真切地感受到法律的公平公正，才能认同和接受。最后，加强学校对学生的法律援助工作。法律援助是培养大学生法治思维的有效途径。当学生受到校内外非法侵害，尤其是公权利的侵害时，学生会感到很无助、很脆弱，这时如果能及时得到学校相关法律部门的法律援助，就能够让大学生更真切地感受到法律的温暖，坚定其法治信念，有利于其法治思维方式的形成。

2.大力加强与依法治校相适应的法治文化建设和宣传。高校不仅要在实践中做到依法治校，而且要利用学校法学教育和研究的优势，加强法治文化营造和宣传工作，充分利用校内广播、校报、校内电子屏、网络等载体，紧紧围绕学校中心工作和社会热点、难点问题，通过多种形式开展法治宣传和讨论，大力推进校园法治文化建设，形成校园内从上到下人人学法、用法、守法的良好局面，促使学生增长法律知识，引导和培育学生的法治理念，潜移默化中熏陶和培养大学生形成法治思维。

大学生法治思维的养成是一项长期而艰巨的系统工程，不仅需要有持之以恒的精神，还需要政府、社会和家庭等多方的共同努力。大学生法治思维的形成离不开社会大环境的改变，尤其是社会的法治环境的净化。高校法治教育也必须与家庭教育、社会教育密切配合，形成合力，这样才能为法治国家建设培养出更多具有法治思维的合格人才。

参考文献：

〔1〕胡建森.法律思维与现代政府管理[J].国家行政学院学报，2011，（03）.

〔2〕蒋传光.法律思维与社会管理创新的路径[J].东方法学，2012，（05）.

〔3〕思想道德修养与法律基础.高等教育出版社，2015.178.

〔4〕陈中立，等.思维方式与社会发展[M].北京：社会科学文献出版社，2001.135.

法律思维与法治思维篇3

一、规则是社会有序的保障，是法治的治理基础和重要依据

法治乃规则之治，规则是法治的基础，“小智治事，中智治人，大智立法。治理一个国家、一个社会，关键是要立规矩、讲规矩、守规矩。规则思维是法治思维的核心要义，若不在社会生活中运用规则思维就谈不上法治思维和法治方式。因此学习和研究规则意识确立规则意识、运用规则思维是理解、培育和运用法治思维的重要内容，是对法治思维研究的具体化，也是提高法治思维和依法办事能力的重要思维保障。当前，在实践中无论是手握政权的公权力者亦或是平民百姓都在某种程度上缺乏规则意识，公权力者的强拆以及中国式过马路都说明了这一问题，我们至今仍然缺少准确运用规则进行思维的习惯和能力。

本文的规则思维主要指的是法律规则，法律主要是由法律规则所组成，正是规则的存在才使法律发挥着指引、评价、预测、教育和强制等作用，法律规则是厉行法治的重要基础和依据。作为法治思维的内涵之一，规则思维对于规范社会生活，保障公民权益而言规则具有极其重要的意义。规则给公民的权利定规矩，使得公民的权利可预测，可规范；规则为公权力的行使提供了合法性依据，厘清了权力的边界，约束权力的实施，促使其守规矩，不任性。

法治首先是法律的统治，即规则之治。法治无论是作为治国理政基本方式亦或是作为行为规范，其内在含义即是法律规则的实施。博登海默认为：“如果包含在法律规则部分中的‘应然’内容仍停留在纸上，而并不对人的行为产生影响，那么法律只是一种神话，而非现实。”法律的生命在于实施。任何一部法律，其有效实施的终端都在于法律的适用。准确把握当前法律适用统一中存在的问题，并积极通过理念更新和机制创新，不断推进法律适用统一，应成为中国特色社会主义法律体系形成后建设法治国家的重要内容。从实践层面来讲，国家公职人员的行为如果不受规则的约束，为所欲为，那么统治社会的就不是法律而是专制。因而，规范性制度的存在以及对该规范性制度的严格遵守，乃是在社会中推行法治所必须依凭的一个不可或缺的前提条件。如果社会公众不能严格的遵守社会规则，那么权力就会毫无顾忌的专断任性，公众的合法权益就会受到侵害，社会就无法和谐有序的运行，这势必会损害国家治理体系和治理能力现代化的实现。一言以蔽之，没有规则就没有法治，规则是现代法治的载体和基础。我国推进全面依法治国的进程，在一定意义上讲，也就是在国家社会生活中进一步确立规则之治的过程。

二、规则思维是法治思维的核心要义

当下我国法治进程中所面临的重大问题就是“规则之失”，未来法治建设的一项重要工作是推进“规则之治”。“法治思维的精髓在于规则意识，社会要发展，社会要和谐都必须要讲规则，无论社会治理当中运用何种思维方式，其前提都在于制定良好的规则并得到大家的普遍遵守。”可以说，规则思维是法治思维的核心要义。作为法治思维的规则思维具有以下基本特点：

第一、规则思维是合法性思维。

规则思维是法治思维的核心，是一种合乎法治要求的思维方式。就法治而言，合法性是判断人们行为、社会关系正确有效与否的最重要的依据和标准，“法律思维方式的重心在于合法性的分析，即围绕合法与非法来思考和判断一切有争议的行为、主张、利益和关系。”因此，规则思维必然要考虑合法性问题。规则思维意味着人们遇到各种问题时，首先要考虑的是行为或社会关系是否合法合规，将法律规则作为评价人们行为、社会关系合法正当与否的首要标准。即规则思维首先就是合法性判断的思维。

第二、规则思维是遵守规则、尊重规则、依据规则并运用规则的思维。

规则思维是以规则为基础和依据的思维，恪守非人格化权威。规则思维的起点是寻找有效的规则，规则思维的过程要依据、运用和尊重规则，规则思维的结果要合乎规则要求。规则思维要求在认识、分析、评判、推理和形成结论的思维全过程都要讲规则。在法治实践中，在立法、执法、司法、守法、法律监督乃至社会生活的方方面面，都要常怀规则意识，遇事找法律规范、解决问题靠法律规范。规则思维要求法律人乃至普通公民要善于寻找事件与规则、事物与规则、行为与规则间的逻辑关系，辨识其是否相适应，进而穿行于事实与规则之间，在个案事实认定，法律适用各环节都要尊重和运用既定的法律规则。始终将宪法法律规则作为所有主体行为的首要规范和依据，依照规则行使权力或权利、履行职责或义务，合乎规则的可为，违背规则的禁为，真正做到公权力机关行为于法有据，有权不任性，公民法人信法守规矩。当然，规则思维绝不是简单死抠法律条文的僵化思维，规则思维支持通过对法律规则的适当解释、论证、推理等方式来完善法律规则，并作为思维依据。

第三、规则思维是同等情况同等对待的平等思维。

规则思维一方面意味着每个人在既定规则面前的平等。而平等即意味着公民在法律面前享有平等的权利，承担平等的义务。规则思维要求在分析处理问题时，要有平等尊重、遵守规则的意识，任何人不能享有超越法律规则之外的特权。另一方面，规则思维是一种平等对待他人的思维。平等待人思维规则的确立有助于实现形式平等，因此，规则思维意味着在规则基础上尊重他人、理性平等对人，是基于规则的平等主体思维。规则思维意味着不因规则以外的因素，作出不相关考虑和衡量，更不得进行歧视或其他不合理的区别对待。

第四、规则思维主要是一种形式理性思维。

从逻辑基础看，规则思维是一种形式逻辑思维，从合理性的类型看，规则思维主要是形式理性思维。作为法治思维的规则思维是基于规则、运用规则的思维，为了实现规则治理的统一性、确定性、可预测性和普遍性，规则思维应当是形式理性的思维。所谓形式理性是相对于实质理性而言的，追求的是形式正义。法律的形式理性思维强调按照法律规定进行评价、判断，在法律之内而不是法律之外去寻求和实现正义规则思维是形式理性思维，这意味着思维主体思维的依据是法律规则，除了极端例外的情况外，主体应忠实于法律规则，不能以自身的价值判断和利益衡量来代替法律规则。特别在司法过程中，裁判者必须把他应该判决的、个别的具体个案与实在法之中的规则联系起来。裁判者应当从案件到规则，又从规则到案件，对二者进行比较、分析和权衡。他应当实现法的决定，而不是用自己的决定取代法的决定。规则思维的形式理性，还表现在其反对以个案的特殊性来否定、排斥普遍性的规则；反对后果向替代规则取向，即反对以结果的妥当性、合理性为由来排斥规则或规则的适用结果。“出于法治国和法的安定性的理由，必须遵守严格的规则。特别是不得考量仅仅在具体个案中出现的后果。”因为，立法者从具体、丰富、多元的社会生活中抽象出一般规则的目的之一，就是要发挥其作为普遍的思维工具的作用。通过立法制定规则，在各种价值偏好、利益冲突间凝聚最大共识，避免重复不必要、易分歧的价值判断和利益衡量。在规则适用层面上通过事实判断和形式逻辑推理致力于实现规则的统一适用。如果规则思维放弃形式主义的立场，而采用实质主义的面向，那么实质正义标准的因人而异将导致规则适用无法统一、规则权威性、可预见性、安定性等的丧失，法将不法，甚至规则的制定也就没有意义，法治的规则之治由此也就失去了根基。

当然，我们说规则思维是形式理性的思维，并不是说规则思维就没有价值目标，完全不考虑实质正义。只是为了维护规则的权威和安定，而反对通过突破规则的方式实现实质正义。规则思维认为一般情况下规则本身就是立法过程中凝聚的共识，是正义公平的体现，实践中无需再多做不必要的价值判断和考量，“通过事实构成与法律后果的连接，立法者部分地表达出了他们如何组织社会的设想。可见，任何法律规范都包含了立法者的‘利益评价’，也就是‘价值判断’。所以，法律适用就意味着在具体的案件中实现法定的价值判断。”实现规则，在多数情况下也就是实现了正义。

尊重规则的思维不是只要规则的思维，规则思维绝不意味着过分拘泥于规则而成为一种僵化的思维， 规则思维也不绝对排斥基于事实和价值的评判。“ 尽管为了在社会中确保法治的实施，一个由概念和规则构成的制度是必要的，但是我们必须永远牢记，创制这些规则和概念的目的乃是为了应对和满足生活的需要，而且我们还必须谨慎行事， 以免亳无必要地、毫无意义地强迫生活受一个过于刻板的法律制度的拘束。

法律思维与法治思维篇4

1、法律思维的概念

所谓法律思维，是指一种特殊的思维，它是职业法律群体根据法律的品性对人的思维进行抽象、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和操作方法所影响的一种认识社会现象的方法。检察官是进攻性的法律思维，列举大量事实证据，指控被告人有罪，要求法庭对被告人科以刑罚。在一个法治国家中，检察官的法律思维所遵循的原则和规律要求是以法律的权利义务关系分析为基本线索，强调合法性要优于客观性，程序公正优于实体公正，形式合理性优于实质合理性，普遍性优于特殊性，理由优于结论，中立、平等办案。

笔者认为，检察官在具体办案过程中的法律思维可分为以下两个部分：

一是对案件涉及之法律规定表层含义进行的思维。首先，检察官在接到案件后，要初步明确案件可能涉及哪些法律问题，法律规定现状如何；其次，结合案件具体实际，分析本案已符合哪些法律要件，欠缺哪些法律要件，欠缺的要件对法律适用或依法处理的结果可能造成哪些影响；第三，随着程序的进行、案件事实的不断明确化，检察官的个案法律思维也要与案件的进程、逐步查清的法律事实形成互动；最后，在适用法律时，检察官还要通过法律思维找出解决有关法律条款相互矛盾的办法，解释适用此条、排斥彼条规定之充分理由。

二是除上述对法律规定表层含义进行思维外，检察官还要具备更深层次的法律思维，即能通过思维从更深的层面去把握法律规定背后的法学原理、法律原则、立法目的以及涉及的本国法律文化等，特别是在法律规定不明确，或尚无相关的法律解释的情况下，这一思维更显得重要。

2、法律思维的特点

（1）法律思维的核心特征是价值判断，而不是形式逻辑。是说一个法律人做出一个法律决定，他不仅仅是一个个形式的逻辑，而更多的是包含他的价值、他的情感、他的立场而做的价值判断。

（2）论证过程优于结论。一个法律思维正确的是要论证的过程要充分，要比结论还重要。就我国的现状来说，在未来的法治建设过程中，检察官更应该注重说理，注重论证。不仅仅是简单依据法律来办案。而更多是要从包括习惯和法理等正当性在内的这些因素对法律文书加强说明。

（3）程序优于实体。法治要通过两个方式实现，通过形式法治和实质法治来达到一种争论的法治。程序和实体之间，程序要优先，因为程序具有价值，程序还能够保障实体的正义。

二、检察办案中的政治思维

政治思维是政治主体对客观政治现象的能动反映，是政治主体对来自现实的思维素材进行加工、整理从而形成理性认识并据此提出解决政治问题的途径的主观意识活动。政治思维同任何理论思维一样，“都是一种历史的产物，在不同的时代具有非常不同的形式，并因而具有非常不同的内容”（注：《马克思恩格斯选集》第3卷，人民出版社1992年版，第465页。）。

只有讲政治，才能保证当代的基本理论、基本路线、基本方针和各项政策的实施，也只有讲政治才能把国家的法律、法规，贯彻到检察工作中去，防止和排除各种错误思想、错误倾向的干扰，保持检察工作正确的政治方向。在社会主义市场经济的历史条件下，处于打击犯罪第一线的检察人员，面临着腐蚀与反腐蚀的严峻考验。绝大多数检察干警能够经得起考验，做到廉洁奉公、两袖清风。但也确有极少数人经不起用糖衣裹着的炮弹的攻击，在糖弹面前打了败仗。为此，新形势下的思想政治教育只能加强，不能削弱，认识到在新形势下，挑战和机遇处处存在。不思进取，势必会被时代淘汰，从而增强干警的历史责任感和使命感。同时，为了适应时代性和先进性的要求，自觉更新执法理念，用政治思维来武装执法理念、指导行动。使法治思想深深扎根于每位干警的头脑中，真正树立法律至上的思想，尊崇法律，信仰法律，敬畏法律。干警要养成自觉学习政治法律的习惯，使干警弄清法律的基本规定、基本理念和精神，加强政治思维，不断提高我们的法律素养、业务水平和整体素质。

三、科学运用法律思维与政治思维

首先要善于运用法律思维。办案是将静态的法律条文与生动具体的案件事实进行比对、矫正的过程，也是法律精神的传播、渗透过程，是最能体现法律信仰、符合现代社会发展需要的社会治理实践。因此，作为检察官，善于运用法律思维是不可或缺的职业素养，也是科学办案的基本保证，它是指导办案工作首要的思维方式。

法律思维与法治思维篇5

论文关键词 法治思维 法治方式 内涵关系

法治思维与法治方式是在党的十八大报告中被具体提出的，在这之后人们便一直在对两者进行探索钻研，但是对其具体概念还没有一个统一的说法。要想探寻法治思维与法治方式的深层含义就需要首先从“法治”一词着手，进而了解思维与行为方式上的法治原则，约束人们的日常行为，体现了党的治国理念，是时代进步国家发展的法治共识。

一、法治的时展意义

文革时期的惨痛教训和改革开放以来的成功经验，反复验证一个法理命题，法治优于一人之治，法治比人治更稳定，不会因领导人的变更而改变，不会因领导人注意力的改变而改变，不会因现实条件的偶然变化而改变。法治思想的出现和发展并不是空穴来风，它是时展、市场经济进步的产物，符合人们对国家治理方式的需求，为人民提供强大而可靠的依靠是法治社会的稳定发展的基础。让法治成为人们的日常生活方式，成为现阶段执政者的工作任务，在法律体系已经逐渐健全的今天，接下来要做的就是将法律观念渗透进每个人的生活、工作中去，将法治变为一种稀松平常同时又具有权威性的存在。法治社会的准则一旦建立就很难改变，在正确发展的过程中它不以人的意志而发生转移，它只会遵循着真理的方向持续前进，不论条件多么恶劣，法治的思想行为都不会发生动摇，所以在党的十八大会议上才会提出利用法治思维与方式管理社会、深化改革，维护社会的长治久安，促进社会的科学稳定发展。

二、法治方式与法治思维的内涵研究

（一）法治思维的深层内涵

就行政领域而言，法治思维是指行政管理主体在法治理念的基础上，运用法律精神、法律原则、法律规范对各种社会问题进行分析、综合、判断、推理和形成结论、决定的思想认识活动与过程。它的出现为人们提供了一种新的认识，一个国家的具体发展阶段决定着这个国家法治的发展状况，如果国家的具体情况、社会制度并没有发展到相应的阶段，那么法治观念应不会产生发展，法治思维是特定社会经济政治阶段的产物。我国从传统的人治思想转变为现在的法治思维就经历了漫长的历史发展时期，法治思维的先进性让人们认识到传统管理理念的落后，为了适应新时代的发展进步，国家领导人普遍转变国家管理思想，对传统治理国家的方式进行改革，改变原来的重管理忽视服务、重治民忽视治理官员的传统认知思想，彻底清除落后思想的不良影响，维护国家制度的统一稳定进步。

法治思维从本质上来说是一种方法理论，它要求国家管理者在思考问题、制定决策时首先应该运用法治观念和精神为前提进行基础准备，根据不同事物类型结合不同的法治思想，做到有法可依，有法必依的分析思维的牢固确立，法治思维是现代国家发展必不可少的一种逻辑思维。

（二）法治方式是具体所指

从法治方式的概念可以明确法治方式就是法律制度运用，即在治国理政中通过制定、执行法律、法规和规章，运用法律创设的制度、机制和程序处理各种社会问题的措施、方式和方法，确保有序依法地解决问题。在确立正确科学的法治思维之后还需要具备实际的法治行动方式，在合乎法律标准的界限内进行活动行事、解决问题，就是法治方式是具体要求，不能超越法治这一权限，否则就会受到法律的制裁。另一方面，法治方式是一种有规律的程序化的行为模式，法治思维对人的约束体现在思想方面，是一种对人们日常思维内容形式的界定，法治方式则主要对人们的活动进行约束，是对人们日常进行各项事务的行为方式进行限定，只能在法律允许的范围内从事各种活动，严格执法，触犯这一界线就会受到相应的惩罚。

法律的约束力是有双面性的特点的，法律赋予了人们管理国家、监督国家正常运行发展的权力，另一面，人们的行为也受到法律的管理和监督，这种双方互利形式的法治体系有利于国家的平衡发展，这也体现了法治进步之处，法治社会拥护权力同时也严格的限制权力，不分阶层、群体，不允许任何人享有法律之上的权力，这是法治社会的公平公正特性的体现，也是法治方式的权力限制的涵义。

三、法治思维与法治方式的关系

（一）法治思维对法治方式起支配作用

法治思维突出行政管理主体对法治的理念、精神、原则和逻辑的认识，在思想层面提出了明确要求，法治方式强调行政管理主体的各种措施、方式和方法的法的规定性，突出法治实践和行为准则，在操作执行层面提出了明确要求。在法治思维与法治方式两者相互作用的基础上，法治思维对于法治方式而言起着决定性的作用，因为在执行某一事件的时候思维是先于行动而产生的。

国家领导阶层如果具备法治思维那么他们在处理国家各项事务、制定国家重要决策时首先就会选择运用法治方式，相反，如果没有一定的法治观念、法治思维，那么在按照自身想法处理政事时就会首先按照人治的理念处理事情，单独法治方式的运用在缺少法治思维支持的基础上也会出现错误，使原本事件没有按照既定的正确道路前进。所以在明确了二者的相互作用的关系后就可以发现法治的内涵，最终的目的就是建立法治化的国家，法治思维是先于法治方式产生的，它一旦确立在人们思想中的地位就能够支配人们的行为方式。

（二）法治方式是法治思维的具体体现

法治思维是思想认识活动与过程，而法治方式是解决问题的方式和手段，法治思维强调思想转变，从以个人意思表示为标准到以符合法律制度为出发点，摒弃个人情感对社会事件和现象的主观判断及倾向，以这种客观标准为准则处理事务，从而达到一种客观民主公正。法治思维作为一种思想、精神，它必须通过一定的渠道表现在具体的事情上才能真正实现自身的作用，这一渠道途径就是法治方式。虽然法治思维是法治方式的决定前提，但是单方面是具备法治思维并起不到实质性的作用，只会用法治的思维、观念来思考问题，无异于纸上谈兵，空谈误国，就像理论与实践的关系一样，只有理论是不行的，只有在实践中实际进行运用才能实现理论的真实作用和价值，否则就不能说自己拥有法治思维，没有运用到实际实践中的法治方式将是一潭死水，得不到发展就会造成思想的僵化，对法治治国起不到任何有效的作用。具备法治思维就必须学会如何施展它的效力，而懂得运用法治方式则不一定具有法治思维。在法治方式的具体体现上不断提升法律的公信力，发挥法治方式的具体作用是法治国家进步的步骤措施。

（三）法治思维与法治方式的作用与反作用

法治思维与法治方式在现实社会中是相辅相成的，两者缺一不可，法治思维为法治方式提供理论、观念的支持，法治方式将法治思维付诸实施、行动，不断论证法治思维的正确性和先进性，当其中一方发生改变时另一方也应该做出相应的变化，否则在两者的实际操作中就会产生各种各样的不可调和的矛盾，这时应该首先针对法治思维进行调整，适应时展的新需求，确立新形式的法治思维之后就会自然而然的产生新的与之相配合的法治方式，适应治理国家方法方式上的变化，在变化中不断对两者进行完善，达到两者相互作用的最佳效果。另一方面，在法治思维与法治方式的运用上还存在这样一种反作用的状态，两者在治理国家的过程中会不断的促进国家法制化的发展，相反，国家的法制化的进展也会不断的对两者提出新的要求，督促法治思维与法治方式的不断更新完善，这种相互作用和反作用的效果有利于国家政治制度的健康发展、科学化进步，形成一种良性的循环，不断对改革中的糟粕进行剔除，最终实现这种健康发展运行的良性开展，实现国家长久持续的现代化发展和进步。

四、法治方式与法治思维的具体应用

法律思维与法治思维篇6

所谓“法治思维”，是相对于“人治思维”而言的，是指按照法治的标准和要求来观察、分析和解决社会问题，是将法律规范、法律原则、法治理念付诸实施的思维过程。

法治思维首先表现为依据现有的法律规范来思维。法治思维首先要把合法性当作思考问题的前提，把是否符合法律的规定作为是否行事的判断标准。十报告指出，任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权，绝不允许以言代法、以权压法、徇私枉法。领导干部在行使国家公权力时。无论是决策，还是执行，都应首先自问，法律对此是如何规定的？这样做合不合法？怎样做才合法？

法治思维其次表现为按照现行的法律原则来进行思维。相对于纷繁复杂的社会实践而言，法律规范总是有限的，不可能一遇到实践问题都能在现有的法律规定中找到现成的答案，这时候就需要法律原则补充法律漏洞。法律原则不仅能弥补法律规定的不足，还可以有效指导和规范自由裁量权的行使，防止由于法律运用不当而出现合法却不合理的后果。

法治思维更重要的是按照法治理念来思维。法治的基本理念包括人民民主、法律至上、权力制约、公平正义和人权保障等。人民民主是法治的基石和本质，法律至上是法治的核心。权力制约是法治的关键，公平正义是法治的内在要求。十报告提出要加紧建设对保障社会公平正义具有重大作用的制度，逐步建立以权利公平、机会公平、规则公平为主要内容的社会公平保障体系，努力营造公平的社会环境，保证人民平等参与、平等发展权利。人权保障是法治的根本价值和终极目的。

提高领导干部运用法治思维的能力首先是要加强法律知识的普及和培训，加强法治理念的宣传和教育。需要通过更多的法律知识的普及、法律知识的培训来让公务人员了解法律、理解法律。需要建立一个常态化的、整体性的法律培训，在公务员的任职期间，每年都应该学习相应的法律课程进行法律知识更新。另外，还应该对党员干部，特别是领导干部进行法治理念的宣传和教育，只有从法理上深刻认识和领会了人民民主、法律至上、权力制约、公平正义和人权保障等基本法治理念，才能在思维上体现法治思维，在行为方式上呈现法治方式。

其次，提高领导干部运用法治思维的能力有赖于相关机制和制度的保障。一是要不断建立健全决策权、执行权、监督权既相互制约又相互协调的权力结构和运行机制，促进已建立起来的监督体系和监督制度能够在监督合力和实效上不断增强。二是加强问责制度的完善与实施，如不断健全质询、问责、经济责任审计、引咎辞职、罢免等制度，保证对各级领导干部的监督有力有效。同时，在干部的晋升过程中，将法治指标纳入政绩考核体系，并且应该占较大的分量，只有这样才能让法治思维成为领导干部惯性思维方式。只有重视提拔使用法治意识强，善于用法治方式解决问题、推动发展的优秀干部，才能使法治思维成为领导干部主动、自觉的思维方式‘。

最后，提高领导干部运用法治思维的能力还有赖于良好的法治环境的形成。市场经济的充分发展、多元主体的多元利益诉求是法治思维养成的基础。民主政治的发展和要求能够强化党员干部的民主意识，坚持党为人民执政、靠人民执政，支持和保证人民当家作主的执政理念。公民社会的形成是法治思维的重要推动力。随着公民意识的提高和公民社会的成熟，人们的权利意识、政治参与意识和民主监督意识将日益增强，这将形成倒逼机制，迫使公务人员及早养成法治思维的习惯。理性文化是法治思维的重要依托，理性文化要求每一个公民养成遵守法律、维护法律的习惯，在表达诉求、维护权益时，学会依法办事，通过诉讼、仲裁、调解等多种方式在法律的框架内维权和化解矛盾。

法律思维与法治思维篇7

维度是一个物理学概念，它通常是指事物存在或运行的时间和空间位置和方向。本文的法治维度是指由法治思维本质所决定和形成的关于法治思维的时间、空间范围和不同指向以及对法治思维所具有的基本约束功能。法治通常包括时间维度和空间维度两个方面，本文主要阐述法治的空间维度。法治的空间维度是指基于法治思维本质而形成的思维的空间范围和指向及其约束功能。法治的空间维度包括外在维度、内在维度和综合维度三个方面。遵循宪法和法律至上，保持法治思维优位是法治思维的外在维度;以形式法治为思维主导和以实质法治为必要补充，构成法治思维的内在维度;坚持以合法性为思维底线，以正当性为思维导向，以合目的性为基本保障，构成法治思维的综合纬度。法治思维空间维度的约束应当以外在维度为刚性约束，以内在维度为柔性约束，以综合维度为完整约束。

(一)法治思维外在维度及其约束功能

法治的外在维度所要解决的核心问题是法治思维与非法治思维之间的关系问题。所谓坚持以法治的外在维度为刚性约束就是要以遵循宪法和法律至上，保持法治思维优位作为刚性约束，排斥一切非法治的思维。具体包括三方面内涵：

1. 从思维的方式而言，坚持法治思维至上，即在社会思维系统中坚持法治思维优位，其它的神治思维、人治思维、力治思维、德治思维、权治思维等不得与法治思维相冲突;

2. 从思维的客体而言，坚持法律规范至上，即在社会规范体系中坚持宪法法律规范地位和效力优位，其它的道德、宗教、习惯等社会规范不得与法律规范相冲突;

3.从思维的主体而言，法治思维的主体涵摄所有社会主体，一切公民、法人、社会组织、政党必须普遍平等守法，任何人不得超越宪法和法律，法律面前不存在等级特权阶层。由此可见，法治的外在维度的功能主要是直接刚性约束功能，具体包括在三方面：一是对思维方式的约束功能，在社会思维方式中保持法治思维方式的优先地位，其他所有的社会思维方式必须与法治思维保持一致，不得发生冲突和违反情形;二是对思维对象或客体的约束功能，在社会规范体系中保持法律规范的优先地位，其他所有的社会规范必须与法律规范保持一致不得发生冲突和违反情形;三是对思维主体的约束功能，一切社会主体都必须守法不得例外。

二、行政管理体制创新及其法治困境

(一)行政管理体制创新的内涵解析

关于行政管理体制创新内涵存在不同认识，主要包括四种代表性观点：一是改革调整说，即认为行政管理体制创新就是改变行政管理体制的要素构成、调整要素之间的关系，以期革除其弊端。二是制度创新说, 即认为行政管理体制创新是推动我国上层建筑更好适应经济基础的一项重要制度建设与创新。三是目标说，即认为行政管理体制创新就是按照建立和完善中国特色社会主义行政管理体制的理想目标，建成服务政府、责任政府、法治政府和廉洁政府。四是综合建构说，即认为行政管理体制创新就是通过行政管理体制的综合改革，着力转变职能、理顺关系、优化结构、提高效能，形成权责一致、分工合理、决策科学、执行顺畅、监督有力的行政管理体制。笔者以为，行政管理体制创新是指为了实现社会发展目标变化发展的需求，或为了充分发挥现有行政管理体制的功能，对行政管理主体结构体系的重构和对行政管理权限划分的调整。行政管理体制创新包括三方面内涵：

1.行政管理体制创新是为了满足社会发展目标变化需求和促进现有行政管理体制功能的充分发挥，对行政体制目标的重新战略定位。按照党的十八大报告提出中国特色社会主义行政体制目标，是深入推进政企分开、政资分开、政事分开、政社分开，建立职能科学、结构优化、廉洁高效、人民满意的服务型政府。

2.行政管理体制创新内容主要表现在对现行管理主体结构体系的重构和对现行管理权限的划分的调整。其中行政管理主体结构体系重构核心是实现公共服务供给结构上的多元化，建立政府、非政府组织和企业组织多元化主体治理结构;行政管理权力结构创新的核心是实现行政权力结构的分权化和自治化，建立行政决策权、执行权和监督权相对分离，地方自治与基层自治和社区自治相结合的行政权力结构体系。

3.行政管理体制创新的性质既是政治体制改革的重要内容和组成部分，也是适应经济体制改革需要政府自身革命和超越。而从外延而言，行政管理体制创新根据不同的分类标准主要分为下列类型：1.基于创新动因不同，行政管理体制创新包括主动创新与被动创新;2.基于创新的方法不同，行政管理体制创新包括内涵式创新与外延式创新。其中行政管理体制内涵创新包括行政管理体制目标创新、行政主体结构体系创新、行政权力配置创新，而外延创新包括行政治理体制创新、行政组织管理体制创新、政府信息控制体制创新、社会矛盾防控与化解体制创新、社会安全维护体制创新等;

(3)基于创新模式不同，行政管理体制创新包括反应型创新与强制型创新;或者政府推动型创新、社会促进性创新、社会和政府互动型创新。多年来，我国行政管理体制创新基本模式主要是主动创新与政府推动型创新。

法律思维与法治思维篇8

全文共6288字。

如果说法院改革初期，是采取“摸着石头过河”的方法，居于指导地位的是实用主义、经验主义和功利主义 思想的话，那么，我们有理由可以相信，2001年最高法院肖扬院长提出要树立“中立、平等、透明、公正、高效、独立、文明”的现代司法理念，则可以说是我国法治化进程中的重要里程碑，这一要求的提出，弥补了前期法院各项制度建构和改革理念准备不足的缺憾。同样也正是由于前期的法院改革仅在低层面上推进，而未注意到系统改革的跟进和人的因素，改革所带来的效用正在逐步减弱。最高法院提出的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》应时出台，这涉及法院审判主体改革问题，属于诸项改革的关键之处，属“点睛之笔”。因为在各项因素中，人的因素是第一位的。而法官思维方式的准确定位，无疑是法官队伍职业化的重要一环。笔者拟从法官思维方式概念分析入手，对当前法官思维方式现状及原因的分析，进而探索现代司法理念语境中，法官应具备什么样的思维方式问题，并借拙文为法官队伍职业化建设工程添一砖瓦。

一、 法官思维方式的概念

先来了解一下思维的定义。所谓思维，一般意义上应该指依照逻辑推理来观察、认识、判断的客观事物在人们头脑中的反映，并以语言、文字的等形式加以表现 。

目前许多学者分析论证时往往将法官思维方式与法律思维方式等同起来，笔者对此不敢苟同，因为法律思维方式，可以说是最近几年才被我国法理学理论界学者从西方法学引进并加以阐述的概念，它是指人们在长期法律实践过程中，随着对法律品性认识的不断提高，系统了解了法律方法之后，逐渐形成的法律思维方法。可以说，法律思维的形成是法制（治）进化的标志，因而它要求人们使用法律思维方式来理解法律规范、法律概念和法律事实。说到底，它就是现代司法理念语境中，职业法律群体的科学思维方式。法官思维方式则是指法官在行使国家审判权的过程中，为了公正、公平地处理案件而按照一定的逻辑来观察问题、分析问题和解决问题的一种思维定势，它的践行主体是法官，并不涵盖法律职业群体，这类思维方式会随着法官个体因素的不同、法官所处的时代背景和社会文化背景不同而有差异，是一种不断发展和变化着的法官这一特殊群体的思维方式。

二、当前法官思维方式的误区及原因

记得有位学者说起过这样一个事例：有一位女法官在审理老年夫妇离婚案件时遇到一个难题，如果严格依法判决，房屋只能判归男方所有，而女方只能流落街头无家可归。女法官脑海里想起自己是优秀党员、“三八红旗手”，于是决意将房屋一分为二判给两方当事人。这样的判决，在许多媒体或者老百姓眼里，无疑是公正的合情合理的判决，甚至许多法官也会支持或同意这样的判决。然而这其中也折射出当前我国法官的思维有一种平民式的实质性思维倾向。这里所谓实质性思维，又称实质主义思维，指法官注重法律的内容、目的和结果，而轻视法律的形式、手段和过程，也表现为注重法律活动的意识形态，而轻视法律活动的技术形式，注重法律外的事实，而轻视法律内的逻辑。与其相对的是形式主义思维。具体来说，主要有以下几种表现：

第一，在法律与情理关系上倾向于情理。有的法官往往以“以人为本”思想为指导来分析处理案件，其断案的基本方法是“衡情度理”，其判案的基本原则是“法本原情”、“原情论罪”，使每个案件的处理在规则的一般性和普遍性以外，考虑了事实的个别性和特殊性。

第二，在法律目的与法律字义面前，倾向于目的。常常以抽象的一般原则作为依据，运用简约、朴实的平民化而非职业化语言，依靠直觉的模糊性思维，而不是靠逻辑推理，探求法律的目的性，即使违背明文法律的字面规定也可以。这是反形式的思维。有的法官在法律解释中，可以超出文字的拘囿，根据目的需要进行“超级自由裁量”。

第三，“民意”重于“法理”，具有平民倾向，把民意作为衡量判决公正与否的重要标准。而这种民意通常是平民意志。

第四，重实体轻视程序。传统法官对纠纷的解决首先考虑实体目标，而非程序过程。

对上述我国法官思维方式存在的误区，究其原因，笔者认为：

首先是泛伦理化思维方式的影响。中国是一个受五千年儒家文化伦理思想影响的国家，古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。把政治理解和构造为“伦理的政治”，把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。并延续至今，道德伦理观念可以说在每一个法官心中是根深蒂固的，由此导致法官在处理案件时思维方式的泛伦理化。

其次是泛政治化的思维方式的影响。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。

第三是诉讼观念的影响。主要是法律工具主义观念。这种观念片面强调法律是达到某种社会目的的手段，强调法律仅仅是治理社会的工具，忽视了法律作为最高标准的价值，即一切手段和目的都必须服从合法性标准的指引。这一观点的发展就是把诉讼程序作为实现实体的工具，强调了诉讼程序对于实体的有用性和诉讼程序的技术性。 程序工具主义理论影响司法界最为直接的后果即是使司法人员养成“重实体，轻程序”的观念；同时，在片面的工具主义法律观念的影响下，离开合法性这个前提和要求，要求法院和法律为经济发展“保驾护航”的现象时有发生。这极大地损害了司法的公正、公平形象。

最后是司法制度本身缺陷的影响。主要包括法官管理行政化趋势、审判权易受到行政机关的不正当干预、法官保障制度不健全及法官遴选机制不健全等方面。

综上，由于历史和现实的、观念和制度上缺陷的原因，导致我国法官存在实质主义思维方式的倾向，甚至在一些地区可以说是法官思维方式的主流。

三、现代司法理念语境中的法官思维方式及其完善

什么是现代司法理念？现代司法理念是指人们在认识司法客观规律过程中形成的一系列科学的基本观念，是支配人们在司法过程中的思维和行动的意识形态与精神指导，包括中立、公正、独立、民主、效率、公开等。 现代司法理念是法官的灵魂，是法律文化的积累，是司法客观规律的集中反映，它虽然不包括具体的法律制度，不同于普通的司法理论，但它是促使法官这一群体向职业化迈进的总的指导思想。因此可以说，什么样的司法理念，决定了法官群体有什么样的思维方式。同样法官的思维方式也反映了该法官群体有什么样的司法理念。那么，在现代司法理念语境中，法官思维方式应是怎样的呢？

简单地说，现代司法理念语境中的法官思维方式应是与大众思维方式相对应的法律思维方式。法律思维方式是职业法律群体根据法律的品性对人的思维走向进行规范、概括所形成的一种思维定势，是受法律意识和法律技术影响的一种认识社会现象的思维方法。 一般认为，法律思维方式相对于大众思维方式有如特征：

首先，它是一种规范性思维方式。强调的是只有规范的行为方式才能得到法律的保护，而思维方式不符合法律规范要求并作出不规范行为的人，发生纠纷或出现违法行为时，必然是以牺牲自己的利益为代价。

其次，它是一种站在人性恶的立场上思考社会现象和预测人的行为的思维方式。这是因为法律的出台是以调节各种利益关系、克服人性的弱点为目的的，它强调人们思考一切问题应从人性“恶”的角度着眼，并通过法律去规范和约束，以防止各种“恶”的情况出现。

再次，它是一种求实的思维方式。它强调证据的重要性，这与求真、求善、求美的思维方式有本质的不同，因为法官思考的问题总是时过境迁的事实，不能还原，法官也不能大胆设想，只能根据证据来分析、来判定。即法官必须以证据可以证明的事实作为判决的依据。

第四，它是一种利益性的思维方式。这是因为，法治国家的法律是以权利为本位的，法律是为维护人的权利而制定的，从而满足人们趋利避害的心理本能，法律本身也强调利益基础上权利义务的对待性。

最后上，它在审判活动中就是一种确定性的单一思维方式。这是指用法律思维方式思考某一问题时，对事实只能作是或否的判断，而不作非此即彼的判断。

既然在现代司法理念语境中，法官思维方式是法律思维方式中的一类，那么，它是否有独特之处？一位与海瑞同时代的英国著名法官曾经说过，法官具有的是“技术理性”，而普通人具有的是“自然理性”。 也就是说法官思维方式，是根据法律的专门逻辑进行的，这种独特的思维方式是在现代司法理念的指导下，经过长期的专业训练养成的，它有既不同于大众思维方式、又不同于其他法律职业群体思维方式的一些特征。

第一、运用术语进行观察、思考和判断。也有学者将之称为转化性思维方式。

法律术语有三个功能，即交流功能、转化功能和阻隔功能。也许有人会提出这样的问题：法官用大众化的语言来分析、判断不就更贴近人民群众吗？这是一个认识误区。其实法律是一门专门的技术，其中法律术语则是这门技术中的基本因素，是法官区别于他人的基本功，法律术语可以帮助法官之间、法官和其他法律职业群体之间交流时及时抓住问题的要害，使争议点凸显，从而提高司法效率。转化功能是指所有的社会现象，不论是具体还是抽象、不论是春秋大义还是鸡毛蒜皮，经过法官的思维，都可以转化成法律术语进行观察、思考和判断。阻隔功能是指法官并不象行政机关公务员，它没有必要通过贴近民众来赢得尊重和信任。相反，他居中裁判的角色要求与民众保持一定距离，否则会使人们对司法的廉洁性发生怀疑。法律语言还能阻隔非专业思考方式的干扰，法律的发展日益与道德与政治因素相疏离，也主要是由于法律专业文化程度的提高，而法律活动的专业化又取决于一种专门的技术知识的形成。

第二、法官只在程序中思考，严守程序逻辑，只追求程序中的“真”，不同于科学中的求“真”。

程序公正是司法公正的核心，也是法官思维方式重要特征。是指程序在思维中占据优先地位，法官以程序为依托进行思考。例如对足球“黑哨”事件，依大众思维会考虑这些没有职业道德的裁判应该受到法律的惩罚。而这起事件让法官来思考，则会考虑司法介入的程序问题，因为没有相关的司法程序，追究“黑哨”的法律责任无异于空谈。西方有法谚：法的生命在适用。这其实是和经典作家关于审判程序是法律的内部生命的表现的表述不谋而合。从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，从审判程序在已有的制度实践中的作用来看，它主要体现为以下几个方面，其一是对于恣意的限制；其二是作为理性选择的保证；其三将是其作为国家与公民个体间联系纽带的功能；其四是其反思性整合的特性。

此外，法官依托程序进行思考，只追求程序中的真，而不是客观事实的真。在科学研究中，学者们总是在找到事物的客观事实后下结论，在没有发现真理的情况下，是不能也是不应当产生结论的。但在法院的司法活动中，即使在影响法律关系的法律事实查证不清的情况下，法官仍然要对案件事实作出最终的判断，因为司法的目的不是求真，而是求善，是对行为进行价值评判。法官当然要以合法性来思考问题，才能保证对每个案件均能做出及时的裁断。他只考虑以证据推导出的案件事实在法律上是否具有合法性，而不可能追求完完全全的事实的客观真实性。因此，实际发生的事实不被等同于法庭上的“事实”，法庭上的事实只是法庭上证据证明了的情况。法庭上的形式合理性是最高理性。

第三、法官的思维遵循“保守”和“稳妥”。

孟德斯鸠在《论法的精神》中认为：“国家法官只不过是讲法律的嘴巴，仅是被动物，没有能力削弱法的强制性和严格性。”美国大法官马歇尔则把法官说成“只是法律的代言人”。形象地说明了法官的思维方式应遵循“保守”和“稳妥”。

一切规则都是昨天制定的，所有案件的事实都是以前发生的，法官从来没有执行过明天制定的法律和见过明天发生的案件。法官对待社会问题也好，对待法律问题也好，其态度是保守和稳妥，如果法官象行政官那样预测未来、设计未来，过于激进地思考问题，这会使整个社会的法治处于不稳定的状态。法官的权威来源于理性的思维、超然的态度和独立的地位，他们从事法律活动具有被动性，主要表现为法官以“不告不理”为原则，非因诉方、控方请求不作主动干预。由于法官从事的是根据既有法律判断现存矛盾和冲突的工作，而且他还必须运用法律术语在程序内进行思考。所以法官会在思维方式上表现为在分析处理法律问题时应当尽可能的依照遵循先例的原则解释和适用法律，以保证法律的稳定性和可预见性，而不是任意改变法律规则与法律原则。也就是通常所言的较为稳妥甚至保守。法官思维方式的这一特性与法律的内在品质──稳定性有着天然的联系。

第四、法官思维方式具有规则性。也就是说注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感和情理等因素。

由于司法是法官以法律规则为标准而对于人们行为的判断。因此，法律规则及其逻辑当然就成为了法官思维不可缺少的内容。规则性思维要求法官注重缜密的逻辑，谨慎地对待情感因素。虽然规则性思维并不绝对排斥情感因素，但它与道德思维、宗教思维的情感倾向有着严格的界限。道德思维是一种以善恶评价为中心的思维活动，而法律判断是以事实与规则认定为中心的思维活动，因此法律思维首先是服从规则而不是首先听从情感。法官也拥有情感并捍卫感情，但是都需要在法律规则的范围内，在法律术语的承载下，来谨慎地斟酌涉及情感的问题。事实上西方法律家的技术理性中也未完全排斥情感因素，鲍西亚在威尼斯的法律规则之中运用严格的逻辑推理说服夏洛克放弃诉讼请求，兼顾了法律逻辑与情感。

第五，法官的思维方式是一种确定性思维，判断的结论问题非此即彼，不同于政治思维的“权衡”特点。

卢梭说过：“法律规定了一定行为与一定后果之间稳定的因果关系，将人类一定行为固定化、法律化了。” 法官的思维具有确定性是法律内在的品质──确定性的必然要求。同时也是诉讼性质所决定的，诉讼的性质要求一方胜诉，另一方败诉，所以法官的判决总是有利于一方而不利于另一方。法律必须对许多不允许妥协的问题作出决定。

法律思维与法治思维篇9

【关键词】 领导干部;法治思维;能力;提升路径

党的十报告首次提出领导干部运用法治思维来执政，这是执政党第一次把法治思维写入行动指南，是我国治国理政从方式到理念的升华。十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中再次强调：“提高党员干部法治思维和依法办事能力。”从十报告到四中全会决定的重申凸显了执政党全面推进依法治国方略的鲜明态度和坚定决心，同时也对领导干部提出新的更高的要求。

一、法治思维的概念及其必要性

1、法治思维概念

法治是人类政治文明的重要成果，是现代社会的一个基本框架。而法治思维是将法治的诸种要求运用于认识、分析、处理问题的思维方式。所谓法治思维是指一定主体以法治理念为基础，运用法律规范、原则、精神对相关问题进行分析、判断、推理以至形成结论，做出决定的思维模式。

2、提升领导干部法治思维能力的必要性

（1）领导干部带头学法尊法守法用法是全面推进依法治国的关键所在。领导干部负有保障法律实施、法律执行的基本职责，是法治实践的引领者、示范者，自身带头做好了能以上率下，带动全体人民弘扬法治精神，积极投身法治中国建设。

（2）提高领导干部法治思维能力是对执政能力提出的新要求。领导干部是否具有法治思维能力，直接决定着能否把法治作为治国理政的基本方式，也直接决定着能否建成法治中国。因此，必须把提高运用法治思维的能力作为加强党的执政能力建设的基本要求并鲜明地提到全党面前。

（3）提高领导干部法治思维能力具有现实紧迫性。当下公民权利意识很强，维权热情高涨，权利意识、参与意识日益崛起。在各种矛盾越来越多的当下，我们的干部不提高自身依法化解矛盾的能力，肯定难以适应这些新挑战。所以我们必须按中央要求不断提高法治观念，提高用法治方式推进工作、化解矛盾的能力。

二、当前领导干部法治思维缺失的主要表现

当前领导干部法治思维状况究竟如何？评估30多年的法治化进程，我国各级领导干部的法治思维总的来说有所提高，但不可否认，各级领导干部法治思维能力水平还很不适应快速发展的实际国情。从我国的法治实践来看，目前存在的主要问题有：

1、法治观念淡薄

改革开放以来，各级领导干部的法治思维能力有了明显提高但由于我国历史上缺少民主法治传统，加上人治的影响根深蒂固，一些领导干部的法治思维仍然比较薄弱。典型表现就是直接违反法律法规的明确规定;另一种则是表现在法律规定不明确的情况下，违反法律的基本原则、精神，有些领导干部的惯性思维是寻找法律漏洞。

2、“官本位”现象严重

“官本位”是一种以官为本、以官为尊为主要内容的价值观。领导干部作为社会管理活动的参与者和领导者，如果在其行政管理活动中依据的准则不是法律而是“官”，影响的是共产党人全心全意为人民服务的宗旨。“官本位”行为表现为以言代法、以法制民，有的领导干部一定程度上存在官贵民轻的思想，把自己排除在法律约束之外，出现以权压法的现象，藐视法律的尊严，与法治是根本对立的。

3、“大局”、“稳定”压倒法治

30多年的改革开放在经济建设方面取得的成就是世界公认的，但随着改革的不断推进、公权力的不适当行使等原因，我国出现了错综复杂的各类矛盾。有的领导干部不能正视社会转型时期矛盾多发、群发的现实，奉行“摆平就是水平，稳定就是搞定”的人治思维，为追求“稳定”而牺牲“法治”。这些模糊认识的存在，对于法治国家建设来说，无疑是潜在的危险。

4、存在法律工具主义意识

法律工具主义是指认为法律只是实现一定社会目标的工具和手段，不具有任何目的和价值意义。改革开放前在“法律工具主义”的观念下，法制建设严重缺失。党在很长时间内对国家治理采用党的政策和政府政策为依据，形成以党代政府，以党政策代法律的现象。十五大之后，虽然中国开始了法治之路，但是在加强法治的同时，法律工具主义的意识依然突出，有人将依法治国简单化，认为只要制定法律并依据执行就是依法治国了，将法置于国家与政府之下，依法治国就是用法律来管束老百姓。法律工具主义不但强化了人治的理论基础，而且同依法治国的目标背道而驰。这种状况的存在势必阻碍着法治化的进程。

三、提升领导干部法治思维能力的路径

十八届四中全会提出：“把善于运用法治思维和法治方式推动工作的人选拔到领导岗位上来。”彰显了养成法治思维对于领导干部的重要性、迫切性。在实行依法治国，建设社会主义法治国家这一新的总工程中，培养和提升领导干部运用法治思维治国理政的能力意义重大。因此要通过各种途径来培养和提升领导干部的法治思维能力，法治思维的养成需要做好以下几个方面：

1、培养法治理念

法治理念是法治思维的基础，而法治思维又是自觉、主动和善于运用法律手段的前提。因此，提高领导干部运用法治思维和法律手段治国理政的能力，就要加强对他们的法治教育，不断增强他们的法治理念，使其认识到什么是法治思维，为什么要运用法治思维，怎样运用法治思维。

2、提升法治思维能力

法治思维的目的是为了以法治的方式解决矛盾。只有强化提升法治思维能力，才能更好的检验、巩固法治思维。领导干部要提升法治思维能力，首先要做到带头依法办事，不得违法行权。其次要完善党内规章，助推带头守法。第三，大力支持深化司法体制改革，维护社会公平正义。要坚决抵御和打击司法腐败，加快司法体制改革，提高司法公信力，让法律真正成为维护社会公平正义的最后一道防线，让全社会充分相信法律、依赖法律。

3、将“法治状况”纳入政绩考核指标体系

十八届四中全会强调：“把法治建设成效作为衡量各级领导班子和领导干部工作实绩重要内容、纳入政绩考核指标体系，把能不能遵守法律、依法办事作为考察干部重要内容。”中央文件把法治建设纳入考核指标，亮出了法治建设的考核标尺，不仅仅是提高领导干部依法办事的能力，更重要的是将公权力关进了法治的笼子，强化领导干部的责任意识和担当意识，让法治思维逐步成为领导干部主动自觉的惯性思维方式。

4、改善法治环境

领导干部法治思维能力的提升离不开稳定、有序的法治环境，良好的法治环境是培养法治思维的基础。如何建立和完善这一法治环境：第一，健全法治制度完善决策机制。第二，更加注重行政执法和推进政府管理方式创新。在这方面，加强行政决策程序建设和推进政府职能转变有着特别重要的意义;第三，强化组织监督，防止违法用权。最后，加强普法教育，增强全民守法自觉性。

古人云：“国无常强，无常弱。奉法者强，则国强;奉法者弱，则国弱。”我们有理由坚信，随着领导干部运用法治思维和法治方式能力的提高，依法行政、依法办事、公正执法的正能量将不断地扩大，建设社会主义法治国家必定能上一个新的更高的层次，实现中华民族伟大复兴的梦想将指日可待。

【参考文献】

[1] 姜明安.再论法治、法治思维与法律手段. 湖南社会科学，2012.

[2] 赵新华.谈法治思维的养成.中国法院网，2013.

[3] 吴逸.“法治思维”如何养成.检察日报，2012.

[4] 张渝田.论法治思维与法治方式.天府新论，2013.3.

[5] 刘锐.领导干部决策必备的法治思维.中国法制出版社，2013.

法律思维与法治思维篇10

[关键词]培养；强化；法治思维

“党员干部是全面推进依法治国的重要组织者、推动者、实践者，要自觉提高运用法治思维和法治方式深化改革、推动发展、化解矛盾、维护稳定能力。”这是《中共中央关于全面依法治国若干重大问题的决定》作出的一个决定，它表明了培养和强化党员干部法治思维是党的十八届四中全会对党员干部落实依法治国方略提出的一项具体要求。

一、法治思维的概念和特点

法治思维，就是用法治的理念去思考和解决问题的思想认识活动与过程，是指人们对遇到或在处理的问题，以法治的固有特性和法治的信念为基准，通过运用法律规则和法律逻辑对问题进行综合分析、推理判断，从而得出理性结论的思考视角和思路过程。一般来说，法治思维具有以下五个特点：

（一）规则性

法治思维，顾名思义，是一种运用法治的固有特性、法律规定和法律手段进行认识、分析、处理问题的思维方式，带有规则性特点，表现为思考问题、制定决策、处理事务时人的视角和思路会受法律的规定和法律原则的约束和指引。一个具有法治思维的人，判断是非和处理事务标准是法治，行为的底线在于严格遵守宪法法律的规定。

（二）推定性

法治思维的推定性，是指依据宪法法律，判断公民和国家机关行为正当与否的推理过程。如无罪推定原则和负面清单制度就是法治思维的推定性在工作中的具体运用。还有在判定公民权利时，只要法律没有明令禁止的，就可推定为公民可享受和行使的权力。再有在判定国家机关能否行使某项权力时，只要法律没有明确授权的，就可推定为不能行使的。

（三）程序性

法治重视程序，要求思考问题、制定决策、处理事务必须严格遵守程序。如“公众参与、专家论证、风险评估、合法性审查、集体讨论决定”是十八届四中全会确定的重大行政决策的法定程序，表明了法治程序的重要性。坚持公正科学的法治程序，运行的权力才能摊开在阳光下；坚持公正科学的法治程序，处理的事务才更让人信服、更加有说服力；坚持公正科学的法治程序，作出决策才能更加科学化、民主化和法治化。因此，党员干部在处理是非对错的争议和矛盾纠纷，必须严格遵守法治程序，并优先考虑程序上的处理方式，给争议各方平等发表意见的机会。否则法治程序不到位，会导致所作出的决定可能无效甚至是违法的。

（四）权衡性

权衡利弊、兼顾各方是法治的基本任务，同时是法治思维的一个特征。它具体体现为在同价值之间进行平衡，力求消除冲突。比如在自由和秩序中既要尊重自由又要维护秩序；在安全和限制中既维权又维稳；在生存和发展、平等和差别、公平和效率等之间做到既要保护少数又要尊重多数，以实现各价值追求的最佳结合，实现双赢甚至多赢。法治思维在思考问题、制定决策、处理事务时有个度量衡。这个度量衡就是宪法和法律的规定，是处理问题最好的尺度。它的关键在于依法办事。

（五）建设性

社会主义法治是要保证人民行使当家作主的权利，维护人民当家作主的地位。从这一点看，法治作为治国理政方式，不会具有破坏性的，反而会通过提供更多建设性的制度政策，保障人民权利。法治思维用建设性思路思考问题、制定决策、处理事务，制定出适合的制度政策等，用以修复被损害的社会关系，解决好社会事务，建设一个焕然一新的社会。如在化解社会矛盾时，为给争议各方平等发表意见的机会而依法建立群众进行利益表达的组织和平台；为保障党员干部与各方群众定期定时进行协商沟通；为维护社会稳定时依法救济救助权益受损害的弱势群体等等，都体现了法治思维和法治方式对社会关系的建构功能。

二、培养和强化党员干部法治思维的重要性和紧迫性

（一）重要性

1、培养和强化党员干部的法治思维是凝聚着“四个全面”的法治共识

“治理之道，莫要于安民。”当前，改革进入攻坚期和深水区，涉及国计民生，牵一发动全身。在这一过程中各种问题矛盾会层出不穷，要怎么做才能国泰民安，才能让老百姓安居乐业？这就需要以法治思维和法治方式推进改革。正如要求的“凡属重大改革都要于法有据”、“确保在法治轨道上推进改革”。

2、培养和强化党员干部的法治思维是社会治理创新发展的需要

任何创新都是从思维创新开始的，社会治理创新发展也要从党员干部法治思维创新开始。在社会新常态下，创新社会治理、维护社会稳定的任务更加艰巨。只有运用法治思维才能化解各种复杂的问题和矛盾，才能提高公平效率，才能更好地维护社会稳定。近年来个别地区、个别部门的一些作为如行政高压手段、乱许愿、乱施“恩惠”、“花钱买平安”等等不顾及法律的相应规定，造成了不应有的损失和影响，究其原因还是在于缺乏法治思维或者法治思维能力不强。防止和减少类似这些行为问题的再次产生，确实需要培育和强化党员干部自身的法治思维。

3、培养和强化党员干部的法治思维是由党员干部自身在社会主义建设中的榜样示范带动作用决定的

党员干部在日常工作和生活中的所思所言所行对其他社会成员起着形象塑造和榜样引领作用。只有广大党员干部牢固树立运用法治思维想问题、作决策、办事情的法治理念，才能带头尊崇和遵守宪法法律并自觉在宪法法律范围内活动；才能以上率下，从而形成良好的法治风尚；才能影响和带动全社会形成有事找法，干事依法、成事用法、纾解矛盾靠法的良好法治环境。

（二）紧迫性

培养和强化党员干部的法治思维，具有现实紧迫性。在现实工作中，一些党员干部缺乏运用法治思维和法治方式管理经济社会事务。有的虽然重视学习法律知识，但在处理问题时习惯于用传统的人治思维，欠缺把法律知识转换为法治意识和法治观念；有的认为法律是自己手中管理的一个工具，是管老百姓的，是约束别人的，自己却排除在法律约束之外，致使知法犯法、以言代法、以权压法、徇私枉法现象时有发生；有的只是口号化地把法治思维喊在嘴上、贴在墙上，但是从来没有认真地放在心上、握在手中。这些问题说明，培养和强化党员干部的法治思维是一项重大而紧迫的任务。

三、培养和强化党员干部的法治思维的路径

（一）树立党员干部对法治尊崇敬仰

只有党员干部从内心自发产生对法治认同和尊崇敬仰，才能在思想上自然而然形成凡事先从法治角度和思路思考，才能在行为上自觉地依法办事。因此，培养和强化党员干部的法治思维须牢牢树立对法治尊崇敬仰，进一步深化对法治的认识以及对法治发自内心的认同和遵循，把法治精神深深植入党员干部的心脑里。只有这样，党员干部主动、自觉和善于运用法治思维，有事找法，干事依法、成事用法、纾解矛盾靠法的良好法治氛围才能水到渠成。

（二）提高党员干部的法治素养

培养和强化法治思维，必须提高法治素养。注重提升自身的法治素养，是党员干部必须掌握的又一个工作制胜的看家本领。党员干部的法治素养越高，法治思维越强，法治能力水平也越高。

加强法治知识学习和更新，储备法治思维知识。在当今中国，法治已确定为党治国理政的基本方式，如果党员干部不学法、不懂法，连基本法律常识都不知道，怎么能当好人民公仆？导致党员干部在现实工作中缺乏法治思维的一个重要原因就是一部分党员干部法律知识贫乏、守法意识缺乏和法治精神困乏。党员干部要重视学法，不仅要认真学习宪法，学法的原则、原理、价值、精神等，而且要学习与本部门、本单位、本行业相关法律的知识和法律程序，更重要是积极用法分析解决实际工作中碰到的问题，率先垂范、身体力行地投入依法治理的工作。因此要加强党员干部的法治学习，最大限度地提高法律意识，养成依法办事、信仰法制权威的习惯。

形成善于用法的思维定势。在推进依法治国的过程中，党员干部都应主动适应全面深化改革和社会发展需要，把法治思维作为解决问题、推动工作时自发产生的需求和首要选择，养成依法办事的良好习惯。遇到问题和矛盾时，善于用法治思维定势推动经济发展新常态；善于用法治思维定势深化改革；善于用法治思维定势解决问题、协调关系、处理纠纷，化解矛盾；善于用法治思维定势把不稳定因素消除在萌芽状态，维护社会稳定。

（三）完善依法治国的决策问责和纠错机制

仅仅依靠自觉自愿就能让党员干部运用法治思维是远远不够的，必须有良好外部环境和强有力的制度保障，为此，必须建立健全依法治国的决策问责和纠错机制。要通过强有力的倒逼机制，积极营造有利于党员干部自觉运用法治思维的良好外部环境。一是规范权力运行，把权力运行置于制约之下。二是严肃追究相关人员责任，完善对不作为、乱作为的违法违纪行为的责任追踪机制。三是保证对党员干部的有效监督，健全质询、责任审计、引咎辞职、罢免等法治制度。

（四）用良好社会环境和法治环境氛围滋养熏陶党员干部法治思维

培育法治思维，必须营造良好社会环境和法治环境。党员干部是我国法治精神的传播者和塑造者，要勇于担当起以实际行动改善法治环境的责任。用良好社会环境和法治环境熏陶法治思维。

1、重视法治思维教育工作。把形成法治思维定势和培育法治精神作为在党员干部队伍中法治思维宣传教育的重要目标。法治思维的养成不是简单的学习法律知识，而是在重视法律知识传授的同时，更加重视法治思维和法治精神的培育。因此，促进党员干部法治思维的形成，要加大党员干部学法、用法以及案例分析；要增加事前法治思维教育和事后运用法治思维的效果评价延伸，增强党员干部对法治思维定势的认知，引导党员干部主动依法办事，自觉形成法治思想；要加大宣传推广法治正反典型经验，激励党员干部运用法治思维和法律手段解决问题、协调关系、处理纠纷，化解矛盾，善于运用法治方式治国理政。

2、健全严格按程序办事的规则。党员干部只有在工作中守规矩，不折不扣地按程序办事，才能克服个人的主观随意性和无原则的弹性，使权力运行更加规范有序；才能减少错误、减少麻烦，使得工作顺利开展；才能减少拍脑袋决策、拍胸脯办事，使得工作开展更加阳光透明，让人服气，从而更好地保障社会公平正义、更好地实现好、维护好和发展好最广大人民群众的根本利益。