常用行政法律法规十篇

常用行政法律法规篇1

内容提要: 行政适用法律错误是瑕疵行政行为的一种，应当与行政违法行为、行政不当行为相并列。行政适用法律错误主要表现为行政法原则与行政法规则、行政单选规则与行政多选规则、行政法上位法与行政法下位法、行政实体法与行政程序法和行政法条款项的适用错误。行政适用法律错误使行政权游离于立法权，使法律行为背离法律事实，使行政主体否定行政客体，使程序规则超越了实体规则。适用法律完全错误的行政行为无效、适用法律主要部分错误的行政行为无效、适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销、适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正，这些方面应当是主要思路。

行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，[1]但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。

一、行政适用法律错误的界定

行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。

1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素[2]：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。

2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。

3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。

二、行政适用法律错误的误读

应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。[3]然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。

一是将行政适用法律错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。

二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。

三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。

第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。

应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。

应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。

第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。

之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个[4]行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。

第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。

法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。

第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。

上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。

三、行政适用法律错误的类型

我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。

其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。”

其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。”

其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。

由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。

第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。[5]另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”[6]笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。

第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。[7]某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。

第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。

第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。

第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。

四、行政适用法律错误的法律责任

瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。

鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。

第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。

第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。

第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。

第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。

注释:

[1]《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。

[2]有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。

[3]国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。

[4]参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。

[5]罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。

常用行政法律法规篇2

关键词: 行政法规范/行政案件事实/不当结合/法律责任 内容提要: 行政适用法律错误是瑕疵行政行为的一种，应当与行政违法行为、行政不当行为相并列。行政适用法律错误主要表现为行政法原则与行政法规则、行政单选规则与行政多选规则、行政法上位法与行政法下位法、行政实体法与行政程序法和行政法条款项的适用错误。行政适用法律错误使行政权游离于立法权，使法律行为背离法律事实，使行政主体否定行政客体，使程序规则超越了实体规则。适用法律完全错误的行政行为无效、适用法律主要部分错误的行政行为无效、适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销、适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正，这些方面应当是主要思路。 行政适用法律错误的概念最初在我国《行政诉讼法》中的描述是这样的：人民法院对于具体行政行为适用法律、法规错误的应当判决撤销或部分撤销，并可以判决行政机关重新作出行政行为。而在后来制定的《行政复议法》中，对这一概念的内涵作了拓展，将适用法律、法规错误拓展为适用依据错误，这个拓展的内容和精神实质在学界有不同认识，但二者总体上讲应当是一个前后连贯的概念。行政适用法律错误在我国应当是一个实在法上的问题，但是，这个概念在法治实践操作中的不确定性使其内涵长期处在探索之中，相关国家机关并没有对此作出司法解释或行政解释。因此，从理论上探讨行政适用法律错误就显得十分必要。正是基于这样的思考，笔者撰就本文，拟对行政适用法律错误的相关问题进行探讨，希望引起理论界的关注。 一、行政适用法律错误的界定 行政适用法律错误是指行政主体在作出具体行政行为时将法律规范的规定与相关的案件事实作了错误的结合，从而使行政行为存在较大瑕疵的情形。 1.行政适用法律错误发生的空间在具体行政行为之中。当我们谈到法律适用的概念时，我们所针对的是行政机关的具体行政行为。在其作出抽象行政行为时，也存在对有关法律规范的运用问题，如当行政主体制定一个政府规章时可能要对规章之上位法进行考量，甚至要根据规章的上位法确定规章的具体内容，但这个分析与考量的过程不被认为是适用法律的过程。之所以会有这样的理解，其根本原因是人们关于法律理念的传统逻辑，因为依这个传统逻辑适用法律要有三个元素：一是适法者，即适用法律规范的主体；二是案件事实，即在法治实践中发生的案件及其由案件构成的客观事实；三是法律规范，即有关实在法的规则和所设计的行为。抽象行政行为不存在法律适用的原因就在于其没有相关的案件事实作为支撑。 2.行政适用法律错误的最终表现是具体行政行为的瑕疵。行政适用法律错误中的关键词无疑是“错误”二字，这个错误并不是行政主体头脑中的错误判断或对法律精神的错误认识，当然，这样的错误认识可能时常地存在于执法者的执法行为中。行政法上所关注的适用法律的“错误”主要体现于具体行政行为的瑕疵上，如果没有具体行政行为的瑕疵，即便有行政主体对法的错误认识亦不可以构成适用法律错误。进一步讲，在具体行政行为不存在瑕疵的情形下，适用法律错误的概念就无法展开讨论。 3.行政适用法律错误的实质在于行政案件事实与行政法规范不适当的结合。行政案件事实是指发生于行政管理领域由行政相对人违法行为而引起的具体行政案件，它包括行政相对人的行为、造成的后果乃至于实现行为的主观要件，等等。法律规范则是指在行政管理领域适用的法律、法规等有法律效力、调控社会关系的行为规则。违反法律的案件事实必须受到法律规范的作用，正是违反法律的案件事实与法律规范的结合使执法机关完成了行政的社会矫正过程，并进而实现了法律上的理性化。然而，一旦案件事实与法律规范作了错误的结合，则可能使行政相对人的违法行为进一步放大与扩张，由行政违法变为违法行为。行政适用法律错误的本质便是案件事实与法律规范被错误地结合在一起。从这个意义上讲，行政适用法律错误在行政违法行为中有一定的递进性，这也是诸国尽可能在行政救济制度中解决行政适用法律错误的根本原因。 二、行政适用法律错误的误读 应当说，行政适用法律错误既是一个学理概念，又是一个法律概念。作为后者，它在我国相关的行政法典则中已经被规定下来，具有明确的法律上的称谓；作为前者，它是行政法学界关注的重要理论问题之一。一些学者也从不同角度探讨了行政适用法律错误中的问题。然而，不论在行政法治实践中，还是在行政法学理论中，关于行政适用法律错误都存在一些误读。这些误读大体可概括为以下几个方面。 一是将行政适用法律 错误的概念人为地予以放大。使其不单单是法律适用中有关法律选择的错误，更重要的是违反了法律或法规。例如，有学者就将行政主体对刑事案件进行处理的行为误读为适用法律错误。我们知道，在行政处罚等行政行为中，行政主体一旦发现行政相对人的行为构成犯罪就应移交司法机关。但是，有一些行政机关则私下处理构成刑事犯罪的案件，在农村中对强奸案进行调解，在一些城镇对构成犯罪的案件加重处罚等便是。事实上，当行政主体发现某一行政案件已经超过了行政法制裁的量度时就应将案件移交给司法机关，此种不移交而进行处理的行为是一种不折不扣的违法行为，若将其归于适用法律错误便泛化了适用法律错误的概念。 二是将行政适用法律错误的概念人为地予以缩小。在行政法的典则体系中，分布着若干不同的法律层级，这些法律层级既有位次上的区分，又在调控社会关系中相互补充。而每一个法律位阶中，有时又存在着调整同一社会关系的不同规范。同一个典则中，也常常设置不同的行为准则，有时在一个条文中列举数种违法行为的种类，有些甚至非常接近，等等。即是说，行政法典则的复杂性决定了行政主体一旦作了不适当的选择，就有可能导致行政适用法律错误。然而，一些学者仅仅将行政适用法律错误限定在行政主体就有关法律条文或款项的选择上，即在同一个行政法典中有若干条文，本应选择此条此款，而行政主体却选择了彼条彼款，从而导致适用法律错误。如果仅仅将行政适用法律错误限定在条款选择的错误上就大大缩小了这个概念的涵义。 三是将行政适用法律错误的概念与其他概念予以混淆。正如上述行政适用法律错误是一种瑕疵具体行政行为，而此种瑕疵行政行为有着自己特有的质的规定性，并与其他瑕疵具体行政行为相区分，然而，亦有将行政适用法律错误与行政不当、行政违法、行政滥用职权、行政超越职权等混淆者，一旦混淆了其与相关概念的关系，所产生的影响不仅涉及行政法学理论问题，更为重要的是，它不利于建立较好的行政行为矫正机制。如果我们将发生于行政法理论与行政法治实践中行政适用法律错误的误解概括一下的话，那么，下列方面是最主要的。 第一，行政适用法律错误被归入救济范畴的误读。行政适用法律错误作为行政法学中的基本理论之一，在我国行政法教科书的评介中几乎都放在有关的行政救济理论中，即或者在行政诉讼理论中，或者在行政复议理论中。学者们将行政适用法律错误作为行政诉讼和行政复议理论的构成部分是有实在法上的依据的，就目前我国的行政实在法来看，确立行政适用法律错误概念的只有《行政诉讼法》和《行政复议法》。依《行政诉讼法》第54条的规定，在具体行政行为存在“主要证据不足”、“违反法定程序”、“超越职权”、“滥用职权”和“适用法律法规错误”的情形，人民法院可以判决撤销或部分撤销该具体行政行为。依《行政复议法》第28条的规定，具体行政行为“主要事实不清、证据不足”、“违反法定程序”、“超越或滥用职权”、“明显不当”和“适用依据错误”的，复议机关可以作出该具体行政行为不当、违法的决定。 应当指出，在行政救济中，确立行政适用法律错误的概念和制度对于在行政救济中纠正此类具体行政行为错误是有积极意义的。但是，行政适用法律错误并不仅仅与行政救济制度有关，它应当在行政行为实施过程中就有客观表现，例如，当行政主体实施行政处罚和行政许可行为时，就有可能出现适用法律错误的情形。从这个意义上讲，行政适用法律错误应当在行政实体法和行政程序法中确立相关概念，而不能仅仅在行政救济制度中确立，行政救济法中即便确立了该概念，我们也不能将其误读为是行政救济的理论构成。 应当说明的是，目前我国行政法学和行政法治实践中，关于行政适用法律错误的误读与行政实在法规定的不周延有关。笔者注意到我国规制行政处罚和行政许可的两部大法，即《行政处罚法》和《行政许可法》就没有在责任条款中确立行政适用法律错误的概念和制度，例如，《行政处罚法》第55条规定：“行政机关实施行政处罚，有下列情形之一的，由上级行政机关或者有关部门责令改正，可以对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分：（一）没有法定的行政处罚依据的；（二）擅自改变行政处罚种类、幅度的；（三）违反法定的行政处罚程序的；（四）违反本法第18条关于委托处罚的规定的。”这是有关行政处罚法律责任的规定，在其所确立的若干法律责任中，就没有行政适用法律错误的法律责任。与该法相一致，《行政许可法》亦规定了6种行政许可中行政主体的过错责任形式，如“对符合法定条件的行政许可申请不予受理的”，“不在办公场所公示依法应当公示的材料的”、“未 依法说明不受理行政许可申请或者不予行政许可的理由的”，同样没有将行政许可中适用法律错误作为责任形式之一。将行政适用法律错误作为行政救济范畴的误读大大降低了行政适用法律错误的理论和实践意义，不利于建立有效的制约行政适用法律错误的制度。 第二，行政适用法律错误被缩小为错误适用典则的误读。行政适用法律错误是行政主体在执法中法律选择的错误，在这个问题上应当不会引起争论。然而，法律选择是一个相对笼统的概念，即是说，行政主体本来应该选择此一部门法而选择了另一个部门法是法律选择的错误。同样，行政主体本应选择行政法典则中的此一典则，而其选择了另一典则是法律选择的错误，还有行政主体本应选择某一典则中的此一条文而其选择了彼一条文，亦应归于法律选择的错误之中。甚至于行政主体本该选择某一条文中的此一款此一项而其选择了彼一款彼一项亦应是法律选择错误的情形。具体地讲，行政适用法律错误中的错误选择是在行政法的范围内，任何一种不当选择都应当包括在其中。 之所以把不同部门法适用的错误选择不包括在行政适用法律错误中是因为如果行政主体错误选择了不同的部门法就构成了行政违法，而不仅仅是一个适用法律错误问题。正如前述，行政主体选择用行政法处理刑事案件的行为就属此类。而在行政法的范围之中，任何错误选择法律的情形都应当以适用法律错误论之。在行政法学理论和行政法治实践中，对行政适用法律错误的误读之一便是仅仅将适用法律错误限定在行政主体对不同典则的错误选择上。例如，对某一开采地下热水的违法行为人本应以《矿产资源法》进行处罚，而行政主体则选择了用《水法》的规定进行处罚，这肯定是适用法律错误的情形。但是，仅仅把行政适用法律错误理解为典则选择的错误则大大缩小了行政适用法律错误的范围。因为法律选择中的任何一种错误选择，包括条文的错误选择、款项的错误选择都是适用法律错误的情形。之所以会出现此种关于适用法律选择的误读，主要原因在于人们对我国行政机构体系中职能划分存在片面认识。我国行政机构体系中，有41个行政职能部门管理着自己权限范围内的行政事务，而每个领域都有一个或一些重要典则，这些典则几乎成了这个部门法律适用的专属物，例如，《广告法》由工商行政机关执行，《草原法》由农业行政机关执行，《税收征收管理法》由税务机关执行，等等。如果出现了另一个非对应的行政机关执行，这个法律就会被人们认为错误地选择了法律。然而，法律典则与行政职能机关的关系并不是绝对对应的，法律对社会事态的规制以社会关系为核心，而不是以行政机关的职能划分为核心。从这个意义上讲，将行政适用法律错误误读为典则选择的错误实质上颠倒了法律规制社会事态与行政机关职能划分的关系，而且由于其缩小了行政适用法律错误的范围，其在行政法治实践中所导致的后果便不言自明。 第三，行政适用法律错误被定性为错误认识法律的误读。法学理论中的法律认识错误是一个具有特定内涵的概念，指法律实施者对法律命题和法律规制对象的错误判断。在法律认识错误的概念中，第一个构成要素是法律实施者，即执行法律和实施法律的实体，这个要素在行政法适用中也是存在的，这也是导致此一范畴误读的因素之一。第二个构成要素是法律典则以及法律典则中设计的行为规则，每一个法律典则中都包含了相应的行为规则，这些行为规则为社会主体设定了一定的权利和义务，并进而形成特定范围的社会秩序。第三个构成要素是法律事实，即发生在法律调控过程中的法律案件或事件。当然，这些案件或事件有些是实实在在的法律事实，有些则是虚假的法律事实。所谓虚假的法律事实是指这些事实从形式上讲与法律规范有关，而实质上与法律规范没有直接或间接联系。第四个构成要素则是法律实施者对法律事件与法律规范关系的错误判断。 法律实施者错误的法律认识包括其对法律事件的认识、对法律规范的认识、对法律事件与法律规范关系的认识等。在这三个认识中都存在判断上的错误问题。但是，由于法律事件是客观的、实实在在的，对它的认识很难说存在主观上的错误。从这个意义上讲，错误的认识存在于对法律规范的判断上。因此，我们便把对规范的认识错误、对法律事件的认识错误、对法律规范与法律事件关系的认识错误统称为法律认识错误。法律认识错误是对法律精神和法律内容的错误判断，其大多发生在行政实体法中，即发生在对行政实体法的错误认识中，例如，《水污染防治法》第20条第4款规定：“禁止在生活饮用水地表水源一级保护区内新建、扩建与供水设施和保护水源无关的建设项目。”这是一个在饮用水地表水源一级保护区内设置相关禁止事项的行政法条款，这个条款仅仅提到了在 一级保护区禁止的相关事项，那么，在这个条款中很可能出现这样的法律认识错误，即受到保护的饮用水区域内都要禁止新建、扩建等建设项目。事实上，这个条款限制和禁止的区域仅仅是一级保护区。如果行政主体对行政相对人在一级保护区以外从事相关建设项目的行为予以制裁就是对法律的认识错误。显然，此种法律认识错误与行政适用法律错误是有质的区别的。行政主体在认识法律错误的情况下对行政相对人进行处罚或作出其他形式的处理就是一种行政违法行为，而不是简单的适用法律错误。由此可见，如果将行政适用法律错误误读为错误认识法律则改变了行政适用法律错误的性质。 第四，行政适用法律错误被行政违法或行政不当包容的误读。行政行为的瑕疵究竟有多少具体形式，在行政法学界和行政法治实践中是一个长期争论的问题。从《行政诉讼法》和《行政复议法》的规定看，下列诸种情形的行政行为可以被认定为瑕疵行政行为：一是主要事实不清，证据不足的行政行为。行政主体对行政相对人违法行为的事实没有查清，缺乏主要证据所作的行政行为属于瑕疵行政行为。二是适用依据错误的行政行为，即将法律典则或法律条文作了错误选择而为之的行政行为。三是违反法定程序的行政行为，即行政行为违反了法律明确规定的程序规则，此类行为亦为瑕疵行政行为。四是超越职权的行政行为，即行政主体超越权限所为的行政行为。五是滥用职权的行政行为。六是行政行为的内容明显不当，即内容中存在诸多不合理因素，对行政相对人来讲显得不公平的行为。 上列诸类在理论界被概括为两种情形：一是行政违法，二是行政行为不当。即是说，瑕疵行政行为要么存在于违法行政行为之中，要么存在于不当行政行为之中，除此之外再无别的瑕疵类型。依这一理解，行政适用法律错误或者归属于行政违法，或者归属于行政不当，而不能作为瑕疵行政行为的一种单独类型。笔者认为，此一理解是对行政适用法律错误的误读。之所以这样说，是因为在行政行为违法或不当的情形下，行政相对人本身没有主观过错，即行政主体对行政相对人的处理不能对应行政相对人的行为性质。但是，在行政适用法律错误的情况下，行政相对人的行为本身已经具备一定的社会危害性，只是行政主体在法律选择中选择了不适合处置行政相对人行为的行政法典则或行政法条款。从这个意义上讲，行政适用法律错误是不可以被行政违法、行政不当等瑕疵行政行为所包容的。它应当成为瑕疵行政行为中的一种独有类型。 三、行政适用法律错误的类型 我国《立法法》第5章为“适用与备案”，其中关于法律适用的规定虽然是从立法层面对适用进行规定的，但在笔者看来，《立法法》的规定对我们探讨行政适用法律错误的类型具有一定的参考意义。依该法的规定，法律适用的错误有可能出现下列较大类型。 其一，上位法与下位法之间的适用错误。它是指行政立法对某一事态作出规定时，执法机关不能选择下位法的规定，例如《立法法》第79条规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。行政法规的效力高于地方性法规、规章。”第80条规定：“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章。省、自治区的人民政府制定的规章的效力高于本行政区域内的较大的市的人民政府制定的规章。” 其二，特别法与一般法之间的适用错误。在法律分类中有特别法与一般法之区别，特别法所调整的是特定的社会事态，而一般法所调整的则是一般社会事态，若特别法有规定，执法机关就不能选择一般法。《立法法》第83条规定：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”第85条规定：“法律之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院裁决。” 其三，新法与旧法之间的适用错误。新法与旧法的关系在通常情况下非常明确，即新法制定以后旧法就宣告失效。但是，在法治实践中，新旧法之间不总是保持这样的关系，有时对同一事态既有旧法的规定，亦有新法的规定，应当选择新法时，执法者选择了旧法就构成适用法律错误。《立法法》第83条指明了新旧法之间的适用原则。上列方面基本上包括了法律适用错误的类型。然而，《立法法》所揭示的法律适用与行政执法中的法律适用存在一定的区别，主要表现是：立法中的法律适用是针对制定法律的行为而言的，而执法中的法律适用则主要是针对执法行为的，其与执法机关的个案处理行为密切相关。由于二者存 在这一较大区别，因此，《立法法》中所列举的有关法律适用的类型并不能完全运用到行政适用法律错误的类型划分中来。应当说明的是，类型划分本来就是一个理论问题，采用不同的标准会划分出不同的类型来。在笔者看来，行政适用法律错误的类型划分不能完全理论化，即应当把相关的类型划分与行政法治实践的状况紧密结合起来。 由此出发，笔者认为行政适用法律错误的类型可划分为下列方面。 第一，行政法原则与行政法规则的错误适用。法律原则与法律规则是法理学关注的基本问题之一。在法律原则与法律规则的关系上向来就有两种不同的论点，一种论点认为，法律原则统摄法律规则。即是说法律原则与法律规则在适用中发生争议时，法律原则应当统摄法律规则，即行政主体应以法律原则处理案件而放弃法律规则的教条或规定。德沃金在《认真对待权利》中就以一个个案分析了原则统摄规则的基本法律机理。另一种观点则认为，法律规则与法律原则冲突以后选择法律规则，因为原则的内容无法确定，或者原则的内容相对抽象，而规则的内容则更加能够操作。此论以英国法学家艾伦为代表，其在《法律、自由与正义》一书中指出：“规则指定了特定的结果，这正是规则的功能，即在需要作出判决的特定案件产生之前排除这样的考虑。相比之下，原则是直接诉诸理性，其意味着法官只能适用他所理解、分享的原则并因此适用其价值。既然原则的价值不可避免要依赖于案件的具体情势，那么它的适用始终是一个判断的问题——必然是个人的判断。”笔者认为，上列两种关于法律原则和规则关系的论点都能够自圆其说。那么，在行政法的适用中，行政执法机关究竟应当选择行政法原则，还是应当选择行政法规则呢？在笔者看来，不能一概而论，要根据每次适用法律的情形以及与个案的关系确定原则优先还是规则优先。同时，行政法原则分成许多层次，有些行政法原则是相对抽象的，例如依法行政原则，其中法的定位并没有予以确定，即是说依法行政中的法究竟是什么在实践中并不容易确定。而有些原则则是相对具体的，例如，行政处罚中的一事不再罚原则就非常清楚地指明了行政相对人就一个违法行为只承担一次法律责任。在我国行政部门管理法中，法律原则与规则的关系则更加复杂，几乎整个部门行政管理法都确定了属于自己的原则，而且有若干分层。例如，我国《海洋环境保护法》在总则部分就确定了五六项重大原则，例如一切单位和个人都有责任保护海洋环境等。那么行政主体根据个案选择法律原则或者规则应当依据这样的标准，即当法律规则没有规定行政自由裁量权时，行政主体应当依法作出羁束行为，严格依法律规则为行政相对人的行为定性，此时不要考虑相关原则。反之，当原则规定的内容比较具体，规则留下的裁量余地较小时则应选择原则。总之，行政主体应当选择行政法原则而错误地选择了规则，或者应当选择规则而错误地选择了原则都属于行政适用法律错误。 第二，行政单选规则与行政多选规则的适用错误。行政法规范在制定过程中是分门别类进行的，即便是法律层面的行政法规范，其制定过程常常也是这样的，就是由某一实施主体在自己的管理事务范围内进行草拟，而整个草拟过程紧密结合了本管理领域社会关系的状况。例如，《土地管理法》由土地管理职能部门草拟，《水法》由水行政部门草拟，《文物保护法》由文物管理部门草拟，等等。虽然不同部门草拟的法律规范对于本部门的行政执法而言可能是非常周延的，然而，不幸的是法律对社会事态的调整所遇到的是非常复杂的社会关系，而这些社会关系并不以每一个职能部门的职权为转移。以《土地管理法》为例，其在实施中除遇到有关土地违法外，还有可能遇到治安违法、文物违法、水违法、矿产资源违法，等等。某一行政违法行为出现以后，有可能出现虽属土地管理法的调整对象，但具体的违法行为又不是土地违法，或者一个违法行为主要是土地违法，但同时又违反了其他一些行政法规范。在行政违法中，我们常常注意到诸多概念，如持续状态的行政违法、行政违法行为中的牵连违法、违法行为的竞合、违法行为触犯多个法律领域等复杂情形。在若干复杂情形中，行政主体必须区分行政法中的单选规则与多选规则及其关系。进一步讲，有些违法行为行政主体只能选择一个定性规则或制裁规则，另一些违法行为则必须选择多个定性规则或制裁规则，如果行政主体作了不适当的选择就会构成行政适用法律错误。在行政执法中常常存在一个违法行为由若干行政机关分别处理或制裁的情形，或者出现若干行政机关组成一个联合执法机关处理一个案件的情况，上列情况实质上都是由单选规则与多选规则的关系造成的。有时是一个违法行为必须将两个以上的规则结合在一起进行判断，才能确定其是否构 成违法行为。例如，某一从事药品经营的行政相对人的经营行为究竟为违法或合法，必须将《药品管理法》、相关的工商行政管理法、相关的税务行政法结合起来才能确定。若行政主体选择了一个规则，或者选择了若干规则而漏掉一个规则，都会构成行政适用法律错误。 第三，行政法上位法与行政法下位法的适用错误。自《立法法》确定了上位法与下位法的概念之后，其就成了法学界的一个惯常用法。上位法是指处于相对较高地位的法律规范，而下位法则是指处于相对较低地位的法律规范。依《立法法》第78条的规定，宪法具有最高的法律效力，一切法律、法规、政府规章都不能与宪法相抵触。由于《宪法》是一个母法，与其他法律的关系不是一个简单的上位与下位的关系问题。具体地讲，我国的行政法律是行政法规的上位法，而行政法规是行政法律的下位法。行政法规是地方性法规和政府规章的上位法，而地方性法规和政府规章则是行政法规的下位法。地方性法规是地方政府规章的上位法，而地方政府规章则是地方性法规的下位法。这是依照我国立法法所确定的法的相邻关系而论的。若不依相邻关系论之，处于较高地位的就是上位法，处于较低地位的便是下位法。例如，法律既是行政法规的上位法，也是政府规章的上位法，等等。行政适用法律错误存在法律位次上的错位问题。具体地讲，如果上位法对某一违法行为作了规定，不管这种规定与下位法相比是否有利于行政相对人，行政主体对案件的处理都必须选择上位法规定，如果舍弃上位法而选择下位法就是错误适用了法律。此种错误适用的状况是非常明显的。在行政法治实践中，常常有这样的情形，就是某一上位法对相关的行政管理事态没有作出规定，或者没有作出具体规定，而下位法则对同一事项作了具体规定，那么，行政执法机关究竟应当选择上位法对此一事态不予以处置，还是选择下位法对此一事态予以处置呢？笔者认为，在这里上下位法之间是补充的关系，当行政主体选择用下位法对行政事态进行处置时，其适用法律的行为是正确的；反之，其选择上位法对本该处置的事态予以放弃，那么就构成适用法律错误。应当指出，《立法法》没有对上位法空缺了有关事态而下位法已经作出规定的情况下，适法主体究竟怎样选择的问题作出规定。尤其在近年来地方立法不断泛化的情况下，地方立法弥补中央立法不足的情形比比皆是，若行政主体放弃地方立法，仅依中央立法没有规定为由对案件不予处理时究竟是否为适用法律错误是一个值得探讨的问题。毫无疑问，当下位法与上位法存在事态规则上的冲突时，行政主体若选择下位法便是不折不扣的适用法律错误，这应当是没有争议的。 第四，行政实体法与行政程序法的适用错误。通常情况下，一个行政法典则要么是实体规则，要么是程序规则。例如，《土地管理法》是实体规则，与该法相近的几乎每一个行政管理部门的行政行为规则都是行政实体法。而《行政许可法》、《行政处罚法》则是行政程序法，前者规定了行政许可的程序规则，后者规定了行政处罚的程序规则。如果每一个行政法典都是泾渭分明的实体规则或程序规则，那么，行政实体规则与行政程序规则的适用错误也就容易把握了。例如，对某一行政相对人的行为本应依《行政处罚法》的规定处理，而行政主体则选择了其他实体规则，完全不考虑行政处罚程序，这便将实体规则与程序规则的关系错位了，这个错位的情形是比较明显的。不幸的是，我国诸多部门行政管理法中，行政实体规则与行政程序规则混合在一起，比较典型的有《治安管理处罚法》、《土地管理法》、《文物保护法》、《环境保护法》等。将行政实体规则与行政程序规则混合在一起，行政主体对行政相对人实体上的违法可以根据部门行政管理法的规定处理，但具体的处理措施，如采用的处罚种类、处罚方式究竟该依这些行政实体法规定的程序规则为之，还是应当根据行政处罚法规定的程序规则为之，就很容易出现适用法律错误的问题。在我国传统行政执法中有一个大家都默认的原则，即实体法优先原则，就是当行政主体对行政相对人进行法律制裁时应当首先依部门行政管理法确定的程序规则处理。然而，《行政处罚法》和《行政许可法》是后法，依后法优于前法的原则，行政处罚和行政许可应当适用行政处罚法或行政许可法。那么，此类适用法律中的错误究竟如何认定是行政法学界应当关注的问题之一。 第五，行政法条款项的适用错误。行政法典则由若干具体元素构成，例如，在较大的行政法典则中有章、节这种相对小一些的内容，而在章节之中包括了诸条的条文。但是，条文并不是行政法中的最小元素，往往在条文之下还有诸如款、项等的具体内容。这些具体内容既支撑了条文和章节，有些又有相对独立的含义。例如 ，在《治安管理处罚法》中，一个款或者一个项就可以构成一个违法行为的种类。常常在一个条文之中包括了若干违法行为的种类。当然，在一个法律条文之中，违法行为的种类有一定的关联性或相似性。此种关联性或相似性非常容易使行政执法机关将此一性质的违法行为认定为彼一性质，很容易出现法律条款选择中的错误。对于条、款、项选择的错误在行政法学界很少有人研究，甚至一些学者将此类选择错误排除在行政适用法律错误的范围之外，正如笔者在行政适用法律错误部分指出的，一些学者仅仅将适用法律错误限定在不同典则之间的错误选择上。事实上，行政主体在法律典则章节选择上的错误、条文选择上的错误、款与项选择上的错误都是行政适用法律错误的构成。对于行政相对人的行政违法行为来讲，法律典则中的条、款、项具有决定意义，一个法律条文决定一个行为的性质，例如《政府采购法》第75条规定：“采购人未依法公布政府采购项目的采购标准和采购结果的，责令改正，对直接负责的主管人员依法给予处分。”此条既设定了一个违法行为又对此给予了相应制裁。一个条文中的一款也常常决定一个行为性质，还以《政府采购法》为例，第82条第2款规定：“集中采购机构在政府采购监督管理部门考核中，虚报业绩，隐瞒真实情况的，处以2万元以上20万元以下的罚款，并予以通报；情节严重的，取消其采购的资格。”该款项设定了一个非常完整的违法行为状态。一个条款中的项亦能够决定一个行为的性质。例如《政府采购法》第71条第1款中设定的7项，每一项都是一个完整的违法行为的构成条件，如擅自提高采购标准的、以不合理的条件对供应商实行差别待遇或者歧视待遇的，等等。由于条、款、项所设定的行为性质既存在区别又具有关联性，这便决定了行政主体适用法律中错误选择进而使行为性质发生变化。 四、行政适用法律错误的法律责任 瑕疵行政行为的责任承担在我国是一个颇为困惑的问题。由于我国没有制定行政程序法，也没有建立完整的政府责任制度，因此，没有一套完整的追究瑕疵行政行为责任的机制。我国《行政诉讼法》、《行政复议法》和《国家赔偿法》三大救济法从行政救济的角度规定了瑕疵行政行为的救济问题。当然，《国家赔偿法》规定了在一定范围内由国家承担瑕疵行政行为的赔偿责任问题。而前两个行政救济法规定的瑕疵行政行为的责任形式存在较大缺陷：一是规定的责任没有针对性，例如笼统规定具体行政行为有下列情形的予以撤销、部分撤销或者变更，或者由行政主体重新作出具体行政行为。那么，是否每一个瑕疵行政行为都可以作出上述处理呢？事实上是不可以的。例如在行政行为适用法律错误的情况下选择完全撤销该行政行为就不一定妥当，因为行政适用法律错误不一定是全部错误。同时，行政适用法律错误的具体行政行为也不能够重新作出具体行政行为，因为重新作出具体行政行为是有特定内涵的。这种笼统的法律行文肯定不利于瑕疵行政行为的责任追究。二是规定的责任不十分具体。对于行政相对人而言，其通过行政复议、行政诉讼等行政救济手段所要得到的并不是单单给行政主体以制裁，更为重要的是其要从行政救济或相关的行政责任制度中获得利益，而目前的法律行文仅有对行政主体一定程度的制裁的规定，都没有使行政相对人获得物质平衡和精神平衡的规定。这些都说明仅在行政救济制度中规定瑕疵行政行为的责任是不行的。《行政处罚法》和《行政许可法》这两部针对特定行政行为进行程序规制的典则虽然规定了一些责任条款，但却回避了行政适用法律错误若出现在行政处罚行为中，出现在行政许可行为中究竟如何处理的问题。 鉴于我国法律文件中关于行政适用法律错误责任的疏漏，笔者试提出下列有关行政适用法律错误责任追究的思路。 第一，适用法律完全错误的行政行为无效。上文已经指出，行政行为适用法律错误有程度上的差异，即有些适用法律错误属于完全错误，有些则是部分错误。在行政法治实践中，行政适用法律错误程度上的区分是一种客观存在。所谓适用法律完全错误是指行政主体给行政相对人的违法事实适用了一个完全不该适用的法律并使其受到行政行为侵害的情形。在行政适用法律完全错误的情况下，一方面，行政主体对行政相对人的违法行为事实作出了错误判断，有可能将合法行为事实作为违法行为事实来判断，对本来不该适用法律的情形适用了法律从而侵害了行政相对人的权益。应当指出，行政适用法律错误的前提是行政行为给行政相对人造成了侵害，如果行政行为没有给行政相对人造成侵害就不能作出适用法律错误与否的分析。另一方面，行政主体虽然没有对行政相对人的违法事实作出错误判断，但选择的法律条款完全不能与案件事实相对应。 例如，行政相对人违法行为事实本来在环境保护领域，都被行政机关适用了治安领域的行政法规范。行政相对人的违法事实本来是财产侵权，却被行政主体适用了侵犯人身权的行政法规范。上列两种情形都属于适用法律完全错误。在适用法律完全错误的情况下，行政主体的行政行为已经不是一个数量上不当与否的问题，而是在质上存在瑕疵。因此，这样的行政行为应以无效行政行为处理之，人民法院应当作出撤销判决，其他行政救济机关亦应作出撤销错误行政行为的处理。 第二，适用法律主要部分错误的行政行为无效。行政适用法律错误有诸多具体而复杂的情形，在大多数行政适用法律中，由于行政相对人违法事实的单一性而导致适用法律很可能仅仅一次。所谓一次性适用法律是指行政主体在一个法律典则中选择一个法律条文，或一个法律条款，给行政相对人违法行为作出一次定性并一次性处理的法律适用行为。例如，行政相对人驾车闯红灯，只依《道路交通安全法》第90条的规定予以处理即可。在此类适用法律中没有主要与次要之分。但是，在行政法治实践中，行政主体适用法律的行为并不如此简单，有时一个行为触犯了多个法律条文，行政主体必须对其实施两次以上的法律适用行为。当然，这两次以上的适用法律行为是在同一个具体行政行为中完成的，即是说行政行为涉及到若干个行政法条文，而且每一个条文对行政相对人的案件事实都是适用的。例如，行政相对人违章驾车既无驾照，又超速行使，还可能闯红灯，此类违法行为仅用一个行政法条文是无法处理的，只有适用多个法律条文才能作出适当处理。那么，在此种复杂的适用法律的行为中，所适用的法律条文就有主要与次要之分。以上列违章行为为例，行政相对人的违法行为主要应当适用规范无照驾驶的法律条款，而规范超速和闯红灯的条款是次要适用的。如果行政主体放弃了适用主要条款而选择了适用次要条款就应当视为适用法律主要部分错误。笔者认为，适用法律主要部分错误的，其行政行为的正确概率以及正确的量极小。行政主体至少没有抓住主要矛盾或者矛盾的主要方面，对于这样的行政行为既不能作保留的处理又不能作变更的处理。应当像行政行为适用法律完全错误那样予以撤销。那么，对于适用法律主要部分错误的能否作出部分撤销的处理呢？在笔者看来不可以，因为部分撤销后这一行政行为的性质并没有被改变，其给行政相对人或行政法治原则造成的后果也没有得到救济，因此，撤销适用法律主要部分错误的行政行为是最恰当的处理方式。 第三，适用法律次要部分错误的行为予以部分撤销。适用法律次要部分错误与适用法律主要部分错误的情形相反，指行政主体的适用法律行为主要的法律选择是正确的，但在一些次要的法律选择上出现了错误。此种情况的条件与前一种相同，即当事人的违法行为需要有两次以上的法律适用行为，而两次以上的法律适用行为同样都在一个具体行政行为之中。例如，行政相对人具有轻微的诈骗行为，即尚未构成犯罪的诈骗行为，此种行为是《治安管理处罚法》明文禁止并可以打击的。其在实施诈骗行为的同时，实施了制造公文、证件、印章的辅助行为，该行为也是《治安管理处罚法》可以打击的。行政主体在对行政相对人实施处罚时，在适用了治安处罚中诈骗行为的条款时是正确的，而在适用治安处罚中制造证件、印章的行为中欠正确，此时便可认定为其适用法律部分错误。笔者认为，行政相对人适用法律次要部分错误基本上没有改变这一行政行为的质，仅仅使这一行政行为存在量上的不足，如果救济机关撤销了这一行政行为，对于行政权的正当行使是不利的，最终也起不到对行政相对人权利进行救济的作用。因此，对于适用法律次要部分错误的，救济机关作出部分撤销的处理，就是将错误的部分予以撤销，而将主要部分予以保留。事实上，部分撤销在人民法院的判决中是经常存在的。 第四，适用法律微弱错误的行政行为予以变更或补正。适用法律错误既然能够作出定性与定量两个方面的分析，那么，在量的分析中就应当比较精确。例如，我们能够确定具体行政行为适用法律主要部分错误、次要部分错误。那么，我们也应当有具体行政行为适用法律微弱错误的判定。所谓适用法律微弱错误是指具体行政行为在适用法律时，绝大多数的适用条款都是正确的，只是在个别环节上存在瑕疵，如程序上疏忽了某一环节、实体上没有照顾到某一细节等。在行政法治实践中，行政主体的此种微弱适用错误是经常存在的，如行政主体在事实清楚、证据确凿的情况下，忘记告知行政相对人交付罚款的地点等。这一些细节上的疏忽虽然对于这一行政行为而言存在瑕疵，但是，这样的瑕疵还不足以给行政相对人的权益造成实质性侵害。对这样的行政行为作撤销或部分撤销的处理都是不 妥当的。在笔者看来，应当作出变更或补正的处理。在行政主体选择法律量度时有所偏重，此时，行政救济机关便可以变更，细节上的变更既不影响这一行政行为的质量，又保护了行政相对人的权利。《行政诉讼法》对于行政处罚显失公正的情形作出了可以变更判决的规定，这为行政适用法律微弱错误的变更处理提供了法律依据。行政行为如果有程序上的不周全，救济机关则可以让行政主体予以补正，而补正的处理方式在我国有关的救济法中是有规定的。 注释:《行政复议法》将“适用法律、法规错误”修改为“适用依据错误”，实际上拓展了适用法律错误概念的范围。这个拓展的原因是由行政诉讼中的司法审查与行政复议中审查类型的不同决定的。行政诉讼中的司法审查依我国现行的行政诉讼制度只能作合法性审查，而合法性中的“法”没有包括政府规章。行政复议中的审查包括合法性和合理性两个方面，当审查机关对行政行为进行审查时，除了对规章以上的法律依据进行审查外，还要看行政机关遵守规章和规范性文件等依据的状况。这显然是对适用法律错误中“适用法律”的内涵所作的拓展。这个拓展在行政法学界并不被普遍赞同，其原因在于如果依《行政复议法》的规定，行政机关在执法中的法律依据就相当宽泛，这样不利于实现真正意义上的行政法治。笔者认为，“适用法律、法规错误”的提法应当更科学一些。 有学者曾在《论行政法的适用》一文中对行政法的适用问题进行了系统研究，对其中的若干重大理论和实践问题作了探讨，其中关于行政法适用要素的一些论点就很有启迪意义。参见张淑芳：《论行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。 国内比较有代表性的行政法学著作对行政适用法律错误是这样解读的，例如胡建森教授认为，“适法错误的具体表现主要有下列几种：(1)应当有法律、法规和规章的明文规定条件下才能作出的行政行为，在没有该依据时，行政主体作出了该行政行为。(2)实施某一具体行政行为必须适用法律、法规或者规章的，行政主体没有适用这些依据，而适用了规章以下的行政依据作出了该行政行为。(3)应当适用这个法规的，行政主体适用另一个法规作出了具体行政行为。(4)应当适用一个法规中的这个条款的，行政主体适用了另一个条款作出了具体行政行为。”姜明安教授认为，“适用法律、法规错误，从总体上来说是指行政机关在作出具体行政行为时，适用了不应该适用的法律、法规规范，或者没有适用应当适用的法律、法规规范。从形式上说，适用法律、法规错误是指本应适用某个法律或法规，而适用了另外的法律或法规；本应适用法律或法规中的某个条文而适用了另外的条文。但从实质上讲，适用法律、法规错误，除了某些技术性的错误以外，通常表现为行政机关对事实的定性错误，对法律、法规适用范围或效力的把握错误，对法律、法规的原意、本质含义或法律精神理解、解释的错误，或者有意片面适用有关法律、法规规范等。”参见胡建淼：《行政法学》，法律出版社2003年版，第448页；姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2002，第380页。 参见关保英：《行政法教科书之总论行政法》，中国政法大学出版社2005年版，第324～327页。 罗纳德·德沃金在《认真对待权利》一书中的一个案例处理讨论是值得引起注意的。即“1888年，在著名的包格斯诉帕尔默案件中，一个纽约的法院必须判决，在祖父的遗嘱中指定的继承人——即使他为这项继承把他的祖父杀了——是否还能根据该遗嘱继承。该法院开始推理时承认：‘的确，对关于规定遗嘱制作、证明和效力以及财产转移的成文法，拘泥于文字进行解释，并且，如果这些成文法的效力和效果在任何情况下都不能够予以控制或者修改时，应该把财产给予凶手。’但是该法院继续指出：‘一切法律以及一切合同在执行其效果上都可以由普通法的普遍的基本的原则支配。任何人都不得依靠自己的诈骗行为获利，亦不得利用他自己的错误行为，或者根据自己的不义行为主张任何权利。’因此，该凶手不能接受遗产。”［美］罗纳德·德沃金：《认真对待权利》，信春鹰译，中国大百科全书出版社1998年版，第42页。 ［英］T.R.S.艾伦：《法律、自由与正义》，成协中等译，法律出版社2006年版，第140页。 在我国刑事法律制度中，有关于牵连犯的理论和制度，所谓牵连犯就是指行为人在实施一个犯罪行为时触犯了多个罪名，刑事法律对牵连犯的处理有一套相应的制度。而 行政法中违法行为的竞合理论尚未建立起来，这是我国行政法学理论和行政法治实践今后要解决的问题

常用行政法律法规篇3

一 我国行政法渊源的主流观点：

形成过程、社会原因及最近修正

二 反思法律渊源的性质

（一）作为依据的法律渊源？

（二）作为论据的法律渊源

三 行政法渊源重述

（一）成文法源

（二）不成文法源

四 各种法律渊源间的“优先性规则”

三 行政法渊源重述

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得滥用职权，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《戒严法》也要求戒严执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

无论是优先性规则还是底线规则，对塑造法律共同体的共同信念起着一定影响：与法条主义相比，它们都注入了实质法治主义的因素；而与法律虚无主义相比，则又努力维系法律的确定性。但除此之外，看不出更多的价值。各种解释方法当然不可由解释者随机选择使用，但那种从大量事例中归纳出来，充满“有时”、“例外”等不确定性的解释规则，用于个案的操作实在无从下手。正如波斯纳说的，解释规则“回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[58]

常用行政法律法规篇4

交警能否适用简易程序当场对道路交通违法行为人给予二百元以下罚款的行政处罚？如果可以，其合法性的法律依据是什么？

笔者认为，交警有权依据《道路交通安全法》第一百零七条之规定，对事实清楚，证据确凿的一般违法行为，给予违法行为人当场二百元罚款的处罚。该条第一款规定：“对道路交通违法行为人予以警告、二百元以下罚款，交通警察可以当场作出行政处罚决定，并出具行政处罚决定书。”

但是，有人认为，交警不能适用该法律条款以简易程序对违法行为人处予二百元以下的罚款处罚，仅能处予五十元以下的罚款处罚。其理由是：（1）我国《行政处罚法》是全国人民代表大会制定颁布的“基本法律”（该法于1996年3月17日第八届全国人民代表大会第四次会议通过），而《道路交通安全法》是全国人民代表大会常务委员会指定颁布的一般性法律（该法于2003年10月28日第十届全国人民代表大会常务委员会第五次会议通过）。因此，前者的法律效力高于后者；（2）《行政处罚法》第三十三条规定，对公民的违法行为适用简易程序当场处罚的，只能作出警告或五十元以下的罚款。《道路交通安全法》所规定的当场给予二百元的罚款处罚与行政处罚法的规定冲突。根据第一点理由，应当优先适用《行政处罚法》有关规定，即交警的当场处罚权应限定在警告、五十元以下的罚款。

笔者认为，上述认为交警无当场处予二百元以下罚款处罚权的理由不能成立。

首先，其第一点理由与宪法和立法法的规定不符。宪法第五十七条规定，全国人大常委会是全国人大的常设机关，即是国家权力机关的常设机关。宪法第五十八条及立法法第七条规定，全国人大及其常委会行使国家立法权。以上法律规定说明，全国人大及其常委会共同行使的是国家立法权，全国人大制定基本法律，人大常委会制定基本法律以外的法律，它们之间仅是分工的不同，但并不是两个独立的立法机构，二者所制定的法律均属于同一立法机关制定的、宪法之下的同一阶位的法，不存在效力层级高低的问题；另外，在立法法第五章关于法律适用中也是将全国人大制定的“基本法律”和全国人大常委会制定的“一般性法律”统称为“法律”，且属于同一阶位的法。如立法法第七十九条第一款规定：“法律的效力高于行政法规、地方性法规、规章。”从该条规定可以看出，立法法没有将二者的效力加以区分的原因就在于，二者属于同一立法机关制定的具有同等效力的“法律”。因此，上述认为全国人大制定颁布的《行政处罚法》的法律效力高于全国人大常委会制定颁布的《道路交通安全法》的理由显然不能成立。

常用行政法律法规篇5

受各种因素的局限和影响，法律规范具有滞后性和缺憾。为使法律适用紧跟社会的发展，让执法者在变化的社会事务面前准确运用法律规范，出现了对法律的解释，行政解释就是法律解释的一种。本文通过对行政解释的概念的界定、成因和现状的探究，发现了适用中存在的问题，并对此提出了有针对性建议。文中，笔者还对解释权与立法权关系及授权合法性问题进行了理论上的分析，并与相关概念进行了区分。

关键词：行政解释　滞后性和局限性　行政解释的效力

一、行政解释的概念界定

我国法律解释的体制多元，法律对行政解释也没有确定的概念，学术界对行政解释的定义也不统一。在国外，一般并不存在行政解释问题。如在日本，“这些所谓政府的公定解释，并不能约束法院。”1行政解释是中国特殊的问题。有的学者是按1981年全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》（以下简称《决议》）来界定行政解释。如方世荣教授在其主编的《行政法与行政诉讼法学》中把法律解释分为“立法解释、司法解释、行政解释和地方解释……行政解释权属于国务院及其主管部门。”2此处的行政解释仅对《决议》进行总结，不包括地方行政机关对规章的解释。姜明安教授在其主编的《行政执法研究》中把法律解释分为“立法解释，即法律、法规、规章制定机关的解释。具体应用的解释，包括行政机关的解释（也称行政解释）、审判机关的解释和检察机关的解释。”此处的行政解释的规定逻辑比较清晰。孙国华主编的《法学基础理论》一书中，也是把正式解释分为立法解释、司法解释与行政解释3。另外有学者对行政解释问题作了专门论述。朱新力《论行政法律解释》一文把行政解释作狭义理解，即行政解释“是行政主体以适用行政法为目的，对行政法律规范的含义进行探求和说明的活动。”4本文认为行政解释是立法活动的一部分，一般是指行政主体对行政法律规范进行说明的活动。本文以此义进行阐述。行政主体的解释权力来源于我国宪法的规定和《决议》。但这些规定并不完备，已经完全落后于现实的需要。行政解释已经广泛存在，由于其各项规定不全，加上我国目前行政解释存在语意混乱、形式繁杂的缺点，这给法院在诉讼中对行政解释的正确使用也带来困难。因此目前建构统一合理的行政解释体系，将有助于我国法律解释体系的完善，引导行政主体正确进行行政解释，并且有助于法院对行政法律规范的正确运用。

二、行政解释的形成原因探究

法律规范具有滞后性和缺憾，并且大规模立法也不宜频繁进行。法律解释则弥补了法律的这个缺点。起初法律解释权只属于立法者所有，但随着法治的发展，这种作法以失败告终，逐渐确立了法官解释的模式。当代西方法律解释权一般归法院及法官所有。但在中国，法律解释具有自己的特点。大概国内过于重视权力的归属问题，忽视了解释的原则方法和理论。这与西方的作法恰恰相反。我国的法律解释根据《决议》可分为立法解释、司法解释、行政解释。这在世界上实行法治的国家中是极具特色的，因此探讨行政解释的存在的原因，离不开中国这一特殊的环境。首先，中国权力的划分机制是行政解释存在于中国的最大原因。我国以全国人民代表大会为最高权力机关，司法机关与行政机关平行，由全国人民代表大会授权行使权力并受其监督。立法解释虽然理论上讲有问题，但因为全国人大常委会根据宪法的明文规定，理所当然具解释权。司法解释则是我国司法实践和借鉴西方的结果。在我国，似乎这样一条准则是公认的：谁有权制定法律，谁就有权解释法律。5我国的行政机关具有制定行政法规和规章的权力，虽然《决议》只规定了人民政府主管部门对法律法规可以进行解释，但实践中其对行政规章的解释也是有效的行政法律规范。其次，立法的局限。立法者制定法律受客观环境和自身认识的局限，并且制定的法律只是以往经验的总结，随着社会的发展，制定的法律必然会有滞后的特点。在我国，行政法是一门新兴的法律，起步虽晚，但发展迅速，现有的行政法律规范已经不能适应社会发展的需要。同时行政法律规范体系庞杂，有宪法、法律、行政规范和行政规章之分，如此庞大的法律体系之间就很容易有冲突和模糊的地方需要解释。第三、法律语言表达的局限。法律总是存在缺陷，在复杂多变的现代社会面前，有限的语言表达的法总会显得有缺漏。因此法律解释的历史与法律的存在同样悠久深远。法律是由语言表达的，但语言本身并不总是完全清楚无误的。“语言是无限客体世界之上的有限的符号世界，世界上的事物比用来描述它们的词语要多得多。”6“语言是陷阱，同时也是机会。只有在不同语言的交谈和提问中间，我们才可能超越自己、接近于理解。”7人们的生活环境如果相同，便具有一些基本相同的实践经验，能够理解相互间所发出的信息。但由于时间的流逝，区域的不同导致人们之间对相同的语言有不同的理解。法律是立法者根据其知识和经验对客观事物的一种结论，同时立法者本身并不都是语言专家，对语言的运用上也会存在问题，加上行政法律规范的制定者素质参差不齐，使得其他生活背景不同的人对法律规范所表达的意思往往有不同的理解。因此法律解释从一定程度上弥补了法律语言的这一缺陷。第四、行政解释的存在还归因于社会的复杂性，人们不能够做到对事物准确无误的预知。无论立法者的知识多么渊博，语言如何准确，也不能够制定出永远适应现实的法律。同时行政事务的发展迅速，也更加需要行政解释，让执法者在变化的行政事务面前准确运用行政法律规范。

三、行政解释的适用现状

行政解释的在实践中的操作依据是《决议》的第三条和第四条。前者规定不属于审判和检察工作中的其他法律法令如何具体应用的问题，由国务院及其主管部

门进行解释。后者规定凡属于地方法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的，由制定法律的省、自治区、直辖市人大常委会进行解释或作出规定，凡属于地方性法规如何具体应用的问题，由省、自治区、直辖市人民政府主管部门进行解释。

与立法解释和司法解释一样，行政解释一般也被认为是行政立法的一部分，具有法律效力。国内的学者著作中也多将其归入行政法的渊源。《决议》的法律效力至今无人质疑《决议》的规定都是概括性的说明，只是把法律的解释权分配于不同国家机构。我们据此《决议》，可以把行政解释分为以下三种情况：（1）对法律的解释。《决议》总的看来把法律分为审判检察工作中的具体运用和非审判和检察工作中的具体运用两类过于简单，实践中很难把握。市场经济日益繁荣发达，在经济领域司法与行政很容易产生冲突。国家行政管理活动与司法审判活动日益拓展，不可避免会产生权力交叉。对此仅根据《决议》并不能作出准确裁判。这给法院在行政审判过程中究竟如何处理行政解释带来了困难。我国一些法院于实践中并不承认行政解释的法律地位，对是否采纳行政解释进行非常随意的自由裁量。（2）对地方性法规的解释。同级地方政府主管部门在具体运用法规时可以解释法规，但是否可推定同级地方政府也具有解释权，《决议》没有规定。在实践中，地方政府在行政管理过程中确已有解释地方法规的行为。其法律效力也得到了一定的承认。（3）对自己制定的行政法规或规范性文件的解释。谁拥有立法权，谁便拥有解释权。这是国内公认的道理。因此国务院公布的行政法规中有些在附则中规定由国务院解释，涉及专业性较强和部门主管的法规则授权部门解释，由部门制定报国务院批准颁布的法规一般由制定的部门解释。

实践中除了对法律和地方性法规进行法律解释外，对行政法规和规章也存在法律解释的问题，一般情况下也被推定具有法律效力。1993年3月3日国务院办公厅的《关于行政法规解释权限和程序问题的通告》对行政解释作了统一的规定。（1）凡属于行政法规条文本身需要进一步明确界限或作出补充规定的问题，由国务院作出解释。（2）凡属于行政工作中具体应用行政法规的问题，较现行作法，仍由有关行政主管部门负责解释；有关行政主管部门感到解释困难或者其他有关部门对其作出的解释有不同意见的，提请国务院解释的，由国务院法制局提出答复意见，报国务院同意后，直接答复有关行政主管部门，同时抄送其他有关部门。20__年11月国务院公布施行的《规章制定程序条例》第三十三条规定：“规章的解释权属于规章制定的机关。规章有下列情况之一的，由制定机关解释。（一）规章的规定需要进一步明确具体含义的。（二）规章制定后出现新情况，需要明确运用规章依据的。规章解释由规章制定机关的法制机构参照规章送审稿审查程序提出意见，报请制定机关批准后公布。规章的解释同规章具有同等的效力。”地方人民政府在实践中业已解释自己制定的规章。如《海南省实施〈中华人民共和国母婴保健法〉办法》第二十九条规定：“本办法具体应用的问题由省人民政府负责解释。”国务院自行制定颁布的法规，多数情况下授权法规涉及的主管部门制定实施细则和解释，有些规定由国务院解释。部门制定报国务院批准的法规，一般由制定部门解释。关于行政规章，一般各规章中都有关于解释的规定。但实践行政解释会涉及不同的行政部门，同时对部门之间的规章理解上也会有问题，致使其向国务院请示批复。

现实中行政解释的效力应当等同于所解释的法律规范。根据《行政诉讼法》第五十二条和五十三条的规定，人民法院在审理行政案件时，对国务院及其主管部门对法律的解释应当作为审判的依据，同时参考规章的解释，若发现其与其他规章不一致的，由最高人民法院送请国务院作出解释或者裁决。

四、行政解释适用中存在的问题

首先，从形式上来看，实践中行政解释的形式名称过于繁多，有意见、通知、解答、批复、办法、答复、函、纪要、决定、暂行规定、复函、补充通知等等。如此众多的解释名称，一般人很难理解其是法律规范，给确认其效力带来困难。在立法语言上，法规、规章在规定行政解释时也存在不规范现象。如在附则中有“由何单位负责解释”、“统一解释”、“授权解释”等，用语混乱，随意性大。

其次，存在越权解释，造成解释冲突问题，令人无所适从。行政法没有统一的法典，其表现形式层次不一，涉及广泛，诸如经济文化教育卫生、监察、城乡建设、体育等各个领域。并且我国的行政主体法学素养整体偏低，行政解释技术上的匮乏，导致行政解释形式上过于混乱，并且越权解释也时有发生。同时行政机关内部之间的解释、行政机关和立法机关和司法机关的解释的冲突也不可避免。而且司法机关和行政机关不相从属，它们之间的解释的冲突现实中也无明确的处理办法。有些行政机关为了本部门利益，对不属于自己解释的内容自行规定。如医患纠纷中，患者是否属于《消费者权益保护法》的消费范畴，本应由全国人大常委会予以解释，但卫生部却多次指出医患纠纷不适用《消费者权益保护法》。

第三，有的地方行政机关从自己利益出发，把行政解释作为维护部门局部利益的手段，严重违背法律的原意，损害了法律的威严。例如非法人经营单位领取《营业执照》后是否能以自己的名义签订经济合同？国家工商行政管理局的答复是，不具备法人资格的社会团体和组织以法人名义签订经济合同属主体不合格的无效行为。（见1985年工商128号《国家工商行政管理局关于确认和处理无效经济合同的暂行规定》）。《关于领取〈营业执照〉的 企业能否直接对外签订合同问题的答复》工商同字（1989）123号）中更进一步明确为：“除非法律、法规有特殊规定，这些企业和经营单位不能直接以自己的名义签订合同，而只能根据它所归属的法人明示授权，并以该法人的名义签订。”据此规定，非法人单位不能以自己的名义签订合同。而1988年6月3日国务院的《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十五条规定，企业法人设立不能独立承担民事责任的分支机构；由该企业法人申请登记，经登记主管机关核准，领取《营业执照》,在核准登记的经营范围内从事经营活动。解释与法规都出自国家工商局，但却相矛盾。其原因不是解释主体法律素质的低下，而内在利益的驱动有的行政机关在进行行政诉讼时往往已经自己作出有利于自己的行政解释，没有解释权的也会申请上级有权解释机关作出有利于自己的解释。这种解释有利于行政机关或者其支持的一方。这样将导致法院作出不利行政相对人的判决，影响法律的实质公正。再如，如《杭州市船舶防涌潮、防洪、防台安全管理规定》（杭州市府令第108号）第3条规定：“杭州市交通局是全市船舶防涌潮、防洪、防台安全管理的行政主管机关。”该规定第28条又规定：“本规定由杭州人民政府法制发展史赙解释，具体应用问题由杭州市交通局负责解释。”此规章把主体和解释均赋予交通部门，一旦进入行政诉讼，将严重不利于对行政相对人。不可否认，行政事务存在一些技术性很强的事务，需要进行行政解释。但行政解释权的无限扩张，没有限制，将对行政相对人产生不利。一旦进入行政诉讼领域，行政主体便作出有利于自己的解释，影响司法机关进行公正的裁判。“任何权力一旦缺乏制约，就可能成为越权、侵权、甚至腐败现象产生的根源。”8

第四，从现代各国实际情况来看，法律解释的权力是否是立法权取决于一国的性质、国家与权力体制特征、民主形式、法治的发展程度，历史传统等因素。在法治发达的国家，法律解释的规定都比较明确。但我国的法治程度偏低，法律解释体系尚未明了，其是否是立法权没有一个固定的说法。在1981年《决议》中的规定似乎把法律解释作为立法权赋予了司法机关和行政机关。但全国人民代表大会常委会是否有此权力？《决议》是否合宪呢？

行政解释的授权本身存在来源是否合法问题。任何权力的行使必须有其根源，否则便是不合法。《决议》是在1981年作出的，其时宪法规定全国人民代表大会是立法机关，有权制定法律，但《决议》明显把全国人大制定的法律列为可解释和补充的对象。时至1982年，新宪法制定后全国人大拥有制定法律权力，但全国人大常委会把法律的解释权赋予司法机关和国务院及其主管部门。而全国人大制定的法律只能由全国人大解释，全国人大常委会在没有全国人大授权的情况下把此解释权赋予了其他部门。法律解释中“明确界限”和“具体应用”的规定实践中很难区分，并且审判、检察与非审判检察工作中的具体应用辨别起来也并不容易。如在行政诉讼中，法院遇到法律不明确时自然要根据自己对行政法律规范的理解进行审判，同时国务院及其主管部门按此规定也可以认为这是属于法律在行政工作中的具体应用问题。

五、行政解释的完善对策

1、全国人民代表大会常务委员会应当重新制定或者修改《决议》。首先，应当明确法律解释的效力，建构科学统一的法律体系，不再用以前非此即彼的方法。立法解释的效力应当同被解释的法律具有同等的效力，高于各种应用解释。审判解释的效力应当高于检察解释和行政解释，最高法院的解释应当高于所有的应用解释。并统一规定行政法规和规章的解释问题。其次，应当固定行政解释的形式，便于实践中辨别其法律效力，也有利于法律解释的效力能够得到人民群众的理解。建议只保留说明、批复两种形式。说明用于解释行政主体发现行政法律规范不能满足应用需要时主动作出的行政解释以及当公民、法人和其他组织发现行政法律规范的缺漏作出申请时作出的行政解释。批复批复则用于下级行政主体请求作出解释时使用。再次，应当统一行政解释的程序，规定行政解释作出的条件和制定过程。并对解释使用的术语进行规范。如授权解释和由何部门解释。以便人民法院在行政诉讼时辨认行政解释的有效性。最后，明确法律解释与法律的修改和补充的区别。如有人提议人大常委会实践中的解释的原则也可作行政解释的原则：一、凡属于不需要改变原来的行政法律规范规定，而是作为一种特殊情况对其进行变通执行的，可以采用法律解释的办法，不进行修改。二、从问题的性质来看，应当修改行政法律规范，但问题比较具体，修改一时还提不上议事日程的，可以先采用法律解释的办法，等以后修改时再补充行政法律规范或都对其进行修改。

2、重视行政解释的清理工作。及时审查各部门的解释是否规范，协调解释中出现的冲突重叠现象，对于不同部门的行政解释国务院应专门设立部门定期整理行政解释，并向社会公布。

常用行政法律法规篇6

任何国家的行政权和司法权都是互相支持互相制约的关系。当然不同国体、政体之下的两者关系内容和形式有区别，或者两者发生关系的范围或深度也有区别；但是，行政权和司法权两者支持、制约关系是客观的、现实的，也是基本通用的，两者制约关系根本上还是支持关系。这一是因为，国家权力机构之间必须相互支持，国家秩序才能维持，国家事务才能处理，这是客观的，很难设想行政和司法两者之间的关系成为敌对或绝对的制约关系，倒是很容易设想两者之间为根本支持或协调关系。二是因为，只有两者相互支持才真正使宪法目标或统治者的价值或政策得以落实。制约不是片面、孤立或无标准的，而是在既定的宪法、法律或重大行政政策的基础上或范围内设计和运作的。否则，两者之间不协调，特别是重大事务上不一致，什么事也弄不成，国家机构难以正常运转，事务难以有条不紊地处理。

司法权有其二重特征：一是它的物质强制力，二是它的公正或公平精神力量或道义力量。行政诉讼是有效或有意利用上述司法权的二重力量支持合法、公正的行政权行使及其价值目标的。行政机构、行政行为、行政价值目标这三方面有没有司法权的支持，效果是不一样的。受到司法支持的行政机构，信心足、底气壮；受到司法确认、支持的行政行为，其法律效力就会加大或增强。在受到司法支持之前的行政行为，法律效力有两个方面：一是宪法或法律根据；二是行政行为本身的效力先定和强制执行力。受到司法支持之后，将上述两个效力根据变为三个，加一个司法效力。另外，通过司法效力又增大了上述两个效力强度，给上述两个效力根据披上司法公正、合法的外衣。受到司法支持的行政政策或价值目标，就是促成或加注推力剂，从而实现行政价值目标。 （1）行政价值目标或构想，如已被法律采纳，规定在法律中，司法机构服从或适用法律就是落实行政价值政策；（2）支持行政行为；（3）将行政机关和当事人之间的矛盾争议或焦点吸引到自己身上来，实际上是替行政机关分担争议忧虑或烦恼，等于提高行政效率。

可以说，司法权的二重特征及其运用会使行政权及其运作更有效力、效率；从而维护行政法律秩序，并促成社会秩序的良性运作。

司法支持行政是有前提的，有条件的，那就是：行政行为必须合法、公正，某种角度或一定范围内合经济。相反，就是制约的范畴了，这也是保障私人人权或自由的要求和体现。因此，司法维护行政法律秩序价值分为两个方面：（1）支持合法、合秩序、公正的行政行为；（2）“反对”不合法、不合秩序、不公正的行政行为。前者是确保合法行政权威，即保障公共人权。后者是监督、制约行政行为，即保障私人人权或自由。本文论证司法确认支持、维护、合法、合秩序、公正的行政权威。

（一）确认、支持行政立法权。

我国宪法规定，国务院可以制定行政法规，这是一项国务院享有的宪法权力。在行政诉讼法制定以前，行政法规只在行政秩序、地方立法程序、刑事民事司法程序中适用和遵守，行政诉讼法生效以后，行政法规受到行政诉讼司法的确认、支持，在具有宪法、法律效力根据的基础上，又加上了一个行政诉讼司法效力支持。我国行政诉讼法明确规定，人民法院审理行政案件，以法律、法规为依据，法规包括行政法规及地方性法规。因此，人民法院在行政诉讼中必须遵守和适用行政法规，并将其作为审查行政规章、其他抽象行政行为，及具体行政行为合法性的根据。

根据宪法，行政法规是仅次于法律的效力规范，全国行政机关包括中央和地方行政机关都必须遵守，相应的地方权力机关也须遵守，全国的司法机构在刑事、民事、行政诉讼中都得作为法律依据予以适用。通过行政诉讼，使行政法规的仅次于法律的地位得到司法确认；它的宪法、法律根据得到司法确认；在全国的行政程序、司法程序中适用地位得到确认和稳固；在全国相应的地方立法中的依据地位得到司法支持。

总之，行政诉讼使行政法在行政、法律规范秩序中，在具体运作秩序中都得到确认和支持。

根据宪法及相关法律、行政法规的规定，国务院部、委及相应直属机构有权制定行政规章，省、自治区、直辖市人民政府及省、自治区人民政府所在地的市人民政府，国务院批准的较大的市的人民政府有权制定地方行政规章。在行政诉讼法生效之前，行政规章的法律效力除了宪法、法律、行政法规根据上的静态效力之外，主要体现在行政程序中，因为行政规章通常或可以是规章之下的抽象行政行为及相应具体行政行为的依据。行政诉讼法规定，人民法院审理行政案件参照规章，经过人民法院审查，合宪法、合法律、合行政法规的中央行政规章；合宪法、合法律、合行政法规、合地方性法规的地方行政规章，在审查具体行政行为合法性过程中，可以予以适用。

审查、确认、适用合法的行政规章，使制定行政规章的宪法、法律、法规根据得到司法支持，使行政规章的宪法、法律、法规之下的效力地位得到确认和支持。通过行政诉讼，合法的行政规章，在行政程序中必须予以遵守和适用，在司法程序中也得适用，可见，行政诉讼可以起到确立巩固行政规章效力地位的作用。对于规章之下的抽象行政行为也是这样，一般说来，行政机关都有为抽象行政行为的权力，但是，必须依法行使，一旦在行政诉讼过程中得到司法权的合法确认，相应的行政效力即得到加强，并具有相应的司法适用效力。

总之，通过行政诉讼，行政机构制定的行政法规、行政规章及其他抽象行政行为，只要是合法的，通过司法确认，效力度就增大，司法树立和维护相应的合法的行政立法权威。得到司法确认的合法的抽象行政行为，公民、法人或其他组织也必须遵守，否则，就得接受行政或司法强制。

合法的行政立法得到司法确认，是一种司法维护行政法律秩序的重要形式，因为行政立法涉及许多重大事务或公共利益，确认、维护、适用合法的行政立法就是保障集体人权或公共人权。

以相应外国为例佐证，美国宪法没有授予行政机关的立法权力。但是，从联邦政府成立以来，“1789年到1791年的第一届国会，通过几个法律委任法院和行政机关行使立法权力，没有引起反对认为这是违背宪法的分权原则。”

“美国法院最早受理的国会授权其他行使立法权力的案件，是1813年的布里格奥罗拉货船案。这 个案件发生在拿破仑战争期间，英法两国经常破坏美国的中立贸易，国会通过法律，授权总统在英国或法国停止侵犯美国的中立时，可以文告恢复已经停止适用的法律，从而和英国或法国恢复正常关系。在总统行使这种权力时，申诉人认为美国总统文告恢复已经停止适用的法律是行使立法权。根据分权原则，国会不能把这种权力授予总统。法院在判决中拒绝申诉人的主张，法院声称没有理由认为国会不能行使自由裁量权，根据自己的判断，明白地或有条件地恢复已经停止适用的法律。总统只是根据法律中的规定，确定恢复已经停止适用的法律的事实是否存在，没有行使立法权力。这个判决对委任立法的合宪性问题没有正面说明，实际上是肯定委任立法。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），北京，中国法制出版社1995年1月第1版，第292～293页。）

布里格奥罗拉货船案裁决具有下述司法作用：（1 ）默认国会委任立法的合理性；（2）默认总统的受委托立法权力；（3）为国会和总统的（立法）进行司法辩护，认定国会可以行使自由裁量权，论证总统并未行使立法权。（4）裁决国会和总统胜诉，申诉人败诉。

1825年“美国最高法院首席法官马歇尔对委任立法的合宪性问题作了明确的说明：国会能够把严格的专属于立法的权力授予法院或其他任何裁判所。无疑国会也可以把正当的由立法机关本身行使的权力委任于其他机关……究竟哪些重要事项必须完全由立法机关自己决定，哪些次要事项立法机关只作大体规定，授权执行人补充细节。这个界限的划分没有完全精确的规定。”（注：王名扬：《美国行政法》（上），北京，中国法制出版社1995年1月第1版，第292～293页。）

马歇尔从司法权的角度认定：国会可以把本身的立法权委托行政机关行使，行政机关可以依授权行使立法权。而这两个权力的行使并无宪法根据，经过美国最高法院特别是首席法官的认定及论证，这是合宪的、合法的。司法确认并支持国会的委托权及行政的委托立法权。

无宪法根据，但有司法裁决根据，委任立法的合宪性、合法性得到确认，相应的法律效力度得到司法加大。

英国也是这样，英国行政机关广泛行使议会委任立法权，行政法规及规章一旦得到英国司法确认，成为先例，公众必须遵守，可见，英美的行使立法权或委任立法权，虽无宪法明文授予，但是，都有司法裁决明文支持，公众必须遵守，否则，可以适用司法强制手段，迫使公众服从委任立法。

法、德的行政立法，有宪法明文规定，同样受到行政法院的支持和维护。显而易见有没有司法的支持，效力是不一样的。

总之，司法维护、确认、适用行政立法，就是维护或树立合法、公正的行政权威的一个方面，也是保障国家或公共或集体人权的重要体现。

中国行政诉讼确认、支持合法、 公正的行政立法方式有两种：（1）以行政法规为依据，适用行政法规于具体行政案件；（2 ）参照规章及规章之下的抽象行政行为，合法的行政规章及抽象行政行为予以司法适用，用来审查具体行政行为的合法性。第一种方式比较普遍，司法实践活动很充分，因为许多行政案件，都离不开适用行政法规。第二种方式，诉讼实践活动还不太发展，可供研究、参考的案例较少。根据宪法及有关法律规定和国务院的一些改革开放精神，借鉴一些外国的作法，归纳一些司法确认、支持行政立法的标准。

1.某些行政事项，尚无法律、行政法规规定的，根据宪法作出的行政规章，只要中央行政规章符合宪法的基本原则和精神，并不和宪法明确规定相冲突，并遵循法定的程序，在制定规章机关权限范围内，审查相应的具体行政行为需要适用该规章，法院就应确认其合法并予以适用。

2.法律、行政法规对相应的行政事项已经作出规定，中央部委规章需要作出具体规定的，必须在法律、行政法规规定的实体或程序范围内作出规定，在相应法定职权及程序合法之下，司法机构就应确认部委规章的合法性。例如，行政处罚法第12条第1款规定“国务院部、 委员会制定的规章可以在法律、行政法规的给予行政处罚的行为、种类和幅度内作出规定。”根据本款规定，只要相应的行政处罚规章符合相应的法律、行政法规规定的应予处罚的行为、种类、范围规定，就是合法的行政规章。

3.对相应的行政事项，尚无法律、法规规定的，地方政府规章可以在合宪法原则，国家改革开放政策精神范围内制定相应的地方规章。并应认为是合法的。已经有法律、法规规定的，要符合法律、法规的规定。例如，行政处罚法第13条规定“省、自治区、直辖市人民政府和省、自治区人民政府所在地的市人民政府以及国务院批准的较大的市人民政府制定的规章可以在法律、法规规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围内作出具体规定。尚未制定法律、法规的，前款规定的人民政府制定的规章对违反行政管理秩序的行为，可以设定警告或者一定数量罚款的行政处罚。罚款的限额由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会规定。”

符合本条规定的相应地方行政处罚规章就是合法的，并应得到司法确认。

美国对于行政法规的合法标准值得我们研究和借鉴，对于立法性法规即国会授权制定的法规，（1 ）只要在授权法的范围内或符合授权法的目的；（2）遵循法定的程序或无专横、任性情形，无其他违宪、 违法情形，司法机构就应确认其合法，并认为此种法规的效力和国会法律的效力等同。对于解释性的法规无需法律授权，只要解释性法规本身合理，就具备合法性。对于立法性法规，法院确认违法的，即违宪、违反授权法，视同确认国会法律违宪情况，法院无权撤销立法性法规；对于解释性法规，法院应当有权确认，也有权撤销。

法院对于科技或政策性法规，一般比较顺从行政机关的判断和选择。

对于行政法规的证据标准适用实质性标准，这是比较合理的标准。

法院对于国会委任立法中的委任标准区分两种情况，涉及人身自由的，法院要求国会应规定比较明确或严格的标准，对于有关财产权的，一般说来比较宽松。因为，除了新政时期几个案件裁决国会委任立法违宪之外，自委任立法以来，到现在，美最高法院再无裁决国会的委任立法本身违宪的判例。

美国区分法规的性质效力地位，给予相应合法评判标准，是合经济的，合公正的。如经正式程序的适用实质性标准，对于非正式程序法规适用严格要求的审查。美国的行政程序很发达，行政法规的重点可以说在行政程序。中国尚无明确的系统行政立法程序，因此，评价行政规章及抽象行政行为的合法性就缺乏明确的，或者哪怕是主要的程序。当然，美国国会可以委托行政制定涉及限制公民人身自由的立法性法规，这一点，现在不如我们人权、自由保障做得好，因为，根据行政处罚法第9条规定限制人身自由的行政处罚，只能由法律设定。 行政法规及规章等不能设定限制人身自由的行政处罚。行政人身强制措施方面也应这样。

笔者认为，借鉴一些美国的合理作法，就我国的行政规章及规章之下抽象行政行为的合法性来讲：只要符合宪法、法律、法规的明确规定或符合其精神、原则，且不加重公民、法人或其他组织财产负担及无限制人身自由的违法设定，就应确认其合法性并予以相应的司法适用。但是，加重农民负担的规章及其他抽象行政行为，地方保护主义规章，显而易见的封闭、自守经济规章，保护假冒、伪劣的规章等，则是不合法的。

（二）确认、支持合法、公正的具体行政行为

依据行政法规审理行政案件，参照、评价并适用合法、合公正、合经济的行政规章及其他抽象行政行为是维护行政法律秩序的一个方面；行政诉讼中，维护树立行政权威的另一方面是审查、确认、支持合法、合公正的具体行政行为。我国行政诉讼法规定，符合法定程序，不越权，不滥用权力的具体行政行为，就应予以维持，维持就意味着具体行政行为符合行政法律规范秩序标准，并得到司法确定、认可和支持。原、被告间的行政法律关系得到司法最终认定后必须履行，司法强制力及公平力量确认促进具体行政行为的效力特别是执行力。维持具体行政行为表明原告败诉，被告胜诉，行政机构及其行为合 法、公正，就是我们常讲的，也是行政诉讼法明确规定的维护行政机关依法行使行政职权的集中体现，是保障国家或公共或集体人权或自由的重要方面，就是树立、维护合法的行政权威，是司法确保行政法律秩序的一个重要方面。

我国评价具体行政行为合法的标准是从正反两方面规定的，比较全面。西方特别是英美着重于从反面作出规定标准，比较片面；但是，也有许多值得我们借鉴的地方，特别是行政程序方面尤值得我们借鉴，应当说，自然公正原则和正当法律程序既是公正的又是合经济的，也是一种比较完备的程序保障措施。因此，应当制定行政程序法，在制定之前，程序有规定的，适用规定，无规定的，只要遵循了基本的公正原则就可以在程序方面认定其合法。还可以借鉴一下行政处罚法中规定的简易、普通、听证程序。借鉴相应一些外国的授予行政机关权力比较明确或具体的有益经验，法律、法规中授予行政机关及其工作人员的权力要明确、特定、具体化，具体要求：（1）权力要明确，内容要清晰；（2）由哪一级行政领导或工作人员来行使，就是说权力要到职位；（3 ）权力行使的主要程序要具体化。上述几个标准是确认具体行政行为是否合法的关键标准之一，行政权力的界定要非常清楚，司法裁决才有法可依，才会提高诉讼效率。因为具体诉讼中，发现许多行政部门职权交叉，规定不清楚，法院只能请示授予权力的机关来认定，很麻烦，为避免或减少这种耽搁，更主要地为避免或减少行政权力滥用、不负责任、推诿、抢权等违法现象，应尽快在授予行政机构及其工作人员的权力方面，如权力来源、授予方式、程序等方面下功夫，切实作到行政权力清晰界定，更高要求是优势界定。实际上西方国家行政诉讼的制约或支持标准或重心主要是行政权力范围及其行使程序。抓住了这两点就抓住了诉讼实体的核心。同时，他们的权力授予方式、范围、程序比较完备或直接援用自然公正或正当法律程序。

优势且清晰界定行政权力；优势规定行政程序或优势适用程序公正原则，是优化行政法律程序的关键。从法律、法规制定上就使秩序优化，是提高包括诉讼价值在内的整个社会价值的主要方法之一。

服从且正确适用行政法规；正确评价规章及规章之下的抽象行政行为并适用合法的规章等。维持合法、公正的具体行政行为是司法维护行政法律秩序的一个方面。

二、扩充合秩序的行政权力

法治原则是国家治理的一项基本原则，简言之，就是依法治理国家。“依法治理”中的法指什么？第一，指宪法。宪法是国家的根本大法，具有最高的法律效力。我国宪法序言规定“本宪法以法律的形式确认了中国各族人民奋斗的成果，规定了国家的根本制度和根本任务，是国家的根本法，具有最高的法律效力。全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责。”第二，指法律。法律指全国人民代表大会及其常委会制定且通过的规范性文件。法律在法律秩序中仅次于宪法，宪法之下，法律的效力地位最高。我国宪法第5条第2款、第3款规定“一切国家机关和武装力量， 各政党和各社会团体、各企业事业组织都必须遵守宪法和法律，一切违反宪法和法律的行为，必须予以追究。任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”

“依法治理”中首先指依宪法和法律，这是无可争议的。其次是法规。首先是行政法规。宪法规定，国务院行使职权之一，就是根据宪法和法律制定行政法规，决定和命令。其次是地方性法规，我国宪法和相关法律也规定了相应地方人大及其常委会的法规制定权，地方性法规还包括民族自治地方的自治条例和单行条例。

行政法规和地方性法规是仅次于宪法、法律的第三级法律规范，两者地域效力范围不同，行政法规在全国实行，地方性法规一般在相应地方生效。地方性法规的效力等级低于行政法规，地方一级国家机关（权力机关、司法机关、行政机关）都得遵守行政法规。地方司法、行政机关也必须遵守地方性法规。这些都是有宪法根据的。那么，最高法院是否也得遵守行政法规，这一点，从宪法中看不出来。但是，根据行政诉讼法第52条规定“人民法院审理行政案件，以法律和行政法规、地方性法规为依据。地方性法规适用于本行政区域内发生的行政案件。人民法院审理民族自治地方的行政案件，并以该民族自治地方的条例和单行条例为依据。”行政诉讼法的本条规定表明，最高法院审理行政案件也得遵守行政法规，此外，本条还再次确立了法规的法律效力和地位，即既规范行政又规范司法，当然也规范公民个人的行为或活动。因此“依法治理”中当然包括法规。再次，行政规章及其他抽象行政行为。这些只具有部分法律效力，不具有完全的法律效力。因为它们只有在合宪法、法律、法规时，才适用，不合时即不适用。因此，只有在规章等合法时才具有法律性的效力，不合法即不具有法律上的效力，最后，有权制定地方性法规之下的权力机关的一些决议符合法律、法规时也具有法律性的效力。

如所上述，“依法治理”基本含义是指依宪法、法律、法规治理。因此，制定行政法规必须依宪法和法律，制定行政规章及为其他抽象行政行为必须依宪法、法律、法规，这是依法行政的重要组成部分之一。可以说是依法抽象行政。依法行政中还包括依法具体行政，也就是依法为具体行政行为。依法为具体行政行为就是指依宪法、法律、法规为具体行政行为或依合法的规章及规章之下的抽象行政行为。

上述的依法治理及依法行政比较容易理解也不会有大的争议。但是，宪法、法律、法规对一些行政事务的规范是不明确的，也不可能事无巨细作出全面的，毫无遗漏的规定，因为行政事务、社会生活是复杂的，除了一些明确具体规定之外，就是原则性规定或裁量式规定或根本未作规定。那么依宪法、法律、法规行政如何理解？宪法、法律、法规非常具体明确规定的好说，就依明确规定行政。如果说是裁量式选择，合理选择就是依法行政。那么对原则性规定，有人说只要符合原则精神也算依法行政，那么对那些未作规定的，如何行政？有人说赶紧制定法律、法规或作行政细则，但是，还会遇到“无法”行政的时候，就这种情况，有人仍可以找到宪法、法律、法规根据，因为可以对宪法、法律、法规作引伸或扩大解释，总可以找到“法律根据”，那么这样作是否也算依法行政？就行政机关来讲，对其授权有的是明确的、具体的，有的是不明确的，有的是原则式的，有的是禁止的，有的既未禁止又未授权。笔者认为：依法行政的含义如下：（1）依宪法、法律、 法规有明确规定的行政就是依法行政之一；（2）依宪法、法律、 法规中的原则式规定或裁量式规定，合秩序、合效益、合公正及自由就算依法行政。（3）宪法、法律、法规未授权，又未禁止的，只要行政合秩序、 效益等也应算依法行政。

就行政诉讼来讲，法院确认并维持合乎宪法、法律、法规明确规定的抽象行政行为或具体行政行为，就是支持行政或维护行政法律秩序的一种方式。对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、裁量式、无任何规定式的行政行为作出的司法判断无非有三种：（1）确认合法；（2）确认非法；（3）不作判断。

对于那些依宪法、法律、法规原则式、模糊式、既未禁止又未授权所作的行政行为确认其合法，某种意义上讲，就是司法扩充行政权力或司法支持行政机构的扩充权力。依法抽象行政，依法具体行政，及依程序法行政，依实体法行政都有这种情况。那么，对于那些司法机构认为“行政扩充”是非 法的情形，可以认为是司法限制或缩小行政权力，基本上可归入人权保障范畴之中，对于那些依宪法、法律、法规中的裁量式规定所为的行政行为，如是幅度或种类、方式裁量的，可以认为是有明确规定的，不发生扩充或缩小的问题。如是行为或不行为的裁量一般也不发生扩充或缩小的问题，个别情况下，如司法机构和行政机关理解不一致的时候也会发生司法扩充或缩小行政权力的问题。

对于那些宪法、法律、法规有明确规定的，司法机关对于抽象行政行为或具体行政行为作出相应的评判，应是不成问题的。对于那些依模糊的规定所为的微观行政行为，由司法机关作限制性或否定性评价，司法实践中也有不少。对于那些依模糊的规定所为的微观行政行为，司法确认其合法并予以支持，也是可以的。但是，对于那些宪法、法律、法规既未授权又未禁止而行政机关却为了一定的行政行为，司法机关如何裁决，通常的做法是，如果是限制公民权利或自由的微小行政处罚行为，法院可以撤销。如果是依宪法、法律、法规的原则式或不明确式规定为的重大行政行为，一般不在我国行政诉讼受案范围，但是，实际上是作“法律”依据适用的，如行政法规，许多行政规章及一些重大的具体行政行为就是这样。

以相关的外国案例作一说明，如在法国，王名扬教授讲“什么是警察法规的依据？议会立法当然是警察法规的法律根据。在没有法律存在的时候，负责维护公共秩序的政府是否可以制定警察法规？对这个问题，最高行政法院认为在任何立法授权之外，国家元首根据本身固有的权力，可以采取一切情况下必须对全国适用的警察手段。”（注：王名扬：《法国行政法》，北京中国政法大学出版社1989年5月第1版，第453 页。）法国学术界认为国家元首的这种权力，来源于“多年奉行的宪法习惯。”

政府没有法律存在的时候，制定警察法规，得到最高行政法院的支持，不仅支持而且替国家元首寻找理由：即在议会立法授权之外，根据国家元首本身固有的权力，就可以在一切情况下制定适用于全国的警察法规，最高行政法院在支持政府之外，加一个行政法院主张的合法、正当理由，加大了国家元首的警察法规的效力，在最高行政法院裁决之前，可以说，警察法规的效力只有一个：行政性的法律效力，行政法院裁决之后，加一个行政法院性的司法法律效力。不评论最高行政法院的裁决是非曲直。但显而易见的是最高行政法院确认了国家元首警察法规的合法性，实际上是以司法裁决形式支持了行政的自我“固有权力”扩充并实行判例法的国家，这个扩充裁决等于一个先例，以后仍然适用，就是一种司法立法形式，即使不实行判例法，仅在本案中适用，也是一种司法支持并且是司法扩充。其实，1919年，正是“一战”结束不长时间，法国的做法可能是出于维护秩序需要，而且，正如司法在重大行政事务面前的惯常态度那样，是不会轻易否决宏观行政行为的。相反是确认并支持行政的。其实即使不是在1919年， 警察法规或重大安全秩序的维护，都是很敏感的，微小的警察治安处罚，司法可以无顾虑“依法”裁决，遇关键时刻，司法机构会小心且非常谨慎的，习惯的作法是回避，或确认并予支持。

又如，美国宪法未规定行政协定，也未禁止行政协定。美国总统当然认为他根据执行法律权、军队统帅权、对外代表权，可以不需要参议院的同意而签订行政协定。

然而，联邦最高法院对行政协定也采取支持态度。这样一来，性质就变了，宪法未授权也未禁止的行政协定权，变得合乎宪法了。合乎宪法这一点，现在不仅总统认为是这样，司法最高机构也认为是这样。由有争议的行政协定签订权，变成具有最终效力的司法裁决认定。显而易见法律效力加大了，总统更加“自信和有理”。此外，形成先例之后，扩充了外交行政权力范围，如示：

总统的行政协定，可以说只有行政机构的行政法律效力，司法认定之后，加上了一个司法机构的法律效力。

当然，美国法院可以使总统明确的法律授予的权力“缩小”，即通常我们讲的制约权力的一种形式，然而许多重大事务方面，美国法院一般是倾向于扩充行政权力。

常用行政法律法规篇7

“法律渊源”语出罗马法Fontesjuris[1]，原意为法律的源泉，即法源，指法律的内容导源于何处。这是“法律渊源”的实质内涵。但我国法学界几乎都是在形式意义上使用“法律渊源”这一概念，认为法律渊源是根据法律效力的来源不同而形成的[2]、由不同国家机关制定和认可的、具有不同法律效力和法律地位的各种类别的规范性法律文件的总称，包括正式渊源和非正式渊源两类。

美国学者博登海默认为，正式渊源是可以从体现了官方法律文件中的明确条文形式中得到的渊源。非正式渊源指尚未在正式法律文件中得到权威性的和至少是明文的阐述与体现的那些具有法律意义的资料和考虑，包括“正义标准”、“推理和思考事物本质的原则”、“个别衡平法”、“公共政策”、“道德信念”、“社会倾向”以及“习惯法”[3]。

我国学者一般认为，正式渊源通常又称直接渊源，指国家制定的具有不同效力的成文法律，包括宪法、法律、行政法规、地方法规、自治法规以及规章等。非正式渊源通常又称间接渊源，指经国家认可的，由国家赋予其法律效力的规范性文件，包括公共政策、法律原理、判例等[4]。我国也有学者将行政和地方规章纳入非正式行政法渊源的范畴进行讨论，理由是我国行政诉讼法第五十三条规定，人民法院对规章享有间接审查权[5]。笔者认为，从我国传统行政法理论和立法实践来看，将规章纳入非正式行政法渊源是值得商榷的。首先，我国立法法已把规章作为正式的行政法渊源之一进行了规范；其次，我国行政诉讼法虽赋予人民法院对规章的间接审查权，但这并不是区分正式和非正式行政法渊源的标准和条件。在具体法律法规的选择和适用问题上，人民法院对法律法规同样享有选择权，有权适用此法，而不是用彼法；有权取上位法，舍下位法。且我国宪法和相关法律也已明确赋予国务院各部委以及省级人民政府、省会城市人民政府、较大的市人民政府、经济特区人民政府享有规章的制定权。因此，规章不应属非正式行政法渊源。判断正式与非正式行政法渊源的标准和条件，是看某一具体行政法渊源的制定、是否符合立法法规定的正式立法程序。法律法规和规章均应属正式的行政法渊源。国家和地方各级权力机关及其行政机关，依照宪法和组织法的规定，于立法程序之外，的调整行政关系的决定、命令、指示等规范性文件，均属非正式行政法渊源的范畴。其主要包括以下五类：

（一）全国人大除根据《宪法》62条、63条行使修改宪法、监督宪法实施、制定和修改刑事、民事、国家机构及其他基本法律立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（二）全国人大常委会除根据《宪法》67条行使解释宪法和法律，监督宪法实施，制定和修改其他法律等立法权外，制定和的调整行政关系的其他规范性文件；（三）国务院依照《宪法》89条于制定行政法规、缔结条约之外，的调整行政关系的决定、命令等规范性文件；（四）地方各级权力机关和行政机关于制定地方法规和规章外，的调整行政关系的其他规范性文件；（五）以不成文法形式存在的行政习惯、判例、法律原理。

从以上分析可以看出，非正式行政法渊源具有如下法律特征：

（一）它主要是由各种非制定法构成，内容十分庞杂，是各种制定法的协调和补充；（二）非正式行政法渊源的主体，既包括国家各级权力机关，也包括各级党政机关，还有各种社会团体、行业管理协会；（三）非正式行政法渊源依其主体不同，存在高低不同的效力位阶。

二、非正式行政法渊源的价值构成探析

常用行政法律法规篇8

关键词：宪法 法律体系 中国特色 

 

一、问题的提出 

“到2010年形成中国特色社会主义法律体系,是党的十五大提出的新时期立法工作总目标。如期实现这一目标,是我们义不容辞的责任,是今年立法工作的首要任务,也是今年人大工作的重中之重”。这是刚刚闭幕不久的十一届全国人大三次会议上吴邦国委员长代表全国人大常委会所作的常委会工作报告中的一段话。 

目前,“中国特色社会主义法律体系”已经基本形成,截至2009年12月底,全国人大及其常委会共制定了现行有效的法律232件;国务院共制定了现行有效的行政法规690多件;地方人大及其常委会共制定了现行有效的地方性法规8800余件。但是,不容否认的是,“中国特色社会主义法律体系”还存在不少的问题,归结起来,主要有两个方面:一是“中国特色社会主义法律体系”的内涵不清,行政规章和司法解释均未纳入;二是宪法尚未完全发挥其在法律体系中的作用。 

二、中国特色社会主义法律体系的内涵再界定 

(一)若干文件对“中国特色社会主义法律体系内涵”的表述 

2000年通过的《立法法》第二条明确规定:“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止,适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止,依照本法的有关规定执行。” 

2008年2月由国务院新闻办公开发行的《中国的法治建设》白皮书有如下表述:“当代中国的法律体系,部门齐全、层次分明、结构协调、体例科学,主要三个不同层级的法律规范构成。三个不同层级的法律规范是:法律,行政法规,地方性法规、自治条例和单行条例。” 

吴邦国委员长《2010年全国人大常委会工作报告》在谈到“法律清理”时指出:“按照常委会工作部署,从2008年下半年开始,各专门委员会和常委会工作机构以及国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院等有关方面,对现有法律进行全面梳理。”在谈到“继续加强规范性文件备案审查工作”时指出:“要依法做好行政法规、地方性法规、自治条例、单行条例以及司法解释等规范性文件的备案工作,有重点地开展主动审查,对最高人民法院、最高人民检察院新制定的司法解释逐件审查研究,并督促最高人民法院、最高人民检察院对2005年以前制定的司法解释进行集中清理。” 

显然,上述三个文件在“中国特色社会主义法律体系具体内涵”方面存在着较为明显的冲突。《立法法》已将“政府规章”纳入自己的调整范围,《中国的法治建设》白皮书以及《人大常委会工作报告》却未将两者纳入自己的讨论范围。《人大常委会工作报告》已将“两高”制定的司法解释放在“法律体系”部分予以讨论。但是《立法法》、《中国的法治建设》白皮书对此不太认同。 

(二)从实用主义角度对“中国特色社会主义法律体系内涵”再界定 

1.“政府规章”应明确纳入“中国特色社会主义法律体系”的内涵范围 

法律体系是指由一国现行的全部法律规范。在我国,国务院各部门和具有行政管理职能的直属机构根据法律和行政法规,可以在其职权范围内制定部门规章;省、自治区、直辖市和较大的市的人民政府,根据法律、行政法规和本省、自治区、直辖市的地方性法规,可以依法制定规章。截至2009年8月底,国务院部门和有立法权的地方政府共制定规章2万余件。 

无需赘言,国务院部门规章和地方政府规章在具体应用性和操作性方面具有无可比拟的优势,与人民群众的生产生活息息相关,涉及方方面面,是现行有效的法律体系中运用频次最高的法律规范。政府规章完全具有法律要求的所有要件,并且事实上发挥着法律的作用。综上,无论从法律规定角度讲,还是从法律运用实际效果角度讲,部门规章和地方政府规章都应纳入“中国特色社会主义法律体系”。 

2.“司法解释”应明确纳入“中国特色社会主义法律体系”的内涵范围 

按照传统观念,司法解释不是法律,不纳入法律体系。但是司法解释和行政规章一样,完全具有法律要求的所有要件。并且从实证的角度讲,法院、检察院在实际办案中引用司法解释的频次甚至高于法律、法规。现行有效的司法解释有时候还是立法的前奏,譬如最高人民法院2003年的《人身损害赔偿解释》和2001年的《精神损害赔偿解释》被2009年12月26日通过的《侵权责任法》大部分吸收。 

事实上,随着时间的推移,我们对“中国特色社会主义法律体系内涵”的认识也在不断深化和发展。从2000年的《立法法》到2008年的《中国的法治建设》白皮书再到2010年的《人大常委会报告》,我们可以比较清晰地看出,国家对“中国特色社会主义法律体系”的解读已冲破以往理论的束缚,而是更多的从实用主义的角度探讨问题。 

综上所述,政府规章、司法解释都游离在“中国特色社会主义法律体系”之外,这种现状不仅不符合中国实际,并且不利于法律体系自身“结构严谨、内部协调、体例科学、调整有效”的要求。 

三、发挥宪法作用,推动“中国特色社会主义法律体系”不断发展 

“中国特色社会主义法律体系”内部存在的问题,具体可分为以下三个方面:(1)法律体系不够健全,民生等领域立法不足;(2)法律过时、相互冲突问题突出,亟需系统清理;(3)违宪责任相关制度的不完善。对症下药,笔者认为,宪法在“中国特色社会主义法律体系的建构与发展”中应该起到以下几点作用:(1)立法指引作用;(2)系统规范作用;(3)责任追究作用。具体阐述如下:

(一)立法指引——加快立法,有法可依 

正如本文第二部分所述,宪法的两大机能在于保障公民的基本权利和保障国家机构的行为合法。那么人大及其常委会的立法工作也要围绕这两个方面来开展。只要哪个部分的公民权利没有得到有效保障,就说明哪个环节还存在立法缺失。因此,从这一角度讲,宪法就像一座灯塔,指引着立法的方向。 

常用行政法律法规篇9

本文将反思我国行政法渊源的性质，并把法律渊源理解为一种法律论据，即阐述一种法律制度或者争辩一条法律规范时，可以使用的形式多样、具有说服力的论据。在此基础上，本文提出并阐述法律渊源应当包括一般法律原则、民间习惯、行政惯例和司法判例、法律学说、比较法等非制定法因素；在权威机关制定和认可的渊源中，本文还讨论了宪法、国际条约的司法适用效力，以及其他规范性文件（行政规定）。最后，本文探讨如何整合各种法律渊源，以及各种法律渊源之间是否存在、在什么意义上存在优先关系。

一 我国行政法渊源的主流观点

主流的法学理论认为，法律渊源是一国法律的存在方式，或者说表现方式。我国法律存在于（表现为）特定级别的国家机关依照特定程序制定和颁布的规范性文件。具体地说，我国的法律渊源包括：宪法，法律，法规（包括行政法规、地方性法规和自治法规），规章（包括国务院部门规章和地方政府规章），法律解释等。[1]

[H1]

（一）行政法渊源主流观点的形成

当我们回溯20年来中国法学中各种法律渊源理论，我们发现，当前流行的法律渊源理论是一系列法律实践和理论变迁的产物。它有着两个明显不同的理论渊源。在正式法律文本中，法最初被看作最高权力机关制定的法律，此后立法权不断分化，及于法规、规章和法律解释。在法学理论中，法一开始就被定义为各级国家机关制定的各种规范性文件，随后，范围不断收缩，止于法规、规章和司法解释。两个源流基本殊途同归，汇流成今天流行的法概念。

先说法律文本意义上法律渊源的发展。中华人民共和国建立并制定宪法后，依照新的国家学说和政制理论，全国人民代表大会成为最高权威，一切权力由它而生，法律自它而出。这种理念在“54宪法”中得到鲜明的体现。它规定，“全国人民代表大会是行使国家立法权的唯一机关”。不单国务院和地方没有被赋予立法权，连全国人大常委会都没有国家立法权（全国人大常委会有权解释法律），可谓“法不二出”。但“54宪法”刚出，立法权旋即发生了分化，全国人大常委会和最高法院审判委员会分别被授予制定法律和就法律具体应用进行解释的权力；70年代末以后，国务院、省级地方人大、省级地方政府、最高法院和最高检察院、国务院部委、省会城市和一些较大市的人大和政府相继取得了规则制定的权力。这些被授权制定的行政法规、地方性法规、规章和法律解释文件，人们都从观念上承认它们属于法的范畴。经过这些连续的授权，法律渊源在80年代中期基本成型，在2000年的《立法法》最后巩固。从此，宪法、法律（包括基本法律和非基本法律）、地方性法规、行政法规和行政规章、自治条例和单行条例，构成了法律文本意义上的法。

在法学理论中，法律渊源则呈现从弥散到集中的相反趋势。70年代末、80年代初期，虽然开始强调“有法可依、有法必依”，但法学理论对法并没有更多的形式上的要求：只要是国家机关制定的规范性文件，无论哪个机关制定，也无论以什么方式制定，都是法。[2]在行政法著作出现前，权威的法学辞书在介绍行政法时，用的是与法理学相同的口气。[3]萌发于80年代初期的中国行政法学，在行政法的概念上基本照搬了法理学的定义。第一本全国行政法学统编教材《行政法概要》在论述行政法的渊源时称，“行政法是由各种含有行政法规范性质和内容的法律文件和法规所组成的”。[4]直到80年代中后期，行政法的概念和法源被重新讨论。多数作者把行政法渊源限定在宪法、法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例以及行政规章范围，反对把行政规章“排除在行政法之外”，也反对把行政法的范围扩大到乡或者县一级人民政府的规范性文件。从一些专著、论文和教科书中，我们不难看到这场重述行政法渊源的努力。[5]1989年出版的第二本全国行政法统编教材《行政法学》，可以视为这种重述在行政法学获得正统性。[6]此后，这种观点在行政法学界一统天下。

（二）主流观点的社会背景

在前面关于行政法渊源的变迁中，不管各种观点变化有多大，在这一点上却是完全地一致：法律都是国家机关“制定”出来的白纸黑字的文本。我们不承认自然法，基本上也排除习惯、判例、学说等不成文法律渊源。不但如此，按照主流的法律渊源理论，法的制定机关限于特定的高层机关，法的生产是高层级机关垄断的事业。除了制定机关级别的要求外，主流理论对行政法渊源还有一个形式要求：我们承认国务院及其部委、省级政府和较大市政府制定的行政法规和规章是法，但同时把他们以“通知”等形式下发的规范性文件排除在法的家族之外。

上述观点可能令一些人感到费解：为什么法律必须是制定的？为什么我国行政法不包括法律原则、判例等其它渊源？为什么只有特定机关、以特定形式制定的规范性文件才算法？两个同样大小的城市，为什么一个有权立法，另一个却不行？

要回答上述问题，不仅要注意我国的成文法传统和现行体制，更要追问它背后的社会原因。本文认为，我国行政法渊源的主流观点，体现了中国当代行政法学者面对国家治理难题，建构行政法治的初步努力，具有历史的合理性。

虽然我国传统上被认为是成文法国家，但如果仔细观察，非成文因素在我国古代法律实践中曾广泛存在[7]，现代法学理论在讨论法律渊源时，对非成文因素也都予以肯定[8].主流法律理论排斥不成文法，与其说是由于法学传统断裂而导致的遗忘，或者出于防止行政专制、保护公民自由的考虑[9]，不如说是出于特定时期国家治理需要的一种选择。50年代以来，乃至80年代以来中国法治的成长时期，正是社会变革时期。制定法和各种政策性文件因其能最明快地体现政府的意志，最迅速地统一各方认识，成为政府推行变革的有效工具。而各种不成文渊源，要么还没有生成，要么对秩序统一有害无益。以习惯为例，社会变革意味着旧的习惯可能恰恰是变革对象，新的习惯又难以生成。再说司法先例，当前社会面对的诸多矛盾使得高层机关也常常不得不出于各种现实考虑而无法遵循法律。我们也许能够容忍对法律条文的一时违背，但不能容忍因遵循先例而一错到底。说到法理，当初我们的法学本身还比较幼稚，还没有形成自己的知识传统和相对独立的规范体系。更重要的是，把法理引入法律渊源，意味着法律学者在正式立法程序之外直接分享了法律的制定权，意味着一般民众也可以对法律问题按照自己的理解进行争辩。在法律共同体还没有成长，法律议论的理性空间还没有形成的情况下，承认非成文因素，法律问题就可能异说纷呈，产生“无穷之辞”[10].只有断然摈弃可能产生各种异说的法理、原则、道德，把各方思路统一到制定法条文中，才能避免纷争。

在排除不成文法源后，从理论上把法的制定者限于高层级机关，表明了对法的合法性问题的关注，对“法出多门”的忧虑和抗拒。在中国这样的大国里，完全依靠中央立法来提供规则显然应付不了各地非常迥异的情况；但由于司法审查制度和其他法律监督制度在相当长时间内没有建立或者有效运作，对统合层次繁复、形式多样的法律规范还缺乏有效机制。“一放就乱，一统就死”，是考虑如何分配立法权时反复出现的一个双重难题。面对行政部门本位主义和地方保护主义，我们不能允许立法权过度分化，不得不通过法律渊源的层级限制来防止低层级机关滥用权力。[11]立法权适度分化又相对集中，止于国务院部委和较大城市的政府，是中央与地方博弈的暂时均衡，反映了在现有结构下中央控制地方的限度。

至于把国务院“通知”等规范性文件被排除在法的家族之外，既不是因为它们天然“不姓法”[12]，也不是因为它们不直接设定权利义务关系，因而无关紧要。真正原因恐怕是两者在制定程序和形式上的区别，以及对这种区别意义的认识。虽然暂时还承认命令、决定、指示的实际约束力，但无法消除对领导个人意志和红头文件不确定性、易变性的忧虑。对法律渊源范围的限定，反映了学者们对依靠明确、稳定的规则治理的企求，应当“以法治理”，即通过特定程序和特定形式的文件来治理，而不是用“红头文件”所体现的政策来治理。[13]

（三）对主流观点的若干修正

在我国行政法渊源主流观点确立后不久，大约从1990年代中期开始，行政法学界即开始对其提出轻微的质疑，或局部的修正。

首先，法律、法规和规章以外数量庞大的其他规范性文件引起了学者们的重视。不管是否承认它们是法的渊源，这些规范性文件的实际效力被认为应当予以尊重。一些学者认为，它们在行政审判中也具有“参照”适用的地位，或者换一个说法??“参考”。[14]

其次，宪法的作用开始被重新审视。虽然教科书中大都把宪法列为行政法渊源的一种，但长期以来，援引宪法判案却是法律实践当中的禁忌。但近年，“宪法司法化”，更准确地说是“宪法的司法适用”，呼声日高。最高法院在“齐玉苓案件”中，明确表达了这种意图。[15]

第三，行政法一般原则等不成文渊源被广泛讨论。开始，一些学者小心翼翼地提出，要考虑和重视非成文渊源，或者提醒人们不要忽视对它的研究。[16]之后，在一部分学者中逐渐形成共识，行政法的渊源不应限于制定法，还要包括非成文因素。罗豪才教授提出，行政法“不仅包括一系列行政法规范，而且理应包括一些重要的行政法原则，它们同样具有法的效力”。[17]大量的论文在比较法研究的基础上，阐述了行政法诸原则，并强调其在实践中的应用。[18]司法判例和行政惯例、习惯对法院审判的效力也被不断地提出。[19]关保英教授以发展市场经济为背景，主张承认行政法的非正式渊源。[20]孙笑侠教授在一本著作中把政策、法理和判例列为我国行政法的非正式渊源。[21]姜明安教授也指出，“在实际的司法和行政执法中，法理和判例也有着重要的作用”；甚至，权威法学家的著作也具有“准法源”的作用。[22]朱新力教授主编的一本教材批评大陆学者概括法源类型时“遗忘”了非制定法。该书列举了习惯、判例和法的一般原则等几种外国法中认可的不成文法源，呼吁我国权力机关对这些非正式渊源予以“明确承认”，使之具有司法的统一适用性。[23]虽然上述观点迄今仍是一种比较前卫的观点，还没有进入法学院学生的必读教材，但主流理论开始面临动摇，新的共识正在形成。

二 作为论据的法律渊源

对主流理论的前述改良，在思想渊源上主要来自西方国家（尤其是大陆法国家）已经定型的法律理论。如果我国也确立这样的理论，我们与西方国家教科书上的说法就非常接近了。但这种形式上的接轨并不意味着法律渊源理论的成熟和思考的终结，反而包藏着一个更大的理论危机。一旦我们为把上述成文和非成文因素都添加到法律渊源家族中，我们原先对法律渊源性质的理解，即把法律渊源定义为“法律的存在方式”，并奉为“有约束力的法律依据”，是否还能成立？如果不能成立，我们又当如何去理解法律渊源本身的性质？

（一）法律渊源作为“依据”的缺陷

迄今为止，不管对我国行政法渊源的类型看法多么不同，对于法律渊源性质的理解仍然没有摆脱主流法理学的观点：法律渊源是法律规范的存在方式，或者说是法律规范的表现形式。

这一论断表明或暗示：

1、法律渊源和法律规范是形式和内容的关系，就象通常所理解的语词与其所指称的对象一一对应一样，每一条法律渊源都包含固定内容的法律规范（至少其核心的意义是确定的）。如果说法律条文的含义还有不清楚的地方，那只是一个解释的问题。解释法律的过程，就是正确地认识和阐述法律条文本来就有的含义，就好比从工具箱里找出预先摆放在那里的合适工具。在这样的意义上，法律渊源和法律规范没有实质区别。

2、法律渊源的范围由一个权威机构选定，因此是有限的、固定的几种。最高法院专门规定法律文书的援引范围，以及学者主张全国人大对不成文法源予以“明确承认”，都显示这一观念被广泛接受。

3、法律渊源具有约束力，是法院和其它执法机关必须遵循的“依据”。反过来，只有具有这个特征才能被承认为法律渊源。从规章和规章以下的规范性文件是否法律的争论，到主张或者反对我国建立判例制度，都能看到同样立场。

这几条相互联系：既是权威机关选定，就不容不服从；既然具有约束力，就不能人人得而主张。上述论断表达了一种自上而下进行国家治理的理想：权威机关提供法律，然后要求行政机关和法院必须服从法律，而且只能考虑法律。“有法必依，唯法是从”，就这个信条的简单表达。

但这几点都有相当问题的。

首先，当代法律解释学指出，法律条文本身并不包含固定的含义。这种不确定首先来自语言本身含义的不确定。奥地利哲学家维特根斯坦通过对日常语言的精细分析指出，语言没有本质，没有统一性，它是在不同语境中针对不同对象、按照不同方式使用的；只有在多种多样的实际用法中，才能把握语言的含义。[24]同样道理，法律文本的含义不是不可以界定，但也只有在千变万化的特定情境中才有可能得到界定。泛泛地叙述法律文本的含义（就象法律教科书一样）不是没有意义，但不能代替对错综复杂案件的具体思考。法律文本的不确定性，还因为法律解释是带有价值判断的，在很大程度上不是一个事实层面的问题，而是一个正当性的问题。由于法律涉及利益，当事人争夺法律文本的含义，就是为了争夺切身利益。这里存在的问题不是语词本身具有什么含义，而是我们希望它具有什么含义。也就是说，法律文本的“歧义”可能是当事人为寻找对自己有利的论据而人为制造出来的。[25]有时作者（立法者）的原意是清楚的，但拘泥原意可能导致不利的或不合理的结果，当事人甚至法官可能舍弃立法原意而代之以其它。

其次，在司法和行政活动中，作出法律决定的实际考虑也不象主流观点所要求的那样，局限于指定的几种法律渊源。这一点不但被西方的法律现实主义和法律解释学所揭示，也被中国当代的司法活动所印证。西方法律现实主义揭示了司法活动中法官实际思维的复杂性，当代的法律解释学则论证和阐明法律解释方法的多样性。[26]虽然法律解释学并不着眼于法律渊源，但法律解释的多样性已经暗示了法律渊源的复杂多样。如果不拘泥于理论，而注意一下我国当前的法律现实，我们将同样看到多种多样的材料和理由被当事人用以争辩自己的主张。其它规范性文件虽不认为是法律，但大量地被当成一种行为规范，甚至在司法中广为“参照”。甚至不成文法的因素，例如法律原则、司法判例、学说、外国法等等，都被拿到法庭上使用。前述一些学者考虑到制定法的不足，把习惯、学说、原则等列为“非正式渊源”，作为正式渊源的可能的补充。[何海波2] 非正式渊源区别于立法机关制定的具有约束力的“正式渊源”，并维护了法律渊源有限的观点。可是，一旦承认“非正式渊源”在一定条件下也可以成为作出法律决定的理由，那么，它与“正式渊源”就不存在不可逾越的区别。[何海波3]

第三，即使某个法律文本的含义可以被确定，它的有效性也不是绝对的。在法规、规章和其他规范性文件效力上，主流观点就遇到了首尾不能相顾的难题。规章作为行政法渊源基本上没有争议[27]，但我国《行政诉讼法》含蓄地承认法院对规章效力的保留态度。这对法律渊源理论产生了冲击：有一种法不是法院必须遵循的，或者说有一种不是法的规定却是法院必须考虑的。如果说一个措辞含混的“参照”暂时解决了规章地位给法律渊源理论带来的尴尬，那么把这一点推演开，“参照”就不仅仅是行政规章。《行政诉讼法》把法律、法规列为法律审理案件必须遵循的“依据”，按通常见解，就是它怎么规定法院就怎么判决，不能违背。但依照《宪法》、《立法法》等确立的我国法律监督体制，法院对于法律、法规也不是必然无条件地适用。虽然通常认为法院无权径自决定不适用或者宣告其无效，但如果法院认为其违法，可以提请法定监督机关予以撤销或改变。这种程序设置赋予法院对法律、法规含蓄的保留。法律、法规实际上是否也只是一种“参照”？至于规章以下的规范性文件，主流观点认为根本算不得法律，然而它仍对法院具有一定的约束。如果我们承认规章以外的其他规范性文件不应被视若无物，完全不加考虑，那么它们是否也获得“参照”的地位？最后，也更为复杂的是，假如我们把法律原则、习惯、判例、学说等非成文因素也引进到法律渊源中来，我们更无法把它当作必须遵循的规定来对待。主流观点从法律效力角度理解和限定法律渊源，本身不能自圆其说。

（二）作为论据的法律渊源

把法律渊源看成对行政执法和法院判决有约束力的“法律依据”，导致理论与事实的脱节。那些被奉为法律渊源的制定法条文，并非在任何情况下都有约束力；而那些没有被承认为法律渊源的材料，对行政执法和司法活动有着实际的影响力。在许多情况下，后者比依循有约束力但没有说服力的法律更有实效，甚至取代有约束力的法律而成为判案根据。主流的法律渊源理论不能解释这些现象，反而令自己陷入自相矛盾的尴尬。为此，我们需要重新定义法律渊源，为它确立一个统一的逻辑基础。

美国法学家格雷（John C. Grey）提出，区别使用“法律”和“法律渊源”这一组概念。格雷认为，制定法和判例白纸黑字的东西，以及道德、政策、法律原则、习惯、法律专家的意见，都不是法律本身，而是法律的渊源。法律适用者结合这些渊源和案件事实得出的适用于具体案件的规则，才是真正的法律。[28]格雷对法律渊源和规范的区分是一个重要观点，也是本文探讨法律渊源的逻辑起点。我国的法学教科书一般也提到法律与法律渊源的区分，并往往用专门章节阐述我国的法律渊源。但是，法律和法律渊源的区分在不断的转述过程中变得模糊，乃至被忽略。在主流的行政法学中，那些本来被作为法律渊源的法律、法规文本似乎成了法律本身。“法律”这个术语，既指法律渊源（法律文本），也指法律规范。[29]

在格雷区别法律与法律渊源后，英国法学家哈特（H. L. A. Hart）提出，哪些属于法律渊源，可以根据一套“承认规则”，即指明哪些形式具有“法的资格”的权威性标准，来加以确认。[30]承认规则很少明文制定出来，而是“通过法院或者其他官员、私人或者私人顾问确认的方式显示出来”。哈特的理论，从逻辑上区分了法律规则的不同层次，为理解法律渊源提供了一个有意义的视角。但它仍具有某些缺陷。首先，哈特把法律规则视为由某个“承认规则”所确立或者引入的，他暗示了一种本体意义上的法律规则固定地存在于某种形式的法律渊源中，只是需要予以“引入”而已。其次，尽管哈特强调在现代社会里确认法的标准的多样性，但在他的叙述中，法的渊源仍是有限的。比较典型的是，他几乎没有提到法律原则这一重要的法律渊源。正是基于“承认规则”的复杂性，德沃金批评道，在美国和英国这样有着复杂法律制度的国家中，不存在哈特所说的辨识哪些是法律规则、哪些不是法律规则的基本检验标准。[31]

如果想让法律渊源理论能够更好地解释现实，必须改弦易辙，放弃法律渊源效力上的决定性和种类上的固定性，采取一种更开放、更灵活的态度。本文将基于区分法律规范和法律渊源的立场，把法律渊源理解为叙述法律或者争辩法律时所使用的论据。

当我们叙述某个法律是什么，或争辩某个事件应当适用的法律是什么时，我们必须使用某些论据来论证；就如当我们争辩某个案件事实时，必须使用一定证据来证明。当一位法学家向人们介绍某个国家特定领域的法律制度（例如行政许可制度、高等教育制度）时，他是从一个观察者的视角，把法律作为一种有关行为规范的确定的知识加以叙述。它可能援引制定法条文，也可能根据某些司法判例、行政习惯，作为叙述的根据。在法庭上，当事人争辩案件应当适用的法律时，他是从一个参与者的视角，把法律作为一个有待确定的、可争辩的命题。例如，当一个学生认为校方对他的开除处分没有事先听取他的意见，因而违背正当的法律程序，构成违法，他实际上争辩的是：存在这样一条法律规范，它要求校方在作出开除处分决定之前，应当听取学生的申辩。在行政诉讼中，行政机关要证明其实施的行政行为的合法性，原告常常要驳斥其合法性，法院在作出判决时同样要向当事人、上级法院乃至社会公众证明其裁判依据的合法性。他们可能援引制定法条文，也可能根据上级法院的某个先例，某本权威教科书，某个被广泛认可的法律原则，甚至外国法的经验。在许多情况下，这些论据是有说服力的。这些有说服力的论据就是本文所说的法律渊源。

一旦接受这种立场，可用来论证的法律渊源就不再局限于立法机关事先提供的法律条文，而容纳了法律原则、学说、先例等等广泛的因素；它们的效力也不再是绝对的，而是取决于具体情境的对话和论证。采取这一态度，先前遇到的种种矛盾正好得到理论上的统一，困扰我们的很多问题也可以消散。

按照上述定义，我国的法律渊源将包括各级国家机关制定的各种规范性文件，也包括形式各异的非成文渊源。成文法源指由国家机关制定或者批准、以成文方式表达的法律规范性文件。在这种宽泛的意义上理解，它将包括：宪法，法律，行政法规，地方性法规，自治条例和单行条例等特别法规，行政规章，法律解释文件，其它规范性文件，国际条约和公约。不成文渊源，包括行政法一般法律原则，民间习惯、行政惯例和司法先例，法律学说，公共道德，行政政策以及比较法。

（一）行政法的成文法源

与不成文法源比较，成文法源常常是法律适用时最优先考虑，也更具权威性。在成文法源中，简要讨论宪法、国际条约和公约的司法适用问题，以及法律解释文件以及其他规范性文件这两种比较特殊的成文法源。此外，还附带讨论与制定法有关的各种立法背景材料。

1、宪法的司法适用

在中国，宪法作为法律渊源有一个未解之结：法院是否能够援引宪法判案？一些对执法机构援引宪法怀有戒备之心的人担心，如果任何人都可以解释宪法，那岂不乱套？其实，要害不在于谁援引了宪法，而在于援引宪法做什么用。法院援引宪法作为定罪根据，将使刑法丧失可预测性，有悖罪刑法定原则；法院援引宪法宣布国家最高立法机关的法律无效，也不符合人民代表大会制这一基本政治制度。在其它情况下，应当允许当事人和法院援引宪法来论证自己的主张。宪法可能因为过于抽象而易生歧义，在具体的法律议论中常常不得要领，在很多情况下无法成为有力的争辩依据。但宪法作为一种权威文本，毕竟提供了某些“底线”。

2、国际条约、公约的适用方式

各种教科书都把国际条约和公约列为我国法律渊源，但对于国际条约和公约在我国是直接适用还是间接适用尚无定论。随着中国政府加入世界贸易组织（WTO）和一系列国际人权公约，这个问题变得尖锐和急迫。学者和政府官员对此意见分歧。有主张直接适用的[32]，有主张间接适用的[33].也有学者建议，视国际条约和公约内容区别对待：对属于国际经贸性质的多边条约，不妨“直接适用”；而对属于涉及缔约国国内公法事项的国际政治、人权条约，则采取“转化适用”的方式。[34]最高法院一个关于法院审理国际贸易行政案件如何适用法律的司法解释，似乎放弃了直接适用的思路。[35]无论如何，条约既经缔结或者参加并获得权力机关批准，理应在国内适用，不管是“直接适用”还是“转化适用”，都不应成为变相抵制的借口。

3、法律解释文件

在我国，法律解释具有特定含义，即特定国家机关以法律解释名义、针对特定法律文本制定的、具有释疑或者补充性质的法律规范性文件。学理上称“有权解释”、“抽象解释”。法律解释的概念源于立法权不可转让和分享的特定观念。但在法律议论的视角，法律解释与“立法”没有本质的区别。一个解释性的条文，虽然被说成是法律文本本身所包含的意义，但只要它确实能够消灭或者减少争论，它就是实际上创制和宣告法律规范。由于我国立法的不足和司法机关通过判例创制和统一法律功能的极度匮乏，司法机关大量从事立法性质的抽象解释；在相当长的时间内，它将继续起到补充立法的作用。但从最高法院的职能看，它今后更应通过个案判决对地方法院的指导作用，而不是从事大规模的“立法”。

4、其他规范性文件

“其他规范性文件”是指除了法律、法规、规章以外，地方权力机关或各级行政机关制定的种类庞杂、数量浩瀚的法律规范性文件。在中国实践中，“其他规范性文件”从制定主体上可分为两类：一是具有行政法规和规章制定权的行政机关制定的行政法规和规章以外的规范性文件；二是没有行政法规和规章制定权的行政机关制定的规范性文件。从内容上，“其他规范性文件”包括两种：一种是仅仅规定行政机关内部分工、程序、责任等内部文件，与相对人没有利害关系的；另一种则为相对人设定权利义务。其他规范性文件的效力在我国的《行政诉讼法》、《行政复议法》和《立法法》都没有明确规定，主流观点也一直把它们排斥在法律渊源之外，但它们在实际生活中的作用是毋庸置疑的。法治并不一概排除这些规范性文件的效力。但需要强调的是，法治原则要求立法和行政机关尽可能采取有程序保障的、内容公开、效力相对稳定的正式立法来规制社会；任何法律规范性文件，尤其是层次较低的行政规定，其本身的合法性有待检验。

5、与制定法有关的背景材料

当制定法（尤其是法律）的含义不清楚时，与相应条文有关的背景材料可以被用来解释制定法的含义。我国法律解释中经常使用的辅助资料有：关于法律草案的说明，审议结果的报告和审议意见的汇报，人大代表、常委会委员、有关专门委员会的审议意见，起草和审议过程中各方面的意见。[36]立法背景材料用于证明“立法原意”可能是非常有效的。但即使原意能够令人信服地证明，它只陈述一种“历史原意”，不能绝对排除人家用“语义原意”或者“理性原意”等观点进行争辩；[37]出于其它重大价值的考虑，立法时的“原意”也可能被压倒。今天谁如果拿《行政诉讼法》立法背景材料，来证明最高法院“98条”司法解释关于受案范围的规定违反“法律原意”，又有多大说服力呢？[38]

（二）行政法的不成文法源

与国内多数学者的论述相比，本文对不成文法源的列举，增加了法律学说、行政政策、公共道德和比较法。当然，在法律论据的视角中，不成文法源是开放的，本文的列举不能穷尽其种类，也不排除从其它角度的概括。但有学者主张的“正义标准”、“行政过程中的推理”、“行政客体的本质”[39]，因为过于抽象或无所依附，无法被实证，不能独立作为一种法律论据，本文不把它们理解为法律渊源。

1、法律原则

我国学者已普遍注意到法律原则在各国法律渊源中的重要地位，把法律原则奉为我国行政法渊源呼声日高。但行政法学者对法律原则的讨论，交错着不同的视角和话语，对法律原则具体含义的论述异彩纷呈。为避免法律原则的概念过于泛化，有必要区分政治原则、行政管理原则与行政法原则[40]，辨别价值理念、行政政策与法律原则[41].本文将在“一般法律原则”的意义上使用这个概念，即直接规范行政行为（尤其是具体行政行为），内容相对确定的法律要求。

法律原则可能由宪法和制定法加以确立，形诸法条。这种情况下，它实际上是高度概括性和伸缩性的制定法条款，它的有效性来自立法机关的权威。法律原则也可能没有宪法和制定法依据，只存在于一些著述、判决，乃至社会公众的意识之中，常常由法学家根据社会生活情势和感受到的需要予以阐发，并获得法律共同体相当程度的认可。典型的如英国的自然正义原则，它是普通法的长期发展过程逐渐形成并积淀于法律共同体的集体意识中。德沃金曾以“任何人不得从错误中获利”等原则为例说明，“这些原则并不源于某些立法机关或者法院的特定的决定，而是源于在相当长的时间里形成一种职业和公共正当意识。这些原则的持续的力量，来源于这种意识的保持”。[42]

需要强调的是，法律原则并不局限于有数的几个，相互之间也不是完全没有交叉甚至冲突，因为它来自从不同视角的提炼或引申，来自对法律实践中正义需求的不断总结。列举这些原则更不排斥其它法律原则。在行政行为法领域，综合行政法学界阐述并结合我国法律实践需要，我国正在形成的法律原则主要有：诚意原则，比例原则，平等原则，正当程序原则，信赖保护原则，应急性原则等等。

诚意原则是要求行政机关和行政人员主观上秉持公心诚意去行政，不得，假公济私。

比例原则，有的称为平衡原则、均衡原则、适当原则，是从行政行为所欲达成的目的与所采取手段之间适当性的角度考察行政行为。它要求行政机关行使自由裁量权时要做到客观、适度、合乎理性，在实现行政目标与所损害私人利益之间寻求必要的平衡。

平等原则是通过比照同样处境的相对人，考察行政行为的合理性。虽然平等在不同国家和时代呈现出迥然不同的面孔，但它的要义始终如一：同类情况同样处理，没有正当理由不得区别对待。

正当程序原则要求行政机关实施行政行为遵循合理的程序。根据我国学者的阐述，正当程序原则包含如下子原则：公开、听取意见、回避、禁止单方接触、说明理由，等等。

信赖保护原则通常指，行政行为的相对人基于对公权力的信任而作出一定的行为，此种行为所产生的正当利益应当予以保护。

行政应急性作为一项法律原则，是作为形式合法性的例外而出现的。在某些特殊紧急情况下，出于保护公共秩序或者公民权利的的需要，它允许或要求行政机关采取没有法律依据甚至与法律相抵触的措施。[43]

2、先例、惯例和习惯

一些论著提到习惯法、惯例法或先例法时，并没有做进一步区分。从先例、惯例到习惯，它作为法律议论根据的份量是不完全相同。本文一般在司法先例、行政惯例和民间习惯上使用这一组术语。

司法先例能够成为法律议论的根据，是出于法治的一个内在要求：同类情况同样处理。由于司法强调规则的统一性，先例在司法过程中具有强烈的可争辩性。主张判例为一种法律渊源，并不意味着赞成在我国引进普通法国家的判例法制度。[44]作为一种法律论据，不但最高法院或者其授权机关的案例具有供参照使用的效果，所有的案件在法庭上都具有作为争辩论据的潜在价值。

与司法活动相比，行政管理由于情势复杂，政策性考虑较多，无法严格遵守先例，个别先例通常不具有强烈的论辩效果，更不能作为以后处理的依据。[45]但是，出于行政行为连贯性、可预测性和当事人获得公平对待的普遍价值，先例在行政管理中具有可争辩的意义。尤其当同类事例多次重复，屡试不爽，形成行政惯例，行政机关没有正当理由，就不能与之悖逆。[46]

在民间活动中，不但个别先例不具有说服力，惯例也只有特定情况下才被尊重。但当一种惯例积年累月，行之久远，化于内心，积淀成为民间习惯，政府就需要尊重和考虑。习惯的地位有时还为一些制定法所特别强调。例如，我国《人民警察法》要求警察“尊重人民群众的风俗习惯”，《法》也要求执勤人员“尊重当地民族风俗习惯”，《监狱法》规定“对少数民族罪犯的特殊生活习惯，应当予以照顾”。又如，不同民族结婚后所生子女应属何族，有关当局认为“应根据群众一般习惯决定”，在子女长大后，则听其自行选择所属民族。[47]

3、法律学说

法律学说广泛地存在于教科书、学术刊物、法律条文释义、法律百科全书乃至法律辞典中。从古代罗马的“引证法”、戏剧《威尼斯商人》中法律家断案，到清代的私家注释[48]，中外历史上都有把某些学者著述奉为法律，或者参照学说判案的故事。近代德国学者萨维尼和法国学者惹尼，都主张借助法律学说来阐述法律、解决疑难问题，在法律渊源中为法学家的学说争得一席之地。[49]在我国的法治进程中，法律学者起到巨大的推进作用。即使没有任何制定法赋予学说以规范效力，学说的影响仍是显而易见的。例如，当事人在法庭上拿出一本权威的教科书作为争辩的依据，法官在庭上或者庭后查阅教科书，甚至把教科书的观点写进《审结报告》。在诉讼过程中，当事人邀请法学专家为其专门提供法律论证，并将该“法律意见”提交法庭，向法官施加影响；甚至，法官就一些疑难案件主动征询专家的意见。这些情景，即使不常出现，也暗示了学说的力量。当然，学说的说服力视情况而别。占主导地位的观点相对于少数派观点往往具有更大的说服力，该领域的权威学者、曾经参与立法的人，比一般人可能更具有说服力。

4、公共道德

如果说把学说作为法律渊源是把法律委身于专家（萨维尼语），把政策作为法律渊源是把法律委身于政府当局，把法律原则作为法律渊源更多的是把法律委身于法律职业共同体，那么把公共道德作为法律渊源则是诉诸公众的情感和信念。在一个多元社会里，道德本身是分化的，尤其是处于社会转型时期的中国，往往是旧伦理与新道德并存。只有被公众普遍持有的道德才能作为法律议论的有力论据。在一些著作中，公共道德化身为“理性人”的形象出现。“任何一个理性人都不会如此行事”，则可能暗示道德上的否定。道德可以评价法律条文确立的规则，证明其正当性，争辩法律条文应有的含义，甚至可以以道德的理由拒绝制定法的适用。

5、行政政策

政策是政府当局宣布实现的有关经济、政治或者社会问题的目标和纲领。例如，控制人口增长、减轻环境污染、发展汽车产业、实行城市改造等等。又如，早在1980年代，我国就确立“严格控制大城市规模、合理发展中等城市和小城市”的城市化政策，1998年国务院一个文件对户口政策作了相应调整。[50]政策在我国曾被极其广泛地运用。随着我国逐渐从“依政策治理”向“依法治理”过渡，政策一度被主流法律理论开除出法律渊源。但政策在法律实践中具有较高的实际效力，今后也不会消亡。执政党决议、政府工作报告和各种文件仍是最经常地宣布重大政策的场合。许多法律第一条即开宗明义地宣布该法所欲实现的政策。当然，由于政策往往只表达一个目标和基本纲领，欠缺可以具体操作的明晰规则，因此，政策的贯彻仍应尽量通过立法来实施。

6、比较法

一般而言，比较法对他国的影响是通过立法而实现，与司法似乎没有任何关系。在人们眼中，互不相属的各国，自然不能直接引用其它国家和地区的法律作为法律。但这种状况既不完全符合一些国家的历史和现实[51]，也不再符合当今法律发展的趋势。在现代化和全球化的背景下，不同国家可能面临相同的问题，或者先后遇到相同的问题。他国的先例或者立法对我国而言就具有前瞻性。为此，法律工作者不仅应考虑本国的法律渊源，而且还应考虑其他国家使用法律的解决办法。这种情况在私法（尤其是商法）领域特别明显，在行政法实践中，用比较法来作为争辩依据也不鲜见。尽管用比较法来争辩需要辨析国情差异，通常也不具压倒性的效果[52]，但只要我们承认这种论说方式有一定说服力量，而不是无稽之谈，就无法一概否认比较法作为法律议论根据的有效性。为此，我们应当在法律渊源中为它留下一席之地。

四 各种渊源的优先规则

在法律争论中，每一种论点都可能获得上述渊源中一种或者几种的支持。如果一种论点获得所有渊源的支持，各方没有异议，那将呈现出全体一致的理解。但很多时候，互相冲突的论点都可能找到支持的根据，从而形成各执一方、互不相让的局面。我们的问题是，各种渊源之间是否存在某种“优先顺序”？我们是否有可能探寻确立优先顺序的“优先性规则”？

在成文法系统内部，这一点往往不难解决。各国通常都确立某种优先规则。我国宪法和《立法法》确立的优先顺序是：宪法 > 法律 > 行政法规 > 地方性法规。这个等级序列完全对应于法律制定机关在金字塔型的权力体系中的等级序列。对于法律层次不相上下而难以确定其优先顺序的，例如部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间不一致的，《立法法》则规定由特定的机关作出裁决。[53]

一旦不成文法进入法律渊源，各种渊源之间互相交错，是否可能存在一个统一的优先规则就比较复杂。德国及我国台湾一些学者倾向于把不成文法源分别归入不同位阶。以习惯法为例，有学者认为，有法律位阶的习惯法、宪法位阶的习惯法和规章位阶的习惯法，例如，牺牲请求权应当享有宪法习惯法的地位。[54] 确立优先规则的努力在法典中也常常能够看到。[55]我国一些学者在讨论法律解释或法律适用时，也曾从各种解释方法或者法律价值冲突角度，涉及过法律适用中的优先顺序。[56]

本文不打算全面复述上述作者的论述，而是从法律适用者的视角讨论“优先性规则”是否存在，在什么意义上存在。

在探索优先性时，制定法总是处在优先考虑的地位。一旦触及法律是什么，我们第一个反应几乎总是“法律条文说什么？” 在这个主要是制定法统治的时代，无论是当事人还是法官，在考虑一个案件应当适用的法律时，总是首先把目光投向制定法文本，去查找相关的法律条文。这种法律思维方式是法律实践经验的总结，也是法律教育的结果。它显示了对民主制度的尊重。它也是法律条文的独具功能。一般而言，文字比原则、政策、惯例、道德等更有明确性。所以，这种思维方式具有相当的合理性。

法律条文不但是首要的考虑，在通常情况下，它也是最重要的考虑。在法律议论纷纷嚷嚷的广场上，法律条文是最大的一个声音。一旦找到一条含义明确的法律条文，常常一锤定音，结束争论。对于司法判决和行政决定，它提供了充足的正当性，以致通常不必再去寻求其它论据的支持，甚至可以不理会其它意见，只要异议的声音不是很大，不构成有力的挑战。

但是，通过法律条文得出法律规范的路途，常常布满分歧和陷阱。在制定法字面含义有分歧而不能提供可信的法律规范时，法典上下文、立法背景材料、教科书等其它的论据都可以用来说明制定法含义。这种说明也许令人信服，也可能无法结束争论。然而，它仍然依托甚至假借法律条文来表述自己接受的法律规范。更大的危险来自对制定法条文可适用性的争辩。各种政策、法律原则、公共道德都可能要求排除制定法的适用。也许出于对制定法字面含义以外的解释方法所导致的不确定性的担心，一些学者给各种解释方法划定了一条最后的底线，“无论依何种解释方法，原则上不允许作出反于法条语义的解释结论”；作者同时阐述了若干例外情形。[57]这种观点强调了对制定法的尊重，但恰恰是例外的存在，使得法律问题具有可争议性，也使得底线变得模糊。

无论是优先性规则还是底线规则，对塑造法律共同体的共同信念起着一定影响：与法条主义相比，它们都注入了实质法治主义的因素；而与法律虚无主义相比，则又努力维系法律的确定性。但除此之外，看不出更多的价值。各种解释方法当然不可由解释者随机选择使用，但那种从大量事例中归纳出来，充满“有时”、“例外”等不确定性的解释规则，用于个案的操作实在无从下手。正如波斯纳说的，解释规则“回答解释的疑难问题的能力并不比日常生活格言解决日常生活问题的能力更大”。[58]

诚然，现实中大量的争论是以接受优先性规则而告结束。但一种论点是否具有“压倒性”的效果，仍然取决于法律议论的参与者对特定情境中解释规则优先性的共识的达成。只有优先性规则是明确的、没有争议的，这种辩论思路才是有效的。例如，争论双方都以制定法为据，并且双方都承认“下位法应当服从上位法”，那么，一个层级较低的制定法如果被证明抵触层级较高的制定法，前者无疑将被压倒。问题是，在很多情况下，某条优先性规则是否存在是有争议的，或者其本身的可适用性是有争议的。这时，对特定案件应当适用的法律的争论就转为关于优先性规则的争论。而关于优先性规则的争论通常不能离开特定情境。这就意味着，法律争论仍然必须回到具体情境中来。

法律作为一门实践的艺术，永远不可能靠几条规则一劳永逸地消除分歧和争论。法律渊源的多样性和开放性，在可能给我们带来实质正义的同时，也向我们提出了如何保障法律决定正当性的诘难。

「注释

[1] 遍阅当今中国行政法学教科书，在论述行政法渊源时，在法律渊源问题上表现出高度一致。参见：

罗豪才主编《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1996年；

罗豪才主编《行政法学》（全国高等教育自学考试指定教材），北京大学出版社1996年；

罗豪才主编《中国行政法教程》（全国法院业余法律大学教材），人民法院出版社1996年；

叶必丰《行政法学》，武汉大学出版社1996年；

王连昌主编《行政法学》（高等政法院校规划教材），中国政法大学出版社1997年；

马怀德主编《中国行政法》（全国司法学校法学教材），中国政法大学出版社1997年；

应松年主编《行政法学新论》，中国方正出版社1998年；

姜明安主编《行政法学》（全国律师资格考试指定用书），法律出版社1998年；

方世荣主编《行政法与行政诉讼法》（高等政法院校法学主干课程教材），中国政法大学出版社1998年；

陈端洪《中国行政法》（中国法海外推荐教材），法律出版社1998年；

杨解君《行政法学》（全国高等院校法学专业核心课程教材），中国方正出版社2002年，30、31、97－102页；

胡建淼《行政法学》（高等学校法学教材），法律出版社2003年第2版，17－25页。

细节的分歧主要有：享有行政法规、规章制定权的单位所制定的其它规范性文件是否法律渊源；规章和规章以下的规范性文件是否法律渊源；政策是否法律渊源；国家机关和政党以及其他社会组织联合的规范性文件是否法律渊源，等等。对于这些分歧，以及行政法渊源的最新观点，将在后面部分予以介绍。

[2] 罗玉中《什么是法？》，《中国法制报》1980年第8、9、11、13号；孙国华主编《法学基础理论》〔高等学校法学教材〕，法律出版社1982年，257页。

[3] 1980年出版的《法学辞典》对行政法的定义是：“有关国家行政管理活动的各种法规，在法学上总称行政法。散见于宪法、法律、法令、决议、命令和其他各种规范文件中……”1984年出版的《中国大百科全书。法学》还认为行政法的渊源包括：宪法，由国家权力机关根据宪法制定的国家行政管理活动方面的单行法和各种行政法规，中央和地方各级国家行政机关根据并为执行宪法、法律和法令而制定或者颁发的决定、命令和各种规范性文件，条约。

[4] 王珉灿主编《行政法概要》，法律出版社1983年，7－10页。该书列举了我国行政法的主要法源??宪法，基本法律，法律，行政法规，决定、命令、指示和规章，地方性法规，自治条例和单行条例??后，认为“较大的市和县级以上的政权机关”，在其职权范围内的各种具有行政法规范性质的文件，也是我国行政法的一种法源。这里没有列举较大市以下行政机关和乡镇政权机关制定的规范性文件，但与现今流行的说法相比，行政法的渊源明显宽泛。

[5] 参见应松年、朱维究《行政法总论》，工人出版社1985年，37－44页；姜明安《行政法概论》，北京大学出版社1986年，15－20页；罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期。

[6] 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，6－8页。

[7] 有学者通过对中国古代刑事司法实践中的法律渊源进行考察指出，在清代，除了遵守《大清律例》等国家正式法典，成案、习惯法、情理、律学著作等也是司法官判案的重要依据。何勤华《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期。至于在民事领域，习惯、伦理等非成文因素更是扮演重要角色。梁治平《清代习惯法：社会与国家》，中国政法大学出版社1996年；

[8] 民国时期的著述，参见钟庚言《行政法总论》，朝阳大学1923年，50－56页「作者称为“惯习法〔包括人民间之惯行、法院之判决例、政治上之惯习及行政上之处置〕”和“理法〔条理〕”；白鹏飞《行政法大纲》，好望书店1935年再版「作者概括为“行政习惯法〔包括民众的习惯法、行政先例法、判例法〕”和“条理法”；马君硕《中国行政法总论》，商务印书馆1947年，18－21页「作者概括为“行政习惯法〔包括行政判例、行政先例、地方习惯〕”和“法理”；范扬《行政法总论》，商务印书馆1947年再版，14－20页「作者称为“习惯法〔包括行政习惯法、法院判例法、民间习惯法〕”和“理法〔条理〕”。

[9] 有学者认为，行政法的成文主义与刑法上的罪刑法定主义约略同其含义。为防止行政专制，行政机关必须有法律明确规定时才可以行政，不得根据习惯法和法理行事。王云五主编《云五社会科学大辞典。行政卷》，台湾商务印书馆1971年，270页，转引自关保英《论行政习惯法》，《甘肃政法学院学报》2000年第3期。这种观点混淆了行政的依据与行政法的渊源。即使能够解释19世纪欧美的严格法定主义倾向，与当今中国的状况似乎相去甚远。

[10] 季卫东《法律解释的真谛》，《中外法学》1998年第6期、1999年第1期，后收入作者论文集《法治秩序的建构》，中国政法大学出版社1999年。

[11] 姜明安《行政法概要》，北京大学出版社1986年，19、20页；罗豪才、姜明安《我国行政法的概念、调整对象和法源》，《法学研究》1987年第4期。姜明安教授说，“法必须具有普遍性和统一性……如果每个行政机关，以至于乡镇一级政府都能制定行政法，那就无普遍性和统一性可言，国家法制的统一就无法保障。”

[12] 至少在从宪法文本上看不出来。“82宪法”只有在关于国务院的职权中，使用了“制定行政法规”一语。但宪法没有对行政法规进行任何实质上或形式上的界定；相反，行政法规不过是与行政措施、决定和命令并列使用的一种形式。

[13] 80年代中后期，法学界出现了法律与政策关系的讨论。不管是持什么立场，争论双方都承认：法律与政策在制定机关、程序和形式上不同，法律有其特定的制定程序和形式，政策则往往等同于“红头文件”。论战的结果是，法律??一种依特殊程序制定、具有特定形式的文件??取得了更高的主流性和优越性。尽管政策还大行其道，但人们从原则上接受，要从依靠政策和法律治理转变为主要依靠法律治理。

[14] 高若敏《谈行政规章以下规范性文件的效力》，《法学研究》1993年第3期，后收入高若敏《行政审判探疑》，新华出版社1997年；曹康泰主编《中华人民共和国行政复议法释义》，中国法制出版社1999年，126页（作者称，对于行政机关而言，这些规范性文件“都是执法的依据”）；朱芒《论行政规定的性质》，《中国法学》2003年第1期。

[15]《最高人民法院关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，法释〔2001〕25号。相关评论可参见《宪法司法化及其意义：从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，《人民法院报》2001年8月13日；季卫东《合宪性审查与司法权的强化》；沈岿《宪法统治时代的开始？-“宪法第一案”存疑》；以及公法评论网站/xianfasifahuazhuanti.htm.

[16] 张树义教授注意到，“在很多国家，法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性，以及行政法相对较短的历史，不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用，它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”张树义主编《行政法学新论》，时事出版社1991年，17页。杨海坤教授称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》，南京大学出版社1992年，114页。作者所称的不成文形式渊源指：与行政法有关的解释，行政实例、行政案例的记载，行政习惯。

[17] 王锡锌、陈端洪《行政法性质的反思与概念的重构??访中国法学会行政法学研究会总干事罗豪才教授》，《中外法学》1995年第2期，后收入罗豪才主编《现代行政法的平衡理论》，北京大学出版社1997年。罗豪才教授据此把行政法的概念表述为“调整行政关系及基于此而产生的监督行政关系的原则和法律规则的体系”。

[18] 何海波《通过判决发展法律??评田永案件中行政法原则的运用》，《行政法论丛》第3卷；程洁《行政程序法中的程序中立原则》，《行政法学研究》1999年第3期；王锡锌《行政程序理性原则论要》，《法商研究》2000年第4期；应松年主编《依法行政读本》，人民出版社2001年，第4章（该书阐述依法行政的原则时，列举了“法律优先与法律保留原则”、“比例原则”、“诚信原则”、“公正原则”等法律原则）；张成福《行政法治主义研究》，中国人民大学1999届博士论文（作者在行政法治一般原则部分，探讨了法律优位与法律保留、平等保护、正当程序、比例、诚实信用几个原则）；李春燕《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期；朱新力《论行政法的不成文法源》，《行政法学研究》2002年第1期；李燕《论比例原则》，《行政法学研究》2002年第2期；余凌云《论比例原则》，《法学家》2002年第2期。

[19] 关保英《论行政习惯法》，《甘肃政法学院学报》2000年的3期；

[20] 关保英《市场经济条件下行政法的非正式渊源》，《法律科学》1995年第2期，后收入关保英《市场经济与行政法学新视野论丛》，法律出版社1996年。

[21] 孙笑侠《法律对行政的控制??现代行政法的法理解释》，山东人民出版社1999年，107－116页。

[22] 姜明安主编《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社1999年，31页。

[23] 朱新力主编《行政法学》，浙江人民出版社2002年，第二章，尤其是39页。

[24] [奥]维特根斯坦《哲学研究》，李步楼译，商务印书馆1996年。维特根斯坦是以日常语言为分析对象，包括了口头语言、书面语言和体态语言。但维特根斯坦的分析结论对法律解释仍具有启发意义。

[25] 苏力《解释的难题：对几种法律文本解释方法的追问》，《中国社会科学》1997年第4期，后收入苏力《阅读秩序》，山东教育出版社1999年。

[26] 除了最常用的文意解释，还有历史解释，社会学解释，比较法解释等。梁慧星《民法解释学》第3编；张志铭《法律解释操作分析》第3、4章；[美]史蒂文。J.伯顿《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社1998年。

[27] 少数异议者认为，规章对法院没有约束力，因此不能算法律，只是“准法”。参见周旺生《立法论》，北京大学出版社1994年，36－38页。也有学者秉持“只有立法机关制定的才是法律”的理念，反对把规章叫做法，甚至“行政立法”这个词也应当被废止。王磊《对行政立法权的宪法学思考》，《中外法学》1998年第5期。《立法法》一方面把规章列入调整范围，另一方面又在该法适用范围的规定中对规章作了另类处理，以示其“如夫人”地位。该法第2条：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的制定、修改和废止，适用本法。国务院部门规章和地方政府规章的制定、修改和废止，依照本法的有关规定执行。”

[28] John Grey， The Nature and Sources of Law， New York： The Macmillan Company， 1921， p.84. 格雷指出：“在这个问题上，相互争论的法学流派之间的分歧，主要产生于没有对法律和法律渊源作出区分。”

[29] 直到新近的一些法律解释学著作，才重新注意到法律文本与可适用于具体案件的规则之间的区别。例如，梁慧星先生在阐述“广义法律解释”的概念时，把它描述为“从法律规范的探寻即找法开始，直到可依subsumption 进行三段论推演之前的整个活动过程”。梁慧星《民法解释学》，中国政法大学出版社1995年，192页。张志铭先生也指出，应该区分法律条文和法律规范。张志铭《法律解释操作分析》，31页。

[30] 哈特《法律的概念》，张文显等译，中国大百科全书出版社1996年，92页以下。

[31] 德沃金《认真对待权利》，信春鹰、吴玉章译，中国大百科全书出版社1998年，47页

[32] 有学者认为，我国在适用国际条约方面是采取一种直接并入适用与转化适用相结合的方式，基本上是以直接适用为主，但即使在需要进行转换的情况下，也并不排斥直接适用。江国青《国际法与国际条约的几个问题》〔全国人大常委会法制讲座讲稿〕。最高法院副院长李国光在一次对法官讲话时，也持“优先适用国际法原则”的观点。李国光指出，法院在处理涉外民事、经济纠纷案件时，可直接适用有关国际规则；国际条约和国内法有不同规定的，优先适用国际条约的规定（声明保留条款除外）。在审理涉及反倾销协议和非关税壁垒协议的行政诉讼案件时，法院也可直接适用WTO规则。参见李国光《中国加入WTO后面临的形势与司法对策准备》，中国法官之窗网站/peix6.htm.

[33] 国务院法制办主任杨景宇在一个论坛上提出，WTO协议不是民事领域的国际条约，不能作为国内法直接予以适用，应通过立法程序把WTO规则转化为国内法。转引自陈宏伟、许晖《加入WTO，中国政府该做什么？》，《中国经济时报》2001年3月29日。对此，赵维田教授则指出，把WTO规则分化或溶入我国国内法存在技术障碍。WTO法典是一套内容宏大，规则十分复杂的法律体系，其中有一些条款或规则，很难用单独立法来表述的。他认为，当务之急是公布一个精确的WTO汉译本，并加强对司法人员的培训。赵维田《WTO与国际法》，.

[34] 罗豪才《经济全球化与法制建设》，《求是》2000年第23期。

[35] 《最高人民法院关于审理国际贸易行政案件若干问题的规定》，法释〔2002〕27号。该司法解释暗示，我国对WTO规则不采取直接适用，个人和企业不能直接援用世贸组织规则向法院和抗辩，法院在裁判文书中也不直接援用世贸组织规则作为裁判依据。

[36] 例如，全国人大常委会法制工作委员会在答复地方人大关于“在制定实施统计法的地方性法规中能否规定罚款”、“自治州人大常委会是否有权在实施土地管理法的具体办法中作出同土地管理法规定的县级人民政府批准征用土地权限不一致的变通规定”等请示时，就曾经援引立法资料作为法律解释依据。见《全国人大常委会法制工作委员会关于如何理解和执行法律若干问题的解答》。

[37] 参见张志铭《法律解释分析》，37－42页，

[38] 对于“98条”正当性的评论，参见何海波《行政诉讼受案范围：一页司法权的实践史（1990－2000年）》，《北大法律评论》第4卷第2辑。

[39] 关保英《市场经济条件下行政法的非正式渊源》。

[40] 罗豪才主编《行政法学》，中国政法大学出版社1989年，34、35页；

[41] 一些学者所说的“提高行政效率”、“保障公民权益”等，虽然表达了一种行政理念，但适用情形过于模糊，难以起到规范作用：“推进电子化政府”、“简化行政审批”等，则宣示了一种行政目标，对行政行为不具有规范意义。这两者也不是本节所称的原则，分别被归为价值理念和行政政策。

[42] 德沃金《认真对待权利》，62页。

[43] 罗豪才主编《行政法学》（高等教育法学教材），北京大学出版社1996年，34－35页。罗豪才主编的《行政法学》（全国高等教育自学考试制定教材，北京大学出版社1996年）、《中国行政法教程》（全国法院干部业余法律大学教材，人民法院出版社1996年）重复了同样观点。但上述著作更侧重于保护国家安全、行政秩序或公共利益，而没有提到对公民利益的特别保护。随着我国《法》、《国家安全法》（1993年）、《人民警察法》（1995年）、《传染病防治法》（1989年）、《食品卫生法》（1995年）、《防洪法》（1997年）、《防震减灾法》（1997年）等一系列法律，分别赋予特定机关和人员在紧急情况下的非常权力，应急性原则的适用情形已经大大缩减。尽管如此，法律规定之外的特殊紧急情况仍不能完全避免，应急性原则作为合法性原则的非常原则仍有保留必要。

[44] 我国一些鼓吹和反对引进判例法的学者，可能都把判例的作用极端化了。反对引进判例制度的意见，可参见吴伟、陈启《判例在我国不宜具有拘束力》，《法律科学》1990年第1期；高岩《我国不宜采用判例制度》，《中国法学》1991年第3期。被较为广泛接受的中间立场是，中国不应采用判例制度，但应当加强判例的作用。参见陈光中、谢正权《关于我国建立判例制度的思考》，《中国法学》1989年第2期；沈宗灵《当代中国的判例??一个比较法研究》，《中国法学》1992年第2期。

[45] 当然，这不意味着行政机关可以完全无视先例的存在，恣意行事。行政先例给当事人造成正当预期的情况下，行政机关没有充分理由而作出与先前行为相左的行为，将引起合法性的质疑。

[46] 在美国，行政机关制定规章的权力通常不妨碍其通过个案裁决方式树立新的规则。但新近的判例表明，行政机关改变长期适用的政策，如果对于真诚信赖该政策的人发生影响时，必须制定规章，而不能采用个案裁决；行政机关通过个案裁决建立规则，不能违反原先得到行政机关同意而广泛流行的习惯。See W. G. Cosby Transfer Corp. v. Froehlke， 480F. 2d 498（4th Cir. 1973）； Page v. Jackson， 398 F. Supp. 263（M. D. Ga. 1975）。 转引自王名扬《美国行政法》，377－378页。

[47] 《中央人民政府司法部关于不同民族男女结婚后所生子女应属何族问题的复函》，1953年6月15日。

[48] 美籍华人学者陈张富美女士查阅了从1736－1885年这150年中的9 000多个清代案例，发现有21个案例直接引用了清初沈之奇的《大清律辑注》作为法源，另有12个案例援引了明代王肯堂的《律例笺释》，7个案例引用了万维翰的《大清律例集注》。她指出，这个比例可能不算高，但考虑到地方官员们知道刑部一般不同意直接引用《辑注》，因而“可能参考了《辑注》但却不直接引证它”，清代审判实践中司法官员引用私家法律注释还是一个比较普遍的现象。转引自苏亦工《明清律典与条例》，61－62页。何敏、何勤华两位教授也注意到清代判例文献《刑案汇览》多次记载审判机关参引学者著述判案。参见何敏《从清代私家注律看传统注释律学的实用价值》，《法学》1997年第5期；何勤华《清代法律渊源考》，《中国社会科学》2001年第2期。

[49] 徐国栋《民法解释学》，273－278页。

[50] 《国务院批转公安部关于解决当前户口管理工作中几个突出问题意见的通知》，国发〔1998〕24号。

[51] See H. Patrick Glenn， Persuasive Authority， Mcgill Law Journal 32（1987）。 中文节译见 [加]H.帕特里克。格伦《有说服力的法律论据》，《法学译丛》1988年第2期；陈建福《比较法在澳大利亚法庭上的运用》，载许章润、徐平编《法律：理性与历史??澳大利亚的理念、制度和实践》，中国法制出版社2000年。格伦的研究表明，19世纪以前的法国、20世纪以前的英国以及1850年以前的美国，都曾大量借用外国法律，并予直接适用。

[52] 对于比较法的作用和弱点的讨论，可以参见赵晓力《比较法的力量与弱点何在》，《比较法研究》1996年第1期； Bernard Grossfeld， The Strength and Weakness of Comparative Law， tr. by Tony Weir， Clarendon Press， Oxford， 1990，中译本《比较法的力量与弱点》，孙世彦、姚建宗译，清华大学出版社2002年。

[53] 难以确定优先顺序的情形，一是部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间以及地方性法规与部门规章之间的关系；二是同一部门先后制定的法律、法规和规章之间，对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致的。相应的裁决机关为：1、同一机关制定的新的一般规定与旧的特别规定不一致时，由制定机关裁决； 2、地方性法规与部门规章之间对同一事项的规定不一致，不能确定如何适用时，由国务院提出意见，国务院认为应当适用地方性法规的，应当决定在该地方适用地方性法规的规定；认为应当适用部门规章的，应当提请全国人民代表大会常务委员会裁决；3、部门规章之间、部门规章与地方政府规章之间对同一事项的规定不一致时，由国务院裁决；根据授权制定的法规与法律规定不一致，不能确定如何适用时，由全国人民代表大会常务委员会裁决。

[54] [德]哈特穆特。毛雷尔《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年，74－75页。一些台湾学者也接受这种说法。参见陈敏《行政法总论》，82页；翁岳生编《行政法》，2000年第2版，140－141页。但涉及不成文法源的位阶，论者往往只举习惯法或法律原则，其他不成文法源的位阶问题没有涉及。

[55] 1907年瑞士民法典第1条规定：“如本法无相应规定时，法官应依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法人所提出的规则裁判。”我国民国时期制定的民法典规定，“民事法律所未规定者，依习惯；无习惯者，依法理”（第1条）：“民事所适用之习惯，以不背于公共秩序或善良风俗者为限”（第2条）。我国《民法通则》规定，“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策”（第6条）：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家经济计划，扰乱社会经济秩序”（第7条）。不管是“法律－惯例－自由裁量”，“法律－惯例－学说”，还是“法律－政策－公序良俗”，都体现了立法者在接受非成文渊源的同时，试图确立某种优先规则。

[56] 张志铭先生曾从法律解释的角度阐述了解决论点冲突的四种形式，以及法律解释论点优先性的一般模式。张志铭《法律解释操作分析》，170页以下；梁慧星《民法解释学》，243－246页（作者称，即使不存在“固定不变的位阶关系”，也应有“大致的规律”可寻）。在行政法领域，也有学者主张，“把困扰行政法适用中的不确定因素从总体上予以考虑”，“从理论上构设行政法适用标准”，甚至建议制定一部统一的《行政法适用法》。张淑芳《行政法的适用》，《法学研究》2000年第5期。该文列举了下列几个法律适用标准：现时考虑优于立法背景考虑；缩小解释优于扩大解释；效率优于程序；一致性优于多样性；原则性条款优于操作性条款；社会认同优于利益体现。对此，有论者认为，几乎作者提出的每一个原则都有简单化、绝对化之嫌，作者的观点是一种“机械的法治主义”。冯军、刘翠霄《2000年中国法学研究回顾。行政法学研究述评》，《法学研究》2001年第1期。

[57] 梁慧星《民法解释学》，246页。英国Blackburnjue爵士认为，如果制定法的字面含义在足够的程度上导致不连贯、荒谬或者不便利的结果，就可以对其加以修正，这是一条“黄金规则”。转引自张志铭《法律解释操作分析》，180页。

[58] 波斯纳《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社1994年，353页。

[H1]80年代国内行政法学界对行政法渊源的讨论可参见张尚 主编《走出低谷的中国行政法学??中国行政法学综述与评价》第28～34页，中国政法大学出版社1991年出版；许崇德、皮纯协主编《新中国行政法学研究综述（1949年－1990年）》第49～53页。“行政法学建立之初，大多数人根据中国的成文法传统，不承认成文形式为行政法渊源。但也有少数人认为，不成文形式在行政法领域值得考虑。”见张尚 主编《走出低谷的中国行政法学??中国行政法学综述与评价》第31页。但作者所说的不成文形式主要指司法判例和行政惯例。见该书第31～34页。

稀罕的例外是张树义和杨海坤两位学者。张树义称：“在很多国家，法的一般原则、判例、甚至包括行政活动的惯例也是行政法的渊源。这些不成文的形式在行政法的发展中起着非常重要的作用。因为行政活动的复杂性，以及行政法相对较短的历史，不能完全排斥法的一般原则、判例、惯例的作用，它的存在更有利于实现行政活动的秩序状态。这一点，在我国行政法的渊源中，尤其值得考虑和重视。”见张树义主编《行政法学新论》第17页，时事出版社1991年出版。杨海坤称：“在研究行政法成文形式渊源的时候，我们还不应该完全忽视其不成文形式渊源的研究。”见杨海坤《中国行政法基本理论》第114页，南京大学出版社1992年出版。作者所称的不成文形式渊源指：与行政法有关的解释，行政实例、行政案例的记载，行政习惯。参见该书第114～118页。

常用行政法律法规篇10

【关键词】个人信息；行政法；保护

随着信息技术以及行政机关公权力的快速发展，个人信息受到行政法的保护也越来越被重视。受各种综合因素的影响，个人信息遭受行政机关侵害的事件频频发生，引起人们的广泛关注。由于我国行政法关于个人信息的保护比较落后，法律法规不完善，使得公民的个人信息得不到有效的行政法保护。因此，研究个人信息的行政法保护，具有非常重要的理论意义和现实意义。

一、我国个人信息行政法保护的现状

（一）我国个人信息行政法保护的立法现状

1.行政机关收集、处理和利用个人信息的法律规定。我国行政机关出于公共管理和公共服务的职能，一般会大量收集个人信息，并将个人信息保存起来加以利用。为了避免行政机关利用公权力侵害个人信息，我国《身份证法》、《护照法》、《统计法》等相关法律法规都明确作出法律规定，保护个人信息，要求行政机关及其工作人员对收集和保存的个人信息进行保密，不能随意泄露并恶意使用个人信息，而且规定了相应的法律责任。

2.非行政机关收集、处理和利用个人信息的法律规定。非行政机关的个人信息主要表现为银行、通信、医院等部门和相关企业。企业的目的更多的是获取经济利益，为了避免这些非行政机关过度追求经济利益，忽视对个人信息的保护，我国也出台了相应的法律法规。例如，《征信业管理条例》和《关于加强网络信息保护的决定》等法律规定对非行政机关收集个人信息作出了详细规定，旨在保护个人信息。

（二）个人信息权利受到侵害的表现方式

1.行政机关对个人信息的侵害。行政机关应该在法律规定的职权范围内，对个人信息进行有针对性的收集和使用。事实上，由于行政机关的透明度不高，时常超出职权范围，不加区分的进行收集个人信息，侵害了个人信息。个人信息的不真实，不准确也会影响行政机关作出错误的行政决定，给国家和社会造成严重危害。此外，行政机关的工作人员存在大量泄漏或出售个人信息的违法行为，侵害个人信息。

2.非行政机关对个人信息的侵害。现实生活中，商业机构为了经济利益，常常非法收集并恶意使用个人信息，有的甚至使用窃取或者其他非法手段获取个人信息。随意泄漏个人信息或者利用所掌握的个人信息骚扰人们的生活，也是非行政机关对个人信息侵害的主要表现方式。

二、我国个人信息行政法保护存在的问题

（一）个人信息保护立法不足

首先，我国学术界对个人信息行政法保护的概念和内涵缺乏正确的理解，法律法规对个人信息行政法保护的范围没有作出详细规定；其次，我国没有制定一部完整的个人信息保护法律，现行的行政法律法规对个人信息缺乏强有力的法律保护，导致个人信息得不到有效的法律保护。虽然有相关的法律法规和司法解释，但是这些规定都是抽象的、原则性的规定，缺乏实践可操作性，无法具体贯彻和执行这些法律法规；最后，我国现行的法律法规规定的都没有对个人信息行政法保护的内容作出详细、具体的条款。

（二）个人信息收集程序不规范

我国应该制定完善的法律制度来确保个人信息的收集程序。现在，我国无论是非行政机关还是行政机关在很多情况下，没有征得信息主体的同意，就很容易收集和利用公民的个人信息。有些行政机关打着公共管理和公共服务的名义随意收集公民的个人信息，甚至超出职权范围非法使用、泄漏个人信息，使公民遭受严重侵害。由于个人信息收集程序不规范，缺乏具体的法律规定，导致个人信息得到非法侵害。

（三）个人信息权救济制度匮乏

现实生活中，公民在毫不知情的情况下，个人信息就被行政机关随意收集和使用，当公民的个人信息遭受非法侵害之后，由于缺乏相应的救济渠道，信息主体的信息权得不到法律保护。因此，应该完善救济制度，为信息主体提供多元化的救济途径，切实保护个人信息。

三、完善个人信息行政法保护的对策

（一）完善法律法规

个人信息对公民、国家和社会具有非常重要的作用，由于法律法规的缺失，导致我国个人信息遭受非法侵害的事件频频发生。因此，我国应该完善个人信息行政法保护法律法规，制定《个人信息保护法》，对个人信息的保护范围、保护内容作出详细、全面的规定，为行政机关保护个人信息提供强有力的法律依据，做到有法可依，切实有效的保护信息主体的合法权益。

（二）规制个人信息收集和利用程序

我国应该严格规定行政机关收集和利用个人信息的程序，行政机关必须在法律规定的职权范围内，按照法律规定的程序对个人信息进行收集和利用，事先告知信息主体并征得其同意，不得随意泄漏或者恶意使用个人信息，行政机关应该对个人信息的质量和安全进行保护。

（三）完善个人信息侵权的救济制度

我国应该在行政法律法规中规定个人信息行政法保护的救济制度，为信息主体提供有效的救济途径。信息主体的个人信息遭受非法侵害之后，可以向行政机关提起行政申诉或者申请行政复议和行政诉讼，还可以要求行政机关给予行政赔偿。这些救济途径为信息主体维护自身合法权益提供了强有力的保护。

参考文献

[1] 蒋坡.个人信息保护法律的研究[M].中国政法大学出版社，2008.

[2] 齐爱民.拯救信息社会中的人格：个人信息保护总论[M].北京大学出版社，2008.

[3] 范灵均.行政法视野下的个人信息法律保护[J].法制与经济，2012（07）.