行政诉讼法的概念范文

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论文关键词 减刑程序 挑战 重构

一、我国减刑程序概述

减刑程序，即减刑的适用程序，是指司法机关对在刑罚执行期间确有悔改或者立功表现的罪犯减轻原判刑罚必须遵循的法定办事规程。在我国，对罪犯进行减刑的法律依据是刑法、刑事诉讼法和监狱法等相关规定。但是，这些法律对减刑程序的规范过于简单，同时在我国的刑罚执行实践中又出现了严重的走形，致使减刑本来具有的促进罪犯积极接受教育改造、体现人道主义精神的制度价值大大贬损，并引发了较严重的司法不公和权力腐败现象，已经在一定程度上影响了包括服刑罪犯和被害人在内的一般公民对于司法权威和司法公正的信心。

目前，我国法院对减刑案件的审理基本上是按照一种近似于行政报批的程序进行的。在某种程度上，可以说减刑裁定不过是法院依据执行机关的意思出具的法律认可文书而已。目前我国减刑的权力被监狱等刑罚执行机关所垄断，法院的决定基本上已成为一种形式上的程序需要。因为，人民法院对减刑案件的审理完全依赖于执行机关提出的减刑建议书和表明罪犯有悔改或立功表现的相关书面材料，而检察机关在减刑程序中由于同样缺乏对执行机关的减刑建议和人民法院的减刑裁定进行实质审查的有效途径，其监督作用无法发挥作用。因此，现行的减刑适用机制只是在一定程度上实现了效率要求，而公平、公正、公开原则无法体现。很容易导致对罪犯执行中的权力腐败，近年来全国范围内屡屡曝光的监狱系统腐败案件即是例证。

二、减刑程序的重构宏观法制层面的挑战

（一）对刑事执行环节的不够重视导致重构减刑程序的法律依据不足

减刑作为刑罚执行过程中的一项法律制度，没有得到应有的关注。在这种法制背景下，虽然减刑程序在刑法、刑事诉讼法、监狱法等几部法律中都有规定，但是减刑程序的这种同属几法、几法交叉规定的现状，非但没有使其在学术研究中受到重视，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理论研究的不足导致减刑的适用成为了被司法程序遗忘的角落，从而最终造成刑罚执行过程中减刑的适用没有充分的法律依据可循。

（二）刑事诉讼中程序性违法制裁措施的缺失导致减刑程序的司法不公

重实体、轻程序是我国司法观念中普遍存在的问题。目前减刑程序运行的现状实际上是违反了审判公开的基本原则的，但由于我国的刑事诉讼程序一直有一个重要的缺口，就是在法律上只规定了具体程序和这些程序的实施条件和方法，但没有规定对不按程序的诉讼活动如何进行惩治的方法以及有关方面的程序。一句话，也就是没有规定对背离程序的处罚措施，没有这方面的法律程序规范。由此导致的后果是，司法实践中对程序违法行为采取的往往是宽容甚至默许的态度，这导致了在我国的刑事诉讼领域，程序性的违法大行其道，即使是对程序法基本原则的违反也是听之任之，这不仅有悖于现代法治的基本要求，也不利于我国对罪犯改造政策的充分实现。

三、减刑程序的重构微观制度层面的挑战

（一）减刑程序的管辖级别和审理方式的设置不尽合理

首先，在减刑程序的管辖级别上，按照我国相关法律的规定，减刑案件必须由中级以上人民法院负责审理，甚至包括被判处拘役、管制等轻型罪犯的减刑案件。这不仅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此导致的后果是，法院基于办案效率，通常都是将减刑案件放到一定数量后进行统一的一次性审理，虽然这在客观上满足了效率要求，但对于保证减刑案件的审判质量显然是极为不利的。

其次，在减刑程序的审理方式上，书面审理是法院通常的审理方式，这种方式只对报送的一些书面材料进行审查，审查的内容也仅限于执行机关呈报的材料手续是否齐全完备、所报材料之间是否有矛盾、所报减刑是否符合法定原则以及司法解释规定的减刑起始时间、间隔、幅度等。

（二）减刑程序的审判组织构成不够科学

当前，法院在审理减刑案件中，都仅能由法官组成合议庭，不像普通刑事案件那样可以组成由社会公众参与陪审的合议庭。但是事实上，减刑的适用不仅仅只是判断是否符合法定条件这么简单，而是“一项融刑法学、矫正学、生理学、心理学、社会学、精神病学等学科为一体的十分复杂、专门化程度极高的系统工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官来审理对罪犯减刑的案件不利于保证审判质量。

（三）减刑程序中当事人参与诉讼的权利缺乏保障

1.服刑罪犯无权参与减刑程序

我国对减刑程序的法律规范中，罪犯本人对自己的考核情况没有知悉权，更没有申请减刑和参与诉讼的权利，再加上法院审理减刑案件的整个过程是秘密和不公开的，使得本应作为程序主体的服刑罪犯没有任何参与减刑程序的机会，只能消极地等待裁判结果的到来，其程序主体地位遭到抹煞。实践中，法院裁定是否对犯罪进行减刑，不用对服刑罪犯进行讯问，也不用听取服刑罪犯的意见和申辩，只需对执行机关制作的书面材料进行审查即可，罪犯的权利得不到保证，这是很不合理的。

2.原被害人无权参与减刑程序

刑事诉讼中，被害人作为受害方，其自身利益受到了罪犯的某种侵害。罪犯被判处刑罚，受到刑事制裁，就是对被害人切身利益的一种保护。而减刑程序启动后，意味着罪犯有可能受到的刑事制裁减轻，服刑期限减短，这很有可能致使被害人受到的伤害和损失没有得到有效的弥补，导致对司法公正的不满。但是，按照现行法律和法律规范规定，法院在减刑程序适用中不需要听取原被害人的意见，甚至在作出减刑裁定后，也无须将裁定书送达给原被害人，完全没有考虑到原被害人的利益。这种制度设置显然是不合理的，不利于保护原被害人的合法权益。

四、减刑程序的重构之经纬

（一）减刑程序法制层面重构之经略

1.完善减刑程序的立法

如前所述，我国对刑事执行活动明显重视程度不够，没有给予其应有的关注，因此我国的立法和司法解释对减刑的程序问题规定得非常简单，从而最终造成刑罚执行过程中减刑的适用无正当的法律依据可循。鉴于这种情况，立法部门应当针对性进行调研，迅速将学界的批判意见和司法实践部门实践的合理内容纳入相关法律的修改计划中，完善减刑的程序立法，为减刑程序的重构创造条件，使减刑程序有详细的法律规范可依。

2.转变缺乏程序性违法制裁措施的立法方式

在我国的刑事诉讼程序设定中，一个很大的缺陷，就是在法律上只规定了具体程序和这些程序的实施条件和方法，但没有规定对不按该程序的诉讼活动如何进行惩治的方法。就减刑程序来讲，现行的程序设定使得减刑的审理程序属于不公开的书面审理方式，这种审理方实际上是违反了审判公开的基本原则的。对于这种程序性违法事项，必须在立法上给与相应的处罚措施，完善这方面的法律程序规范，使得诉讼程序的进行得到应有的保障，从而有效实现刑事诉讼的程序正义。

（二）减刑程序制度层面重构之纬度

1.重构减刑的提请程序及庭前准备程序

（1）强化对服刑罪犯提请减刑的权利保障。为强化对服刑罪犯基本权利的保障，将来再修改刑事诉讼法时有必要规定：如果服刑罪犯认为其已经符合减刑的法定条件而执行机不同意向法院提出减刑建议，罪犯本人有权向检察机关提出申请，经过审查后，检察机关认为符合减刑条件的，应向执行机关提出书面纠正意见，执行机关在收到书面纠正意见后应当向人民法院提出减刑建议。

（2）通知原被害人并征求其对减刑的意见。法院经过对提交材料进行初步审查并决定开庭审理的减刑案件，如果有明确被害人，法院应当将执行机关提交的减刑建议书以及有利于罪犯减轻刑罚的书面证明材料等详细情况送达原被害人，并询问其对服刑罪犯适用减刑的意见。如果原被害人对适用减刑有意见，应告知被害人有权出庭发表庭审意见或委托诉讼人出庭发表意见。

3.重构减刑的审理程序

（1）减刑的管辖级别。如前所述，我国现行法律规定减刑案件只能由中级以上人民法院管辖，这就导致了中、高级人民法院不堪重负，不得不采取书面审理或将案件积压到一定数量后进行一次性处理的做法，严重影响了减刑案件的审判质量。其实，对某些本身情节简单、事实清楚，所犯罪行亦不严重的案件，完全没有必要由中级人民法院裁判减刑。所以，有必要适当降低减刑案件的管辖级别，具体方式是：将拘役犯和管制犯的减刑案件交由基层人民法院管辖，而将被判处死缓或无期徒刑的犯罪分子的减刑，以及被判处有期徒刑或宣告缓刑的犯罪分子的减刑案件，仍然维持现在的做法，分别由高级和中级人民法院管辖。

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一、行政诉讼中第三人的概念和特征

尽管在法学界和实务界都存在不同的观点，但对第三人的概念比较通行的看法是，所谓行政诉讼第三人是指与被提起行政诉讼的具体行政行为有利害关系，通过申请或法院通知的形式，参加到诉讼中来的公民、法人或其他组织。

基于上述第三人的概念，行政诉讼第三人具有以下特征：第一，第三人与被诉具体行政行为有利害关系；第二，第三人是在他人诉讼已经开始且尚来结束前参加诉讼；第三，第三人有独立的诉讼地位；第四，第三人参加诉讼的方式是由自己申请或人民法院通知而参加。

二、如何确定行政诉讼中第三人资格

1、《行政诉讼法》第27条所称的“利害关系”是仅限于直接利害关系，还是包括间接利害关系。所谓利害关系是指具有法律上的权利义务关系。所谓直接关系就是指该具体行政行为直接调整或涉及第三人的权利义务，而不是通过其他法律关系作为中介予以调整。如果将“利害关系”仅限定为具有直接的利害关系，毫无疑问将缩小第三人的范围，这样的话，对于非直接受到被诉具体行政行为不利影响的个人、组织来说将是不利的，不符合《行政诉讼法》最大限度保护个人、组织合法权益的价值。且《行政诉讼法》第27条及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第13条第（2）项并没有将“利害关系”局限在“直接”利害关系的范围内，因此，“利害关系”也应包括间接利害关系。那么，如何界定间接利害关系呢﹖一般来说，应包括与被诉具体行政行为所认定的事实有利害关系，与判决结果有利害关系。在这里，与被诉的行政主体的相对方有民事法律关系的个人或组织也应包括在内。下面试举两个案例加以说明。

案例一：原告林某和钟某共同实施了殴打他人的行为，公安机关认定原告林某和钟某殴打他人，构成违反治安管理处罚条例行为，分别对两人给予行政拘留15天和5天的处罚。原告林某对处罚不服，经申请复议后提起行政诉讼。钟某未提起复议和诉讼。法院认为，钟某与被告公安机关对原告所作处罚裁决有利害关系，通知其作为第三人参加诉讼。有人认为，公安机关分别对林某，钟某作出处罚，是两项互相独立的具体行政行为，因而，钟某与被诉的具体行政行为没有关系，至少没有直接的利害关系，将其列为第三人是不合适的。但是，法院认为，钟某虽然与被告处罚原告的具体行政行为没有权利义务的利害关系，但是存在事实认定上的利害关系，即法院审查被告对原告处罚所认定的事实的同时，实际在很大程度还要审查被告对钟某处罚所认定的事实。如果法院否定被告对原告所认定的事实，将可能对钟某带来同样的结果。这种认定事实上的利害关系，应该说亦属于法律上的利害关系。很明显，在这里，它不是所谓的“直接利害关系”。

案例二：吴某将登记在其名下的二层楼作为抵押，向信用社贷款人民币20万元，用于生意周转。后因生意亏本到期无法还贷。信用社遂向法院提起民事诉讼。人民法院根据信用社的申请，保全查封该二层楼。这时，吴某的父亲才知道吴某背着他到房管局将房屋产权登记在吴某名下。吴某的父亲遂以房管局办证程序违法为由向法院提起行政诉讼。这时，信用杜要求作为第三人参加到该行政诉讼中来，理由是，该行政诉讼案的判决结果与信用社有利害关系。法院认为，该行政诉讼案的判决结果将直接影响信用社民事权益的实现，准许其作为第三人参加诉讼。本行政诉讼案中，第三人与被诉具体行政行为（即被告房管局的办证行为）并不是直接的利害关系，而是间接利害关系（与判决结果有利害关系），并且这种关系是以民事法律关系为中介。

因此，理解《行政诉讼法》关于第三人与被诉具体行政行为的“法律上的利害关系”的规定，应以被诉具体行政行为对个人、组织的权利义务已经或将会产生实际影响为标准，无需区分利害关系是直接还是间接，更不应将其限制为“以行政法律关系为中介”。

本文所举的两个案例，并不是说第三人仅限此两类情况，而是为了说明问题的需要。实践中，可能还有很多的新情况出现。因此，对于行政诉讼中出现的第三人问题，应具体情况具体分析。

三、准许第三人参加到已经开始的诉讼中来的时间

在民事诉讼中，如果有独立请求权的第三人或需要承担实体义务的无独立请求权的第三人，未在一审中参加诉讼的，根据最高人民法院的司法解释，他仍然可以参加二审诉讼。但二审法院只能通过调解结案或是裁定撤销原判发回重审。

在行政诉讼中，只要一审判决宣判前，第三人随时可申请参加诉讼，当然，要经法院准许。在二审程序中，第三人能否申请参加诉讼，答案是否定的，因为除行政赔偿案件外，行政诉讼不能进行调解，所以也不能以调解结案。当然，如果二审法院认为一审法院遗漏了必须参加诉讼的第三人的，可以撤销原判，发回重审。

四、行政诉讼第三人的法律地位及诉讼权利义务

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第一,从法律条文的表述来看,在民事诉讼中,诉讼时效是一个明确的法律制度,《民法通则》中第七章标题就是诉讼时效,在其他相关法律条文中也不鲜见“诉讼时效”这一法律概念,民事审判的裁判文书中可以直接适用这一法律制度。而翻开《行政诉讼法》及其司法解释,在任何一条法律条文中都没有引入“诉讼时效”这一词,只有“法定期限”(《行政诉讼法》第40条、司法解释44条)、“期限”(行政诉讼法司法解释第41条、42条、43条)。由此可见,至少在行政诉讼立法方面暂未引入诉讼时效这一概念,部分律师甚至行政审判法官在法律文书中直接援引这一概念,实在有失考量。

第二,从制度设定的法理依据来看。民事诉讼时效体现了“法律不保护躺在权利上睡觉的人”这一原则,其直接体现是“保护被告免受有很久以前的事件引起的陈年旧账般的权利主张的困扰。”而行政诉讼期限的规定更多的是把目光集中在行政行为的确定力之上,其重要目的是提高行政机关执法效率,维护行政管理秩序的稳定。立法者设定期限,兼顾了具体行政行为的公定力和对公民权利的保护,划出一个确定的期间,让当事人启动改变或者撤销具体行政行为的程序,如果没有把握住这次机会,只有行政机关重新作出一个新的具体行政行为将它才能更改。

第三,从制度产生的法律效果来看。诉讼时效的适用针对的是依附于实体权利(通常为债权)上的请求权,如果对方不提出诉讼时效抗辩则毫无效力。它实际上指权利人于一定期限内不行使请求权即丧失请求法院保护其权利的权利(在学理上通常称之为“胜诉权”)。而期限从根本上来说,可以归类到是行政诉讼原告所必备的条件之中,超过期限的,法院不会受理,其权利基础是诉权。至于之后人希望救济的权利是否能够得到保护,还有待于人民法院进一步的审理。

第四,从人民法院的审查来看。对于诉讼时效,人民法院并不主动审查。即使立案时发现诉讼时效届满也一样受理,甚至有些时候直到结案了也没人提出诉讼时效抗辩的,那么法院就一直不审查。然而,在行政诉讼中,人民法院在立案审查的时候就要对当事人提起行政诉讼的时间进行审查,无正当理由超过期限的,不予受理。对已经立案的行政案件期限的审查更是行政审判开庭审理的首要任务,无论被告或第三人答辩与否,一经发现超过法定期限的,无论一审还是二审都应当裁定驳回。

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〔关键词〕受案范围法律适用行政案件

行政诉讼受案范围是行政诉讼法律制度中一个非常重要的概念，也是一种颇具特色的制度现象。一方面它是界定司法权对行政权及其活动能够实施司法审查的范围，是在防止司法权对行政的过度干预和法律对行政的必要控制之间寻求的一种制度设计；另一方面，它也反映了国家对公民合法权益在司法制度中保护范围的周延性。它甚至是衡量行政法治发展的重要标志。然而，在行政诉讼法律制度面临修改的情况下，如何按照行政法治观念和人权保障的基本要求，积极而又正确解读现行行政诉讼法律制度中有关受案范围的规定，使其既能反映行政法律制度所应具有的特点，又能符合诉讼制度本身的机理与功能，理顺相关法律制度之间的适用关系，进而为行政诉讼法的修改提供一条科学严谨的认识和思路。本文针对司法实践中的受案范围适用现状与现实需要，试图以行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行一次重新诠释。

一、对受案范围与行政案件的理解与认识

我国《行政诉讼法》关于受案范围的内容全部集中在三个条文上，即第2条的概括肯定，第11条的肯定列举和第12条的否定列举等规定。由此一般认为我国关于行政诉讼受案范围的立法模式是混合式。当初之所以有此规定，“考虑我国目前实际情况，行政法还不完备，人民法院行政审判庭还不够健全，行政诉讼法规定‘民可以告官’，有观念更新问题，有不习惯、不适应的问题，也有承受力的问题，因此对受案范围现在还不宜规定的太宽，而应逐步扩大，以利于行政诉讼制度的推行。”〔1〕

现有受案范围“系以‘具体行政行为’为中心形成的列举加概括方式确定的，受案范围限于由‘行政机关’作出的‘具体’‘行政行为’中的，由行政诉讼法作出明文规定的那一部分。这部分也就是所有公法性决定中可能会受到司法审查的全部”〔2〕（中文版导读P2）。此范围排除掉了抽象行政行为，同时亦并非所有的具体行政行为皆可诉，按照《行政诉讼法》的规定，只有侵犯行政相对人人身权、财产权的具体行政行为才会受到司法审查。诚然，将行政诉讼完全等同于一种司法审查概念时，只限于“具体”的“行政行为”是正确的。但不能忽视的问题是作为一种诉讼制度，其首要的基本功能在于受理和裁决具备案件特征的利益之争，以向案件请求人提供法律救济和保护。就此意义上而言，行政诉讼“受案范围”是指人民法院所能够受理并进行裁决的“行政案件范围”，尽管这种行政案件可能主要或基本上是由具备行政行为所引起并构成，但不应仅限于此。

行政诉讼法第11条是对行政诉讼受案范围肯定规定的条文，第一款的第一项至第八项是对具体行政行为的列举、示范，是“行为”的集合。第二款规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”，采取的是“案件”标准。在同一条文当中第一款与第二款规定的标准不同，这究竟是当初立法者用心良苦故意设置的产物，还是不必要的技术上的疏漏，我们无法进行考证。但第二款的规定却蕴涵着大量的信息。“其他行政案件”包括以下几个因素：首先须是法律、行政法规、地方法规、自治条例、单行条例所规定的人民法院可以受理的案件；其次上升为行政案件的行政纠纷可能会因很多不同因素而引起，既可能是具体行政行为，也可能是行政指导、执行职务中的暴力行为等非具体行政行为。“其他行政案件”是否受“具体行政行为”“人身权、财产权”的标准限制呢？从立法技术角度看，第二款是第一款的但书条款，是特别条款与一般条款的关系。这里强调的是其他法律法规，而不是等同于第一款但未列入的其它案件。若仍受第一款“具体行政行为”的限制，则两个条款设置的标准应该是一致的。故我们认为此兜底条款不应受“具体行政行为”的限制，其他行政案件不但包括可诉的具体行政行为（不限于第11条所列），而且包括法律规范规定的具体行政行为之外的其他行政行为所形成的行政案件。另外，还需说明的是构成行政诉讼上一个案件的焦点并非仅仅立足在是否是具体行政行为或其他行为的标准上，而是还可能受到其他因素的制约，基于某些对当事人权益保护原则的价值选择，以一定的利害关系来确立是否构成行政案件。

在《行政诉讼法》第一章总则共十个条文当中就有五个条文提到了“行政案件”，而提到“具体行政行为”的只有两处条文。在此我们并非以条文的多少来判断概念的优劣，只是从诉讼的本意出发，来恢复诉讼范围的“真面目”。一个行为产生纠纷并不必然引讼，也不必然会导致司法对行政的干预。社会纠纷解决机制有着多样性、多元化的特点，诉讼只是扮演了维护正义“最后屏障”的角色。由于公权力的不可处分性决定了行政纠纷的不可调解性，纠纷只能通过公权力的干预来得到解决或缓解。纠纷只有进入代表公权力的纠纷解决程序（如诉讼、复议、申诉等程序）后才能称作为“案件”，于是案件就成为中立者和两造共同针对的标的物。对于行政纠纷而言，人民法院所审查的是行政案件（尽管这种行政案件在行政执法当中经常表现为具体行政行为，但也不一定全是具体行政行为）而且也只能是行政案件，具体行政行为进入诉讼程序中表现形式的载体就是行政案件，并且具体行政行为成为这种载体的主要组成部分，但绝不是唯一部分。

二、行政赔偿范围对行政诉讼受案范围的影响

国家赔偿范围是国家赔偿法律制度中的一项重要制度。根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）的规定，可以将国家赔偿范围的含义概括为，是指国家对哪些国家职能机关的哪些侵权行为所造成的哪些权益损害承担赔偿责任的范围。之所以在国家赔偿法律制度中设定赔偿范围，主要是因为国家赔偿责任制度是一个从无到有的渐进发展过程，往往受到一国的政治体制、社会发展、法治化进程、人们的观念和认识及理论因素及国家财力的制约。同时，一国的法律传统、法律体系中是否存在相关救济的法律等等，都在一定程度上对行政赔偿范围的确定产生或多或少的影响。

根据《国家赔偿法》第2条规定，行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依法取得赔偿的权利。而《国家赔偿法》第3条、第4条就行政赔偿范围以列举和概括相结合方式予以规定。根据列举出来的国家承担赔偿责任的行使行政职权情形，可以将其归纳为两类行为：具体行政行为和事实行为。前者如行政处罚、行政强制措施等，后者如殴打、非法拘禁等。而对于两条款分别有一个兜底的概括性规定，即造成公民身体伤害或者死亡的或造成财产损害的其他违法行为。在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题的规定》）第1条规定：“《国家赔偿法》第3条、第4条规定的其他违法行为，包括具体行政行为和与行政机关及其工作人员行使行政职权有关的，给公民、法人或者其他组织造成损害的，违反行政职责的行为”。鉴于法律只能作出原则、概括性的规定，在具体司法实践当中只能采用个案标准。也就是说，一方面要准确把握和理解法律规范的内涵、精神，另一方面针对现实当中所发生的各种不同的事实、关系及其案情进行具体分析，结合法律规定进行个案上的解读和适用，来判断是否构成赔偿案件。“总的来说，只要侵权行为具备了行政赔偿责任的构成要件，并且没有可以免责的抗辩事由，就应当由国家承担赔偿责任”。〔3〕（P265）

基于上述对第3条、第4条的解读和分析，可以看出被法律纳入国家赔偿范围的违法行使职权行为包括了下列几层含义：（1）不但包括行政法律行为，而且还包括行政事实行为（如以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害或死亡的即为此类行为）。通常情况下，“事实行为有两种情形，一种是明显的事实行为，如个别工作人员恣意妄为的暴力行为；另一种是包含在具体行政行为之中的行政事实行为，如行政机关在执行具体行政决定的过程中超出行政决定的要求剥夺公民、法人或者其他组织财产权的行为”。〔3〕（P272）（2）不但包括具体行政行为，而且还包括非具体行政行为。在《若干问题的规定》第3条就规定了，针对非具体行政行为侵犯合法权益的，赔偿请求人也可以提起行政赔偿诉讼。此规定避免了理论及实务界简单地采用“抽象行政行为”作为“具体行政行为”的对应概念，可谓一大进步。从逻辑关系上来讲把行政行为划分为抽象行政行为和具体行政行为，在范围上并非周延，并不能把所有的行政行为都涵盖进来。而非具体行政行为其外延比抽象行政行为更大，还包括一些没有被我们完全认识和得到研究的行政行为。（3）违法行使行政职权，不但包括积极主动行使职权，具备了执行职务的外观行为（如所列举的行政强制措施、行政处罚等），还包括行政不作为，即对法定职责的不履行。

根据《行政诉讼法》第11条第二款的规定：“除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提讼的其他行政案件”。应当说，《国家赔偿法》有关行政赔偿范围中所包含的具体行政行为造成的损害赔偿，就其具体行政行为合法性的司法审查问题，自然属于行政诉讼受案范围，这是不容置疑的。但行政赔偿范围中所包含的其他行为（如行政事实行为、其他非具体行政行为等）是否也可纳入行政诉讼受案范围呢？对于这些可以提起行政赔偿诉讼的行政案件，若按照“具体行政行为”标准，这些行为违法性的确认则被排斥在诉讼受案范围之外。然而，我们紧抠该条第二款规定的内容可以看出，这里指的是法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”而非“其他具体行政行为”。也就是说，行政诉讼法本身所直接规定的可以提起行政诉讼的行政案件是以具体行政行为作为构成标准的，但这既是一个基本规定也是一个一般规定，而法律、法规规定可以提起行政诉讼的“其他行政案件”，既是一个例外规定也是一个特别规定。应当说，这里的“其他行政案件”既包括上述一般规定中的具体行政行为之外的其他具体行政行为引发的行政案件，也包括其他行为或情形所引发的行政案件。其实这正是立法者针对当时社会条件下不能直接就受案范围做到较为宽泛的规定，又考虑到以后社会及法律制度发展应具有的适应性，在“特别法优于一般法”的法律原则指引下而预留的适用空间。其结果就是作为行政诉讼受案范围的“行政案件”从所列举的具体行政行为可以扩展到其他具体行政行为，从具体行政行为可以扩展到非具体行政行为乃至其他情形。

尽管《行政诉讼法》第二章行政诉讼受案范围中并没有明文规定行政赔偿案件，而且行政诉讼和行政赔偿存在着明显的区别，“行政诉讼审查的是具体行政行为的合法性，而行政赔偿诉讼审查的是行政机关及其工作人员行使行政职权是否造成应由国家承担赔偿责任的损害后果；行政诉讼主要是解决具体行政行为的效力问题，而行政赔偿诉讼主要解决的问题是国家是否承担行政侵权赔偿责任”。〔3〕（P270）然而，《行政诉讼法》第九章行政侵权责任中却规定了行政侵权赔偿在程序上采取行政诉讼程序，同时《国家赔偿法》第9条第二款以及第13条的规定确立了诉讼程序最终解决行政赔偿争议的原则。另外，在实体规定的内容上，“行政赔偿虽然是财产权益损害赔偿责任，但是是由行政职权引起的，虽然行为有违法侵权的性质，但属于公法上行为侵权，责任的归属是行政职权主体或个人。”〔4〕（P18）

由于行政诉讼案件与行政赔偿案件的审判机关为同一司法机关，而且两种纠纷皆为行政机关行使行政职权所引起，都涉及到了行政权与公民权利的关系及其法律评价问题。行政权与公民权利都是宪法规定的基本内容，“现代宪法中的权利保护的核心因素是‘合法原则（theprincipleoflegality）’：应受惩罚的行为必须是行为发生时有效力的法律明文禁止的行为”〔5〕（P3）。司法机关在行政诉讼过程中对行政行为进行“合法性审查”，合法性成为行政机关、行政相对人和司法机关所共同针对的焦点，而因具体行政行为引起的行政赔偿诉讼同样要以审查具体行政行为的合法行为前提。那么，行政机关只要是服从和符合法律的规定，既使侵犯行政相对人的权利、自由也不构成违法。因此，“依法行使职权”是对行政机关的职责要求，行政诉讼和行政赔偿只是所采用的视角不同而已，尽管两者存在区别，但两者都是对行政机关违法行使职权所采取的补救性措施，力争把行政机关及其工作人员对行政相对人的损害降到最低限度。另外，从当事人诉讼请求及其救济角度来看，有撤销之诉、确认之诉、责令履行之诉、变更之诉、赔偿之诉等，而从人民法院裁判方式来看，有相对应的判决种类。所以由此形成的行政诉讼法律关系，在行政诉讼受案范围内应当包括行政赔偿之诉，行政案件应当包括行政赔偿案件。

需要进一步说明的是，提起赔偿诉讼首先要解决案件的赔偿要件是否具备，确认侵权行为违法是否存在，行为的合法性则是重中之重。造成侵害的职权行为若被确认为违法，按照现行法律制度规定，当事人可以单独提讼，也可以在确认违法性的同时一并提起赔偿请求。但当当事人单独请求赔偿时，只能提起行政赔偿诉讼，而其前提条件必须是损害行为的违法性已经通过其他途径或方式得到确认（包括行政诉讼）。

在有关确认行为的违法性方面，尽管法律给当事人设定了众多的选择途径（包括赔偿义务机关、复议机关等有关国家机关依照相应的法定程序对违法行为进行的确认），但如果行为违法性应当得到确认这个前提在上述众多选择途径中没有得到解决的话，那么人民法院就应当承担起解决确认侵权行为违法性的职责。其实，《若干问题的规定》第34条关于“人民法院对赔偿请求人未经确认程序而直接提起行政赔偿诉讼案件，在判决时应当对赔偿义务机关致害行为是否违法予以确认”的规定，也印证和反映了司法实践与这种思路和认识的契合。应当说，认为行政赔偿诉讼只是行政诉讼的一个类型，是符合我国民事诉讼、刑事诉讼、行政诉讼的划分标准的，同时行政赔偿诉讼与行政诉讼都是基于行政管理纠纷引起的诉讼。因此，我们认为行政赔偿诉讼和行政诉讼在本质上应当是一致的，有关违法行为确认途径的多样性也只是增加了当事人的选择机会而已。

从实证角度出发，按照行政诉讼法规定的举证责任规则，被告行政主体应当对被诉具体行政行为的合法性承担举证责任。而根据《若干问题的规定》第32条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。尽管目前理论界也有很多学者认为，在行政赔偿诉讼中原告承担初步举证责任，但有关初步举证责任的范围、内容是什么，以及其与赔偿义务机关在举证责任方面应当如何界分，却很少具体述及。原告在行政赔偿诉讼中要对因受被诉行为侵害造成的损害事实承担举证责任，应当说既符合上述司法解释的规定，也应为“初步举证责任”观点所包含。然而，对于损害事实与违法行使行政职权之间存在的因果关系以及基于因果关系认定违法侵权行为事实的存在是否也属于原告举证责任范围呢？根据《若干问题的规定》第32条规定以及一般损害赔偿中的“谁主张谁举证”规则来理解，原告应当对此负举证责任。但若以非具体行政行为为例来对此进行初步探讨的话，这样理解是明显存在问题的。因为，依据现行行政诉讼法的有关规定，非具体行政行为是不属于行政诉讼受案范围的，当事人对非具体行政行为请求赔偿应当适用行政赔偿诉讼的举证责任规则。据此，对非具体行政行为违法性的确认也要适用行政赔偿诉讼，应当由当事人承担举证责任。然而，非具体行政行为与具体行政行为都是行政机关及其公务人员在行使职权过程当中形成的，都是与行政公务相关联的行为。行政机关仅对具体行政行为承担举证责任，却把非具体行政行为排除在外，同是职权行为却采取两种举证标准，无疑是与依法行政的要求相背离的。这样也会使原告的取证之路步履维艰，把行政机关及其公务人员应当对自己职权行为负责的要求“转嫁”到了当事人身上，既对原告权益保护不利，也对本来就处于劣势的行政赔偿诉讼原告更加不公平。与此同时，如果坚持要求合法权益受到侵害的当事人负举证责任，以证明其损害与占尽优势地位的行政职权及其行为之间存在因果关系，在客观上也恐怕是一件难以完全做到的事情，对当事人而言也有允公平。因此，我们认为将行政赔偿案件置于行政案件之中适用行政诉讼而非所谓行政赔偿诉讼，在原告负初步证明责任之后，就应该继续由被告负举证责任，更具有公平公正性。这样一来，不仅所有的职权行为都能够直接适用行政诉讼程序，而且行政赔偿案件本身也应当能直接适用行政诉讼程序得到解决。据此，我们认为在行政诉讼程序以外不应当存在所谓的行政赔偿诉讼程序。

总之，国家赔偿法有关行政赔偿范围的规定补充和扩大了行政诉讼诉讼受案范围，使其案件不仅仅局限于具体行政行为，而且进一步扩展到了非具体行政行为。同时，我们认为还应当将行政诉讼受案范围扩大到行政赔偿案件范围。

当然就适用关系而言，行政诉讼受案范围对行政赔偿范围也具有补充与扩大作用。首先，属于受案范围的具体行政行为，也就意味着能够通过司法审查在法律上被确认为违法行为。因为根据行政诉讼法第九章“侵权赔偿责任”之规定，属于行政诉讼受案范围的行为也都是应当能够引起行政赔偿的行为，而同时结合《国家赔偿法》第3条和第4条规定国家还应当对“造成公民身体伤害或者死亡的其他违法行为”和“造成财产损害的其他违法行为”承担赔偿责任，属于行政诉讼受案范围的行为，也就当然属于行政赔偿范围。其次，最高人民法院对行政诉讼法的司法解释事实上又扩大了受案范围。〔9〕（P11）那么，这也就导致了可通过司法审查确认违法行为的范围的扩大，实际上也就必然扩大了可请求赔偿的范围。

《国家赔偿法》是在《行政诉讼法》颁布之后出台的，在行政赔偿范围和诉讼受案范围上都表现为‘概括加列举’的混合模式，一方面体现了国家立法政策的延续性；另一方面则保证在同一行政法律体系中相同位阶法律能够衔接起来，避免法律冲突。从范围确定标准上看，赔偿范围所采用的“违法行使职权”要比诉讼受案范围所确立的“具体行政行为”和“人身权和财产权”标准更为科学，古拉丁谚语“列举意味着限制”。由此可见我国的立法质量是在不断提高，立法技术日趋完善。

法律制度只有在司法实践当中才能焕发出生命力，现实对法律制度和司法机关都提出了挑战：从现有制度出发，如何才能更广泛地保护行政相对人的合法权益？“行政法的一切制度都是相互配合的。它的各项制度之间配合越默契，那么行政法的效果就会越好。当社会发展变化要求行政法也随之变革时，其内部的各项制度就应当作相应调整。”〔6〕（P24）确定行政诉讼受案范围和行政赔偿范围都是为了保护行政相对人的合法权益，促使行政机关依法行政和更好地发挥人民法院司法公正的职能。他们的内容所体现的理论层次和对现实的法律回应都应当是统一的。

赔偿范围和受案范围的内在逻辑性决定了两者是相互印证的，这也是司法实践的法律依据。两者的互动关系还体现在动态的发展趋势上，一方面行政诉讼受案范围作为行政赔偿范围的前提，为赔偿范围的发展奠定了基础，指明了方向。另一方面行政赔偿范围又拓宽了行政诉讼受案范围。两者相互促进相互补充，形成一种动态上的逻辑互动关系。

三、现实的回应

法律指引和规范着执法实践，也只有在执法实践当中法律才具有生命力。同时执法实践又给法律提出了新的要求，促进了法律的发展。由于行政法的灵活性和不稳定性，行政执法实践在客观上对行政法的推动更是表现的淋漓尽致。社会的发展对公共行政活动提出了更高的要求，单纯的命令服从关系、以强制为主要手段的行政执法已经不能完全适应时代的发展及需求。行政执法手段的多元化、多样性、非强制性逐渐发展起来，行政指导、行政合同等新型活动方式更是应运而生。依照目前行政法学界对具体行政行为所下的定义来看，这些行为既不符合具体行政行为的特征和要素，也不包含在该范畴之内。同时，行政机关和公务人员行使行政职权针对特定的对象所实施的行为也并非都具有法律意义（或产生法律效果），并非都能用具体行政行为予以涵盖或者解释。

然而，不管怎样，行政权的双重属性却决定了上述这些行为既可能会给行政相对人带来利益，也可能会导致合法权益的损害。依照“有损害必有救济”这一法律谚语，在上述行为给当事人权益带来不利影响时，应当赋予其对权益进行救济的渠道或途径。但若按现行“具体行政行为”的含义及其标准，这些行为都不能包含于其中，也就不属于行政诉讼受案范围而能够提起行政诉讼。

梅利曼所言“大陆法系国家法律秩序的运作要依靠两个因素的影响，其一是法典生效的时代；其二，司法机关对旧法疏漏的回应”〔7〕（P150）。行政诉讼法从颁布到现在已经历了十几个年头。司法实践中关于行政诉讼范围争议的案件层出不穷，最高人民法院先后两次颁布司法解释来试图弥补制度漏洞与实践操作的鸿沟。应当说，司法解释无疑是司法机关最有法律意义的回应，当然法院对法律进行司法解释也要遵循很多规则，然而如何更深入准确地挖掘实在法的深层含义，也是司法机关面临的难题之一。正如格雷在论《法律的性质和渊源》的讲演中所说：“之所以出现所谓的解释的困难，是在立法机关对之完全没有概念的时候——当时的立法机关从未想到今天会对该制定法提出这个问题；这时法官并不是确定当年立法机关心中对某个问题是如何想的，而是要猜测对这个立法机关当年不曾想到的要点——如果曾想到的话——立法机关可能会有什么样的意图”〔8〕（P5）。同时“法律根植于文化之中，它在一定的文化范围内对特定社会在特定时间和地点所出现的特定需求作出回应”〔7〕（P155），“行政诉讼案件从十年前的几种发展到现在五十余种，我们无论如何也无法否认行政诉讼受案范围事实上在扩大”〔9〕（P11），1999年11月24日最高人民法院第1088次审判委员会讨论通过的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》对行政诉讼受案范围作了新的规定，“其基本指导思想就是要破除或取消原有的司法解释或者在事实上存在的对受案范围的不当限制，将受案范围恢复到《行政诉讼法》的本来面目上，而不是在《行政诉讼法》规定的基础上扩大受案范围”〔10〕。这对完善我国行政诉讼受案范围制度，保障公民、法人和其他组织的合法权益以及加强司法权对行政的监督和控制有着十分重大的意义。

《若干解释》删去了《关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见﹙试行》》中对具体行政行为的定义，而代之以学术界普遍认同的“行政行为”的概念，以“产生实际影响”取代了“人身权、财产权”的规定。尽管避免了具体行政行为这一不确定概念的困绕，从广义上对人身权财产权进行解释，但却又进入另一维谷，即：行政行为“作为一个法律术语，行政行为的内涵究竟应当如何界定？其外延又如何划清？原先具体行政行为概念是否仍然保留？”〔11〕“实际影响”本身亦为不确定的法律概念，对是否具有“实际影响”的客观衡量标准，法律规范以及司法解释也并没有给出具体明晰的说明。由此可见，行政诉讼规定的受案范围自身存在的缺陷并没有得到根本解决。

从行政行为概念的发生与演变来看，在我国行政行为最初是作为一个行政管理上的概念来使用的，随后又作为行政法上的一个重要概念在使用。在行政诉讼法的制定过程中为了缩小行政诉讼的受案范围而使用了“具体行政行为”这一概念，但是行政行为进入了行政诉讼法后，其功能就因行政诉讼受案范围的实践需要而发生了扭曲，行政行为不再只是一个实体上的概念而是具有了决定行政诉讼受案范围的功能.因此，在中国的法律实施当中（包括执法实践和司法实践）对具体行政行为就有了不同的界定，有时用作概念，有时又用作标准，使得“行政行为”这个概念难免有些不能承受之重。

“上帝的归于上帝、撒旦的归于撒旦”，应当回归“行政行为”概念的本来涵义、功能及其使用领域。与此同时，也让行政诉讼受案范围的确定标准回到具有易于提供法律救济和解决法律纠纷的功能和意义上来。

四、行政诉讼受案范围的修改设想

“具体行政行为”标准的出现是和行政法学理论发展的初级阶段相联系的，反映了特定历史时期对行政诉讼受案范围的认识，也反映了我国当初司法审查和救济能力的有限性。但现在随着理论和实践的不断发展，这一标准既表现出明显的滞后性，也暴露出我们认识上所存在的偏差，目前到了非改不可的地步。我们认为行政诉讼法的修改，应当对行政诉讼受案范围标准进行重新解读和反思，即用“行政案件”标准代替“行为”标准。

首先、无论何种诉讼都是以相应的纠纷上升为诉讼案件为基本模式，民事诉讼和刑事诉讼、行政诉讼概莫能外。尽管行政诉讼法对受案范围作了专门规定，但其也是就受理“案件”范围的规定。然而，目前理论与司法实践中把具体行政行为等同于案件标准，是与这种基本模式相背离的。其次、行政行为是针对行政领域及行政管理手段而不是针对诉讼领域，它有自己的特殊含义和适用领域。尽管具体行政行为是行政案件的主要表现形式，但行政案件不都是由具体行政行为构成的。同时，在不同的领域有不同的称谓。我们不能“指鹿为马”，造成概念混淆和适用范围上的交叉、混乱与不周延。再次、行政法一个重要的特点就是富有变动性和灵活性，行政领域也是日益发展和扩大，行政诉讼受案范围若采用“行为”乃至“具体行政行为”的标准，显然不能适应公共行政发展及其作用方式的多样性和依法行政对责任政府提出的要求。这样也就会导致司法权对行政权的审查和救济具有滞后性。而采用“行政案件”则是比较客观、稳定且符合诉讼规律性的标准，更具有适应性。再其次、诉讼不但包括行为之诉，而且包括关系之诉。按照“具体行政行为”标准，对于那些涉及到行政法律关系的诉讼（如行政合同关系）则无法纳入受案范围。若采用案件标准，则涵盖了关系之诉。总之，“行政案件”标准的采用一方面缓解了司法机关、行政机关与行政相对人三者之间的紧张关系，使行政相对人的合法权益得到更充分的保护。另一方面也协调了法律与法律之间的关系，使之相互补充，相互促进。

我们认为关于行政诉讼受案范围可以这样规定，“人民法院依法审理行政案件，法律有特别规定的除外”或者“人民法院依法审理行政案件，但涉及到下列事项的除外：（一）国防、外交等国家行为；（二）立法行为（三）司法机关依照诉讼法所进行的行为；（四）行政立法行为；（五）内部行政行为；（六）行政最终裁决行为；（七）对公民、法人、其他组织不产生实际影响的行为；”。除否定列举事项之外的行政案件，都属于受案范围。采取行政案件为标准，只是出于对行政诉讼受案范围周延性的考虑，并不意味着对“行为”标准的绝对排斥。以“具体行政行为”为标准的行政案件在全部可以受理的行政案件中仍占有很大的比例，目前理论界和实务界对“具体行政行为”标准所作的研究和推动，仍然适用于部分行政案件的判断上。此标准比原来的标准更具有操作性和科学性。诉讼的本意是解决纠纷，行政相对人的合法权益遭受与行使行政职权有关的行为损害时，其合法权益能否得到充分的保护与是否有充分的救济途径息息相关。只有这样权益才能得到保护，正义才能得到伸张。

我们认为对行政诉讼的认识定位不能搞一刀切，行政诉讼受案范围的设计绝不能放之四海而皆准。法既非纯粹（伦理）命题，亦非纯粹实然（经验）命题，而是统合二者应然过渡到实然之实践命题或其（自实然过渡到应然之）反命题，其必须同时考虑规范与事实、理性与经验等二种不同认识或认知对象，又须建立起二者间之合理论证〔12〕（P19）。严格意义上说，一切普适性的理论对于具有多元性和相对性的法律现象而言都是削足适履。而一切沉浸于孤芳自赏的地方性知识和“本土资源”，也是“自恋”和狭隘的。行政法的广博庞杂使非此即彼的方法无存身之地，也使任何一种垄断性的方法都显现出不充分的尴尬。一切上帝式的宏大叙事已不再有，小鬼式的占地为王也不存在。〔13〕（P7）一切法律现象都不可避免地要接触、要交流、要沟通、要对话、要变迁。这一切使任何方法对于行政法这门富于变动性的学科而言都是“之一”，而非“唯一”。

从行政诉讼受案范围与行政赔偿范围的适用关系为视角，对行政诉讼的受案范围进行重新解读，本文也仅仅是一种尝试。

参考文献

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〔11〕章志远．《行政行为概念之科学界定》〔J〕．浙江社会科学，2003，（1）．

篇5

关键词：   环境公益诉讼   原告资格  公诉权

        一、环境公益诉讼的概念和特征

        （一）环境公益诉讼的概念

        我国环境法学界对环境公益诉讼尚未作出明确的定义，学者间也未形成统一的看法。本文认为，环境公益诉讼是指任何公民、社会组织和国家机关，依照法律规定的程序，对违反法律规定，侵犯环境公共利益的行为，向人民法院起诉，由人民法院追究违法者的法律责任的活动。

        （二）环境公益诉讼的特征

        与传统的侵权救济途径相比较，环境公益诉讼具有如下特征:

        1、环境公益诉讼目的具有公益性

        环境公益作为社会这一系统所具有的独立的利益，区别于社会成员的个体利益。

        2、环境公益诉讼行为具有预防性

        环境侵权具有公害性和不可恢复性，一旦发生就难以恢复原状，所以发挥环境公益诉讼的预防保护功能就显得尤为重要，这也是我国《环境保护法》中“预防为主，防治结合”原则在诉讼法中的具体体现。

        3、环境公益诉讼原告具有广泛性

        在环境公益诉讼中，原告起诉的目的在于保护因私人或政府机关的违法行为而受损的公共利益。

        二、环境公益诉讼公诉权的立法不足

        （一）环境基本法的立法不足

        我国《环境保护法》第6条规定，“一切单位和个人都有保护环境的义务，并有权对污染和破坏环境的单位和个人进行检举和控告”，其中的“一切单位”从字义上理解应当包括检察机关、环境行政机关，以及其他企事业单位；“控告”一词，应当包括向人民法院提起诉讼。但由于我国现行法律规定的模糊，并非所有的类似的诉讼都会得到法院的支持。根据我国宪法的规定和环境保护的现实需要，应及早对民事诉讼法和行政诉讼法进行修改，赋予检察机关环境公益案件的起诉权，建立检察机关提起环境公益诉讼制度，弥补民事诉讼法和行政诉讼法上的这个缺憾。

        （二）《刑事诉讼法》的立法不足

        我国《刑事诉讼法》第77条规定：“被害人由于被告人的犯罪行为而遭受物质损失的，在刑事诉讼过程中，有权提起附带民事诉讼。如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失，受损失的单位未提起附带民事诉讼，人民检察院在提起公诉时提起附带民事诉讼的，人民法院应当受理。”以上条款的内容是，在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格。这是我国现行的三大诉讼法中，唯一的关于公益诉讼原告资格的规定，而且还对检察机关提起公益诉讼的条件限定为，仅在受损失的单位未提起附带民事诉讼的情况下，检察机关才能提起附带民事诉讼。

 （三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法不足

      

;  我国《民事诉讼法》第14条:“人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。”《民事诉讼法》第15条:“机关、社会团体、企业事业单位对损害国家、集体或者个人民事权益的行为，可以支持受损害的单位或者个人向人民法院起诉。”《行政诉讼法》第10条规定“人民检察院有权对行政诉讼实行法律监督”。以上是民事诉讼法和行政诉讼法中关于检察机关提起公益诉讼的相关规定，这些规定仅赋予了检察机关的审判监督权和支持起诉权，并未赋予检察机关对民事案件和行政案件的起诉权，检察机关也就更无权代表公共利益提起民事诉讼和行政诉讼，这不能适应实践中检察机关提起环境公益诉讼的需要。

        三、环境公益诉讼公诉权的立法建议

        （一）环境基本法的立法建议

        基于检察机关所具备的国家法律监督机关的职能特点，及公益诉讼国家干预原则的体现。赋予检察机关在环境公益诉讼中提起诉讼的权利，特别是当环境行政机关不履行法定职责时，检察机关有义务对此进行监督，并可以采取包括环境公益诉讼在内的措施对环境资源破坏进行补救。这种环境公益诉讼既可以是针对环境行政机关提起的环境行政公益诉讼，也可以是针对破坏环境资源的单位和个人提起的环境公益民事诉讼，广义上还包括环境刑事诉讼，检察机关对破坏环境资源行为提起的刑事附带民事诉讼，严格地讲相当于刑事诉讼中的环境民事公益诉讼。因此，本文建议，应在我国《环境保护法》中，明确赋予检察机关环境公益诉讼的原告资格，即检察机关环境公益诉讼的公诉权。

        （二）《刑事诉讼法》的立法建议

        根据我国《刑事诉讼法》第77条和《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第85条的规定，虽在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，但这仅是在刑事诉讼中赋予检察机关以提起刑事附带民事诉讼的方式维护公共利益的起诉资格，且在具体操作中规定了若干限制条件。因此，本文建议，在通过修改《刑事诉讼法》的相关规定，放宽检察机关作为原告行使环境公益诉讼公诉权的条件，从而充分维护被害人的环境合法权益。

        （三）《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的立法建议

        根据我国《民事诉讼法》第14和15条的规定，检察机关可以支持受损害的单位或个人向人民法院起诉。在环境诉讼中，纠纷双方当事人的力量对比不平等，污染环境、破坏资源者一般是企业、公司等生产经营性单位，他们是地方财政、税收的主要来源，和政府机关等部门关系密切，经常受到地方政府的保护；作为受害方的公众，为不特定的多数人，非常分散，难以形成共同的力量，在诉讼中处于弱势地位，同时由于环境污染损害的机理复杂、潜伏期长，侵权致害具有公害性、累积性、间接性，受害者缺乏相应的科技知识和监测手段以及有关信息资料，而举证困难，因而经常存在不敢、不愿或无力起诉的环境侵权案件。因此，本文建议，检察机关可以利用自身现有的取证、侦查方面的资源优势，以支持起诉的身份帮助环境诉讼的原告提供证据，支持原告提起环境公益诉讼。

篇6

现象我国法治起步较晚，历史上政府多是靠临时性的政策进行房地产行政管理，在二十世纪八十年代开始的房地产登记发证工作中，因法律制度不健全，政府的房地产管理机关工作人员业务素质较低，经验不足，在本不规范的行政程序中亦不懂得搜集、保存有关证据。事过境迁，起诉期限的证据更不易搜集。诸多的历史原因埋下了大量的纠纷隐患，同时给一些本已超过起诉期限的当事人留下了不正确行使诉权的可乘之机。这也是房地产纠纷发案率居高不下的主要因素。

在以往的行政诉讼中发现，有的原告实际上早已超过起诉期限，行政执法机关时常是明知原告超过起诉期限而不能调取相关证据，一般只是被动的应付，根据现有的档案材料或本案第三人（权属证书的持有人）向法庭提供的证据提出抗辩，所以其抗辩理由显的苍白无力，对案件的审判不产生任何积极影响，常常以政府机关败诉而告终。

如村民李某与王某之宅基东西为邻，邻里关系一向较好，在宅基地的使用上双方能做到互谅互让。1985年李某为王某建房提供方便，临时出借宽度为56公分得宅基给王某使用，约定李某何时需要，王某何时退还其使用权。1987年政府对宅基地重新确权时，误将李某临时借出的56公分确权给王某使用并颁发了宅基地证。1988年初李某知道了王某的宅基地已进行登记发证，同时得知宅基地证的内容，但不懂得政府对宅基地登记发证将产生法律效力。只因较好的邻里关系，李某从内心确信王某会遵守诺言，并且也不好意思当即主张权利。2002年春，双方发生冲突，关系日益恶化。同年秋，李某在翻建房屋时要求王某将所借的宅基地返还给自己，王某则以政府颁发的宅基地证进行抗辩，认为自己已合法使用14年，李某的主张不应支持。李某随即以市政府违法确权发证为由向法院提起行政诉讼，并称刚刚知道王某有宅基地证，请求法院判决撤销。诉讼中，被告在原告起诉期限方面的证据出现了真空，答辩期限内，被告搜集了两份原告超过起诉期限的证据向法院提供，结果被法院依《行政诉讼法》第三十三条的规定认定为无效证据。第三人提供了原告超起诉期限的相关证据，也因质量太低不符合证据规则未被采信。对于类似原告起诉期限方面的证据是否受《行政诉讼法》第三十三条的制约，给司法及行政执法带来了一些困惑。

分歧

对上述问题的争论主要反映出两种观点。一种观点认为，按《行政诉讼法》第三十三条规定，诉讼中无论哪方面的证据，被告均不得自行向原告和证人收集，这是行政诉讼的原则之一，否则所取得的证据将被认定无效。另一种观点则认为应当区别对待，行政诉讼中只能依法限定被告不得收集做出具体行政行为的证据，收集其他证据不应受到《行政诉讼法》第三十三条的限制。笔者倾向于后一种观点。

分析

笔者认为，第一种观点混淆了行政行为证据和行政诉讼证据的区别，无形中限制了行政诉讼的被告在应诉中正当的调查取证活动。《行政诉讼法》第三十三条规定的“在诉讼过程中，被告不得自行向原告和证人收集证据。”所指的证人、证据是做出具体行政行为程序中的证人、证据，还是包括所有行政诉讼的证人和证据？显然，其概念笼统、模糊，容易给人们造成理解上的分歧，因为行政诉讼的证据与被诉行政行为的证据并非同一概念。前者是法院对被诉行政行为进行司法审查，依法裁判的根据，其中还包括原告和第三人持有而提交的证据、法院依法调取的证据；后者是被诉行政主体做出行政行为的事实根据和基础。《行政诉讼法》第三十二条、第四十三条、第五十四条限定的证据范围，均是做出具体行政行为的证据。可以断定，第三十三条规定中所指的证人、证据，是作出具体行政行为所采信的证人、证据。

被告在做出具体行政行为以前应当先有充分的证据，然后才能依据有效的证局和法律规定做出具体行政行为。如果先做出决定，然后调查取证，尤其是补充主要的证据，有悖行政法的原则。在诉讼过程中，人民法院审查的是被告做出具体行政行为时是否有确凿的证据，行政机关的法律地位只是一方诉讼当事人，它只能依法行使诉讼权利、履行诉讼义务，因此，被告在诉讼过程中不得自行向原告和证人收集证实具体行政行为是否合法的证据。《行政诉讼法》第三十三条的规定，是为了促使行政机关依法行政，防止行政机关轻率、武断地做出具体行政行为，防止被诉机关在重新取证时滥用职权，向原告和证人施加压力，以更好地保护公民、法人和组织的合法权益。因此《行政诉讼法》第三十三条所指的证据，应当理解为被告不得自行向原告和证人收集被诉行政行为的证据，这是先取证后裁决的行政法原则所决定的。所以，诉讼过程中被告收集被诉行政行为以外的证据应当是允许的。

行政诉讼原告的起诉期限，是在被诉行政行为依法做出后而起算得，所以原告是否超过起诉期限，应当对具体情况具体分析，因为具体行政行为做出时所针对的相对人当时就可以得知被诉具体行政行为的内容，原告起诉期限的证据一般都掌握在被告手中，除非未依法向原告送达标志行政行为终结的决定书或许可证等。无论是否告知诉权和起诉期限，起诉期限亦同时开始计算，只不过是起诉期限的长短而已。如果具体行政行为侵犯的是行政程序案外人的利益，其起诉期限应当自被侵权人实际知道具体行政行为内容时开始计算，因为这是一种不确定的潜在因素，所以起诉期限的证据不易掌握。对于行政程序的案外人起诉期限的真实情况，被告仅从行政诉讼第三人的手中所获取的证据未必真实可靠，因为行政诉讼第三人调查取证有一定的难度。为维护国家对房地产行政管理的相对稳定性，应允许作为被告的行政机关主动调取原告是否超过起诉期限方面的证据。此举并不违背行政法原则和行政诉讼证据制度。

最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《若干解释》）第二十七条第（一）项规定，原告应“证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外。”最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》（以下简称《行政证据规定》）第四条第三款规定，“被告认为原告的起诉超过法定期限的，由被告承担举证责任。”如果被告认为行政程序中的案外人作为原告起诉超过起诉期限，必须用证据予以证实，其证据可能产生于行政行为生效前，亦可能产生于生效之后，这样的证据如果一律要求被告在做出具体行政行为以前收集没有法律依据，也是不现实的。因此，诉讼中被告对原告的起诉是否超过起诉期限所进行的调查取证，不应当受到《行政诉讼法》第三十三条的限制，否则，即便原告超过起诉期限，被告只能是任其滥使诉权，坐以待毙，不利于发挥行政审判维护依法行政的职能，也是房地产行政案件败诉率居高不下的原因之一。《行政诉讼法》第四十三条，《若干解释》第二十六条，《行政证据规定》第一条，均规定了被告应当在接到起诉状副本之日起十日内向法院提供据以作出被诉行政行为的证据材料和所依据的规范性文件，并没有规定必须在上述时间内提供除此之外的证据。原告起诉期限之证据并非属于被告据以作出被诉行政行为的证据，所以也不可能在做出具体行政行为之前区的。如果要求被告在做出被诉行政行为之前掌握原告起诉期限方面的证据，不仅与法相悖，而且与情与理不通。上述规定为被告调查原告起诉期限方面的证据提供了依据，法院限制被告调取被诉行政行为以外的证据与法无据，也有失公允。即使法院限定的时间过于紧迫，被告亦可适用《行政证据规定》第一条第二款规定的“应当在接到起诉状副本之日起十日内向人民法院提出延期提供证据的书面申请，”经准许后及时调取证据。

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行政诉讼原告资格是一个动态发展的概念，它反映了行政法制现代化的发展水平，美国著名的行政法学者伯纳德施瓦茨曾说过：行政法的任何方面都没有有关原告资格方面的法律变化迅速，变化总趋势是逐步放宽对原告资格的限制。与世界上多数国家一样，我国的行政诉讼原告资格认定的标准也经历了一个由窄到宽的过程。我国以往关于行政诉讼原告资格的规定主要集中在1989 年的《中华人民共和国行政诉讼法》以及2000年的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》(以下简称若干解释)的条文中(《行政诉讼法》第24 条、第41 条条，《若干解释》第12 条，第13 条)。2015 年5 月1日新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》(以下简称《行政诉讼法》)已经出台，本文结合新旧法条文关于行政诉讼原告资格认定方面的差异进行分析，通过解读立法本意，完善我国行政诉讼原告资格认定的标准。

(一)关于行政行为的一点解释

不论是曾经的《行政诉讼法》还是《若干解释》，在原告资格认定标准上都有一个具体行政行为的限定。这说明，行政诉讼原告资格与行政诉讼的受案范围存在着密切的联系。行政诉讼受案范围是行政诉讼原告资格产生的前提，即原告所受的权益影响必须是由受案范围的行政行为引起的，属于受案范围是确立原告资格的一个基本前提条件。对于不属于人民法院受案范围的具体行为引发的侵犯合法权益的争议，任何主体都没有取得原告资格的可能性。最新的《行政诉讼法》第25 条对此进行了修订，即行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或其他组织，有权提起诉讼。把具体行政行为改为了行政行为，这一修订的意义，不仅把因抽象行政行为受侵害的行政相对人纳入到了原告资格中，同时也在暗示行政诉讼的受案范围不再局限于小范围中，而是向更有利于行政相对人的趋势上靠拢。

(二)侵犯合法权益与法律上的利害关系之标准并存的分析

这两种表述也是学界划分我国行政诉讼原告资格认定标准即合法权益标准和利害关系人标准两个阶段的主要依据。但是，这样的表述常常给我们一种错觉，即在分析原告资格时完全用后一种标准取代前一种标准。

笔者认为，在分析原告是否适格问题时，可以综合这两个因素进行考虑，两个标准并不是排斥的关系。在双方法律关系即行政法律关系只存在双方主体不存在利害关系人的情况下，行政行为侵犯的是行政相对人的合法权益;第三方法律关系即有利害关系人存在的情况下，侵犯的是相对人以及利害关系人的合法权益。因此，法律上的利害关系是可以吸收合法权益标准的。在分析行政主体和直接相对人这对概念时，宜选择适用前一个标准。这里笔者将就原告资格设定的两个标准进行具体分析。

1. 合法权益标准之分析

首先，关于合法权益的理解问题。马怀德教授认为，合法权益既包括权利，也包括利益。新的《行政诉讼法》颁布以后，事实上扩大了对旧《行政诉讼法》权利的理解。使得权利不再局限于受案范围所规定的人身权和财产权而扩大到诸如知情权、相邻权等权利。

其次，还需要注意的一个问题是，新的《行政诉讼法》仍然只规定公民、法人或其他组织只对自己的合法权益受到行政行为侵害有权提起诉讼，对公共利益以及他人的合法权益不具有原告资格。例如沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案。沈某知悉某建材厂偷税逃税行为，便署名向桐乡市国税局举报，但国税局久久未予回复，沈某便起诉状告国税局行政不作为，后被桐乡市人民法院以原告资格不适格为由，驳回起诉。在这里，我们可以通过分析得出沈某和桐乡市国税局的关系并不受行政法的调整，该案中沈某的合法权益并没有受到侵害，而国税局的不作为也未对沈某合法权益产生实质影响。故沈某并不符合法律规定的原告资格，法院依法驳回沈某起诉在我国现行法律中是合法的。但是这种公共利益的合法权益谁来维护，却值得我们深入思考。

2. 利害关系人标准之分析

无论是理论上还是实践中，对法律上的利害关系的理解均存在分歧。这种分歧的根源在于，《若干解释》第12 条规定的法律上的利害关系，到底是法律上保护的利害关系，还是法律上应当保护的利害关系。所谓法律上保护的利害关系，是指当事人的权益属于包括实体法和程序法在内的实证法明确予以保护的范围内。所谓法律上应当保护的利害关系，是指当事人可以期望通过诉讼得到法律保护的利害关系。权利有三种存在形态，即应有的权利、法定权利和实有权利。这三者之间不是平行关系，而是层次关系，三者的内容有很大一部分是重叠的。上述的两种分歧，就是从这三种权利中引申出来的。很明显，前者对于利害关系人的保护力度是比较小的，而后者则更有利于保护利害关系人的权利，也更符合现代行政法治的精神。对于这个问题的理解，学界仍然存在争议。新修订的《行政诉讼法》也没有在法律条文上给予明确的界定。笔者认为，秉着保护公民权益以及监督行政的理念应采取法律上应当保护的利害关系标准。

二、国外现行行政诉讼原告资格设定标准的有益启示

在这里，笔者列举两个典型国家，英美法系的美国，大陆法系的日本，并且考虑原告资格范围扩大的总体趋势，仅对这两个国家现行的行政诉讼原告资格设定标准进行分析，以便找到可借鉴之处。

(一)美国事实不利影响标准

事实不利影响标准，即相对人只要其利益受到了所指控的行政行为的不利影响，他就具有了原告资格，而不管这种利益是否有特定法律的直接规定，也不管这种利益是人身利益、经济利益还是其他利益。如审美的、娱乐的、环境的利益等等。这样，一般纳税人、竞争者、普通消费者、环境利益人都可以成为司法审查诉讼的原告，取得司法审查诉讼原告的资格。

根据这一标准，在美国，无论是联邦法院还是州法院，都已经承认了纳税人、消费者、环境利益人、竞争人的原告资格;对于社会团体的原告资格，现在美国法院己承认了保护自然资源、风景、历史文物的公民团体具有原告资格，承认全国保护组织具有请求审查高速公路修建决定的原告资格;承认公共福利社团有代表一切具有生命、健康、享受自然资源等权利的人，提起反对核爆炸决定诉讼的原告资格;承认环保组织有请求审查农业部长不采取措施限制剧毒农药使用行为的原告资格;承认地方资源保护组织有请求审查国有森林采伐决定的原告资格，等等。

(二)日本法律上的利益标准

根据日本《行政案件诉讼法》(有的学者译为《行政事件诉讼法》)第9 条的规定具有法律上的利益者的解释论，日本对行政诉讼的原告资格采取法律上的利益标准。对于法律上的利益，大致有两种相互对立的说法，即法律上所保护的利益说和法律上值得保护的利益说。

在日本，《行政案件诉讼法》第2 条列举了抗告诉讼、当事人诉讼、民众诉讼和机关诉讼四种诉讼类型。其中后两者属于客观诉讼，以民众诉讼最为典型，它不以法律上所保护的私人利益的救济为目的。民众诉讼，按照日本《行政案件诉讼法》第5 条的规定，是指请求纠正国家或者公共团体机关的不符合法规的行为的诉讼，并且是以作为选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格提起的诉讼。日本的民众诉讼，包括根据《公职选举法》进行的选举诉讼、《地方自治法》所规定的居民诉讼等。这种居民诉讼，是在普通地方公共团体的长官等进行了违法或者不当的公款支出以及财产的管理处分时，居民在经过对监察委员进行监察请求后提起的诉讼，对于地方行政的民主化、公开化发挥了极大的作用。在民众诉讼中，起诉者的资格与个人的私益无关，是基于选举人的资格或者其他与自己的法律上的利益无关的资格。在维护公共利益方面，对原告资格的条件要求是比较宽松的。

三、我国现行行政诉讼原告资格设定标准的缺陷

(一)原告资格过窄

基于行政诉讼受案范围等因素的限制，我国行政诉讼原告资格的门槛过高，使得很多本应受到司法保护的权利和利益，不能得到司法的有效保护。因此，很多本应该纳入司法审查的行政行为游离于行政诉讼规制范围之外。如政府投资决策行为因不属于行政诉讼受案范围使得纳税人不具有原告资格。

(二)合法权益中排除了公共利益

对于权益的限制性解释使得公共利益、集体利益常常因为缺乏合格的起诉人而得不到有效的保护。我国要求起诉人只可以对自己的合法权益受到的侵害提起行政诉讼，而全面排除了公共利益的标准。如上文提到的沈某诉国税局一案。

(三)没有实行行政诉讼类型化制度

我国还没有建立行政诉讼的类型化制度。综观日本行政诉讼原告资格设定的标准以及理论界存在的两种学说，与我国颇有相似之处，但日本的原告资格范围仍然比中国要宽泛得多。究其原因，主要还是因为日本存在客观诉讼和主观诉讼的诉讼类型，而且专门针对客观诉讼这种特殊的诉讼类型，设定了较为宽泛的原告资格标准，从而与主观诉讼区别开来，并且使原告资格标准的设定更加符合现代行政法治的精神。而我国缺少这种诉讼类型的划分，因而不利于针对不同的诉讼类型设定区别原告资格标准。

四、完善我国行政诉讼原告资格认定标准的构想

(一)扩大行政诉讼的受案范围，拓展原告资格

原告资格与受案范围是一种双向互动的关系，行政诉讼受案范围的扩大，会促使一部分行政行为的相对方具备原告资格条件;原告资格范围的扩大，客观上也能扩大行政诉讼的受案范围。如法律上利害关系的规定，使得权益不再仅仅囿于人身权和财产权的规定，开始向其他如相邻权、知情权等权利拓展。

虽然新《行政诉讼法》在原有基础上扩大了受案范围，例如增加了行政强制执行、行政许可、行政征用等新的行政行为，并且设置了双重兜底条款：除了认为行政机关侵犯其他人身权、财产权等合法权益的以及除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定的可以提起诉讼的其他行政案件。但这还远远不够，如前文提到的沈某诉浙江省桐乡市国税局行政不作为案，这种公益诉讼的主体也应纳入到行政诉讼原告资格中来。

(二)探究行政诉讼类型化道路，完善行政公益诉讼原告资格

我们可以借鉴日本行政诉讼的分类方法，将我国的行政诉讼进行类似客观诉讼与主观诉讼的分类，尽快完善行政公益诉讼的制度。日本的民众诉讼限于与公职选举有关的诉讼和居民诉讼职权，而美国的一般适用于环境保护、价格、税收等公共领域，同时，在公益诉讼的提起条件上必须将利害关系的非直接性严格限定在公共利益，及公益诉讼起诉人所请求保护的利益不能是公共利益之外的特定的个人性的利益，后者适用一般的行政诉讼制度。

传统的行政法理论学说排除了界定中公共利益的含义，使得行政公益诉讼原告资格缺失，这是我国在原告资格标准上的一个明显不足。因此，我们应在理论上扩大对合法权益的界定，并逐步通过赋予我国检察机关以及依法成立的公益性组织和社会团体的行政公益诉讼原告资格的方法，建立并完善我国的行政诉讼原告资格的标准。

(三)通过司法实践中典型案例的法典化，扩大行政诉讼原告资格

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【关键词】行政诉讼制度；行政自由裁量权司法控制

一、立法困境

在立法方面，我国行政诉讼制度的弊端表现在两个方面：首先是行政实体法上对行政自由裁量权行使边际无界定。法律赋予了行政机关过多的自由裁量空间，尤其在行政处罚这一与行政相对人利益密切相关的领域，法律条目繁多，语言充满弹性，实际操作中随意性很大。其次，在《行政诉讼法》上，对行政自由裁量权司法审查的规定尚不细致，存在着诸多漏洞和无法规制之处。一般认为，《行政诉讼法》第54条赋予了法院对行政机关自由裁量行政行为的司法审查权：“具体行政行为有下列情形之一的，判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出具体行政行为：……的。……（四）行政处罚显失公正的，可以判决变更。”这其中的“”其实质就是理论上所说的“滥用行政自由裁量权”，而“显失公正的行政处罚行为”则与其呈包容关系，是行为中需区别对待的特例。据此，我国法院获得了对滥用行政自由裁量权的具体行政行为的司法审查权。但这一规定存在着以下几个弊端：其一，未明文规定行政自由裁量权，而使用“职权”这一明显大于行政自由裁量权的概念，使语义模糊，不利于实践中的具体操作；其二，未规定法院对滥用行政自由裁量权的具体行政行为进行司法审查所应遵循的合理性审查原则，致使这种司法审查难以包含在《行政诉讼法》第5条规定的“合法性审查”原则之下。其三，未规定对是否属于滥用自由裁量权的行政行为的判断标准，实践中全凭司法机关自由裁量；其四，仅对“显失公正的行政处罚行为”规定了法院的司法变更权，对显失公正的其它具体行政行为则法院无权直接变更，这种明显的歧视规定缺乏令人信服的理由。

二、执法困境

首先，从我国的行政程序上看，存在着行政机关不当行使自由裁量权的可能性。我国长期以来“重实体轻程序”的观念致使在很长一段时期内行政程序制度的建设得不到应有的重视，至今也没有一部统一的行政程序法典，许多法规只规定行政处理和行政处罚的种类、幅度，而没有规定处理和处罚的程序，任意性很大，留下了滥用程序、任意处理的漏洞，以致行政机关损害行政相对人合法权的事情时有发生。其次，从行政自由裁量权的实施主体来看，即使有了完善的行政立法仍不能保证行政机关及其工作人员能够正确地适用自由裁量权。

三、司法困境

在行政自由裁量行为司法审查制度中，首要和突出的一个问题就是老百姓“不敢告、不愿告、不会告”的现状不容乐观。行政诉讼法颁布至今，行政案件的数量总体上呈现出上升的趋势，但与民事诉讼和刑事诉讼案件的庞大数量相比，仍然过少，更不用说高居不下的行政案件撤诉率了。此外，由于宣传力度不够，有的地方特别是边远地方的群众不但不了解行政诉讼法的内容，不少人甚至根本就不知道有这部法律，而且很多人对法院不信任，认为法院与行政机关官官相护，导致行政相当人在行政机关时，往往忍气吞声，不提起行政诉讼。在行政自由裁量行为的司法审查中，我国行政机关干预的负面作用也不容忽视。不少地方行政审判工作能否全面开展取决于地方党政领导是否重视，在法制环境不理想的地方，有的领导不理解、不支持行政审判工作，认为法院受理违法者的诉就是千扰行政执法、包庇违法者；支持了原告的诉讼请求就是法院的政治立场和政治方向有问题。

法院“不愿判、不能判、不敢判”的现象在我国对行政自由裁量权司法审查的过程中表现得尤为突出。我国行政诉讼法上表述裁量行为违法的词有和行政处罚显失公正，前者在否定具体行政行为合法性的同时，还隐含着对具体执法者精神境界的评价，表现出道德谴责的成分，对行政机关的领导和有关责任人的形象和政绩都有较大损伤，因此容易引起行政机关的抵制。有的地方还把与拘私枉法联系起来，使得行政机关对此更为敏感，在司法审查环境不太理想的地方，法院往往面对很大的压力，为了避免大的冲突，法院往往走折衷路线，不用作为判决的理由，这也客观上对行政自由裁量权的司法审查造成了阻碍。面对这种情况，如何迎难而上转变思想观念和制度体制，加强对行政自由裁量行为的司法审查，切实保护行政相对人的合法权益，也是摆在我们面前的一个不容忽视的问题。

参 考 文 献

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关键词：行政诉讼；原告资格；认定标准；构想

中图分类号：D925 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）23-0121-02

当前，对于行政诉讼原告资格的研究不仅是一个理论难题，更是在司法实践中遭遇困境，不仅使得行政相对人或者相关人的合法利益难以得到保障，而且，我国的法治建设也难以取得突破性进展。大体而言，行政诉讼原告资格的设定会受一国行政诉讼的目的及政治、经济、法律、文化传统等诸多因素的制约。在我国，虽然《行政诉讼法》对行政诉讼原告有明文规定，但是，在实际操作中，仅根据这些规定，是很难正确把握行政诉讼原告资格的认定标准的。

一、行政诉讼原告资格的概念

（一）国外相关概念

在国外，关于行政诉讼原告资格的研究比我国要更早，也更全面和深入。针对其概念，《布莱克法律大辞典》作出了比较详尽地解释。在该辞典中，明确指出行政诉讼原告资格就是在有关诉讼争议中，人们所享有的将该诉讼争议求助于法律程序并借此保护自己的合法利益不受损，此举目的在于确定该诉讼争议能否对提讼的当事人产生某些有利影响，并据此使得争议当事人能够被确定为该案的正当原告。换个角度来说，假如行政机关的行政行为对当事人产生了不利影响，但是这种影响还不足以达到动用法律来弥补和救济的话，就无法启动相关的法律程序。因此，从上可以看出，并不是说只要行政机关做出了对提讼之人利益有所侵害之事，提讼的人就获得了法律上所认可的原告资格，只有达到了“足够的利益”标准才能使得人获得行政诉讼原告资格。

从研究的资料来看，之所以设定原告诉讼资格，追根究底是为了防止人们滥用诉权，毕竟可以动用的公权力资源是有限的。比如，在英国的《行政法》规定中，就指出法院在审查案件的初期阶段时，如果发现了复审的申请人与本案没有任何关系，或者不会对其产生任何影响时，法院就可以将此案件予以驳回，这样做的目的是防止一些有不良企图之人利用法律所赋予的权利胡乱生事。有人甚至还认为，如果不对当事人的诉权进行限制的话，法院就会堆满案件，并且任何人的权利都无法得到切实的保障。其实，如果我们再进一步深入进行探究的话，这些理论所依据的原理就是我们所说的“利益衡量法”。虽然当时的立法者并没有明确指出他们所遵循的就是利益衡量法，但是我们无法否认的是，在原告资格的设定过程中，还是或多或少运用到了利益衡量的方法。比如，普遍获得人们认可的是如果不对原告的资格设定规定任何条件的话，那么行政机关的工作效率无疑会大打折扣。另一方面，如果为了单方面提高行政效率，而对原告资格进行过分限制的话，结果也会适得其反，会使得法院对行政机关的监督有所削弱，难以切实保障相对人的合法利益。针对此种现象，折中法是立法者比较倾向的一个选择。

（二）我国的规定

要准确定义行政诉讼原告资格，这不是一件容易的事情，当前在我国并没有一个准确而全面的概念来诠释行政诉讼原告资格。尽管如此，我国《行政诉讼法》中还是对原告的资格做出了相关的规定。比如，在该法的第2条中有规定，公民、法人或者其他组织有在行政争议中提讼的权利，但是，享有提起这种诉讼的权利是有前提的，那就是行政机关或者行政机关工作人员所实施的具体行政行为侵犯了公民、法人或者其他组织的合法权益。不过，这只是一个十分原则性的规定，既不具体明确，也不便于司法人员的实际操作。此后，《最高人民法院关于执行干问题的解释》（以下简称“若干解释”）对此做出了解释，其中第12条明确指出如果公民、法人或者其他组织可以提起行政诉讼的一个必要条件就是他们与行政机关的具体行政行为必须具有法律上的利害关系。因此，要真正把握行政诉讼原告资格，关键就在于要理解“法律上的利害关系”，并且，可以确定的一点是，原告资格的真正内容是提讼之人与行政机关具体行政行为之间的利害关系。这些笔者将在后文予以详尽分析。同时，在我国《行政诉讼法》的其他条款中，如第24条第1款以及第41条也明确规定了，行政诉讼的原告是认为行政机关的具体行政行为侵犯了其合法利益的公民、法人或者其他组织。可见，我国对行政诉讼原告资格是有明确规定的，但是如何理解这些规定以及如何在实践操作，却有赖于我们的进一步理解和把握。

二、对我国行政诉讼原告资格认定标准的评析

因为我国对行政诉讼原告资格的研究并不是很多，因此，研究行政诉讼原告资格的认定标准对于研究行政诉讼原告资格具有非常重要的意义。当前，在我国，认定行政诉讼原告资格的标准主要有两个，一个是合法权益标准，另一个是法律上利害关系标准。

（一）合法权益标准

根据我国《行政诉讼法》第2条、第24条第1款，第41条的规定，可以得知，认定行政诉讼原告资格的一个关键标准就在于原告的合法权益是否被行政机关的具体行政行为所侵犯。意思就是，依据行政诉讼法，有权提起行政诉讼的原告是被具体行政行为侵犯了合法权益的人。但是，这里需要注意的是，原告的合法权益侵犯与否，不是有关人员直接认定的，而必须要经过法院的最终审查认定才能得知，是一个所能够认定的结果，在阶段这个问题是无法真正解决的，况且侵犯合法权益这是一个实质结果，原告资格首先要回答的不是结果问题而是法律关系的关联性问题，这是一个形式问题。

（二）法律上利害关系标准

前面我们有提到《若干解释》中的第12条，并认为理解该条的一个关键就在于理解“法律上的利害关系”。这里，“法律上利害关系”的表述方式源自于我国《行政诉讼法》第27条有关行政诉讼第三人的规定。

那到底如何正确理解“法律上的利害关系”呢？首先，我们必须了解下当前学界对此的观点，总的来说，主要有三种观点：一是二要素说。一是有应当受到法律所保护的利益，二是这种应受法律所保护的利益受到了侵犯，且侵犯来自行政机关的行政行为。二是三要素说。三要素说在二要素说的基础上增加了受法律所保护的利益必须是提讼之人所独有的。三是四要素说。四要素说是对二要素说以及三要素说的归纳与总结，并没有提出新的观点与看法。

从上不难看出，上述三观点都是以构成要件为角度来进行分析的，可以说，这只是简单的在运用逻辑分析方法而已。可是，我们对于“法律上的利害关系”的把握，仅仅靠这些还是不行的。通常来说，要准确了解某一件事物或者某一个概念，最重要的应该是了解它的核心部分，而不是了解其由几部分构成。无论“利害关系”被分解为多少个构成要件，必须具备一个核心要件。当然要抽出这个核心部分，就依赖于“利益衡量”的方法，此方法是在逻辑分析方法的基础上进一步总结出来的。根据这些分析，我们再仔细分析上述各个学说，其中，各学说中都包含了两个要素，这就是“合法权益”和“因果关系”，这当然就是我们所要分解出来的“利害关系”最核心的部分。其实，在司法实践中，对“利害关系”有所争议的地方也体现在这里。此时，引进利益衡量的方法可以使我们对这一问题有更深入的看法，也便于我们确定行政诉讼原告的资格，从而达到正确适用法律，保护原告合法利益的目的。

三、完善我国行政诉讼原告资格之构想

不可否认，在设定行政诉讼原告资格的立法规定中，我国立法还存在着严重的不足，对当事人的利益保护非常不利，也不利于行政诉讼的发展。因此，必须尽快完善我国行政诉讼原告资格的相关规定，并且，通过分析我们还可以得知，目前行政诉讼原告资格有“动态扩展”的趋势，如果不对此进行研究和完善，或者仅通过对实体方面进行完善的话，是无法达到真正解决问题的目的的。鉴于此，笔者认为，应同时从实体和程序方面入手来完善我国行政诉讼原告资格。

（一）实体规则方面

结合我国目前的国情及行政诉讼的实践出发，笔者认为，应当从如下四个方面考虑来界定我国行政诉讼原告资格的标准。

第一，在立法的总体构架当中，首先应当要考虑的是当事人要具备必须动用法律来解决问题的利益，而其他一些构成方面则不包括在内，如追诉期限、当事人的人数、法院是否具有管辖权等等。在《布莱克法律大辞典》中，其也认为原告所具备的资格应当是在诉讼争议中，人们所享有的将该争议求助于法律解决的权益。可以说，这样解释是与实践需要相符的，因为它认为原告资格与原告法律地位是不同的。而且，如果我们在立法上这样来区分原告的资格，那么法院在受理案件过程中遇到的诉讼主体资格问题就会轻而易举得到解决，同时，这与受案范围等法律规定的另外一些要求成为法院受理案件的条件，就可以更好地使司法工作人员在实践中区分相关概念的混同，正确适用法律，及时有效地开展工作，以全面保障当事人的利益。

第二，重新界定“利害关系”的内涵，将“事实上的损害”作为当事人的标准。当前，“直接利益受到侵犯”是我国《行政诉讼法》中规定的标准，而《若干解释》则与此不同，它是以“法律上的利害关系”为标准的，二者虽然表述不同，但是从内涵上来讲，二者是相同的，只是《若干解释》中的规定比《行政诉讼法》中的规定相对要宽松一些。但是，这仍然无法满足现实的需要，还不是一个相对宽松的规定，其设定的主要目的仍然是为了缩小或者限制行政诉讼原告的范围，不利于行政诉讼的发展。基于此，有学者认为，《若干解释》第12条中的“法律上”的修饰语应当去掉，而应当以事实上的利害关系或可能有事实上的利害关系为标准，即“单一的事实标准”已经能够满足实践的需要，损害它是具有大众性质的且特定，它极有可能发生或者在现实中已经发生，并且这种损害与行政行为有因果关系，因此，这种事实上的损害标准，足够成为原告或具有原告的资格。

第三，为允许更多的行政相对人或者相关人提起行政诉讼，应当全面确立“司法最终救济”原则。根据目前我国行政诉讼法的规定，虽然行政机关作出的大多数具体行政行为都允许当事人提起行政诉讼，但对于抽象的行政行为和一些终局的具体行政行为，当事人是不享有诉权的。这个范围是与《行政复议法》中所设定的行政复议范围不一致的，而且，这根本就不符合行政救济中原则性的规定以及国际上通用的WTO的规则要求。鉴于此，在立法中，我们应当将“司法最终救济原则”确立为行政诉讼的原则，规定无论是抽象行政行为还是具体行政行为，在法律所允许的范围内，当无法通过行政手段解决争议的时候，可以向有管辖权的人民法院提讼。

第四，可以根据行政诉讼的类型来确定原告的资格。笔者认为，依据行政诉讼的基本功能以及行政诉讼所要达到的目的，在立法时，可以考虑将行政诉讼分为个人救济诉讼和公法秩序救济诉讼两大类，具体如下。

1.个人救济诉讼的原告资格

现代行政诉讼发展的一个重要目标就是要尽全力保护保护的基本权利，努力拓宽公民基本权利的范围，使个人在整个社会中能够得到更全面的尊重和保护。因此，我国行政诉讼的重心也应当有所改变，要将其重心延伸到公民个人权利的救济上。

2.公法秩序诉讼的原告资格

目前，在我国公法秩序诉讼是不存在的，可是，这并不说明这种诉讼就是没必要的。相反，在现实生活中，这种诉讼秩序是有很大存在必要的，因为，在我们周围侵害国家或者社会公共利益的行政违法行为是经常发生的。由于这类违法行为并不会实际对具体的个人产生不利影响，因此，个人也就无权就该类行为提讼，使得国家或者社会公共利益遭受侵害，因而可以说，设立公法秩序诉讼是十分有必要的。可以规定在该类诉讼中，原告不一定要是实际受到违法行政行为侵害的个人或者组织，只要其利益受到了影响，哪怕这种影响是潜在的，原告就被赋予了法律上可以请求相关法院撤销该违法行为的权利。当然，还可以规定在某些特殊情况下，即便个人的利益没有受到任何影响，在将来也不会受到影响，但是违法行政行为却对国家或者社会公共利益造成不利影响，作为一名普通的公民也是可以向法院提讼的。

综上所述，有学者建议将行政诉讼法第二条的规定修改为：“与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织对该行为不服的，可以依法提讼。行政行为侵犯国家或者社会公共利益的，受行政行为影响的当事人或者其他人可以依法提讼。”笔者认为，该建议是可行的，值得借鉴。

（二）程序规则方面

“动态扩展”已经成为了行政诉讼原告资格的一个显著特点，这就说明在不同的历史发展阶段，由于社会情况的不同，原告诉讼资格当然就会有所不同。同时，我们知道，立法是具有滞后性的，其根本不可能在立法时穷尽所有的原告。因此，为有效解决这个问题，笔者建议，在我国行政诉讼法当中，对原告的资格设定一个总体的原则性的条款，同时，可以通过对最高人民法院进行授权，规定应当及时对有关行政诉讼原告的资格问题进行分析和研究。最高人民法院还可以在合适的时机公布相关典型案例以及在条件成熟时司法解释，及时确认新出现的原告资格。这是一种非常有效的确认原告资格的方法，与原告资格确定的相关政策是相吻合的，可以成为我国立法的一种理想选择。

参考文献：

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[2]王名扬.法国行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

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[5]应松年.外国行政程序法汇编[M].北京：中国法制出版社，1999.

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诉的具体行政行为与起诉之人的合法权益受侵害存在法律上的利害关系。这种对取得原告资格的严格规定，在实践中产生了许多不足。为此，笔者提出在立法上拓展我国行政诉讼原告资格的几点设想，以期能对完善我国行政诉讼的?­告资格有所帮助。

[关键词] 行政诉讼 原告 资格

一、我国“相对人原告资格论”的缺陷

自我国行政诉讼制度建立以来，关于行政诉讼?­告资格问题在理论和实践上的突出表现就是：只有“具体行政行为的相对人”才具有原告资格，除相对人之外的其他人即使与具体行政行为有一定利害关系，也不具有原告资格。这一观点认为，行政诉讼产生于行政活动中所发生的行政纠纷，行政纠纷是作为行政管理者的行政机关和被管理的相对人之间的一种纠纷。在这种纠纷中，行政机关是享有行政职权的一方，拥有实现自己意志的全部手段， 因而无需以诉讼手段实现自己的意志；而行政相对人则处于服从的地位，只有通过诉讼来维护自己合法权益。因此，行政诉讼的?­告恒定为行政相对人。①理论认识上的这种偏差，导致在司法实践中，很多法院片面强调只有某一具体行政行为的相对人才能具有原告资格提起行政诉讼，认为如赋予非相对人以原­告资格，则会使诉权范围过于宽泛，所以对相对人之外的公民、法人或者其他组织提起诉讼，一概以“不是行政管理相对人”为由予以拒绝，或不予受理，或者虽然受理，却又裁定“驳回起诉”。正因为“相对人原告资格论”对司法实践的影响如此重大，我们有必要分析一下这一理论是否具有其合法性和科学性。

第一，“相对人原告资格论”不符合《行政诉讼法》的规定。我国《行政诉讼法》涉及到原告资格问题的一共有3个规定：其一，该法第2条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯自己合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”其二，该法第24条规定：“依照本法提起诉讼的公民、法人或者其他组织是原告。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。”其三，该法第41条有关起诉条件的规定更是明确了“原告是认为具体行政行为侵犯其合法权益的公民、法人或者其他组织”。以上规定，均未出现过行政管理相对人才能作为?­告起诉的内容，最高人民法院的司法解释也从未限定过只有相对人才能提起诉讼。实际上，《行政诉讼法》对原告资格问题已?­作了明确规定，关键是如何正确理解。笔者认为，认识《行政诉讼法》关于原告资格的规定，重要的在于如何认识“认为具体行政行为侵犯自己合法权益”这一核心内容。因为作为一个提起行政诉讼的原告来说，必须首先证明自己的合法权益受到了被诉具体行政行为的侵害。要证明这一点，就必须说明他与该具体行政行为之间存有一定的利害关系，如不能证明的话，则不具备原告资格。而能够与被诉具体行政行为有利害关系的，只能是相对人和相对人之外的法定权益受被诉具体行政行为影响的公民、法人或者其他组织。因此，《行政诉讼法》实际上肯定了相对人和相对人之外的利害关系人均有权提起行政诉讼的原告资格，并未将原告资格仅仅赋子给相对人，故认为仅仅是行政相对人才有权提起行政诉讼的规定与法相悖。

第二，认为只有相对人才能提起行政诉讼不利于行政诉讼价值的体现。我国《行政诉讼法》第1条规定：“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人或者其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法”。法律的这一规定，已?­明确地说明了行政诉讼制度的价值在于保护公民、法人或其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权。这一价值的实现，是以公民、法人或其他组织的诉权范围和人民法院充分行使其司法监督权为标志的。 因此，原告资格与诉权的保护以及人民法院的司法监督权之间关系极为密切。行政机关在行政管理活动中拥有强大的行政权，对公民、法人或其他组织的权利将产生重大影响。《行政诉讼法》明确将起诉权赋予给认为具体行政行为侵犯自己合法权益的公民、法人或其他组织，使他们可以请求人民法院运用国家审判权对其合法权益予以司法保护，从而以法律手段对抗行政机关可能存在的不法侵害。这既是行政法制建设的需要，同时又是民主政治的真正体现。然而，“相对人原告资格论”在实践中的体现则客观上缩小了行政诉讼诉权的范围，从而使相对人之外的公民、法人或者其他组织受到行政机关具体行政行为的不法侵害，就无法获得有效的司法救济，既不利于社会的稳定，也不利于对行政管理的有效监督，从而阻°­了行政诉讼价值与功能的真正实现，从一定程度上消弱了对公民、法人或者其他组织合法权利的保护，也不利于人民法院行政审判权的完整实现。

笔者认为，“相对人原告资格论”既不符合现行《行政诉讼

法》的规定，又不利于公民诉权的保护和人民法院行政审判权的正确行使，更不利于对行政行为的依法监督。因此，必须对行政诉讼原告资格进行科学认定，从而保证行政诉讼功能的真正实现。

二、我国行政诉讼原告资格制度认识的发展

近年来，随着民主政治制度的进一步完善和依法行政原则的推进，更由于行政活动对社会生活干预的深度和广度不断加强，人们逐渐认识到仅仅主张“相对人有原告资格”的理论不能适应我国行政诉讼制度发展的需求。我国行政诉讼中的原告资格，如果再局限在“行政管理相对人”这一范围内，一方面与世界各国行政诉讼制度发展的大趋势极不适应，另一方面也使行政机关的行政行为无法得到实际而有效的监督。

因此，对行政诉讼原告资格的认识必须随时代的变化而有所发展。

首先，行政诉讼制度本身就是民主政治在某一诉讼领域的具体反映。赋予什么样的人可以依法提起行政诉讼的权利，不仅仅是一个诉讼程序问题，更重要的是通过行政诉讼这一特定的诉讼制度体现一个国家对公民权利保护的程度。而从行政诉讼制度监督行政职权的依法行使这一特定角度来说，?­告起诉权资格的赋予就是其民主权利的一个表现。

其次，在认识上进一步拓展行政诉讼原告资格享有者的范围是行政诉讼立法宗旨的体现。行政权是一种强大的权力体系。在行政管理过程中，公民、法人或者其他组织始终处于被动的服从地位，当他们受到行政行为的不法侵害时，仅靠自己的力量是无法自我保护的，因此必须充分考虑保护公民、法人或者其他组织的合法权益，尤其是请求司法保护的起诉权上的保护。如果过于严格的限定?­告资格的范围，会将许多理应受到司法监督的行政争议案件排斥在行政诉讼之外，从而使相当一部分行政争议得不到法律途径的公正合理解决，也必然会放纵一部分违法行政行为，使其继续以合法的形式存在。这样不但损害某一个体的利益，对国家行政权应有的严肃性和权威性也将产生不利的影响。 可见，我国行政诉讼理论和实践中的原告资格从“相对人资格论”到“法律上利害关系人资格论”的转变，不但是我国行政诉讼制度在某一环节上的变化，更体现了一种观念的飞跃和发展。

三、完善我国行政诉讼原告资格之构想

鉴于我国行政诉讼原告资格所存在的不足及对这一制度认识的发展，笔者认为，我国行政诉讼中的原告资格也应向宽松方向发展，但到底宽松到何种程度，一方面取决于行政诉讼法学理论研究对立法实践的推动力，另一方面更取决于我国权力机关的立法规定。通过前文分析，可以看出行政诉讼原告资格具有“动态扩展”②的特点，在行政诉讼立法中如果通过单纯的实体规则来界定原告资格，显然有其不足。笔者认为，在行政诉讼立法过程中，除通过实体规则界定原告资格外，还必须把对原告资格进行实体界定的程序也看成是界定?­告资格标准的一部分，充分利用程序的灵活性来达到适时采用符合现实条件的?­告资格实体标准的目的，实现行政诉讼原告资格界定标准的实体性和程序性的结合。为此，笔者提出以下完善我国行政诉讼原告资格标准的几点设想：

（一）实体规则方面

从行政诉权的功能和行政诉讼的实践出发，并结合我国目前的国情，笔者认为，界定我国行政诉讼原告资格的标准主要从以下三个方面考虑：

1、在立法上总体规定，原告资格是反映“当事人所具备的足以引起司法程序的利益”，即原告资格仅仅是一种主体资格，而不包括其他一些构成方面，如必须在受案范围之内、不超过法定的诉讼时效期限、受诉法院有管辖权等。《布莱克本大辞典》中也将原告资格解释为“某人在司法争端中所享有的将该争端诉诸于司法程序的利益”。③这一解释区别了原告资格就是要具备原告法律地位的资格，符合了现实的需要并与现实保持了和谐联系。我们在立法上这样界定原告资格，可以解决法院受案审查中的诉讼主体资格问题，并与诉讼客体（受案范围）、其他条件等共同组成法院的受案条件，从而厘清司法实践中一部分人对原告资格、受案范围和受案条件三个概念的混同，有利于人民法院审查立案，有利于充分保障当事人的诉权。

2、拓展“利害关系”内o­，确定当事人起诉以“事实上的损害”为标准。我国行政诉讼法第2条规定的是“直接利益受到侵犯”为标准；《若干解释》第12条则以“法律上的利害关系”为标准，该条规定比行政诉讼法的规定相对较宽，但是该条规定仍是一

个限制性或缩小性规定，其意图仍在于限制或缩小原告的范围，这种做法和行政诉讼的自身规律及发展趋势不相容。我们在理解“利害关系”时，应当既包括直接利害关系，也包括间接利害关系；具有原告资格的不仅包括与被诉具体行政行为直接作用的对象，即明示的相对方，也包括具体行政行为不直接针对其做出却对其权利义务产生实际影响的公民、法人或者其他组织。

3、全面确立“司法最终救济”原则，允许更多的当事人有权提起行政诉讼。 目前，我国大多数的具体行政行为都允许当事人在经过行政复议后提起诉讼，或直接提起行政诉讼，但对于终局的具体行政行为和抽象行政行为， 当事人不能提起行政诉讼，这与行政复议法规定的复议范围不相一致，也不符合wto规则的要求和行政救济原则的规定。另外，仅就履行wto义务而言，若将1994年gatt第10条第1项和trips协议有关条款所规定的与实施普遍适用的法律、法规、司法判决和行政决定相关的所有行政行为纳入司法审查范围，其中的抽象行政行为必然属于司法审查的对象。因此，我们应当在立法上确定“司法最终救济”原则，允许当事人对于所有行政行为在穷尽行政救济后均可向法院起诉。