国际私法论文十篇

国际私法论文篇1

[关键词]国际私法立法取向趋同论特色论两点论中国国情

一、引言

改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。

二、两种主要思潮述评

在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：

（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。

“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④

“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。

（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。

基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。

应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。

“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。

另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。

应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。

三、中国国际私法立法应坚持“两点论”

正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。

（一）国际私法的中国立法应有中国特色

可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：

第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家原则决定的。基于原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。

第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面，

各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。

第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。

上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：

第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。

第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。

（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致

各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾

法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。

同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。

我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：

第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国利益和当事人合法权益的工具。

第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。

（三）“两点论”的客观依据是中国的国情

在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。

一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。

另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。

总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。

注：

①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。

④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。

⑤⑦《中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。

⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。

⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。

⑩刘升平、张文显：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。

国际私法论文篇2

[摘要]建立社会主义市场经济体制的目标，对我国国际私法立法提出了新的要求。为重构和完善我国的国际私法立法，学者们提出了所谓“趋同论”和“特色论”等不同主张。这些主张的差异，一方面渊源于它们所受到的不同哲学社会思潮的影响，另一方面则是由其观察问题的侧重面不同所致。基于对中国社会现实复杂性和国际私法特殊性的认识，中国国际私法立法应坚持“两点论”，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。[关键词]国际私法 立法取向 趋同论 特色论 两点论 中国国情一、引言改革开放以来，我国国际私法立法取得了长足的进展，已经形成了一个多层次的法律体系。①到了90年代，中央明确提出以建立社会主义市场经济作为我国经济体制改革的目标，全国人大及其常委会也把建立适应社会主义市场经济的法律体系作为其工作重点。实践的发展对我国国际私法立法提出了更高的要求，同时也暴露了我国国际私法在立法方面存在的严重不足。其主要问题是，我国已经形成的国际私法规范体系，深受计划经济体制和属地主义的影响，在确立了建立社会主义市场经济体制的改革目标以后，现有的国际私法规范体系，则显得很不完善，且其中某此具体规范与市场经济的要求很不适应。②这样，尽管由于种种原因，制订符合社会主义市场经济体制需要的完备系统的国际私法法规的任务尚未列入中国立法机关的议事日程，但是，中国的国际私法学者们却以极大的热情和“舍我其谁”的责任感，开始了“重构”、“完善和发展”中国国际私法立法的宏伟工程。其具体举措主要有二：其一，中国国际私法学会1993年年会决定成立“中国国际私法立法起草工作小组”，负责起草《中华人民共和国国际私法（示范法）》，迄今，已产生了第三稿；其二，围绕中国国际私法的立法取向问题，我国学者展开了广泛深入热烈的研讨，从而形成了中国国际私法的立法思潮。二、两种主要思潮述评在社会主义市场经济体制之下，中国需要什么样的国际私法立法和怎样进行国际私法立法，对此，学者们各有主张，归纳起来，主要有两种观点：（一）“趋同论”。持此观点的学者认为，随着国际经济技术合作与交流的不断扩大和国际间法律文化的相互传播，世界各国法律的趋同化走势愈益显著。③在这股法律趋同化的大潮中，国际私法的趋同化倾向也在不断加强。事实上，自二战以来，由于科学技术的迅速发展，国家间经济民事联系的大大加强，同国际社会的普遍实践接近或一致，日益成为各国共同追求的目标，其接近或一致的程度，也成为衡量一个国家国际私法制度健全与完善状况的主要标准之一。“趋同论”者认为，国际私法趋同化倾向的加强不是偶然的，而是有着深刻的政治、经济和社会历史原因。首先，它根植于国际政治、经济形势的新发展。在当今的国际社会，各国都面临着发展经济文化和科学技术的艰巨任务，因而都需要创造一个有利于发展的国际法律环境和国内法律环境。这就有力地推动各国努力改善自己的国际私法制度，从而迅速地形成种种为国际社会较普遍接受的实践。其次，国际经济一体化的趋势，是国际私法趋同化倾向不断加强的内在的根本的原因。为了求得经济的迅速发展，全世界各种区域性经济共同体或经济联盟不断涌现，它们都致力于消除妨碍经济联系的、因法律歧异所引起的障碍。第三，各国法律思想、法律文化的相互交流和影响，也对国际私法趋同化倾向的加强起到了不可忽视的作用。由于以电脑、电视、卫星为主体的现代化传播网络覆盖全球，因而导致了“人类社会的活动方式信息一体化”。跨文化交流，或曰文化融合，已成为当代社会的主要趋势之一。随着信息资料的传播手段的迅速发展，并由于国际社会的客观需要，伴随着文化融合的大趋势，法律思想和法律文化的交流速度也日益加快，其规模在日益扩大，这在一定程度上促进了国际私法趋同化倾向的加强。④“趋同论”者主张，在这种背景下，中国国际私法立法也应顺乎潮流，尽量与国际社会的普遍实践保持一致。而且，国际私法本来是市场经济和对外开放的产物，它反过来又以其独特功能对市场经济和对外开放起着推动和保障作用。在实行市场经济体制的约130个国家和地区，凡是搞得比较成功、经济和科技发展迅速的，都有包括系统的国际私法法规在内的比较健全的法制。⑤如果说，在改革开放之初，由于受计划经济体制和属地观念的制约，我国的国际私法立法不得不“颇具特色”的话，那么，在我们已经明确了建立社会主义市场经济体制的目标之后，即应毫不犹豫地向国际 社会的普遍实践靠拢。同时，我国社会主义市场经济体制的建立，也为我们借鉴、“移植”国外先进的立法提供了基础。⑥这种必要性和可能性，都是由于国际社会中较为普遍的立法实践，大都是在市场经济体制基础上发展起来的，不接受它便不能顺利地开展对外经济交往，也不能很好地建立和完善社会主义市场经济体制。他们认为，从理论和实践两个方面解决中国法律如何与国际公约协调，与国际惯例接轨，以及中国法律如何更好地借鉴、吸收外国先进的国际私法制度，这是中国国际私法学的重要课题。（二）“特色论”。它强调中国的国际私法必须具有中国特色，反对对外国国际私法条文照抄照搬。⑦这一派学者的立论，首先以邓小平同志建设有中国特色的社会主义理论为依据，认为有中国特色的国际私法立法是有中国特色的社会主义实践，尤其是其民主与法制建设实践的题中应有之义。其次，认为同世界上其他国家一样，中国也有着自己独特的法律文化传统和法律思想历史，而且这种传统和历史较其他国家更悠久，更深邃，更成熟，更具个性。在这种文化土壤上产生的国际私法必然且必须具有中国特色，否则，便难于被国人接受，也难于同中国的文化积淀相融合。第三，认为中国国际私法立法需要有中国特色，主样才能表明中国已“自立于世界民族之林”，才称得上对世界和人类有所贡献，才无愧于古老的中华法系，才与泱泱大国的地位相当。第四，中国虽然推行改革开放的政策，建立市场经济体制，但终究是社会主义的发展中国家，对外开放的时间不长，处理涉外民商事关系的方式方法尚不成熟，这方面的立法和司法经验也不足。因此，中国的国际私法立法不应该简单地移植或抄袭西方发达国家的国际私法，也不应该简单地接受那些与中国的发展水平和社会状况不相适应的国际社会的普遍实践，无论它们是来自条约，是来自惯例。基于上述认识，“特色论”者认为，完善和发展中国国际私法立法的主要途径是总结我国建国以来特别是改革开放以来处理涉外民事案件的经验，充分尊重我国现有的国际私法规范，并应努力追寻中国唐朝《永徽律》中规定的冲突规范所蕴涵的“中国精神”。应该肯定，上述两种观点都是在我国改革开放已经取得了显著成效，建立社会主义市场经济体制的目标已经确立的形势下，针对我国国际私法立法存在的严重缺陷，为建立适应中国社会需要的国际私法规范体系而提出来的。它们的出发点和最终目标，都是在寻求一个理想的国际私法立法方案，以便完善我国的国际私法立法，促进对外开放，维持国际民商事活动的良好秩序，保障我国社会主义市场经济体制的建立和正常运营。“趋同论”和“特色论”之间的差异，一方面，渊源于它们所受到的不同的哲学社会思潮的影响。“趋同论”主要是受到以贝尔、托夫勒、奈斯比特为代表的“后工业社会理论”的影响。这一理论的特征之一，是“以未来设计现代”，认为未来的社会生活将越来越国际化，国界将逐渐失去其原来的意义。因此，我国的国际私法立法也应依这种未来的趋势去设计、制订。“特色论”则主要是受到“后发展理论”，特别是其中以亨廷顿、佩鲁、马约尔为代表的“人文生态学派”的影响。这一理论在社会发展问题上，强调选择独特的发展道路，不重复不模仿，主张发展中国家应根据自己的特点来设计自己的发展道路，不应以发达国家的标准为标准，而应有自己的发展标准，注意提高人的素质，培养人力资源，并应保持其政治上、文化上的自主性，即应“从被动的依附性的发展转向开放的内源性的发展”。在文化问题上，“后发展理论”受20世纪的文化相对主义思潮的影响，认为各种文化都是等值的，它们之间是不可比的，对一种文化是抛弃还是保存，主要取决于文化群体是否适应。因此，中国的国际私法立法作为引导和保障中国社会发展的措施之一，也应具有独特性、自主性，不应受到外来法律文化的浸染。另一方面，是由于其观察问题的侧重面不同。这可以从以下两个方面进行分析：第一，就对现实情况的认识而言。“趋同论”者看到了由于科技进步和市场经济的发展，当代世界作为一个整体，互相依存，互相影响，共同发展的大趋势，他们着眼于中国国内市场与国际市场的紧密联系和相互依赖，强调市场经济是开放的经济、国际性经济，经济一体化成为当今世界经济发展的重要特征，在合作中求发展已成为各国的共同选择，各国的法律思想文化也在相互交流，相互吸收。而“特色论”都则着眼于中国的社会性质和发展程度，强调中国是社会主义国家，属于第三世界，有着根深蒂固的历史传统和渊远流长的法律文化，并且认为，只有具务民族特色的东西，才能在世界上占据一席之地。第二，就对国际私法的认识而言。“趋 同论”者认为，由于各国发展国际经济民事交流和合作关系的共同愿望，并为减少这种交流与合作的法律障碍，各国国际私法中接近的、比较协调一致的东西和属于国际法的因素会不断增加，从而，国际私法将在越来越大的程度上表现出由特殊主义向普遍主义的复归。国际私法作为市场经济和对外开放的产物，它所调整的社会关系在世界各个国家都有着基本相同的特点和规律性，因而国际私法的本质和目的，在世界各国也都是相同的，即解决各国法律的相互抵触问题，求得国际民事生活的安全和稳定。“特色论”者则认为，国际私法首先和主要是以国内法的形式存在的，只要有民族国家存在，国际私法因社会政治制度和法律传统等的不同而必然具有的民族特性和国别差异便不会消失。每个国家在运用国际私法解决法律冲突的时候，首先考虑的还是本国的主权和利益，它所追求的国际民事生活的安全和稳定，也首先是指其本国当事人在涉外民事交往中不受损害和免遭风险。因此，国际私法的功能，主要是实现其本国的对外政策目标，维护其本国及其当事人在对外交往中的权益。应该指出，“趋同论”和“特色论”二者并不是相互对立、相互排斥的，它们在阐述各自的主张的过程中，也往往兼及相对的一面，并在某种程度上赞同和接受对方的观点，只是它们观察问题的角度不同，认识问题的侧重面不同，因而在总的倾向上有所区别。这种在某种程度上的相互赞同和在总的倾向上的相互区别，归根结底是由中国社会现实的复杂性和国际私法这一法律部门的特殊性决定的。三、中国国际私法立法应坚持“两点论”正是基于对中国社会现实的复杂性和国际私法的特殊性的认识，我们主张，中国国际私法立法应坚持“两点论”，即，既要具有中国特色，又要借鉴国际社会的一般做法，两者应当有机地结合起来，而不应有所偏颇。（一）国际私法的中国立法应有中国特色可以说，国际私法首先是民族的法或者国家的法，从7世纪中国唐朝《永徽律》的规定，到18世纪巴伐利亚民法典和普鲁士地产法的条款，直至近现代各国的国际私法立法，都无疑问地证明了这样两个事实：其一，国际私法最早是以国内立法的形式出现的；其二，每个国家都有自己的国际私法立法。这两个事实则同时表明，国际私法从一开始便具有强烈的国别色彩和深厚的民族底蕴。其所以如此，主要源于下述原因：第一，国际私法的调整对象是涉外民事关系。其中的涉外因素无论是来自主体方面，还是来自客体方面，抑或是来自法律事实方面，都必须在同内国的联系中方有实际意义。内国因素是涉外因素存在的条件，内国因素与涉外因素是共生共存的。在一个民事关系中，只有内国因素而没有涉外因素，不成为涉外民事关系，只有涉外因素而没有内国因素，那么，对内国来说，也不成为涉外民事关系。所谓“涉外民事关系”，其实是由内国因素与涉外因素共同构成的矛盾统一体。在这一对矛盾中，内国因素是矛盾的主要方面，居于支配地位，起着主导作用，这是由国家主权原则决定的。基于主权原则，国家拥有属地优越权和属人优越权，它对在其境内的一切人员、物品、发生的事件和在其境外的本国国民都拥有管辖的权利和保护的义务。因此，一国在处理涉外民事关系的时候，基于主权原则，首先考虑内国利益和内国因素，并采取相应措施实现内国的政策目标和利益要求，是理所当然的，也是各国的普遍实践。这种相应的措施在法律上主要体现为各国在制定其国际私法的过程中，总是要采用有利于其本国的制度、规则和规范，甚至要规定一些特殊的原则和程序，各国对待反致制度的不同态度，对于“公共秩序”概念的不同解释，对于属人法中住所地法和本国法的不同识别，⑧都证实了这种情况。所以，各国用以调整涉外民事关系的国际私法，总是存在着某种差异。第二，国际私法的任务是解决民事法律冲突，为调整涉外民事关系确定“准据法”。要完成这个任务，首先必须正视各国民事法律存在的差异以及这种差异由以产生的社会历史原因。事实上，各国的国际私法立法总是作为其民事立法的组成部分或其必要的补充而存在的，这在形式上的突出表现，即如我国《民法通则》那样，专辟一章，规定“涉外民事关系的法律适用”。当然，即使它以独立法典的形式出现，其性质也同样如此。唯其如此，所以，一方面， 各国的国际私法立法同基本国的民事立法的指导思想和基本原则是基本一致的；另一方面，作为“民事法律适用法”，国际私法在解决民事法律冲突时，又必须照顾到本国民事立法的制度和规则，保障本国民事立法政策和目标的实现，至少不应与之相违背。这两个方面的情况，使得各国的国际私法立法不可 避免地打上“民族精神”的烙印，不可避免地带有它脱胎出来的那个国家的“痕迹”。这在那些深受宗教传统，民族风俗和心理定势影响的领域，如婚姻、家庭、继承领域，更是如此。正如恩格斯所说：“民法准则只是以法律形式表现了社会的经济生活条件。”⑨各国的社会经济生活条件不同，从根本上决定了各国民事法律必然存在差异，从而便决定了作为“民事法律适用法”的各国国际私法的差异。第三，国际私法是为国家的对外政策服务的。一国的对外政策是该国统治集团对外政治经济利益的集中体现，它是制定国际私法的依据之一。在国际社会中，每个国家都有自己特殊的位置和处境，都有自己特殊的政治经济利益，因而都有自己的特殊的对外政策。为使这种对外政策在调整涉外民事关系方面得以实现，便应将其反映在国际私法立法中。所以，一国的对外政策会直接间接地影响该国国际私法的内容，这是没有疑义的。这种影响也自然会导致国际私法的国别差异。上述情形也同样可以用来说明国际私法的中国立法应有中国特色这个问题。中国的国际私法立法旨在调整与中国有关的涉外民事关系，是中国法院处理涉外民事案件、确定准据法的依据，也是实现中国对外政策的一个工具。这些因素，决定了中国的国际私法立法从内容到形式必然有自己的特色，而且，中国本来就是一个有着悠久历史的国家，博大精深、渊远流长的中华法律文化“深刻而广泛地影响着我们这个民族对法律的态度、情感和期待”，在这种文化传统中产生的国际私法立法，“不可能不具有、也不能不具有自己的民族品格或民族性”。⑩从整个世界范围看，中国国际私法立法只有在原则、规则、规范、制度、体例等诸方面，有自己的特色，有自己的独创，才能在国际上独树一帜，才能既于愧于中国的国际地位，又对世界有所贡献。为达此目的，至少应做到以下两点：第一，应在立法中注意反映中国国际私法的研究成果，尤其是反映中国国际私法学者已经达成共识的见解和主张。一部成熟的国际私法立法应当是一种成熟的国际私法理论的体现。历史上的“法则区别说”、“法律关系本座说”、“国际礼让说”等国际私法学说，都曾深刻地影响了国际私法的立法。在国际社会颇具影响的美国的两部《冲突法重述》更是这方面的典型例证，1934年的第一次“重述”是以“既得权说”为理论基础的，1971年的第二次“重述”是以“最密切联系说”为基础的。应当承认，由于众所周知的原因，中国的国际私法研究起步较晚、相对落后，但是经过我国国际私法学者的辛勤努力和不懈奋斗，近年来已经取得了很大的进展和可喜的成果。这些成果反映了现阶段中国学者对国际私法各种问题的看法和主张，应该且有必要在立法中得到反映。中国学者的国际私法理论思维必然使中国的国际私法立法透射出中华法律文化的灵光。第二，应以解决中国所特有的国际私法问题为重心。社会主义市场经济体制的建立，“一国两制”局面的形成，“三个法系四个法域”状况的出现，诸如此类的问题都是中国的“专利”，而这些问题也直接关系着中国对外民事交往的方式和途径，影响着与中国有关的涉外民事关系的形成和特点。注意通过国际私法立法妥善而适当地解决相关问题，既是中国国际私法立法的特殊使命，也会使中国国际私法立法独领风骚，并使中国国际私法立法的内容异常丰富而充实，成为当代中国改革与发展状况的一个写照。（二）中国的国际私法立法应与国际社会的普遍实践保持一致各国的国际私法立法尽管各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，可以说，国际性和所要解决的问题的跨国性，是国际私法的基本特征。在国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深的情况下，任何国家都不能“不顾国际间的联系和国际法上的某些基本原则而仅凭独立国家的身份专断地规定国际私法规则”，而“必须衡量一下究竟怎样做才有利于它的国际交往与合作”。⑾法律既是统治阶级意志的表现，又在一定程度上反映着客观规律的要求，尤其是与市场经济密切相关的法律，更应当首先反映市场经济规律，而不应一味按主观意志来制订，否则，在对现实经济生活调整的过程中就会遇到障碍。西方国家的市场经济已经有几百年的历史，有关市场经济的立法不仅十分发达，而且在很大程度上反映了市场经济规律的要求，因而愈益为国际社会所普遍接受。国际私法作为市场经济法律体系中的重要组成部分，当然应该注意遵循市场经济规律来制订，并应随着人们对市场经济规律认识的深化而加以完善。在制订和完善国际私法的过程中，注意借鉴和吸收发达国家先进的立法经验显然是会大有裨益的，它将有助于使我们的国际私 法立法成为促进和保障社会主义市场经济体制建立和运作的有力措施，并与国际社会的普遍实践保持一致。同时，既存的和正在形成中的某些国际私法规则和规范，也在一定程度上反映了国际私法所调整的有关具体的涉外民事关系的本质和规律，因而具有科学性。例如，确定合同准据法的“当事人意思自治原则”，解决不动产物权关系的“不动产物权依不动产所在地法原则”等等，都是从相应的涉外民事关系的本质特征出发而确定的法律适用原则，因而它们能为不同法系、不同社会制度国家的国际私法立法所普遍采用。我国的国际私法立法，既要考虑促进国际交往与合作的实际需要，也要考虑法律规范的科学性与合理性，因此就必须注意借鉴和采纳国际社会的一般做法。这至少表现在以下两个方面：第一，应注意接受存在于各国国际私法中的“一般法律原则”。诸如“当事人意思自治原则”、“不动产物权依不动产所在地法原则”等，已为各国法立法所普遍接受，它们构成了所谓“一般法律原则”，在调整相关领域的国际私法关系中具有普遍效力。⑿中国的国际私法立法已经在采用此类“一般法律原则”方面取得了一定成效，但还远远不够，在未来的立法中，应在对国际私法进行比较研究的基础上，更多地采用“一般法律原则”，从而保证中国的国际私法立法与国际社会的一般实践相一致，实现国际私法所一贯追求的法律适用的一致性、稳定性和可预见性的价值目标。此外，像“识别”、“公共秩序保留”等各国国际私法普遍采用的行之有效的制度，也应在我国的立法中作出明确的规定。这些既是国际社会的一般做法，也是维护我国主权利益和当事人合法权益的工具。第二，注意采纳有关国际私法的国际公约的规定。有关国际私法的国际公约，是缔约各国在充分协商的基础上达成的协议，反映了各缔约国在有关问题上的相互都能接受的做法，也在很大程度上反映了国际社会的一般实践。因此，中国的国际私法立法应该注意采纳有关国际公约中的规定。这又包括两个方面的含义：其一，根据“条约必须遵守”这一国际法准则，凡是我国缔结或参加的国际条约，除声明保留的条款外，我国都应遵守，并应在我国的国际私法立法中作出相应的规定。这种规定，不能仅仅理解为在立法中作出上述承诺，而且应理解为对国际条约所涉及的问题，在我国的立法中作出相应的规定和安排，以便保证该条约在我国能够充分有效的实施。其二，即使我国尚未参加的条约，我国也应注意研究和借鉴，对其中反映国际私法立法的一般趋势和国际民商事交往的一般规律的规定，应吸收到我国的国际私法立法中来。这样做，既是我国国际私法的现代化的要求，也有利于实现我国国际私法增进国际和平与合作的社会职能。（三）“两点论”的客观依据是中国的国情在国际私法立法上，既要具有中国特色，也要与国际社会的普遍实践保持一致：这二者不是对立的，而是统一的；不是主观的臆想，而是客观的要求。其统一的依据和客观要求的基点，便是中国的国情。一方面，现代中国是古老的中国的延续，中华民族的传统、风俗、习惯、心理、乃至中国社会历史在其沿革递嬗过程中沉积、遗传下来的文化血脉，深刻而牢固地凝结在中国人的骨子里，这使得中国人的法律思维，总是离不开“中国心”的驱使，因而无论是创立法律还是认知与接受法律，总是要以中国的民族特性为土壤。另一方面，现代中国又是一个开放的中国，一个大踏步地走向世界走向现代化的中国。这是使我们这个古老的国家获得新的生机与活力的重要条件。因此，中国需要而且应该了解世界，需要学习和采纳国际社会的通行做法，“与国际惯例接轨”。尤其是社会主义市场经济体制的建立，必将涉及经济基础和上层建筑的许多领域，需要有一系列相应的政策更新和法律调整。这本身就需要我们注意采用与市场经济相适应的法律原则、规则和规范，使得在本质上就具有国际性的中国的市场经济能与国际社会的市场经济相互协调，相互借鉴，促进中国和整个世界的繁荣与发展。总之，历史悠久、文化深厚的中国正在成为国际社会中愈益重要、愈益活跃的一员，中国的国际私法立法在具有中国特色的同时也应与国际社会的普遍实践保持一致，这是必要的，也是可能的。注：①②③⑥李双元主编《市场经济与当代国际私法趋同化问题研究》，武汉大学出版社，1994年版，第153～154页，第165页，第3页，第177页。④李双元：《国际私法的趋同化问题——<中国与国际私法统一化进程>序言》，《法学评论》1993年第1期。⑤⑦《 中国法律年鉴》，1994年，第966～967页，第968页。⑧李双元主编：《国际私法》，北京大学出版社，1991年版，第89～90页。⑨《马克思恩格斯选集》第4卷，人民出版社，1972年版，第248～249页。⑩刘升平、张文显：《论建构有中国特色的马克思主义法学》，《法制与社会发展》创刊号，第4页。⑾卢峻：《战后国际私法的新发展》，《中国国际法年刊》，1987年，第21页和第22页。⑿此类规定，有学者认为是国际惯例；而有的学者则认为在冲突规范领域，国际惯例并不存在。笔者认为，它们应属一般法律原则。

国际私法论文篇3

在国际民事诉讼中，国际民事案件的处理以哪一个国家的法律作为准据法，是根据受诉法院的冲突规则选择的，而各国对同一问题有无规定或者规定的冲突规则有时又不相同，因此由不同国家的法院受理，就可能选择出不同国家的法律作准据法，最终使案件的判决结果各不相同。这也是在国际民事诉讼中，当事人挑选对自己有利的国家法院进行诉讼的动因。我国的民商事主体之所以在国际民事诉讼中屡屡被动，常蒙受巨大损失，其主要原因是我国国际私法的立法滞后所致。 笔者注意到，我国的国际私法内容大部分颁布在1987年1月1日起施行的《中华人民共和国民法通则》和1988年1月26日《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》的司法解释里（以下分别简称《民法通则》和《民通意见》），条款少且很原则，疏漏较多，虽然其后陆续颁布施行的相关部门法和司法解释不断补充这方面的欠缺，一定程度上缓解了燃眉之急，但终究不能适应不断发展的国际经济贸易需要。 一、我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法 一般认为，国家及其财产豁免权主要包括司法豁免、行政豁免、税收豁免等。国家参加国际民商事活动时可以享有他国的司法管辖和执行豁免，但仍应履行其民商事法律义务和承担其民商事法律责任。 在国家及其财产豁免问题上，我国始终不渝地坚持国家及其财产豁免这一公认的国际法原则。但是，我国尚无关于国家及其财产豁免的专门立法。1982年民事诉讼法（试行）、1991年民事诉讼法对享有司法豁免权的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，只作了原则规定。例如，后者第239条规定，对享有外交与豁免的外国人、外国组织或国际组织提起的民事诉讼，应当依照中华人民共和国的有关法律和中华人民共和国缔结或参加的国际条约的规定办理。1986年《中华人民共和国外交特权与豁免条例》虽然就与国家豁免相重迭的外交豁免问题作了规定，但国家豁免与外交豁免毕竟是国际法上的两个问题。因此，我国有待加强这方面的立法。 到目前为止，虽然我国法院尚未审理过涉及外国国家及其财产豁免的案件，但自中华人民共和国成立以来，中国国家在其它一些国家或地区的法院遭到被诉的情况时有发生。比较著名的有“贝克曼诉中华人民共和国案”、“湖广铁路债券案”等。今后此类情形可能会常有发生，作为世界第六大贸易国，在不断发展的国际交往中，没有一部关于国家和财产豁免的专门法律是很被动的。 二、关于区际法律冲突、识别、反致和法律规避问题 （一）我国立法对区际法律冲突的解决问题未作明确规定 一般来说，一个国家内部具有独立法律制度的地区被称为法域。区际法律冲突，就是在一个国家内部不同地区的法律制度之间的冲突，或者说，是一个国家内部不同法域之间的法律冲突。随着香港和澳门分别于1997年和1999年回归祖国，同时我国政府一直努力以“一国两制”统一台湾，而且中国大陆和台湾的法律冲突是区际法律冲突已经公认，因此中国的统一带来了中国的区际法律冲突问题。《民通意见》第192条规定：依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律。根据该司法解释，只应理解为在处理区际冲突时按照该外国的“区际私法”来确定准据法和依据最密切联系原则确定准据法。 （二）我国尚无关于识别问题的规定 所谓识别又叫定性或归类，是指在适用冲突规范时，依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范围，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程。识别是国际私法上的一个基本问题。 识别的目的主要旨在准确选择所应适用的冲突规范，合理公正解决该涉外民事案件。对一个涉外民商事案件，确定其是属于合同违约还是侵权问题、是程序问题还是实体问题、是实质要件还是形式要件，都关系到正确选择冲突规范的问题。法院在受理某一涉外民事案件时首先应该确定其中的事实情况属于哪一类民事关系，才能正确适用某一条冲突规范，否则将使得法律的适用变得无所适从。 （三）我国在立法中没有对反致问题作明确的规定 《民通意见》第178条第2款规定：人民法院在审理涉外民事关系案件时，应当按照《民法通则》第八章的规定来确定应适用的实体法。这一规定隐含着不 采用反致制度，因为该规定明确确定，我国法院在处理涉外民事案件时，只应按照《民法通则》第八章中的冲突规范确定应适用的外国实体法，而不包括外国的冲突规范。既然依冲突规范直接确定应适用的外国实体法，就没有反致产生的可能了。但对这一规定是否意味着排除反致制度，尚有争议。 （四）我国目前尚无有关法律规避问题的立法 《民通意见》第194条规定：当事人规避我国强制性或者禁止性法律规定的行为，不发生适用外国法律的效力。从这一规定可以看出，我国在司法实践中主张，法律规避是指规避我国强制性或禁止性的法律，而非任何法律；而且，当事人规避我国强制性或禁止性的法律无效，不发生适用外国法的效力。至于对规避外国法律的行为如何处理问题，尚无明确的规定。 三、我国立法对意思自治原则的适用没有具体规定 当事人意思自治是指合同当事人可以通过协商一致的意思表示自由选择支配合同的准据法的一项法律选择原则。《民法通则》第145条第1款规定：涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。《合同法》第126条第1款、《海商法》第269条、《民用航空法》第188条都作了类似的规定。但我国立法对意思自治的原则的具体适用，如当事人选择法律的时间、方式、范围等，没有具体规定。 四、关于涉外、婚姻、监护和绝产继承方面 （一）我国对涉外的法律适用没有作出规定。 是指人在权限内，以被人的名义实施民事法律行为，而由被人对人的行为直接承担民事责任的一种制度。由于常涉及本人、人和第三人之间的三边关系，国际私法一般区分的内部关系和外部关系分别解决其法律适用问题。我国《民法通则》第四章专门规定了制度，但对涉外的法律适用没有作出规定。 （二）我国法律关于外国人或中国公民之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律无明确规定。 《民法通则》第147条规定，中华人民共和国公民和外国人结婚适用婚姻缔结地法。这条规定既适用于实质要件，也适用于形式要件。关于外国人之间在我国境外结婚的要件应适用何种法律，《民法通则》无明确规定，但根据其第147条的规定，既然中国人和外国人在境外结婚适用婚姻缔结地法，可以推定外国人之间在境外结婚也适用婚姻缔结地法。对双方都是中国公民在国外结婚应适用的法律，《民法通则》也无明文规定，暂时可以参照的是民政部1983年《关于驻外使领馆处理华侨婚姻问题的若干规定》这部行政规章，即严格按照我国婚姻法的基本精神，并照顾到他们居所在国外的实际情况，加以妥善处理。 （三）我国的立法对涉外监护的法律适用没有作出明确规定。 《民通意见》第190条对此所作的规定是：监护的设立、变更和终止，适用被监护人的本国法律。但是，被监护人在我国境内有住所的，适用我国法律。 （四）我国《继承法》和《民法通则》对解决无人继承财产归属问题的冲突规则没有明确规定。 《民通意见》第191条的解释是：在我国境内死亡的外国人，遗留在我国的财产，如果无人继承又无人受遗赠的，依照我国法律处理，两国缔结或者参加的国际条约另有规定的除外。这就是说，外国人在中国境内的绝产依中国法即遗产所在地法处理。 五、关于涉外仲裁及外国人的民事诉讼地位方面 （一）我国对何谓“涉外仲裁”并无明确的规定和解释 根据《民通意见》第178条第1款以及1992年《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（简称《民诉意见》）第304条的规定，最高人民法院所理解的“涉外”为传统国际私法所讲的“涉外”，即法律关系的三要素中至少有一个要素与外国联系。据此可以推定，在我国，凡仲裁协议的一方或双方当事人为外国人、无国籍人或外国企业或实体，或者仲裁协议订立时双方当事人的住所地或营业地为于不同的国家，或者即使位于相同的国家，但仲裁地位于该国之外，或者仲裁协议中涉及的商事法律关系的设立、变更或终止的法律事实发生在国外，或者争议标的位于国外等，都应视为涉外仲裁。但在我国仲裁界，有人主张借鉴《联合国国际贸易法委员会国际商事仲裁示范法》中对“国际”的定义，扩大“涉外”的内涵。此外，在仲裁实践中，中国仲裁机构对涉及中国香港、澳门和台湾地区的仲裁案件，比照涉外案件处理。 （二）对仲裁协议的法律适用问题我国仲裁法未作明 文规定 决定一项国际性仲裁协议的效力，法律适用至关重要。对于这一问题，国际上通常都是按照普通合同的法律适用原则来决定仲裁协议的法律适用。我国仲裁法对这个问题未作明文规定。实务中涉外仲裁协议的当事人可以选择适用于仲裁协议的法律，如当事人未作此项选择，适用仲裁地的法律。但是，如果当事人既没有选择适用于仲裁协议的法律，仲裁地也尚未确定，如何处理，还有待进一步明确。在这种情况下，有些法院按照最密切联系原则来决定仲裁协议的法律适用。 （三）对仲裁协议效力的裁定法院的级别管辖仲裁法无规定 当事人请求人民法院裁定仲裁协议的效力，应由哪一级法院管辖，仲裁法没有明文规定。2000年7月20日，最高人民法院在《关于当事人对仲裁协议的效力提出异议由哪一级人民法院管辖问题的批复》中确定，当事人协议选择国内仲裁机构仲裁后，一方对仲裁协议的效力有异议请求人民法院作出裁定的，由该仲裁委员会所在地的中级人民法院管辖。当事人对仲裁委员会没有约定或约定不明的，由被告所在地的中级人民法院管辖。 （四）我国法律对外国人在我国的诉权无明文规定 当今世界各国和相关的国际公约都保证外国人可自由地向内国法院起诉的权利，而且即便没有国际条约的规定，根据国际习惯，也应该给予外国人在内国法院起诉的权利。我国对此无明文规定，一般认为，当事人的民事诉讼权利能力应依法院地法，即当事人是否有民事诉讼权利能力的问题应由法院地所在国的法律决定。至于当事人是否具有民事诉讼行为能力的问题，则应由当事人的属人法决定，但即使根据其属人法无民事诉讼行为能力，如果依法院地所在国法律却有民事诉讼行为能力时，应当认定为有民事诉讼行为能力，即此时应依法院地法。 六、关于区际司法协助方面 （一）中国内地并无专门的立法解决其港澳台之间的送达问题 目前所遇到的问题，主要参照我国民事诉讼法有关域外送达的规定以及最高人民法院的司法解释来加以解决。1999年3月29日，最高人民法院根据与香港特别行政区协商达成的一致意见，以司法解释的形式了《最高人民法院关于内地与香港特别行政区法院相互委托送达民商事司法文书的安排》，并于次日开始实施。2001年8月7日，最高人民法院了《关于内地与澳门特别行政区法院就民商事案件相互委托送达司法文书和调查取证的安排》，并于当年9月15日开始生效。应当承认，这两部司法解释是我国区际司法协助领域取得的重大进展。 （二）内地并无专门立法解决其与港澳台之间的取证问题 同送达问题类似，内地并无专门的立法解决其与港澳台之间的取怔问题。目前所遇到的问题主要是参照我国民事诉讼法的有关规定、1970年海牙《关于从国外获取民事或商事证据的公约》以及最高人民法院的司法解释来加以解决。上述两部《安排》是中国区际取证方面最主要的依据，同时由于内地、香港、澳门均适用上述1970年海牙公约的规定，因此，该公约也是中国区际调查取证方面的重要参照依据。 （三）内地与港澳台地区相互执行法院判决亦无相关立法 迄今为止，内地与港澳台地区相互执行法院判决的问题，尚未获得重大进展。除了内地与台湾地区在这方面有1998年5月26日开始实施的由最高人民法院单方的《关于人民法院认可台湾地区有关法院民事判决的规定》司法解释外，内地与港澳地区还没有针对性的规定，相关实践仍停滞不前。不过值得一提的是这部司法解释也同时适用于申请认可台湾地区的有关法院民事裁定和台湾地区仲裁机构作出的仲裁裁决， 所有的中国区际法律问题中，各法域相互执行外法域仲裁裁决的问题，为目前得到较好解决的问题。在此领域，各法域不仅有自己单方制定的法律，并且内地与香港特别行政区经过协商，于1996年6月达成《内地与香港特别行政区相互执行仲裁裁决的安排》，最高人民法院以司法解释的形式予以公布，自2000年2月1日起施行。香港特别行政区也已将有关内容并人其2000年修订的《仲裁条例》。内地与澳门特别行政区相互执行仲裁裁决，各自依照自己的法律，内地方面主要是民事诉讼法的有关规定。 毋庸置疑，一国国际私法的制定与其政治体制有密切关系，但是，无论何种类型的国家只要参加国际组织便是国际组织的成员，必须受该组织的规约制约。即使其非任何国际组织的成员，只要该国发生国际贸易，便也是国际市场的组成部分，当然要遵守一般的国际公约，以便使他国商事主体按国际 惯例或商业习惯应受保护的权益同样也得到有效的保护。 2001年12月11日，我国正式成为世界贸易组织的第143个成员。世界贸易组织是以规则为依据、由全体成员管理的组织。各成员无论加入先后、势力强弱，在该组织中和规则面前一律平等。中国作为加入成员也不例外。虽然我国是以发展中国家的地位为前提加入世贸组织的，但加入后将享受到各成员方的多边的、无条件的最惠国待遇，并可通过该组织的争端解决机构解决国际贸易纠纷。作为一个贸易大国，加入世贸后我国所承担的义务必然重于其它发展中国家，并且我国还要履行在加入议定书中所作承诺的独特义务。随着国际经济贸易的迅猛发展，国际民商事争议必然增加，以直接和间接规范相结合的方式来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并解决国际民商事法律冲突为己任的国际私法，其完善程度必然关系到争议主体之间纠纷解决的效果，也间接影响到贸易发展的质量，进而甚至影响到一国所承担的国际义务。

国际私法论文篇4

关键字：判例国际私法

判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。

但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。

一、建立我国国际私法判例制度的理论基础

由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。

（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点

正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2

在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。

（二）判例是国际私法规范的重要补充

因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。

我国现行的国际私法立法散见于单行法规和《民法通则》的第八章，从整体上讲，立法分散且过分简单，已经越来越不能适应我国对外民商事交往蓬勃发展的需要了。一方面既没有如瑞士般概念明确、条理清晰、结构严谨的国际私法成文法体系，另一方面又不像英美等普通法国家及法、德、日等大陆法系国家那样，用判例来弥补立法的不完全性和法律漏洞（Gapsinlaw），这在一定程度上促成了我国国际私法立法上司法解释大量充斥、司法实践主要依靠司法解释的局面。可以说，司法解释在我国现行的国际私法立法中占有独特的地位，这些司法解释，无论在数量上还是内容上都已经远远超过了相关立法，其所涉领域，既包括实体法的方方面面，也包括涉外民事诉讼程序；其所含内容，既包括了国际私法的基本原则和制度，如调整范围、反致、公共秩序保留等，也包括了国际私法分则的内容，如涉外合同、侵权、婚姻、继承等；究其性质，既有对现行法律法规所作的补充性修改和说明性解释，也有“立法性”解释。司法解释行为本无可厚非，但是，至少在国际私法这门学科，目前这种由它独当一面的状况，却带来了一些问题：

1、前述“立法性”解释实际上已具有“创造”法律的功能，而且在国际私法上为数不少。如《民法通则》中只有9条关于涉外民事关系的法律适用，而《最高人民法院关于适用〈民法通则〉若干问题的解答》中共有12条“解释”属于这种性质3。这些“解释”非是一般意义上的司法解释，它们行使了创设法律的功能，甚至创设了一些本该是由立法规定的基本规范。虽然其他法律部门也存在类似情形，但这一现象在国际私法领域却异常明显、异常突出，这种“立法性”解释违反了立法与司法相分离的制约原则，其合法性也应受到质疑。

2、相关司法解释的适用存在一些问题。除开其中不适应社会发展的需要，或相互矛盾、难于操作者不谈，一些司法解释的适用时效性也没有引起立法者的注意。新《合同法》已经生效，根据法律规定，《经济合同法》、《涉外经济合同法》和《技术转让合同法》同时废止，但在司法实践中最高人民法院对《涉外经济合同法》的解释却仍在适用，而且还是对新《合同法》的重要补充，而立法对在这种情况下司法解释是否“自动失效”缺乏明确规定，实在叫人费解。

3、司法解释成为我国国际私法的重要补充，理应具有相应的公开性，但它多以“意见”、“解释”、“批复”、“答复”、“通知”等形式出现，文件格式非常不规范，且多为司法机关办案的内部文件，处于一种“保密”状态，这种“保密性”、“内部性”使司法解释缺乏应有的公开性。这种非公开状况给司法实践造成了很大的不便，加上我国已经加入WTO，应当履行其关于“透明度”原则的义务，首当其冲的会向处理涉外民商事关系的冲突法规范提出要求，所以，解决相关司法解释的这种不公开、不规范问题，已经迫在眉睫。

司法解释在国际私法上的这种独特地位及其带来的前述问题，虽说是由相关立法不完善直接造成的，但是如果我国把判例确立为国际私法的渊源，就可以用判例填补立法的空白和漏洞，从而在相当程度上缓解司法解释所带来的问题。

（三）实行判例制度有助于推进国际私法的统一化进程

虽说国际私法首先是国家的法，是民族的法，各国的国际私法立法一定是各有特色，但它们的调整对象和所要完成的任务毕竟是相同的，国际性仍是国际私法的基本特征，而且这种特征正日益显著起来。20世纪以来，尤其是二战后，国与国之间的联系日益紧密，彼此的依赖程度愈益加深，任何国家都不能也不愿只凭国家的身份专断的去处理涉外民商事关系（包括立法及司法活动），而倾向于从有利于本国对外交往、加强国际合作的角度思考、处理问题，从而为国际私法的统一化运动奠定了思想基础。

一般来说，判例本身并不能直接实现国际私法的统一，但是即便撇开英美法系国家不谈，大陆法系国家法院的司法判决，对于国际统一私法的发展也不无重要意义。1980年的《联合国国际货物销售合同公约》第7条第1款就规定：“在解释本公约时，应考虑到本公约的国际性质和促进其适用的统一......。”这意味着，各国法院在适用本公约时，应该顾及其他国家法院适用该公约的情况，以便能满足公约所规定的对公约解释的这一要求。4这也就是说，大陆法系国家法院适用统一国际私法所做出的判决，对于统一国际私法的正确适用及其发展具有重要意义，许多国家的法院在实践中都考虑了外国法院适用统一国际私法的判决，如荷兰、保加利亚等，其中以波兰最高法院在1975年所作的一项解释《华沙国际航空运输公约》的“瓜达拉加拉议定书”的判决最为典型。5

在我国现阶段，除《最高人民法院公报》上刊载的典型案例、教学参考案例及法律职业人员参考案例外，案例一般散见于各法院的判决书中，公开程度非常低，除了当事人、律师及法院内部人员外，一般不予公开。但是，一旦我国确立了判例在国际私法中的法源地位，则必将以公开、规范的形式司法判例，这就有助于其他国家了解我国的相关司法实践，从而有助于推动国际私法的统一化进程。

（四）实行判例制度有助于加深对外国司法判例的理解，从而正确有利的适用外国法

通过冲突法选择准据法予以适用，是国际私法的一个重要特征。就我国来说，如果冲突规范指引的准据法是外国法，而该外国法又以判例为主要法律渊源，则必然要求我国承认其判例的渊源作用并直接援引有关判例作为审理案件的依据，而正确深入的理解外国判例是合理适用外国法的前提，尤其是1997年香港回归后，要解决区际法律冲突问题，更不得不考虑香港法律承认判例的问题。

现在我国法院的判决，多是陈述案情、采纳证据材料、说明违反何种法律的何条规范，如此种种，均是对法律明定要件的重复，即便是最高人民法院公布的案例，也多是对疑难案件的批复，缺乏创设性，与英美法系国家的判例根本有云泥之别，而判例之所以成为一种法律渊源，就是因为判例阐明了某些在成文法中隐含的甚至缺乏的法律规则或者原则。一旦我国建立国际私法判例制度，将会加强对外国判例制度的系统研习，并将会推动相关司法文书改革，在判决书中重点强调法律的知识、解释和推理，阐明法律理由，这都有助于加深对外国司法判例的理解，从而做到知己知彼，不但能在涉外民事交往中正确有力的维护我国的利益，还能妥善的解决我国的区际法律冲突问题。

二、建立我国国际私法判例制度的现实基础

（一）法、德、日等国的成功经验可以为我国借鉴

判例在现代大陆法系国家的国际私法中，已经占有不可忽视的重要地位。法国国际私法学家巴迪福就认为，法国的国际私法（冲突法）是以法国民法典第3条为基础，并采用法院判例而建立起来的。德国、日本的现代国际私法也重视判例的作用。6日本著名国际私法学家池原季雄主编的《涉外判例百选》，精选了一百多个日本处理各种涉外民事关系的判例，对每一个判决及其法律依据作了仔细的分析，自1967年在《陪审员》杂志增刊发表以来，很受日本国际私法学界和审判机构的重视，将它作为处理涉外民事法律问题的重要参考依据。7他还认为，判例类属“其他法源”，对那些《日本法例》没有明确规定或规定过于简单、不便适用的问题，起到了重要的补充作用。另外，荷兰也很重视对判例的汇编和研究，法院在处理具体的涉外民事案件时，如果没有成文的冲突法规定，可以援引最高法院的判例作为判决依据。事实上，在20世纪60年代以前，由于荷兰缺乏正式的“遵循前例”规范，司法实践的状况是比较混乱的。为了改变这种混乱状况，在20世纪70年代初期，在荷兰司法工作者协会中成立了一个“国际私法工作小组”，负责为法官们判案提供咨询，并努力制定出标准判例，有关国际离婚判决的一系列规范就是这样被设计出来的，而且还促成了1981年荷兰《国际离婚法》的起草与颁布。8

19世纪以后，大陆法系国家不再讳言判例的优点，并在司法实践中积极推崇判例的作用，而英美法系国家则日益重视制定法和法典编纂，这充分表明了两大法系正日益渗透、取长补短，而关注、引进WTO主要成员欧盟和美国等发达国家的判例法制度，对于踏入WTO门槛的中国，更是意义非凡。现今法国、德国、日本、荷兰等国建立起国际私法判例制度的成功实践，不但表明了我国建立国际私法判例制度的可行性，而且还为我国提供了宝贵的经验。

（二）《最高人民法院公报》上刊载的相关案例发挥着类似判例的作用

最高人民法院于1985年创办了《最高人民法院公报》，不但批复、解释，还公布案例。迄今为止，该公报已刊登各类典型案例数百个，涉及刑事、民事、经济、行政、海事等各个方面，其中不乏国际私法方面的案例。又根据最高人民法院有关文件的精神，这些案例仅仅只是案例，只能起到一个指导、借鉴的作用，而不具备法律效力。

不过，这些由最高人民法院审判委员会精选出来的案例，一般都附有详细的案情介绍、判决理由及结果，蕴含了丰富的法律意义，不少案例还解释、补充了成文法规则，创设了法律规则，在一定意义上具有“判例”的特征。而且这些案例都经由最高人民法院审判委员会讨论通过，体现了我国的最高审判水平，比诸判例法国家的判例毫不逊色，同时也表明了最高人民法院对其审判结果的认可态度，所以地方各级人民法院在审理相同或类似案件的同时，往往会遵循这些案例所体现的原则和规则，做出判决。实践表明，各级法院在审理涉外民商事案件时，也多主动遵循了所公布的相关案例。可以得出结论，我国最高人民法院有意用案例来指导各级法院的审判工作，而在实践中也确实收到了比较理想的效果，这些案例多少具备了一些“判例”的特征，发挥了类似“判例”的作用，从一定程度上证明了我国并非缺乏判例生长的土壤。

（三）建立我国的国际私法判例制度，还是我国现阶段法官素质有待提高这一状况的必然要求。

现阶段，我国法官的素质结构比较复杂，尚未实现司法审判人员的专业化。不但拥有本科、硕士学历的审判人员较少，而且这些较高学历层次的人员分布很不协调，目前我国最高人民法院的法官具有比较高的学历层次，而大部分基层法院的法官有相当部分还没有受过系统的法学教育，难以胜任高难度的审判工作，审判质量也难以保证。因此，提高法官素质成为迫在眉睫的问题。

不能否认判例制度对法官的素质有更高的要求，因为它要求法官不仅要有熟练的业务技巧和深厚的理论修养，而且还能善于运用法律意识来裁判案件，并能根据社会发展的要求和对社会发展的预测来创新判例，但是我们也应该认识到，司法判例，至少是国际私法判例的理解和运用，对于提升广大法官的素质、提高审判质量不无意义。原因在于：根据《中华人民共和国民事诉讼法》及其《意见》的规定，除了争议标的额大，或者案情复杂，或者居住在国外的当事人人数众多的涉外案件由中级法院审理外，一般的涉外民事案件均由基层法院审理。而涉外民事案件的审理，不但涉及到涉外因素的认定、准据法的选择，还涉及到适用外国法的一系列制度，案情往往也比一般国内同类案件复杂，对法官的素质要求相应的也更高。如果我国把创制国际私法判例的权力交由最高人民法院，由相对高素质的法官做出相关的司法判例，则这些判例体现了他们对条文的理解、细化，便于审判人员把握适用；另一方面，国际私法规范相对抽象，而相关的判例却是有效联系这些规范和案件事实的桥梁和纽带，其判决书中翔实的法律推理具有天然的指导和教育功能，使人不但知其然，更知其所以然；此外，按照最高人民法院的判例审理相同或类似的案件，能够有效的提高审判效率、节约审判资源，而且能相对正确、合理的处理涉外民商事案件，从而更好的维护本国的利益、提升我国司法机关在国际上的形象和影响力。

三、关于建立我国国际私法判例制度的几点建议

（一）判例在国际私法中的地位

笔者认为，建立国际私法判例制度是应该的，但应该顾及我国的国情。我国秉承大陆法系的传统，以成文法为主要法源，我国历史上的所谓“判例制度”也与英美法系的判例相去甚远，而且我国缺乏较高素质的司法职业人员（包括法官和律师），所以在我国全面引进英美的判例制度是不现实的，可能招致如英美法系法典化运动般的失败结局，但是大陆法系早已开始引进判例制度的实践，我们大可借鉴他们的成功经验，纵观法、德、日等国的实践后，可以得到如下启示：在国际私法上，我国应当仍以制定法为主，而以判例为辅，判例仅在法无明文规定、或成文的冲突规范太简略不便适用、抑或适用成文法可能导致个案不公正的情况下使用。我国可以明文规定，判例是国际私法的重要渊源，如有上述情形出现，法院可以援引判例作为审理依据。

（二）制定判例的主体

有关主体的确定，是一个非常重要的问题，因为尽管我国《最高人民法院公报》了不少案例，且其中一些案例创设了法律规则，在实践中发挥着类似判例的作用，但即便就是这些案例，也与判例有很大区别。在判例而言，至关重要的一点是能从判决书中提炼出解释、补充或创设法律规则的意旨，如1889年纽约州法院关于里格斯诉帕尔默的判例中9，为了早日获得遗产而杀死自己祖父的继承人，被法院判决不得继承遗产，法官所阐述的法律规则是一个人不能从自己的错误行为中获得利益10，揭示出这个法律规则后，以后援引该判例的案件就不限于遗产继承案，而可以适用于多方面的案件。目前在我国此项工作尚未展开，一旦要建立国际私法判例制度，必然要求由专门的机构来完成此项工作。依笔者愚见，应该经最高权力机关授权，由最高人民法院设专门机构制定国际私法判例制度，理由有以下两点：

1、如前所述，涉外民商事案件往往错综复杂，而且涉及外国法适用的一系列制度及程序，对法官的素质要求比国内案件更高，最高人民法院汇集了众多优秀审判人员，不但能相对正确合理的处理案件，而且更能胜任相关判例所要求的法律推理、解释。

2、再看其他大陆法系国家的实践，法国设破毁院（下设五个民事部和一个刑事部），由调查法官提供案例，各部认定案例，破毁院公布案例，日本在最高法院专设判例委员会11，而荷兰则是由“国际私法工作小组”创制国际私法标准判例，不难发现，它们都专设机构专司制定判例的职能。我国是大陆法系国家，建立判例只能采取循序渐进、逐步推行的做法，绝不能一蹴而就，那种各级法院均拥有“创例权”的做法是不现实不可取的。因此，借鉴这些国家的机构设置，结合我国实际，可以考虑由最高人民法院设立专门的国际私法判例委员会，专司制定国际私法判例的职责。

（三）制定判例的程序

地方各级人民法院虽然不能拥有“创例权”，但也是判例制定中的关键一环。一方面，他们对于判决已经发生法律效力的案件，可以附注本院意见，定期、逐级将裁判文书报送上级法院审查、筛选，最后由最高人民法院国际私法判例委员会从中遴选出有典型意义的案例，讨论通过；另一方面，他们向最高人民法院请示批复的案件，如果国际私法判例委员会认为有必要也可以加以讨论。在讨论中，必要时可以征求有关专家、学者及立法机关、司法机关人员的意见，制定出判例。判例一经制定，即具有法律约束力，如若出现错误或者因社会发展变得过时，则需要及时予以撤销或变更，撤销是经过一定程序而宣布无效，而变更则是用新判例取代旧判例，在我国，这种撤销权和变更权都理应交由国际私法判例委员会行使。

另一方面，应该大力提倡由学者对国际私法判例进行民间汇编。日本的权威学者编纂了《判例六法》的《判例法律汇编》，以供法官和司法者使用并适时修订补充的经验，可为我国借鉴。我国国际私法学会多年以来笔耕不辍，积极修订并完善了国际私法示范法，目前第六稿也已问世，取得了可喜的成就，这充分展示了我国国际私法学者的学术实力与学术热情。今后，我国学者大可尝试编纂国际私法判例，从而既为法官审理案件提供借鉴，又可以为判例委员会制定判例时提供参考。

此外，该判例委员会除了关注国内的典型案例，还应该收集、借鉴海外典型案例，吸收其精髓，为我国相同或类似判例的制定提供宝贵的经验。

（四）判例的形式

判例应该以规范、统一的方式予以公开，可以以《最高人民法院公报》作为判例的基本载体，面向国内外发行，其他诸如《人民法院报》等可以转载，刊载判例时注明“由国际私法判例委员会讨论通过”即可。另外，每年应由最高院将判例汇编成书，并在国内外公开发行。

在我国，尽管从20世纪80年代起就积极展开对判例制度的研究，但是判例制度毕竟是新鲜事物，需要大胆的尝试，也需要循序渐进。判例在国际私法上具有独特的重要地位，而且我国已经初步具备了建立国际私法判例制度的基础，我们应该积极借鉴法、德、日等国的成功经验，发动多方力量一起努力，争取早日建立国际私法判例制度。

参考文献：

1李双元.国际私法（冲突法篇）[M].武汉：武汉大学出版社，1987，6：39.

2韩德培.国际私法新论[M].武汉：武汉大学出版社，1997，9：36.

3参见林燕平.对我国国际私法司法解释现象的法理分析[J].法学.2000，5：27.

4李双元.中国与国际私法统一化进程（修订版）[M].武汉：武汉大学出版社，1998，1：389.

5参见4,390.

6余先予.冲突法[M].上海：上海财经大学出版社，2000，1：19.

7同上.

8参见袁泉.荷兰国际私法研究[M].北京：法律出版社，2000，8：11-12.

9参见沈宗灵.现代西方法理学[M].北京：北京大学出版社，2000，11：129.

国际私法论文篇5

法律规避（ evasion of law），又称法律欺诈（fraud a la loi）是指涉外民事法律关系的当事人为了实现利己的目的，故意制造某种连结点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种逃法或脱法的行为。自1878年法国法院审理的鲍富莱蒙案以来，法律规避便成为国际私法的一个基本问题，引起了国际私法学者的广泛注意和较为深入的研究。 随着现代国际民商事的交往日益增多，法律规避现象时有发生，不仅存在于亲属法、婚姻法，契约法领域，而且几乎渗透到国际私法的各个领域，诸如公司法、运输法、保险法等。 导致法律规避现象如此普遍存在的原因，主要可以概括为以下两个方面：其一是行为人主观方面，即行为人的趋利避害的价值取向，是法律规避行为得以产生的主观因素；其二是客观方面的法律制度方面的原因。首先，各国民事法律时常对同一法律事实或法律行为作出不同的甚至截然相反的规定。这是法律规避产生的先决条件。其次，冲突规范在解决法律抵触时，通常机械地规定某类法律关系适用某类准据法。这就为当事人有计划地利用某国的国际私法规则，制造连结点的事实状况，规避对其不利的法律提供了客观可能性。再次，一些国家的立法及司法实践常常对法律规避行为持宽容的态度，不加禁止或限制，不仅它们的立法根本没有作出规定，而且其司法实践多不对此进行审查。这样相应地纵容了法律规避现象的产生和繁衍。法律规避现象的增多，既影响了有关国家法律的威严，也不利于保护国际民商事交易安全和善意相对人的利益。因此，在我国不断扩大开放的今天，面对日益增多的国际民商事关系，研究法律规避问题尤显必要。 一、构成与对象 基于对鲍富莱蒙案的研究，关于法律规避的构成要件，在理论界存在着 “三要素说”、“四要素说”和“五要素说”等其他不同的争议。其中“三要素说”认为构成法律规避应具备：（1）当事人必须有规避法律的意图；（2）被规避的法律必须是依冲突规范本应适用的法；（3）法律规避是通过故意制造一个连结点的手段实现的。① 而“四要素说”认为 （1）从主观上讲，当事人规避某种法律必须出于故意；（2）从规避的对象上讲，当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性的规定；（3）从行为方式上讲，当事人规避的法律是通过故意改变或制造某种连结点来实现的；（4）从客观结果上讲，当事人规避法律的目的已经达到。② 主张“六要素说”则认为以下六个要件：（1）法律规避必须有当事人逃避某种法律的行为；（2）当事人主观上有逃避某种法律规定的动机；（3）被规避的法律必须是依法院地国冲突规范本应适用的实体法，并且必须是这个法律中的强制性规则；（4）法律规避必须通过改变构成冲突规范连结点的具体事实来实现的；（5）法律规避必须是既遂的；（6）受诉国必须是其法律被规避的国家。 ③ 从上述主张中，不难发现学者们对法律规避必须具备的主观要件的立场是一致的，即法律规避的当事人必须有规避法律的意图。这一构成要件被法国学者视为 “法律规避的特有因素”，是判断某一行为是否构成法律规避的首要标志。当事人规避法律的方式通常都是利用冲突规范通过改变连结点来实现的。当事人制造连结因素的方式具体来讲有两种途径：第一种途径是直接制造构成连结因素与具体的事实状况，以逃避对其不利的准据而法适用对其有利的法律。在实践中，法律规避行为大多是通过这一途径实现的。当事人直接制造连结点的方式主要有两个：其一是改变客观事实状况，如改变住所所在地、行为地等；其二是改变法律事实状况，如改变国籍。第二种途径是间接制造连结因素的具体事实状况，即当事人通过直接改变构成法院地冲突规范范围（亦称连结对象）的具体事实状况，经识别过程得以逃脱本应适用的冲突规范，而使指定对其有利的法律的冲突规范得以适用。至于客观结果，笔者认为应具有既遂性，因为当事人的行为只有在客观上已经形成了法律规避的事实，其所希望的某个实体法才能得以适用，对其不利的准据法才能得以排除，其目的才能得以实现。因此，“四要素说”是比较科学合理的。 但在现实生活中，连结点的改变有时是正常的。那么如何判断其是否为法律规避行为，就引出一个比较复杂的问题，这就是法律规避的认定问题。之所以说其复杂是因为它涉及到 “对当事人的内心意识的侵入”，而法律只涉及其外部行为，关于意图是不能得到可靠的结论的。这就会使法官作出不可接受的专断结论。为了解决这一问题，有学者认为以下五种情形不能视为法律规避：（1）当事人改变了国籍，但 他在新的国籍所属国连续居住，且该国籍正是当事人长期期望取得的；（2）某当事人错误地规避了不存在的某项实体规范的适用，这种行为可以不视为法律规避；（3）当事人改变连结点时，错误地选择了一个连结点；（4）当事人拟改变或创设一个新的连结点，但事实上他未成功；（5）如果某法人在特定国家有一个“有效的住所”，不论其选择此住所的用意如何，不能将此项选择视为法律规避。④ 虽然这几种情形并不全面，但在司法实践中易于付诸实施，可以帮助法官更好的把握法律规避的主客观构成要件，正确判断当事人的行为是否构成法律规避，在立法上是值得借鉴的。 法律规避行为的对象是否包括外国的强行法以及是否仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。对于这个问题的不同理解，决定着国内立法与司法实践，对法律规避的效力的范围及国际法律协助与合作关系的发展。只有谨慎地处理好这个问题，才能促进国际民商事活动的顺利进行。但是，各国对这一问题的看法和处理却长期存在着严重的分歧。 有些国家主张规避法律仅指规避本国（亦即法院地国）强行法。例如，《南斯拉夫法律冲突法》第 5条规定“如适用本法或其他联邦法可以适用的外国法是为了规避南斯拉夫法的适用，则该外国法不得适用。”其理由是：基于“平等者之间无管辖权”（Par inpauem nonhabet jurisdiction）的原则，内国对外国法的内容和性质无权评断，对是否规避外国强行法更无权作出认定。有些国家主张规避法律既包括规避本国强行法，也包括外国强行法。因为规避毕竟是规避，是一种不道德的行为。规避外国法的同时，也可能规避了内国的冲突规范，因为依内国冲突规范，该外国法可能是本应适用的法律。⑤ 例如，《阿根廷民法典》第1207条和1208条规定：“在国外缔结的以规避阿根廷的法律为目的的契约无效，虽然该契约依缔结地法是有效的。”“在阿根廷缔结的以规避外国法为目的的契约是无效的。”此外，各国学者对法律规避对象问题还有另一种争议，即其对象究竟是仅指实体法还是既包括实体法也包括冲突法。有的学者认为，法律规避行为只是规避实体法，因为只有直接调整当事人权利与义务关系的实体法才对当事人有实际意义，而规避冲突法并不会带来任何利益。法国学者巴迪福曾把规避实体法看作是“对冲突规则有意利用”的结果。这表明他赞同法律规避行为仅指规避实体法，甚至根本不承认规避冲突法之存在。 另外不少学者认为，法律 规避行为既包括规避实体法 也包括规避冲突法。因为通过法律规避行为规避本应适用的实体法，实际上也就是规避指定本应使用的实体法的冲突规范的适用 .⑥ 在立法上也有国家持这种主张，如匈牙利国际私法。 二、性质与效力 在国际私法中法律规避究竟是一个独立的问题，还是公共秩序保留问题的一部分，在理论界存在着两种不同的观点，莫衷一是。以梅尔希奥（ Melchior）、巴丹、马卡洛夫（Makarov）、贝特拉姆（Bertran）为代表的部分学者认为法律规避是公共秩序保留制度的一部分。他们主张法律规避的目的是使原来应该适用的法律未得到适用，应当从公共秩序方面寻找原因和根据。它与公共秩序保留一样，也是为了维护内国法的权威和强制性，所以法律规避可以视为公共秩序保留问题的一个附带条件。并且有学者曾明确指出，法律规避是公共秩序的特殊情形，其特殊性在于外国法的适用可能导致的“社会混乱”是当事人通过欺诈行为引起的。⑦ 以巴迪福、克格尔、拉沛为代表的部分学者认为，法律规避是一个独立的问题，不应与公共秩序保留混为一谈。因为公共秩序保留不适用外国法是着眼于外国法的内容，而法律规避不适用外国法却是着眼于当事人的行为。 我国学者绝大多数赞成后一种主张。认为法律规避是一个独立的问题，而不附属于公共秩序问题。两者之间有着明显的区别：（ 1）法律规避和公共秩序保留产生的原因不同。法律规避是由于当事人改变或制造连结点的故意行为引起的，而公共秩序保留是基于冲突法本身规定或外国法内容不同所致，与当事人毫无关系。（2）两者的性质不同。进行法律规避是一种个人行为，且这种行为一般来说具有违法性。而公共秩序保留则是一种国家机关的行为，只要法院不滥用都是正当的合法的。（3）两者的法律后果不同。因当事人规避法律行为使适用的外国法的效力遭到否定，不仅其所企图适用某一种外国法的目的不能达到，还可能要对其法律规避的行为负法律责任。而公共秩序保留虽然也排除外国法的适用，当事人却不承担任何法律责任。基于上述理由，笔者认为，法律规避是一个独立 的问题，而不应附属于公共秩序问题。 关于法律规避的效力，从历史上看，早先的学说普遍认为国际私法上的法律规避并不是一种无效行为。如德国的韦希特尔（ W？echter）、法国的魏斯（Weiss）认为，既然双边冲突规则承认可以适用外国法，也就可以适用外国法。那么，内国人为使依内国实体法不能成立的法律行为或法律关系得以成立，前往某一允许为此种法律行为或设立此种关系的国家，设立一个连结点，使它得以成立。这并未逾越冲突规范所容许的范围，因而不能将其视为违法行为。一些英美法系的学者也认为，既然冲突规范给予当事人选择法律的可能，则当事人为了达到自己的某种目的而选择某一国家的法律时，即不应归咎于当事人。如果要防止冲突规范被人利用，就应该由立法者在冲突规范中有所规定。基于以上理由，在英美法系国家，法院一般不承认法律规避。不过事实上，英美国家法院如果不让本国法为当事人所规避，它就可以通过对冲突规范作某种解释等其他方法排除外国法的适用，从而达到同一目的。而欧洲大陆法系国家的学者大多数认为，法律规避是一种欺诈行为。根据古罗马格言“欺诈使一切归于无效”（fraus omnia corrumpit），在发生法律规避的情况下，就应排除当事人希望适用的法律，而适用本应适用的法律。例如1979年美洲国家《关于国际私法一般规则的公约》第6条规定：“成员国的法律，不得在另一成员国的法律基本原则被欺诈规避时，作为外国法而适用。”这些规定表明了被规避的法律不论是内国法还是外国法一律无效。鉴于规避绝对无效说不利于国际民商事交往的正常发展，而承认法律规避的效力，会造成法律关系的不稳定，影响社会安定。于是有学者提出规避内国法无效，规避外国法有效的主张。而且在司法实践也有体现，例如1922年法国法院审理的佛莱（Ferrai）案就是采取这种观点 . 事实上，在现实生活中法律规避行为经常发生，是一个普遍的法律现象。值得注意的是，法院审理这类案件时，认定当事人规避外国法无效的审判实践却极少，只要当事人不规避法院地法，法院就不对规避外国法的行为进行裁判，并且，对规避外国法所订立的契约大多予以认可。笔者认为，形成这种状况的原因有：（ 1）当事人规避外国法，对行为地国或法院地国一般不具有社会危害性，相反，却有可能扩大法院地法的适用，这与立法者意愿一致的；（2）对规避外国法行为的认定极为困难，不仅直接增加法院工作量，而且时常无法判断当事人规避法律行为是否存在主观故意，此外还往往牵连到举证责任、外国法查明等一系列问题，法院难以也不愿承担如此重任。（3）一些国家的立法对法律规避根本不加限制，例如一些英美法系国家就是如此。由于被规避的外国法本身都不承认法律规避行为具有违法性，其他国家就更无义务对此加以限制或禁止。 三、立法与实践 我国目前尚无有关法律规避的立法规定，但最高人民法院 1988年《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第194条规定：“当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力。”从此条可以看出，当事人规避我国强行性或禁止性的法律一律无效，规避外国法则无明确规定。为了填补这项立法空白，完善我国法制我国国际私法学者对规避外国法的处理主要有以下几种主张： 第一种是规避外国法无效说，该说主张只要当事人规避的法律是本应适用的强行性或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论是内国法还是外国法，只要其符合法律规避的构成要件都构成法律规避，并认定这种行为无效。这种学说存在着以下难以克服的困难，首先，它要求法官对几乎每一个涉外民商事案件进行审查，以确定其是否存在规避外国法的行为。然而，法官难以完成如此繁重的审查重任，除非案件非常明确地显示了有规避法律的可能。但是通常当事人是否规避外国法并非如此明晰可辨，这就相应地需要作大量细致的审查。这不仅会加大法官的工作量和工作的复杂性，而且由于法官受其自身素质、对外国法了解程度等主观因素的限制，以及国际关系的不断变化的客观因素的干扰，使得这种审查的公正性和准确性令人置疑；其次，法律规避无效说不利于保护国际民商事交易安全和善意无过失相对人的利益，对于和法律规避行为人发生涉外民商事关系的相对人来说，他不知道也不可能预先查明对方当事人有无法律规避行为。如果要他承担对方当事人由于法律规避而导致的行为无效的后果，那么是不公平的，而且将导致国际民商事交往缺乏必要的稳定性与安全感，不利于国际民商事交往的正常发展。 第二种是具体问题具体分析说。该说主张若当事人规避了外国法中的合理的、正当的规定，如禁止近亲结婚、性病患者结婚等，则这种行为无效；若当事人规避了外国法中不合理的、非正当的规定，如种族歧视，则这种行为有效。这是我国理论界较为普遍的主张，并一直对我国的司法实践产生着较大的影响。笔者认为此说看似能权衡无效说与有效说的利弊，但于现实中难于付诸实施。首先，不论是依据古老的 “平等者间无管辖权”原则，还是依据现代国际法的国家主权原则，一国无权以本国法去评判外国法。其次，一国也无法对外国法作出恰当的评判。具体问题具体分析要求法官对被规避的外国法进行评判，以辨别其正当、合理与否，这种要求在实践中缺乏可操作性。以法院地为标准不仅悖于国家主权原则，而且由于各国国情不同，会出现对同一法律事实或法律行为有不同或相反的规定，也可能一些国家有明文规定，而另一些国家完全没有作规定。 第三种是规避外国法有效说。此说认为涉外民事案件当事人规避外国法的，若该当事人本国没有和我国签定或共同参加有关的国际条约，则为有效。笔者认为，规避外国法有效不仅在理论上行的通，而且易于付诸实践。规避外国法有效说可以避免法院对当事人是否规避外国法而作出大量审查，从而减轻了法院的工作量和工作的复杂性，也于我国法官目前的自身素质相符，有利于国际民商事交往的正常发展。即使被规避后所适用的外国法确有不合理，法院可以借助公共秩序保留而排除适用。 因此，笔者主张，只要当事人规避的法律是本应适用的强行法或禁止性规定，则不论其是实体法还是冲突法，也不论其是内国法还是外国法，都可以构成法律规避。涉外民商事案件当事人凡属规避我国法律的行为一律无效。而对规避外国法的行为，原则上不作审查，视为有效。但下列情况例外：（ 1）我国与当事人本国签定或者共同参加了有关国际私法条约，或者按照互惠原则人民法院对其是否规避其他缔约国法或有关外国法进行审查；（2）若当事人规避某外国法后而得以适用的法的规定与本国的公共秩序政策相抵触，则可借助公共秩序保留加以排除适用。

国际私法论文篇6

摘要：判例在国际私法中，具有独特的重要地位。在我国，判例不是国际私法的渊源，但随着两大法系的日益融合，法、德、日等国纷纷以判例作为国际私法的补充，故本文认为我国应该建立国际私法判例制度，并对此项建立的理论基础及现实基础进行了简要的分析，最后还提出了若干建议。

关键字：判例国际私法

判例作为主要的法律渊源，在国际私法这一部门法中发挥着重要且特殊的作用。在英美等普通法国家，判例是最主要的法律渊源，自然也是国际私法的渊源。大陆法系国家虽然传统上不承认判例是其法律渊源，但是随着两大法系的相互融合，判例在大陆法系国家的司法实践中日趋重要，法官和律师援引法院的判决以支持自己的主张也并不鲜见。至少在国际私法领域，法国、德国、荷兰、日本等国都很重视判例的作用，在这些国家，当处理具体案件缺乏成文的冲突规范时，法院可以援引最高法院的判例作为判决依据，从而在事实上确立了判例的国际私法法源地位。

但是在我国现行的司法体制下，判例不是法律的渊源，不能作为法院处理案件的法律依据，而只有指导、参考作用，是为“间接渊源”，兼之国际私法的立法又尚欠规范、完善，因此带来了很多问题。为此，已有不少学者呼吁加强对国际私法判例的研究，有学者还提出“在必要时，应该允许法院通过判例来弥补成文法的缺漏”，1笔者对这种大胆的提法深表赞同，依笔者拙见，我国应该建立国际私法判例制度，并且也已经具备了此项建立的基础。

一、建立我国国际私法判例制度的理论基础

由于各部门法的调整对象各各不同，调整手段各具特殊性，故在考虑建立国际私法判例制度的理论基础时，不能不顾及国际私法这一部门法的个性。成文法的局限性、判例制度的优越性、以及判例受到国际社会广泛关注的趋势等本身并不必然成为此项建立的全部理论依据，而更多的，是应当考虑判例对国际私法的特殊功用。

（一）判例是国际私法原则、制度、规范的生长点

正如英国著名法社会学家梅因所说，判例先于习惯，司法先于立法。这一事实表明，司法具有独立于立法的品格，在一定意义上，法是由法的完成者即法官创造出来的：从成案到先例，从先例到规则，再从规则到原则，或许这就是法典形成的过程，它符合从具体到抽象的思维逻辑。司法判例不仅是法的最初表现形式或渊源，而且是法赖以生长的依托点，只有通过它，并通过既相似又有差别的反复出现的同类案件，这种特殊的解决纠纷的原则和方法才能日益成熟并变成一项正式的法的规则。对于国际私法，更是如此。国际私法虽说是国内法，但是它所调整的是涉外民商事法律关系，要解决的是不同国家间的管辖权冲突及法律冲突，正因为如此，没有哪一个部门法像国际私法那样涉及极为广泛而且复杂的生活领域，也没有哪一个部门法像国际私法那样容易受到政治事件和经济活动的影响，因此，为了扩大对外交往，同时最大限度的维护本国的利益，必然需要确定有关管辖权和法律选择的规则，以及适用外国法的各项制度。而相关的规则、制度及规范，只能在各国对外民商事交往过程中逐渐产生、发展并成熟，经过司法实践经验的累积固定下来，最终才上升为法律。像最密切联系原则，就是由美国的两个经典案例——1954年的“奥顿诉奥顿”案（AutenV.Auten）和1963年的“巴贝克诉杰克逊”案（BabcockV.Jackson）发展而来。在一些大陆法系国家，判例对于许多重要制度在本国的确立，也发挥了重要作用，以法国为例，1878年法国最高法院审理“福尔果案”（Forgocase）后，反致制度即在法国得以确立下来，而1878年法国最高法院的“鲍富莱蒙诉比贝斯科案”（BauffremontV.Bibesco）和1922年法国法院的“弗莱案”（Ferraicase），则使法律规避制度得以确立并初步完善。事实上，在这些大陆法系国家，许多成文的国际私法规则就是直接由判例发展而来的。有的法国学者甚至认为，法国国际私法就是以《法国民法典》第3条为基础，并采用法院判例建立起来的。2

在前两个世纪，判例对国际私法的发展做出了不可磨灭的贡献，许多重要的原则、制度、规范都是由判例发展而来，而在今后，它依然会发挥这样的重要作用。现今电子商务的蓬勃发展、网络的大行其道......都为传统国际私法带来了挑战，从管辖权的确定到法律的选择，出现大量的立法空白。而判例正是规则的先行者，只有依靠判例，才能找到合适的做法，像美国就通过一系列的网络纠纷案奠定了新一轮的规则。我国国际私法的立法和理论研究相对落后，可以说与我国不重视判例的地位和作用、未加强相关研究有关。今后，我们不但要借鉴别国的成功立法，更要注重培养本土的判例资源，只有建立起我国国际私法的判例制度，才能真正使其受到足够重视，从而发挥出应有的作用。

（二）判例是国际私法规范的重要补充

因为国际私法的调整范围十分广泛，成文法难免会出现空白或者漏洞，又因为它调整的是涉外民商事法律关系，容易受到各国政治外交和经济生活的影响，故较之一般法律部门，它对立法灵活性的要求更高，所以，对于国际私法而言，无论怎样强调成文法，判例对规范的重要补充及完善作用都不容小觑。比如在法国，《法国民法典》中仅有寥寥数条规范涉及到涉外民事诉讼管辖权和法律选择，于是在很多时候不得不倚仗国际私法判例的作用，法官也可以援引最高法院的判例作为判决的依据。

国际私法论文篇7

网络消费交易表现出前所未有的实践模式。供应商和消费者每天进行的网络消费交易可能位于不同国家，如果消费者收到瑕疵商品或者他后悔该买卖，他需要知道在何国起诉供应商以及何国法律支配其损害或者撤销合同的权利。随着经济的快速发展和社会关系的日益复杂化，消费者的弱势地位更加明显，这就要求国际私法突破抽象人格平等的局限，为弱势消费者提供更有力的保护，从而推动国际私法的价值取向从形式正义转向实质正义。

一、法院选择方法：协议管辖原则和“来源地国家”原则的普遍确立

在网络消费交易中，供应商和消费者很可能属于不同管辖权制度，利益冲突反映在国际范围内。国际私法要建立消费者保护的合理水平，不得不平衡当事人与所涉立法者之间的冲突利益。某一网络消费交易与某一特殊管辖权越近，当事人适用该管辖权的法律预期就越正当有理。因此，网络消费者通常希望在其惯常居所地国家起诉，而供应商则信赖其营业地国家的法院。基于实质正义的价值取向，各国国际私法侧重保护弱势消费者的合法权益，规定在网络消费交易合同中约定一个管辖权条款，或者在网络消费争议发生后缔结一个管辖权协议，约定消费者惯常居所地国家行使管辖权，从而符合消费者的法律预期。

(一)欧盟

2001年海牙《民商事管辖权和外国判决公约》第4条规定了网络消费交易合同的协议选择法院条款，但网络消费交易合同纠纷发生前的法院选择决定权专属于消费者；而制造商、销售商或其人对消费者提起的诉讼限于消费者惯常居所地国法院管辖，但在这种情况下仍可以允许当事人双方达成由消费者选择法院的协议，这样可以更好地保护消费者权益，因为消费者在被诉的情形下更应该选择一个对自己有利的法院受理案件。[1]欧洲议会2000年5月4日批准的《电子商务指令》允许网络消费者在本国法院对电子商务公司起诉，并以法院地(即网络消费者通过网站从事交易的地方)为新的管辖权依据。这种关注网络消费者而非电子商务公司的管辖模式被称为“来源地国家”管辖模式，“来源地”是指网络消费者活动的来源地而不是服务提供商的来源地。[2]2000年7月14日欧洲委员会通过一项法规，其第15条c款对《罗马公约》作了修订，它接受了指令规定的“来源地国家”原则，允许网络消费者在其住所地法院提起诉讼，而无须具备在其国内签订电子商务合同的必要手续。

(二)美国

美国关于网络消费合同案件管辖权的规定主要体现在1999年7月美国统一州法委员会通过的《统一计算机交易法》(以下简称UCITA)。UCITA第110条规定：“双方可以协议选择一个排他性的管辖法院，除非此种选择不合理且不公平。”该条认可了在线交易当事人协议选择法院的效力。然而，如果当事人的选择违反法院地公共政策，或者当事人没有有效的商业目的并且对其他当事人有严重的和不公平的损害时，则管辖权协议无效。[3]在当事人没有协议选择管辖法院时，UCITA没有做出规定。

(三)海牙国际私法会议

海牙国际私法会议关于网络消费纠纷管辖权的规定主要体现在1999年10月的《关于民商事管辖权及外国判决公约草案》。该草案第7条规定，如果消费者诉求其惯常居住地国内的网络商人的贸易或者职业活动，特别是通过大众招揽的商业行为，可以在消费者惯常居住国提起诉讼。关于网络消费合同的管辖权问题，海牙国际私法会议于2000年2月在加拿大举行的渥太华会议进一步认为，应区分不同情形分别确定网络消费合同的管辖权规则。对于在网上签订而在网下履行的网络消费合同，可以直接适用海牙《民商事管辖权与外国判决公约草案》第6条的规定。但对签订和履行均在网上进行的网络消费合同，则有必要制定一个补充性条款，将信息交换视为提供服务而以信息传递地为确立管辖权的根据。[4]

可见，欧盟、美国等国家和相关国际组织在网络消费纠纷管辖权问题上，都运用法院选择方法，保护网络消费者利益。但不同的是，欧盟侧重从消费者选择法院的角度，规定了网络消费纠纷的专属管辖权，即来源地国家原则。美国则从网络消费纠纷双方当事人利益平衡的角度，规定了协议选择法院方法，同时限以公平合理原则和公共秩序方法，避免出现消费者利益受损的后果。海牙国际私法会议等国际组织则着重从国际贸易和网络消费合同纠纷的角度，强调双方当事人意思自治，提供公平、高效的争议解决机制和救济方法，最大限度地减少消费者的负担和诉讼成本，促进网络消费的发展。

二、法律适用方法：意思自治原则和最密切联系原则的限制适用

各国立法和相关国际条约为保护处于弱势地位的网络消费者，增强消费者关于网络消费关系法律适用的稳定预期，在网络消费纠纷的法律适用中一般采用“意思自治原则”和“最密切联系原则”，并加以强制性规则、公共秩序以及准据法范围的限制，从法律适用方法的角度侧重保护网络消费者的合法权益。

(一)网络消费合同的法律适用

1.意思自治原则的限制适用

当事人的利益预期与冲突是消费合同的冲突法基础。[5]因此，国际私法关于消费合同法律适用的基本原则，可能在网络环境中继续有效。在网络消费合同纠纷中，至今尚无的各国普遍认可的新连结点，因而允许当事人自主合意选择准据法无疑是解决问题的最好办法。例如美国《统一计算机交易法》就定，网络消费合同双方可以协议选择应适用的法律(第109条a项)。然而，意思自治原则虽已经成为网络消费合同法律适用的首要原则，但依然受到一些网络消费交易中的强制性规则(例如产品责任法、消费者保护法等)之限制。例如，美国《统一计算机交易法》规定，如果在一项网络消费合同中做出的法律选择改变了根据有管辖权地区的法律不得以协议加以改变的规则，则此种选择无效(第109条a项)；大众市场交易中的消费者保护法(或行政法规)，适用于以打印格式存在的信息拷贝的法律，欺诈、因电子错误而引起的消费者抗辩、显失公平原则或基本公共政策或善意义务的可适用性，某些法律中的直接适用的条款等，都是网络消费协议不能改变的规则(第104条)。

2.最密切联系原则的辅助适用

在网络消费合同纠纷中，如果当事人没有做出法律选择时，支配网络消费合同法律适用的将是最密切联系原则，因为该原则对连结点进行软化处理，具有很强的适用性。例如英国有学者根据1990年《契约法》，认为网络消费合同应该适用与交易有最密切联系的国家的法律。[6]显然，特征性履行方法和连结点确定法则成为各国立法判断“最密切联系”的主要标准。但由于特征性履行方法在网络消费交易中适用性不强，因而法院确定网络消费合同的准据法时只能综合权衡网络消费交易过程中的各连结点，例如网址、ISP的住所、服务器所在地、电子服务提供地、网上广告或特殊要约的内容与实质、当事人联网的计算机所在地等。

(二)网络消费侵权纠纷的法律适用方法

各国国际私法大多规定网络消费侵权纠纷适用侵权行为地法，因为侵权行为扰乱了侵权行为地所在国家的社会秩序，而且侵权法属于社会保障法，为了侧重加害人对其行为危险的预测与评价，适用侵权行为地法最为恰当。[7]但网络的无国界性使侵权行为地难以确定，因此网络消费侵权纠纷主要适用以下准据法：

1.受限制的意思自治原则

我国有学者认为，在侵权领域适用意思自治原则是当代国际私法在侵权行为法律适用方面的发展新趋势。[8]因此在网络消费纠纷的司法实践中，各国法院一般允许受害人选择他自己认为最有利的法律。但在网络消费侵权案件中，各国立法为了避免“挑选法院”现象，在规定适用当事人意思自治原则时，一般都限制当事人自主选择的准据法范围(如法院地法、加害行为地法、损害结果发生地法等法律)，同时施加内国强制性规则及公共秩序等安全阀。例如，海牙国际私法会议1999年日内瓦会议的与会专家一致认为，应该允许受害人在行为实施地法和结果发生地法中进行选择。[9]

2.侵权行为自体法

英国著名国际私法学家莫里斯认为，“侵权行为自体法”是在综合考虑与侵权行为相关因素后所确定的支配当事人权利和责任的与侵权行为有最密切联系的法律，[10]而综合考虑的各种因素包括国籍、住所、网址、营业地、惯常居所、服务器所在地等。考虑到互联网的复杂性，在讨论网络消费侵权行为的法律适用时，美国学者罗森诺尔仅认可和分析了最密切联系原则，[11]海牙国际私法会议1999年日内瓦会议的与会专家也一致认为应该适用最密切联系原则。[12]显然，在网络消费侵权纠纷的解决实践中，侵权行为自体法弥补了侵权行为地的偶然性及与当事人权益纠纷联系的薄弱性等缺陷，有利于保护受害网络消费者的利益。

3.来源国规则

在晚近网络消费侵权纠纷的解决中，欧盟1999年《电子签名指令》、[13]2000年《电子商务指令》[14]等立法文件都采用了来源国规则。即在一国(来源国)成立并由该国所规范的组织，通过缔结双边或多边的互惠协议，可以在另一国(通常为东道国)开展各种活动，而不需要任何来自东道国法律规则的先行许可或监管。而这些互惠协议的基础是，所有参加国的许可和监管的运作体制能够达到与来源国一致的目标。最后，东道国的法律仍将适用于在该国发生的个人交易，特别是消费合同法、消费者保护法或有关国家安全的特别法。[15]显然，来源国规则要求来源国和东道国在某一领域的法律尽量保持一致。

三、强制性规则方法：政府利益和消费者权利的有机融合

根据1980年罗马公约的规定，强制性规则就是合同不能部分废除的法律规则(第3条第3项)。欧盟以及最近关于合同的国际私法公约[16]在网络消费纠纷的解决方面采取强制性规则方法，即原则上适用当意思自治原则，但当网络消费合同与另一国家具有足够密切的联系时，就适用该国的强制性规则。在国际民商事法律关系中，各国立法都规定了一些当事人不能规避的强制性规则，例如消费合同法、消费者权益保护法、产品责任法、不公平交易法、反不正当竞争法等。晚近电子商务立法强调了消费者惯常居所地国法律的适用，网络消费交易作为电子商务的一种，其法律适用亦须遵守这些强制性规则。例如在英国，网络消费合同的准据法应该是消费者惯常居所地所在国的法律，[17]1997欧盟《远程合同中消费者保护指令》和2000年欧盟《关于内部市场中与信息社会的服务特别是电子商务的若干法律问题的指令》也都强调了消费者惯常居所地法的适用。1997年美国《统一计算机交易法》规定，要求以有形介质交付拷贝的消费合同应适用向消费者交付拷贝的地方或本应向消费者交付拷贝的地方的法律(第109条第3项)；某一大众市场交易中的网络消费合同不能改变消费者保护法的适用(第104条第1项)；如果本法与消费者保护法发生冲突，则应适用消费者保护法的规规定(第105条第3项)。显然，当商人在消费者住所地国销售商品或者提供服务而消费者在此设置订购时，消费者可以产生适用国内消费者保护规则的合理预期。通过这种法律适用条款，消费者住所地的国内消费者保护规则上升到国际合同的范围，即使当事人选择了适用另一法律，也可以直接适用这些强制性规则，从而使法律适用条款成为保护消费者权益的较好方法。

四、“最有利原则”方法：网络消费领域彰显的人权本位和实质正义

网络消费法律关系中，消费者在经济实力、知识储备和信息技术等方面处于明显的弱势地位，无法与强势的网络商人相抗衡，从而要求在网络消费纠纷的法律适用方面突出保护消费者利益。同时，从人权价值观的角度看，人的生存、发展及其条件的客观性实质上就是人权价值的客观性，人权的最高价值就是实现人的全面、充分发展。因此，探讨网络消费者保护问题需要重新阐释正义的内涵，而各国对国际私法所追求的正义之理解经历了从注重形式正义到注重实质正义的变化过程。[18]形式正义注重的是程序正义和法律规则的执行，实质正义注重的是适用法律规则的结果，体现在网络消费纠纷解决中就是达成强势方和弱势方的利益平衡。可见，最有利原则就是在网络消费纠纷中适用最有利于保护消费者合法利益的法律原则，它更能体现国际私法的实质正义价值取向。

各国在法律适用领域大都规定了最有利原则，以实现国际私法的实质正义价值。例如，1982年南斯拉夫《法律冲突法》第28条规定，民事侵权责任依行为实施地法或结果发生地法，其适用视何种法律对受害人最为有利。1979年《匈牙利国际私法》也规定，如果损害发生地法对受害人更有利，应以该法作为准据法(第32条第2款)。但有学者指出，网络消费合同的意思自治原则只有在消费者最有利时方为有效，[19]这意味着网络消费合同纠纷必须适用最有利于保护消费者利益的法律，但事实上很难判断哪个是最有利的法律；甚至某国的消费者保护规则或者强制性规则可能不如另一国的供应商规则更有利于保护消费者权益。最重要的是，保护消费者的目的并非使消费者在各方面成为强势方，而是抵制供应商的优势，维持两者的平衡。[20]1999年OECD理事会通过的《电子商务中消费者保护指南》[21]规定，政府应该努力保证为消费者和商人提供公平，保证网络消费交易中的消费者保护水平不低于其他商业形式中的消费者保护水平，并提供有益的公平程序，使消费者能够及时解决争端和赔偿问题，并没有过度负担或代价。例如，在Hyatt v. Boone案[22]中，美国巡回法院认为，关于产品质量的书面说明之表达，虽然当事人各自所在的州执行两种不同的标准，而且这两种标准在实践中存在较大的差距，但法院应当从最有利于保护消费者利益的角度，选择其中一种标准来进行判决。

五、公共秩序方法：网络消费者保护的最后“杀手锏”

各国国际私法普遍采用公共秩序保留制度作为双边原则的“安全阀”。20世纪的美国将“公共秩序”通称为“公共政策”，如卡多佐法官在1918年审理洛克斯诉标准石油公司案[23]时指出，法院不应对外国法闭上大门，除非适用该外国法将会与正义的重大原则、道德的基本观念或事关大众福祉的传统相抵触。现代美国冲突法开始将公共政策的作用提前至法律选择阶段，并与政府利益分析紧密结合，使之成为选择准据法所必须考虑的因素，因此公共政策不仅具有传统上“事后排除”的消极作用，更兼具“事前防御”的积极功能。而且，公共政策在美国的适用领域相当广泛，除法律选择外，它还在管辖权的确定、仲裁协议的有效性、外国法院判决与仲裁裁决的承认与执行等领域发挥着重要作用。

为保护本国消费者的合法权益以及直接相关的产业利益，各国在确定网络消费纠纷准据法时经常运用公共秩序这一最后的“杀手锏”。如果其在内国法院审理的网络消费交易案件所适用的准据法或其适用结果违反了内国的公共秩序，该法律将得不到内国法院的适用。如果在外国法院审理的某一网络消费案件所适用的准据法或其适用结果违背了内国的公共秩序，其判决就很难得到内国法院的承认与执行。[24]例如，1999年美国《统一计算机交易法》特别规定了公共政策(或公共秩序)条款，如果某一合同违反了某一基本公共政策，则法院可以拒绝执行该合同，而执行该合同中不包含被禁止条款的剩余部分，或限制被禁止条款的适用以避免违反公共政策的结果，在上述情况下，当事人的执行利益应服从禁止该条款执行的公共政策(第104条第3项)。此外，西方国家国际私法立法在规定当事人意思自治原则和最密切联系原则时加以公共秩序的限制，无疑是一种成功的做法。“就如同一个人不可能从他的生活中排除至关重要的空气一样，伦理因素也不可能从司法活动中被排除出去，而正义是一切民事法律的目标和目的。逻辑、历史、习惯、效用和至高无上的公共政策，都是社会福利的构成因素，在具体案件中哪个因素将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。[25]

综上所述，在网络消费日益普及的今天，世界各国由于经济水平、政治制度、文化因素、民族传统和地理环境等方面的不同，加之互联网的全球性、虚拟性和无国界性，各国电子商务法关于消费者保护的规定千差万别。然而，随着科学技术的日新月异和电子商务的快速发展，国际社会消费者权益保护运动日益高涨，实质正义成为现代国际私法最根本的价值取向。现代国际私法的实质正义价值具体体现为：以社会利益、政府利益和消费者权益作为法律选择的导向，以法院选择方法、法律适用方法、强制性规则方法、“最有利原则”方法和公共秩序方法等特殊方法为指导，赋予法官以法律适用的选择权，切实保护网络消费者的合法权益，彰显国际私法的实质正义价值。（来源：《法学评论》文/刘益灯 编选：）

作者简介：刘益灯，男，1970年7月生，湖南邵阳人，博士，荷兰莱顿大学法学院国际贸易法博士后，教授。现任中南大学法学院院长助理，主管本科教学工作，主要讲授研究生国际私法课程，兼任中国法学会国际法学研究会理事、中国法学会国际私法学研究会常务理事、长沙市中级人民法院应用法学研究中心咨询专家、深圳市弱者权利保护研究中心特约专家。主要从事电子商务法、国际私法、国际贸易法、国际金融法、WTO法研究。

注释：

本文为国家社科基金“电子商务中消费者保护的国际私法问题研究”(项目批准号：06CFX033)和中南大学2010年度“中央商校基本科研业务费一青年教师助推课题”的阶段性成果。

[1]See Campbell& PeterNygh，Transnational Tort Litigation：Jurisdictional Principles，Clarendon Press，1996，p. 75.

[2]See J. H. C. Morris，The Conflict of Laws，4th ed.，West Educational Publishing，1993，pp. 438-465.

[3]UCITA§110 cmt. 3.

[4]Ronald de Bruin，Consumer Trust in Electronic Commeerce：Time for Best Practice，Geborente Nieuw Lekkerland International onder ISBN. 2002，pp. 197-199.

[5]See Johnson& Post，Law and Borders：The Rise ofLaw in Cyberspace，http： cl.i orgX0025 LBFIN. html.

[6]See Catherine Kessedjan，Electronic Data Interchange：Internet and Electronic Commerce，Preliminary Document Press，2000，p. 263.

[7]参见黄进主编：《国际私法》，法律出版社2005年版，第432页。

[8]参见肖永平：《国际私法原理》，法律出版社2007年第2版，第262页以下。

[9]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 309.

[10]Supra[3]，J. H. C. Morris，pp. 279-280.

[11]See Jonathan Rosenoer，Cyberlaw：the Law of Internet，SpringerPublishing，1996，p234.

[12]Supra[4]，Ronald de Bruin，p. 325.

[13]See the EU Directive on Electronic Signatures，Directive 199993EC O. J. LB 19. 1. 2000. Art 7(1)provides：Member States shall ensure that certificateswhich are issued as qualified certificates to the public by a certification-service-provider established in a third country are recognized as legally equivalent to certificates by a certification-service-provider established within thecommunity if…(c)the certificate or the certification -service- provider is recognized under a bilateral ormultilateral agreement between the community and third countries or international organizations.

[14]See Council Directive on Certain LegalAspects of Information Society Services，in Particular Electronic Commerce，in the Internet Market，200031EC，art. 3(3)& Annex，Recital23，2000. O. J.(L178). Arts 3 and 4.

[15]前注[7]，黄进主编书，第437页。

[16]1980 Roma Convention：The Convention on theApplicable Law ofContractualObligation(1980).

[17]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.

[18]参见刘益灯：《从形式正义到实质正义：消费者合同法功能的法哲学分析》，载《中南大学学报(社会科学版)》2004年第6期。

[19]See Keller’s proposal(pp. 185-6)not to limit the parties，“freedom of choice”，but to give consumer the right always to invoke the protective provisions of the Law ofhis habitual residence.

[20]See Malaria La Protection du consommateur en droit interatiorelprive. Travaux de I’AssociationHenriCapitant23(1973)，p. 389.

[21]Recommendation of the Council concerningGuidelines for consumer protection in the coster of electronic commerce，Paris：OECD 9 December1999. Internet inference，http： oecd. orgdstistiitconsumerprodguidelines. htm.

[22]146 F. 3d 1348，1354(Fed. Cir. 1998).[23]Loucks v. Standard OilCo.，224 N. Y. 99，111，120，N. E. 198，202(1918).

国际私法论文篇8

[关键词]不当得利，最密切联系原则，国际私法

解放以后，新中国的国际私法走上了一条坎坷不平的发展道路。随着市场经济体制的建立和对外开放的扩大，国内经济与国际经济的衔接及国内市场与国际市场的接轨也必将加快，从而必然会加强我国国际私法与国际社会的普遍实践同步发展的态势[①].借鉴国外相关法令，国际惯例，并结合我国国情，在立法上创设一些国际私法的条文，进行从无到有的研究，是提升我国国际私法水平的捷径。在此，本文参考国外相关立法和学理研究，尝试探讨在国内尚属空白的国际私法上的不当得利问题。希望抛砖引玉。

一。不当得利概论

不当得利源自罗马法，虽然罗马法上并没有概括的不当得利概念。《十二表法》第7条规定，果实落在邻人的土地上，果树的所有人有权将其取回[②].后来，大法官创立了“请求返还之诉”，以此来保护丢失东西而要求取回丢失物的权利人的利益，后世法学著作概括罗马法这一精神，称其为不当得利[③].

在我国，不当得利成为一项独立的债法制度，是由《民法通则》确立的。《民法通则》第92条规定，“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应将取得的不当利益返还受损失的人。”据此，不当得利是指无法律上的原因而受益，致使他人受到损失的事实[④].

不当得利的构成要件有四个，首先是取得利益，即当事人一方获得利益。此利益以能用金钱价值衡量者为限[⑤].表现形式通常有财产利益的积极增加和消极增加两种。其次是致人受损，指因取得利益而使他人受到财产损失，既包括积极的损失也包括消极的损失。第三个要件是因果关系，即取得利益与受到损失之间有因果关系。理论上有直接因果关系和非直接因果关系之争。我国《民法通则》所采意见应为非直接因果关系[⑥].最后一个为无法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指权利或财产的取得没有法律上的直接原因[⑦].

大陆法系对不当得利的划分始于奥地利人WILBURG.他将不当得利划分为给付的不当得利和非给付的不当得利。前者包括给付原因自始缺乏，给付目的未能达到和给付目的消灭等情况；非给付的不当得利包括基于受益者的行为（包含事实行为，法律行为，执行行为）的不当得利，基于第三人行为的不当得利，基于受损失者行为的不当得利，基于事件的不当得利和基于法律规定的不当得利[⑧].

二。不当得利法律冲突的表现及国际私法上的识别

各国对不当得利的地位和性质的认识是不一样的，对不当得利的法律规定也就不尽相同。有些国家（主要是大陆法系国家）在民法中以专门章节规定不当得利，使之成为一项独立的民法制度；另外一些大陆法系国家将不当得利规定在“准契约”中，将其与其他请求权并列；英美法系国家虽然没有专门的不当得利制度，但吸收了“损人而利己乃违反衡平”原则，对不当得利予以救济[⑨].正是基于以上原因，造成国际私法上不当得利的法律冲突，主要包括：[⑩]

㈠原因关系上的冲突。

罗马法创制不当得利之诉讼，完全基于物权行为独立性的理论。德国继承了罗马法，创立了物权行为无因性理论，并以此为不当得利发生的原因。而英美法系不承认物权行为无因性理论，他们认为不当得利发生的基础是契约，将其视为契约的补救措施之一。

㈡应用范围上的冲突。

法国人不承认物权行为的无因性，认为物之所有权转移取决于当事人之间契约的效力，当契约不成立或无效时，受益人之已受利益其所有权仍在给付人一方，此所谓所有权的复归。这里不需要不当得利制度的存在，即给付人可以直接凭所有权请求返还原物。而承认物权行为无因性的德国，则允许给付人以不当得利为基础请求保护。

㈢成立要件上的冲突。

不当得利的成立以取得利益为要件之一。英国法上的“受益”一般仅限于财产金钱或劳务，而德国则主张包括知识产权和期待权。

对于因果关系要件，德国民法传统理论主张限于直接因果关系，使受到损失的人不能向取得利益的第三人请求返还其所得利益[11].我国台湾地区也是如此。而我国大陆则采纳非直接因果关系。

㈣受益人返还利益的范围上的冲突。

大陆法系区分受益人的善意和恶意，受益人不知没有法律上的原因而取得他人利益致他人受损的，为善意，其返还范围为原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免负返还义务，即只返还现存利益。反之，明知无法律上的原因而取得利益的受益人为恶意受益人，其取得利益，不论是否存在，应当全部返还。而英美法则没有这种区分，如在确定受益人的获益时，他们采取的是复杂的主观方法和客观方法，其中主观方法占重要地位，即认为此返还物品的价值要根据具体特定的情况而分别确定。

要解决不当得利的法律适用冲突问题，势必还要先解决另一个国际私法上的问题-识别。

识别是指在适用冲突规范时，依据一定的法律观念，对有关事实构成作“定性”或“分类”，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范进行解释，从而确定应适用哪一冲突规范的过程[12].同理，对不当得利进行识别，也就是依据一定的规则或观念，对不当得利的事实进行法律上的分类以及赋予法律特征，同时对有关不当得利的冲突规范进行解释，比如，将不当得利识别为专门的不当得利制度，或是识别为准契约，准侵权，或非法律行为而生之债等等。

对于识别的依据，有法院地法说，准据法说，分析法学与比较法说，个案识别说，两级识别说，功能定性说，折中说[13]等，其中法院地法为通说。有学者提出了“自体识别说”[14]，笔者深以为是，就此以“自体识别说”对不当得利进行识别，表述如下：

对不当得利的分类，依法院地法；对管辖权规则的识别依法院地法；对与不当得利有关的冲突规范的识别依冲突规范所属的法律体系；如果依上述标准不能恰当地解决识别问题（比如依法院地法识别而法院地法中无不当得利这一法律概念），则依与案件有最密切联系的法律制度来识别。

三。不当得利的法律适用的现状

如前述，正是由于世界各国对不当得利的地位和性质的认识不同，导致对不当得利的法律规定也不尽相同，国际私法上不当得利的法律适用冲突也就不可避免。

对于不当得利应适用的准据法的选择，有如下几种不同的主张：

㈠适用事实发生地法，即不当得利事件适用事实发生所在地国的法律。通常由于“事实发生地”可作多种理解，又可细分为以下几种情况：

⑴原因事实发生地法。如《日本法例》第十一条规定，“因无因管理，不当得利或不法行为而产生的债权成立及效力，依其原因事实发生地法”[15].意大利1978年民法典第25条第2款规定，“非合同之债，适用引起债的事实发生地法”。埃及1948年民法典第21条亦作如上规定。秘鲁民法典第2098条规定，“因法律的实施，无因管理，不当得利和不适当交付某物所产生之债，依已经或将要引起该债产生的原因事实发生地法”。《泰国国际私法》第14条也规定了不当得利依其原因事实发生地法。

⑵利益发生地法。《匈牙利国际私法》第35条规定：“不当得利及其法律上的后果，适用利益发生地法”。阿根廷1974年国际私法草案第34条规定，不当得利使用得利人财产增值地法。

⑶损害发生地法，这里主要是那些将不当得利请求权包括在损害赔偿请求权之内的国家。捷克1964年《国际私法及国际民事诉讼法》第15条规定，“损害赔偿请求权，除因违反契约及其他法律行为而规定的义务外，依损害发生地……法”。前苏联的《苏联和各加盟共和国民事立法纲要》第126条第4款也作了类似规定。

⑷行为完成地法。土耳其1982年《国际私法和国际诉讼程序法》第26条规定，“因不当得利而产生的法律关系……适用不当得利完成地法律”。

⑸财产返还或给付地法。1966年《葡萄牙国际私法》第44条规定，“不当得利适用向财产所有人交还财产的地方的法律”。1928年《布斯塔曼特国际私法典》第221条也有类似规定。

事实发生地法原则源于场所地法主义，依据“场所支配行为”这一最古老也是最常用的原则。不当得利采用事实发生地法主要有以下几个原因：①不当得利的发生是基于法律的权威，而非当事人之意思作用，法律要求行为人应预见其行为的后果[16]；②不当得利制度旨在保证每个人的权利衡平，而此种衡平之所以被打破，恰恰因为在行为地发生了此行为；③不当得利涉及不当得利发生地国的公共秩序，社会道德风尚和法律观念，因而与事实发生地的关系最为密切；④适用事实发生地法，也易于查明事实的性质和确定法律上的责任。因此，事实发生地法原则成为一项“基本原则”[17]，为大部分国家所采用和吸收。

但事实发生地法原则也存在不少缺陷：①不当得利这一事实的发生往往是连续性的，可能发生于多个地点，这样选择准据法时就首先要将这一连续性事实加以人为分割，再从多个地点中选出一个作为事实发生地，这并不容易做到，也不尽合理；②不当得利强调利益的衡平，意在受益人将其不当受益之返还，所以以受损事实发生地法作为准据法显得本末倒置；③同前一个原因，不当得利制度的本质在于衡平，即利益的返还，因此利益返还地反而更具有最密切之联系；④给付不当得利的当事人有意思表示的成分时，这一原则也无法体现当事人的意愿。

㈡适用当事人属人法，即依债务人的住所地或当事人的共同本国法。1965年《波兰国际私法》第31条规定，“在当事人有同一国籍且在该国有住所时，应适用他们的共同本国法”。

属人法主要适用于人的身份和能力的问题[18].采用属人法作为不当得利的准据法，原因主要是不当得利制度意在衡平，即保护利益之受损人和纠正不当受益人，因而某些时候当事人的属人法确实与不当得利具有密切联系。但是，我们也应看到：①当损失人之受损事实和受益人之受益事实均发生在当事人本国以外的国家时，属人法就未必与不当得利事实具有密切的联系；②属人法主要用来解决身份和能力问题，如婚姻和继承等，但当不当得利是因其他因素而成就时，如契约和不当给付，适用属人法就不合适了；③国籍可以变换，住所地的改变则更加容易，这使得属人法变得很不稳定。基于以上原因，实践中属人法很少适用于不当得利。即使适用也是具有从属性的，作为其他原则的补充原。

㈢适用最密切联系地法原则。

美国首先将最密切联系原则引入不当得利的法律适用这一领域。美国《冲突法重述》（第二部）第221条规定：“当事人在恢复原状诉讼中有关特定问题的权利义务，在该特定问题上，依照第6条规定的原则，与该事件及当事人有最密切联系的那个州的本地法”。该条第2项又列举了决定最密切联系地的参考因素，如当事人之间联系集中的地方，收受或给予利益地，行为完成地，住所，国籍，公司成立地或营业地，物之所在地等。

㈣以引起不当得利的法律关系的准据法为不当得利之债的准据法。

许多不当得利行为源于一定的法律关系，这些原因关系最能体现其引起的不当得利关系的本质属性和重要性。因此许多欧洲国家采用了支配原法律义务或关系的准据法作为不当得利的准据法。如土耳其1982年《国际私法》第26条规定，“因不当得利而产生的法律关系，适用确定该法律关系的法律”。《奥地利联邦国际私法法规》第16条规定，“如果不当得利是在履行法律义务过程中发生的，应适用支配原法律义务或关系的法律”。前南斯拉夫1982年《法律冲突法》第27条规定，“对不当得利，以该项得利由此产生，可能产生或以此为前提，因此造成的那种法律关系所应适用的法律”。瑞士1988年《联邦国际私法》也有类似规定。

这一原则注意到了其他原则所忽略原因法律关系的缺陷，体现了二者之间的必然联系。但仍面临一些责难，比如在因法律规定而产生的不当得利中，以该原则将如何确定准据法？李双元教授在《国际私法学》一书中提到“许多不当得利源于一定的法律关系”，请注意，这里用的是“许多”而不是“所有”。

㈤国内有学者参照上述第三和第四项原则，提出了“特征性得利”原则[19].

他将不当得利据之产生的法律关系分成无五种，分别是因民事行为不成立、无效或被撤消而产生的不当得利，因契约解除和履行不存在的债务而引起的不当得利，因添附、拾得遗失物等法规规定而产生的不当得利，因得利人与损利人而产生的不当得利以及因自然事件或第三人而产生的不当得利。

这种原则较好地避免了传统方法或固定僵化或过于随意的弊端，在二者之间衡平取舍，综合考虑。但过于琐碎，而且以列举地方式则有可能招致不能穷尽的危险。此外这种原则并未完全解决连接点固定僵化的问题。如其设计的第一种情形：“因民事行为不成立，无效及被撤消而产生的不当得利，适用行为地法”，如前所述，不当得利制度的功能在于衡平，即重在纠正受益人不当获利之状况，目的是使受损失人有返还利益请求权，而不是赔偿损失，更不是惩罚得利人，所以此时利益返还地可能比利益损失地即民事行为的行为地更与利益之变动有密切联系，更具有实质性。而且前面曾提到，当行为地因行为的连续性而跨越数个国家时，行为地法的选择则非常困难，甚至可能出现不合理的结果。除此以外，该原则的第四种情况：“因得利人与损利人而产生的不当得利适用债务人属人法或共同属人法”，笔者也不能苟同。笔者在前面已经指出了属人法原则的几个弊端，也正是由于存在这些弊端，属人法的适用是不多见的，最多是作为补充性的原则。

㈥有限意思自治原则。

瑞士1988年《联邦国际私法》第128条第2项引入了意思自治原则，规定“……当事人得约定适用法院地法”。这表明了当事人可以通过双方意思表示一致来选择法院地法来排除本应适用的法律[20].这种自治虽然是十分有限的，但代表了国际私法的一个发展方向。

㈦其他。

其实，很多关于不当得利的立法采纳的是综合多种法律适用选择的原则的方法，而并非单一的选择原则。这克服了单一选择僵化固定的缺陷，比如解放前政府于民国七年颁布的《法律适用条例》第24条，“关于因事务管理，不当得利发生之债权，以事实发生地法”；以上仅为原则，若事实发生地无法律存在可资依据时，则惟有适用当事人之本国法，以为补救；当事人异国籍者，则适用事实主动者之本国法；若事实发生地既无法律存在，而当事人之本国法亦无所规定时，则惟法庭地法是用[21].

此外尚有其他原则，如法院地法原则，在此就不一一述明。

四。国际私法上的不当得利初探

适用事实发生地法、属人法等直接冲突规范虽有明确、简单的优点，但过于呆板，仅用单个连接点的规范解决复杂的情形又有很大的难度。于是，美国在恢复原状的法律选择中引入了最密切联系原则，弹性地选择了法律。

最密切联系原则的源头为19世纪中叶萨维尼的“法律关系本座说”，依最密切联系原则选择适用法律，就是根据各种因素来选择那个“本座”。但最密切联系原则又否认萨维尼的“每个法律关系只有一个‘本座’”的观点，打破“本座说”建立的那种封闭、机械的法律选择规范体系。

最密切联系原则是在英美的司法判例和学说中成熟起来的。英国大法官西蒙斯勋爵就认为合同的自体法就是与其有最密切联系的法律体系。在美国则通过两个判例推动了该原则的发展，它们是1954年奥汀诉奥汀案（AutinVS.Autin）和1963年巴布科克诉杰克逊案（BabcockVS.Jackson）。而第二部《冲突法重述》则从头至尾贯穿了最密切联系原则，标志了最密切联系原则学说的正式形成。

许多学者认为最密切联系原则赋予法官过大的自由裁量权，增加了随意性，威胁了法律适用的确定性、稳定性、可预见性和一致性。这主要是因为这些学者把最密切联系原则仅视为给法官自由裁量法律的适用提供了依据[22].而这样会使法律之选择成为法官个人的思维活动，由法官个人根据各种因素进行相应的选择。不同的法官于是可能出现不同的选择，不同的具体个案也会出现不同的选择。因此，我们应当持有这样的观念：最密切联系原则不应只是为法官自由裁量提供依据，而应当主要是制定每一项具体的法律选择规则的依据[23].这样既避免传统学说的僵化、固定及不合理的缺陷，又能保证法律适用的确定性、稳定性、一致性和结果的可预见性。

据此，笔者确定了在不当得利法律适用选择过程中应以最密切联系原则为基础。但若仅此而已则本文的意义何在？不当得利适用最密切联系原则是否应加以种种限制？应如何具体应用？是否还应结合其他原则？

在不当得利法律适用选择时，运用最密切联系原则，不得如天马行空，而是首先应当考虑如下几个因素：

⑴国与国之间的关系。国际私法本身的目的，就在于调整国与国之间的关系，促进国际关系的协调、有序和稳定发展。内国在制订冲突法规范时，不应只考虑内国的利益，应该有更高的着眼点，综合考量国际关系的和谐和有序。

⑵利益相关国包括法院国的政策。一个国家对外政策的出发点便是维护本国利益。有关国家在处理不当得利法律适用问题时当然有自己的特殊利益需要。依据美国国际私法学家柯里的利益分析法学，通过政府利益分析来决定应适用的法律，对有关各国的实体法规则进行直接选择。

⑶结果的确定性、一致性和可预见性。这是国际私法自始以来追求的目标。这要求法律关系与法律之间的联系即连接点尽可能的单一、明确和不可变更，从而使当事人在诉讼程序开始之前，甚至在开始法律关系之时便可预见法律适用的结果。

⑷当事人的正当期望及合法既得利益的保护。保护当事人的合法利益，是不当得利制度的宗旨，损失人对受益人有利益返还请求权。同时，受益人返还利益的范围也应加以确定，防止损害受益人的合法利益，并造成新的不当得利的事实。因此在选择准据法时，应考虑何种法律的适用才能更好地保护当事人的合法既得利益及正当期望。

⑸结果的公正、合理性。公正是法律所追求的核心价值，衡平当事人之间的利益分配也是不当得利制度的终极功能。因此，当准据法的选定能带来适用结果的公正及合理时，这种选择便是有益的。此外公正合理的结果也容易使判决得到其他国家的承认和执行，尤其是当判决需要得到外国的承认和执行时。

⑹将被选定的法律应易于查明、认定和适用。实践中，法官有适用法院地法的倾向，因为适用一种自己熟悉、清楚的律总比适用陌生和无法掌握的外国法要轻松得多。所以在不损害其他相关利益的前提下，应用最密切联系原则应当考虑易于认定、查明和适用的法律，以保证法律的正确适用。当然，本因素并不必然指向法院地法。

⑺减少法律冲突的损害。在选择法律适用时，应当尽量减少以至消除法律冲突的危害，促进各国法律观念和内容的趋近和统一。

最密切联系原则的灵活性也带来弹性过大的弊端，尤其是英美法系国家，容易造成法官的随意性，危害法律的确定性和明确性。因此，不论是英美法系国家，还是大陆法系国家都在立法上对最密切联系原则加以一定的限制，制约法官的自由裁量权，尤其以欧洲大陆国家为代表。他们对最密切联系地的确定采取一种质量标准，作出适当规范[24].笔者经过对两大法系国家立法的综合考量，吸收两种立法的特点，采用了一种修正的折中主义。一方面，如美国那样，列举了限定的几种连接因素，由法官在限定给出的连接因素中进行数量上的比较，找出连接因素之集中所在，同时进行质量上的比较，选出与利益变化有最密切联系的连接因素，这些连接因素包括当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地），收受利益或不当得利地（利益发生地），行为完成地，利益返还地，当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地，因契约而生之不当得利之契约的准据法，物质所在地等等。另一方面，如欧洲许多国家那样，制定依法选择的顺序规则。所不同的是。这种选择顺序并不是确定和必须遵守的，而只是一种优先考虑的建议，并不排除例外情况，而且这种选择顺序是根据原因关系的不同而区分的[25]：如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

当代国际私法存在着“意思自治原则”延伸到冲突法各个领域的发展方向。当事人对具体事实最为清楚，所以其多是针对事实与法律的具体内容而作出法律选择，被选择的法律因此可能获得与不当得利法律关系的最密切之联系。此外，“私法自治”的原则也不允许法官轻易否定当事人的意志。当然，“意思自治原则”在不当得利领域的应用应加以严格的限制。1988年瑞士《联邦国际私法》第128条第2项规定了当事人可进行有限的法律选择：“约定适用法院地法”[26].

综上所述，笔者设计不当得利法律适用的选择的规则如下：

⒈不当得利所生之债，依与该事件和当事人有最密切联系地的法律；如果当事人同意，可适用法院地法。

⒉在依最密切联系原则确定不当得利应适用的法律时，应当考虑如下连接因素：

⑴当事人之间联系集中的地方（如果不当得利与该联系主要相关，如原因事实发生地）；⑵收受利益或不当得利地（利益发生地）；⑶行为完成地；⑷利益返还地；⑸当事人的住所、居所、国籍所在地、公司成立地及营业地；⑹因契约而生之不当得利之契约的准据法；⑺其他相关连接因素，如物之所在地。

⒊如果不当得利是由于契约而产生的，则契约的准据法应优先考虑；如果不当得利是由于不动产交易而产生的，则不动产所在地予以优先考虑；其他情况，则事实发生地予以优先考虑。

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国际私法论文篇9

摘要: 法律的正义价值高于其他价值。国际私法中的弱者权利保护方法与正义有天然联系。晚近的国际私法倡导对弱者的保护。国际私法弱者权利保护方法的正义内核体现在涉外消费者的保护、合同关系中“自由选择法律的限制”、保护妇女、子女等的立法，以及跨国侵权关系中对受害人的保护。保护弱者是国际私法适应现实生活需要而出现的制度安排，彰显了国际私法弱者权利保护方法的正义内核。 关键词: 国际私法 弱者权利保护 正义 国际私法以国际民商事关系为调整对象，当事人处于平等的民事法律地位，但一部分当事人相对于他方当事人而言，因市场地位、信息技术知识的不平衡或自然生理原因而处于劣势是个不争的事实。国际私法的弱者权利保护与正义有着天然的联系。正义是国际私法弱者权利保护方法的逻辑前提，国际私法的弱者权利保护是正义的客观要求。国际私法的任务就是要通过公正合理地解决每个案件来凸现其正义内核。国际私法弱者保护方法的原则和制度基础也凸现出以人为本的根本特点——体现人的本质，满足人的需要，关怀人的未来。国际私法用自己独特的方式保护着涉外民商事交往中弱者群体的正当权益。这里所说的“弱者”主要包括涉外合同领域消费合同中的消费者、雇佣合同中的被雇佣者、技术转让合同中的技术受让方；涉外侵权中的受害人，尤其是涉外产品责任的受害人，以及涉外婚姻家庭领域中需要确认是否有婚生地位的子女；被监护人、被收养人、被扶养人等。具体来说，国际私法弱者权利保护方法的正义内核主要体现在以下几个方面： 一、具有涉外因素的消费者的保护 法律的作用在于形成相关主体间权利与义务的制衡关系，从而为当事人之间实现实质上的平等创造条件。就保护以具有涉外因素的消费者为典型代表的弱者而言，国际私法是以一种特殊的标准来衡量当事人的法律地位及利益的。这些特殊的标准源于社会对“弱者”身份的认定，是以特殊身份来决定利益的保护，从而使这种保护有利于“弱势身份”的一方当事人。 在这种情况下，国际私法保护弱者利益原则是以消费关系当事人之间的不平等性为基础而进行的一种制度上的设计，其目的在于对消费者的弱势地位予以补救，从而达成新的平衡关系，以保障消费者的正当权益不受损害。 我们只要稍加分析就不难发现，在消费关系中，消费者往往处于弱势地位，难以主张其利益。而处于强势地位的主体则会充分利用其优势地位，尽最大可能维护其自身利益，从而难免在一定程度上侵害或损害消费者的利益。因为：“利益就其本性来说是盲目的、无止境的、片面的，换言之，它具有不法的本能。”消费关系中处于强制地位的主体个人利益的过分张扬，往往会造成社会的不稳定，乃至整个社会经济秩序的破坏。而通过倾斜的方式，给予处于弱势地位的消费者以特殊的保护，可以起到平衡各方利益的作用，以维护社会的稳定。 二、合同关系中“对自由选择法律的限制” 一些立法中对当事人自主选择法律的方式做出了限制，即对“当事人意思自治”原则进行限制。海牙公约草案第6条第2款规定，根据“当事人意思自治”原则选择法律的形式应是明示的，从而排除了默示选择。因为默示选择的方式被认为不符合消费者保护的目标。随着国家对社会经济生活干预的加强，民事权利的社会化迫使立法者进一步限制和削弱“当事人意思自治”。 对此，有学者通过法理研究，主张“当事人意思自治”作为一项原则应当包括当事人选择法律的自由和对这种自由的适当限制两个方面，其主旨是把“对自由的适当限制”作为当事人意思自治“原则”中的一个内容，而不是原则之外的东西。这样来理解和运用当事人意思自治原则，将有助于兼顾各方的正当权 益，有助于建立正常的经济秩序，有助于维护社会稳定，促进社会发展。 因顾及弱者的权益而对当事人的意思自治进行限制或禁止（或者说是“对自由的适当限制”）主要表现为特殊合同领域。这里所指的特殊合同是指在合同中有一方当事人处于相对弱势的合同，主要是消费、雇佣以及保险等合同。在国际合同领域，允许当事人自主选择合同的准据法是一般做法。但是，在特殊合同中，消费者、受雇人、投保人相对于商家、雇佣人、保险人来说，无疑处于劣势地位。因此，晚近的国际私法为了保护弱者的地位，对此类合同中当事人自主选择法律的权利进行限制。限制的方式主要是通过强制性规则进行。具体采用的方式有三种： 第一种方式是在总则中规定强制性规则。 如1989瑞士《关于国际私法的联邦法》第18条：不论本法所指定的法律为何，因其特殊目的应予适用的瑞士法律的强制性规定，应予以保留。在总则中规定强制性规则，虽然不是专门针对弱者权利进行保护，但实际上可以达到保护弱者权利的效果。因为消费者、劳动者权益保护的规则是一国强制性规则的重要组成部分。 第二种方式是仅在具体的法律关系中规定强制性规则。 如《斯洛文尼亚共和国关于国际私法与诉讼法的法律》虽在总则部分未规定强制性规则，但在第21、22条均规定：当事人不得通过法律选择协议排除国家强制性的、不许当事人选择的保护雇员权利的法律规定以及消费者住所地国法中有关保护消费者权利的强制性规定。 第三种是前两种方式的融合，即既在总则中也在具体的法律适用中规定强制性规则。 如韩国2001年修正国际私法，其不仅在第1章总则中规定了强制性规则，而且在第27条消费者合同、第28条劳务合同的法律适用中也进行了规定。此外，有些国家立法甚至排除了意思自治在特殊合同中的适用。如瑞士《关于国际私法的联邦法》第120条第2款明确规定，消费者合同的法律适用中“当事人的法律选择应予排除”。而其关于一般合同的法律适用中，当事人意思自治是其首要原则。 国际私法中的意思自治原则，从一般意义上而言，是指当事人双方可以选择国际民商事关系的准据法。享有选择权的主体是当事人双方。但是，由于弱者权益保护原则的冲击，在一些领域，出现了意思自治原则的变异。这种变异后的意思自治原则，虽然有当事人的自主意思蕴含在里面，但是意思自治的主体不再是当事人双方，而是在法律关系中处于弱势一方的当事人。这在侵权法律关系中表现得最为明显。 正义的法律应该保持当事人之间权利与义务的均衡，不会厚此薄彼。国际私法也不例外。从侵权法律关系来看，受害人无疑处于相对弱势的地位，应该强调对受害人的保护。但是，这种价值倾斜应有一定限度。如果过分强调受害人的利益，超出了侵权人正常合理的预期，对侵权人的利益也将造成不应有的损害。因此，许多国家国际私法立法虽然允许受害人进行法律选择，但受害人的选择权只是在一定的范围内，不能随意选择。而且，所选择的法律应该是与案件及当事人有关的国家的法律，比如当事人的国籍国法、住所地法、惯常居所地法、居所地法、物之所在地法、侵权行为地法等。有些国家还在立法中采用了最密切联系原则，依据最密切联系原则确定案件的准据法。考察国际私法中意思自治原则的发展，可以发现这一原则虽然在杜摩兰时代就被提出，但是其真正确立则是近代的事情。这一原则的广为传播是与19世纪契约自由、私法自治的观念分不开的。在当时条件 下，国家奉行的是自由经济，亚当•斯密的自由经济思想在法律领域打上了深深的烙印。建立在“平等性”和“互 换性”基础上的私法认为：当事人是平等的，偶尔的不平等可以通过角色的互换达到平衡。因此，在私法领域要遵从私法自治，契约自由。以涉外私法关系为主要调整对象的国际私法也受其影响，意思自治原则得到了迅猛发展，特别在涉外合同法律适用领域。但随着资本主义走向了垄断，私法自治的两个前提“平等性”和“互换性”的缺失以及30年代经济危机时“凯恩斯主义”的影响，国家加强了对经济生活的干涉，国家的公权力逐渐向私法领域进行了渗透，并且不断加强。意思自治原则也由此受到了限制，特别是在当事人明显处于实质上不平等地位的领域。从国内立法来看，各个国家都相继出现了专门保护弱者权益的法律，如消费者权益保护法，劳动者权益保护法等。在当事人明显处于劣势的领域，意思自治原则受到限制的情况分述如下： 1．消费合同关系中“对自由选择法律的限制” 在消费关系中，由于经济力量不对称、信息的不对称等原因，导致消费关系当事人之间的地位在实质上是不平等的。一方相对于另一方，处于强势地位。国际私法如果让消费关系当事人完全自主地确定他们之间的权利义务，可以由当事人随意选择准据法，但这样做就很可能出现不公平的结果。因此，国家作为第三方，通过立法对当事人意思自治作出适当的限制，是为了维护社会经济秩序。从世界各国国际私法的立法规定来看，普遍的趋势是在国际消费合同中，对当事人法律选择的自由加以必要的限制，甚至排除。各国基于消费者保护的需要，大都对消费合同规定了有别于一般合同的特别的准据法选择规则，如德国1986年国际私法立法第29条规定：当事人选择法律，不得剥夺消费者依其惯常居所地国的强行规定应有的保护。为体现对消费者的保护，一些国家的国际私法立法还倾向于适用消费者习惯居所地法。 2．雇佣合同关系中“对自由选择法律的限制” 法律规定抽象人格，对一切法律关系主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者的法律关系中，造成了经济地位上的强者对经济上的弱者在实质上的支配。劳动者（雇员）受聘往往通过劳动合同来实现，雇主往往会在格式化的劳动合同中约定，劳动合同适用某一国的有利于雇主的法律，从而使得雇主的某些责任得到预先排除或者减轻。为了纠正这种不合理的现象，体现法律对弱者的人文关怀，有关保护劳动者（雇员）的立法，往往采取倾斜保护政策。就保护弱者而言，有关保护劳动者（雇员）的立法以一种特殊的标准衡量当事人的地位，这种特殊的标准源于对社会弱者的身份认定。为体现对劳动者的保护，在雇佣关系中，有些国家原则上适用劳动履行地法律作为确定雇佣双方权利与义务关系的准据法。 另外，在保险合同纠纷中，有些国家为了保护处于弱势地位的投保人（或被保险人）的利益，保险法规定，如果保险公司的格式合同条款中，若某一合同条款可以有两种以上的解释，则法院应选择对投保人、被保险人有利（或者说是对保险人不利）的那种解释。 三、保护妇女、子女和被扶养人等的立法中对弱者的保护 婚姻家庭亲属关系是一种特殊的民事关系，与市民社会的价值或利益法则不同，它渊源于人伦秩序这一本质的、自然的社会共同体结构，其自身的存在和功能带有鲜明的公法秩序和社会保障、福利属性，各国法律均将妇女、儿童和老人视为弱者，予以特别保护。因为在家庭关系中，妇女相对丈夫在许多情况下在体能上、经济上是弱者，子女相对于父母在体能上、经济上、经验上是弱者。而被扶养人更是在经济上、生活上依赖于扶养人。他们之间发生跨国法律纠纷，迫切需要进行法律上的利益平衡。各国国际私法大都形成了比较完备的保护妻、子女、被扶养人的亲属法体系。 为体现对弱者的保护（主要是指对儿童的保护），在亲子关系、监护、收养等关系中有多个国家的法律规定，法院适用对儿童最为有利的法律。瑞士、奥地利、匈牙利等国的国际私法均有体现这一立法特点的明文规定。 四、跨国侵权关系中对受害人的保护 相对于加害人，跨国 侵权中受害人是弱者。受害人往往由于不熟悉侵权行为地法和加害人属人法，加之路途遥远、取证困难、语言障碍等诸多因素，致使跨国侵权诉讼往往很难成功。这就为许多恶意侵权者逃避法律制裁大开方便之门，使大量的无辜受害者投诉无门。侵权法一直是理论研究的热点，有关的理论和学说层出不穷。近年来颁布的一些国际私法立法，如1992年罗马尼亚国际私法第112—118条、1995年意大利国际私法第62—63条、1998年突尼斯国际私法第71—74条都先后规定了保护受害者的条款。 从晚近的国际私法立法来看，就一般侵权行为而言，已有一些国家规定受害人享有一定的法律适用的选择权，如1995年《意大利国际私法改革法》第62条、1998年《委内瑞拉国际私法》第32条、1999年《德意志联邦共和国关于非合同债权和物权的国际私法立法》以及《立陶宛共和国国际私法》等。这些法律一般均规定：侵权行为适用侵权行为地法，受害人也可以要求适用侵权事由的发生地法。在特殊侵权，如产品侵权案件中，则有更多的国家允许原告（即受害人）享有在一定范围内法律适用的选择权。国际私法立法对跨国侵权中处于弱者地位的受害人所予以的呵护和人文关系，体现了现代国际私法实质正义的价值取向。 从法律发展的历史进程可以看出，保护弱者是私法适应现实生活需要而出现的制度安排。随着社会生活的深化，必然在现实中涌现出各种各样的需要法律予以保护的具有某种特定身份的弱者。如果说21世纪是人类更为进步的时代，那么这其中必然包括着基于社会实质公平和正义对弱者的倾斜性保护。这种保护不仅意味着应尽可能全面地为现实中的弱者提供畅通无阻的法律救济途径，而且意味着通过法律救济途径，弱者能及时地获得无论在保护广度还是深度方面都足以弥补其劣势的救济，从而进一步全方位彰显国际私法弱者保护方法的正义内核。 注释: 肖永平：《论冲突法》，武汉大学出版社2002年版，第321页。 《马克思恩格斯全集》第1卷，人民出版社1956年版，第179页。 尹田：《契约自由与社会公正的冲突与平衡》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第251页。 参见吕岩峰：《当事人意思自治原则内涵探析》，载《吉林大学社会科学学报》1998年第1期。 董保华：《关于建立“现代劳动法学”的一些思考—兼论劳动关系调整的法律机制》，载《华东政法学院学术文集》，浙江人民出版社2002年版，第233页。 Eugene F．Scoles，Peter Hay，Conflict of Laws，2ndedition，West Group，1992。 徐东根：《人文关怀与国际私法中弱者利益保护》，www．law．1 caifu．com．2006—11—5． 文章 来源：中华 励誌网 论文 范文 www.zhlzw.com

国际私法论文篇10

【论文摘要】本文在对国际私法中公共秩序的传统概念进行解析的基础上，在当前我国对外贸易飞速发展的今天，为促进对外贸易的发展，作者试图对公共秩序保留的传统概念进行限制和重构。【论文关键词】公共秩序保留；对外贸易；限制【正文】 一、前言 我国自二十世纪七十年代末实行改革开放政策以来，经济得到飞速的发展，人民生活水平得到了极大的提高。其中，对外贸易扮演了一个十分重要的角色。据《南方周末》2007年12月13日报道：“12月10日，最新数据统计公布，11月的出口总计1176．2亿美元，同比增加22．8﹪，贸易顺差达到262．8亿美元……”[②]国际私法在解决涉外民商事法律关系，发展对外贸易起到非常重要的作用。当今社会是一个经济全球化的时代，1997年东南亚的“金融危机”引发了全球的金融风暴，大有牵一发而动全局之势。因此，发展对外贸易必然要研究国际私法，这是一个不容争辩的事实。为了公平、公正地处理涉外贸易，就有必要探析国际私法中公共秩序保留的概念和内涵，从而进行限制使用。 二、公共秩序的传统概念和特征 在国际私法发展史上，公共秩序的概念发端于13、14世纪意大利的“法则区别说”。首先以法律形式将公共秩序固定下来的法律是1804年《法国民法典》，该法典第六条规定：“个人不得以特别约定违反有关公共秩序和善良风俗的法律。”[③]国际私法中公共秩序的概念在英美法系称为公共政策（public policy），在法国法中称为公共秩序（ordre public）。它是指一国法院依其冲突规范本应适用外国法时，因其适用会与法院地国的重大利益、基本政策、道德的基本观念或法律的基本原则相抵触而排除其适用的一种保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的时候，我们可以看出，公共秩序不但体现了各国的政治、经济和法律制度的基本原则，而且还体现了各国的对外基本政策与社会秩序。在此种意义上看，它不仅是一个法律概念，而且是一个政治概念，这个概念的内涵具有较大的包容性和复杂性。[⑤]我国国际私法学者把公共秩序称为“公共秩序”或者“公共秩序保留”；我国台湾学者则为“公序良俗”。在我国的立法中对公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我国《民法通则》第150条规定：“依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”[⑥]在1993年的《中华人民共和国海商法》和1996年的《中华人民共和国民用航空器法》也作了与民法通则一样的规定。在2002年的《民法（草案）》第11条也规定“依照本法规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。”但是，在我国法律中还没有关于“公共秩序、公共利益”的具体概念，没有具体概念就意味无法对公共利益进行规范、定义，就是可以任意解释。无论什么行为均可以拉上公共利益的大旗，规避外国法律的适用。就像法国学者安德里·魏斯所说：“要赋予公共秩序以一定的范围，会遇到难以克服的困难。在什么限度内适用公共秩序，法官具有广泛的裁量权。”[⑦]公共秩序是一种富于弹性的制度。[⑧]在英国著名法官伯勒（Burrough）在著名的“立查森诉梅里斯案”（Richardon V． Mellish）中所描述的一样，公共政策是“一匹桀骜不驯的野马”，“一旦你骑上它便无法预知它将你载向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主观性，不同的国家、不同的地域、不同的民族，甚至每个人、具有不同的经历就会对公共秩序有不同的看法和见解。这样一来，它的外延和内涵有无限大，有很大的不确定性。以我国为例，在我国文化中，认为龙是中华民族的图腾，是吉祥如意的象征。而在西方人的观念里，他们认为龙（dragon）是邪恶的象征，以至于前几天有些人在网上提出，为了便于和国际接轨、更好地与西方国家进行交流，要把龙（dragon）英文拼写改为龙（loong）。再如，在我们儒家文化里面，谦虚是一种美德，崇信以和为贵。在西方人的眼里，谦虚、求和是懦弱的表现，人要追求张扬的个性，凡事要弄个是非曲直。在民商法领域内公共秩序、公共利益也同样具有不同的内涵。例如，在我国提倡一夫一妻制，而伊斯兰国家规定一个丈夫可以娶四个妻子。政府的政策也影响公共秩序的内容。一个国家政策的变化往往影响本国公共秩序的范围。例如，在美国南北战争时期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部实行奴隶制的各洲的法律的适用[⑩ ]。在六、七十年代，我国把做生意、办企业看作是“资本主义尾巴”，是公共秩序排除的范围。到了八、九十年代，又把这种行为看作是改革开放的典范，是我们公共秩序所倡导的内容。 公共秩序具有这样的多变性，他的内容和范围受地域、民族、道德和政府的政策的影响，与法律的特征要具有稳定性特征格格不入，也与经济全球化的趋势背道而驰，不利于对外贸易的发展。经济全球化带来两个显著的效果：技术市场的地理范围及市场的统一化的资源化程度大大扩展；二是为了适应市场的统一化和市场规则统一化的客观需要，国际经济法不仅必将且正在发生新的变化，国家的法律体系面临着如何处理全球化带来的复杂情况的新挑战。[11]自2001年，我国加入WTO后，正式融入了国际大市场，也是有大量的国际贸易规则需要适用、处理的开端。这些因素都决定着我国必须重新定义公共秩序的内容和适用范围，需要对其传统的定义和内涵进行重构。 三、国际条约在国际私法的地位 国际条约是国际私法的主要渊源。即在国际民事交往中，主权国家之间根据国际法的基本原则，在平等、互利的基础上，就国际私法的规范所达成的协议。[12]我国恪守“条约必须遵守”的原则，在我国《民法通则》第142条规定：“中华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民共和国声明保留的条款除外。”如《1980年联合国货物买卖公约》。对于国际条约争议不大，其地位优于国内法，不能用公共秩序保留规则加以排除，在此不再赘述。 四、国际惯例在国际私法中的地位 国际惯例也是国际私法的渊源的一种，但他却没有国际条约那样的地位。国际惯例是指在国际交往中，经过长期的反复的实践、逐步形成、具有确定内容、为世人共知的行为规则。[13]国际惯例包括两个构成因素：一是客观因素或物质因素，即各国共同实践，反复类似行为，形成“通例”；另一是主观因素或心理因素，即被接受为法律，或者说被公认具有法律约束力。国际惯例的地位不同于国际条约，它的适用必须得到国家的承认和允许，经过当事人选用。我国《民法通则》第142条第3款规定：“中华人民共和国法律和中华人民共和国缔结或者参加的国际条约没有规定的的，可以适用国际惯例。”中国国际私法学会拟定的《中国国际私法示范法》（第六稿）第7条也规定：“中国法律和中国缔结或者参加的国际条约对国际民商事关系的管辖权、法律适用和司法协助没有规定的，可以适用国际惯例。”在《民法通则》第150条规定：“依照本章规定使用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。一方面，国际惯例须接受国内强行法的限制，另一方面，国际惯例须接受公共秩序的限制。[14]在此可以看出，国际惯例的地位是“二等公民”，要适用需要增加一些附加条件，不能随便适用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在当今世界范围内较有影响力的国际惯例是国际商会制定的《2000年国际贸易术语解释通则》（2000年修订本），是国际贸易中主要参考的规则。他为我们进行国际贸易提供了一个迅速、便捷的交易规则，也是进行贸易争端裁决的依据。 五、公共秩序保留在国际私法中的作用 公共秩序保留的实质就是国家在通过冲突规范调整国际民商事法律关系的过程中用以维护本国的根本和重大利益。公共秩序保留有两个方面的作用：一是消极的否定作用，即当本国法院依冲突规范指定应适用外国法，如果其适用结果与本国的公共秩序相抵触，便可排除该外国法的适用。二是积极的肯定作用，即内国法的某些规定，由于涉及国家或社会的重大利益，道德与法律的基本原则，因而是必须直接适用的，这就是根本不考虑有关的冲突规范如何规定，从而排除了外国法的适用。 美国法学家库恩认为公共秩序发生在以下四种场合：（1）外国法的适用违背文明国家的道德；（2）外国法的适用违反法院地的禁止性规定；（3）外国法的适用违反法院地的重要政策；（4）外国法中的禁止性规定未获得法院地国家的确认。[15]于是，公共秩序的法律制度就成为捍卫国家主权的工具，但破坏了它在国际私法中原有的价值。 相反，公共秩序保留过多、过滥的使用，会产生一些负面作用，不利于本国经济和贸易的发展。在对外贸易中，贸易国双方追求的是公平和正义，一国以保护本国贸易中的地位优势为目的，过滥地 运用公共秩序保留，一味地排除外国法的适用，久而久之就会遭到其他国家的反报复，导致本国的贸易量减少，贸易额下降，经济萎缩，人民生活水平降低，综合国力减弱。 为了发展本国的经济贸易，避免法律的不确定性，就有必要规范公共秩序的范围，给这匹狂奔的野马套上缰绳。 六、公共秩序保留的限制 由于公共秩序本身就是一个弹性条款，所以人们对公共秩序在理论认识上存在分歧，在实践做法上存在差异是不可避免的。要给公共秩序下一个明确的定义是不可能的。[16]但经济、贸易的需要必然要求给公共秩序下一个明确的范围或者原则。 公共秩序在我国是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括两个方面的内容：一是公序，公共秩序，它主要包括社会公共秩序和生活秩序。对公共秩序的维护，在法律上大都有明确的规定，危害社会公共秩序的行为通常也就是违反强行法规定的行为。[17]作者在此引用了公共秩序的狭义概念，着眼于国内法，仅指违反国家强行性法律规定的行为，没有包括国际私法中公共政策和善良风俗的内容。 当今国际社会规范公共秩序应当首先统一国家条约和国家惯例，来压缩世界各国公共秩序的范围。由国内公共秩序向国家公共秩序转变，由国内本位主义向国际本位主义转变。我们现在所说的国际公共秩序是指有关整个国际社会或人类生存、和平与发展的共同利益或根本利益之所在。[18]通过国际法学界努力创造统一国家条约和国家惯例，保护国际公共秩序。一方面把世界各国民商法统一起来，提取过共同核心条款。在司法实践中直接使用涉外条款，不通过冲突规范进行指引，避免了法律的不确定性，也避免了各国利用公共秩序保留进行排除适用。其次，世界各国应当明确本国公共秩序的范围和内容，在确立公共秩序的范围和内容上应当参照国际惯例和其他国家的立法实践。这样做就能保证世界各国有关公共秩序的内容有很多统一性，从而限制了世界各国有关公共秩序的范围，避免过分地进行自我保护，促进世界贸易的发展。第三，应当建立公共秩序审核委员会。成立一个有各国组成的国际私法公共秩序审核委员会，专门负责审核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委员会与会的专家表决，半数票以上才能认为是公共秩序，并且，法院地国的委员应当回避，没有表决权。最后，为了避免内国滥用公共秩序保留，在国际条约中应当明确约定，经内国公共秩序保留排除适用外国法后，一般不得适用本国法。在外国法经内国公共秩序保留排除以后，往往使用内国法，这也是法官启动公共秩序保留的主要目的。如果允许直接适用内国法，就会导致法官滥用公共秩序保留条款，使当事国的合法权益不能得到保护。经过公共秩序保留排除外国法适用的案件，应当适用最密切联系原则适用指向国的法律。 结束 国际私法中公共秩序没有确切、具体的含义，各国法律将它作为一项弹性制度，赋予法官自由裁量的权力。由于没有统一的判断标准，其结果是在司法实践中，各国法官可能会出于保护本国当事人利益的需要，将这一制度变成任意排除外国法适用的工具。[19]孟德斯鸠认为，绝对的权力将会导致绝对的腐败。我们为了避免这种情况的滥用，就必然利用统一国际条约和国际惯例排除公共秩序保留制度的滥用；世界各国应当统一民商事法律的内容，压缩公共秩序的范围。促进世界贸易的发展，顺应经济全球化的大潮。【注释】[①] 卢伟豪，男，汉族，研究生学历，法学硕士，现为河南经东律师事务所执业律师。[②] 记者余力、舒眉，《2008年货币从紧：国家动真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[N]第13版。[③] 黄进主编，《国际私法》（第二版）[M]2005年2月法律出版社第2版第211页。[④] 同上[⑤] 孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第204页，人民出版社2007年8月第一版。[⑥] 《中华人民共和国民法通则》。[⑦] 杨贤坤编著《国际私法教程》[M]，中山大学出版社，1990年版第99页。[⑧] 董建国、蔡红《我国公共秩序保留制度》，《科技与社会》[J]2007年2期第40页。[⑨] 张潇剑，《国际私法上的公共政策机制之剖析》，载于《法学评论》[J]2005年第4期。[⑩]黄进主编，《国际私法》（第二版）[M]2005年2月法律出版社第2版第211 页。[11] 沈四宝、盛建明《经济全球化与国际经济法的新发展》，《中国法学》[J]2006年第3期第118页。[12] 张伯仲主编《国际私法》[M]，中国政法大学出版社2002年1月修订版第14页。[13] 张伯仲主编《国际私法》[M]，中国政法大学出版社2002年1月修订版第14页。[14] 曲波《国际贸易惯例与公共秩序保留》，《国际商务研究》[J]2003年第5期第56页。[15]孙建著，《国际关系视角下的国际私法问题》[M]第208页，人民出版社2007年8月第一版。转引姚壮、任继圣：《国际私法基础》[M]，中国社会科学院出版社1981年版，第30页。[16] 曲波《国际贸易惯例与公共秩序保留》，《国际商务研究》[J]2003年第5期第58页。[17] 王利明、杨立新、王轶、程啸著《民法学》[M]，法律出版社2005年9月第1版第18页。[18] 李健男、吕国民《对公共秩序制度保留的反思与展望》，《法学评论》[J]1996年第4期第19页。[19] 殷仁胜《论公共秩序保留制度的限制适用》，《湖北社会科学》[J]第152页