行政法全文范文

导语：如何才能写好一篇行政法全文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公文云整理的十篇范文，供你借鉴。

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(一)行政权的国家性与管理论

行政法观作为国家行政的突出特征，行政的国家性是指行政以国家的强制力为后盾，以国家行政机关为代表而实施的对国家事务和公共事务进行各种管理活动。与此相应的管理论的行政法观认为:行政法确切的说就是国家管理法，管理主体对管理对象的影响，是借助于行政法规范来实现的。这一理论具有明显的片面性，它过分强调政府的集中管理，将行政相对人作为纯粹的管理对象和义务客体，剥夺了相对人参与行政程序的主体地位。因此，这种观点已经落后于现代国家民主与法治发展的总体水平，不具有导向性的积极意义。

(二)行政权的公共性与平衡论

行政法观由于纷繁复杂的社会生活中充满了单单由国家管理无法调和的矛盾，随着国家行政向公共行政的转变，行政权也日益从国家性演进至公共性。行政的公共性是现代国家行政最基本的特征，社会越进步，行政的公共性就越显著。平衡论的行政法观主张现代行政法应追求平衡，为了实现这种协调与均衡的价值主张，一方面，行政法从公益目的出发，在赋予行政机关必要的权力的同时，保证这些权力的有效行使;另一方面，行政法从私人权益保护目的出发，又必须赋予公民相应的行政参与和救济权利，完善行政程序，强化对行政权的监督，这两方面都不能偏废。

二、行政权公共性对行政权国家性的挑战

(一)从行政权国家性到公共性的转变

是历史的必然20世纪70年代起，一场以部分公共管理社会化和放松管制为主要特征的公共行政改革席卷全球。社会模式开始转变，世界多数国家都把推进政府改革，提高行政效能作为提高本国综合实力的重要举措，导致行政权国家性虽与公共性并存于一个社会，但国家性的衰弱和公共性的渐强使行政权的公共性扮演了更为重要的角色。

(二)行政权公共性是行政的最高价值标准

自由竞争的社会中的个人或社会团体直接追求的一般是个体利益，这就需要公共权力对社会进行全面整体的协调和组织。行政公共性是指公共权力主体对公共事务的管理活动应该执行公共意志，代表公共利益并最终实现社会公共目的，如果行政权力主体盲目追求自身利益，忽视行政权的最高价值标准———公共性，就意味着公权力的腐败和灭亡。

三、行政权公共性下我国行政法发展

展望行政权从国家性到公共性的转变，带来了行政法研究视角的转换，在公共性下我国行政法的发展打破了传统观念界限，把满足公共利益作为行政行为的目的，具体而言，主要体现在以下几方面:

(一)行政法治观念

从管理行政到服务行政的革新在公共性的行政权下，管理行政逐步转化为服务行政，主张政府有效的为全体人民和社会提供最好的服务，同时也强调相对人对服务的交流与合作，即现代行政法应追求平衡，平衡行政主体与相对方的权利义务关系，平衡行政主体的权力与责任，平衡相对方的权利义务。

(二)国家行政机关与社会组织

行政主体并存公共性下的行政权要以能够最优地实现公共目标为标准，确定公共管理和公共服务的主体，应将有利于公共目标实现的社会公共组织等加入公共事务管理领域。由社会组织行使公共权力，可以避免或减少行政国家的诸如腐败、低效、滥用权力等弊端，而且，社会组织相比国家机关更加贴近公众生活，公民可以更加直接的参与其运作并对之监督。

(三)行政方式达到强制性与非强制性的并重

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一、不予行政处罚决定书要不要告知当事人复议或诉讼的权利？《程序》中的不予行政处罚决定书模版的尾部未告知当事人复议和诉讼的期限和方式。一般认为，既然不予处罚，当事人就没理由复议和诉讼了。严格来说，这种理解有一定的偏颇。《行政处罚法》对三种情况作出了不予处罚的规定：第一是不满14周岁的人有违法行为的，不予行政处罚；第二是精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为时有违法行为的，不予行政处罚；第三是违法行为轻微并经及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。

首先，这三种情况都是以当事人违法为前提的，只是由于当事人符合法定的其他条件才不对其实施行政处罚。虽然外汇局未对其进行行政处罚，但从整个事件来看毕竟是将当事人的行为定性为违法，当事人完全有理由和可能认为外汇局对其行为性质的认定错误而进行复议或诉讼。

其次，即使当事人对外汇局关于其行为性质的认定无异议，并不能排除当事人认为外汇局处罚程序失当的可能，在程序正义越来越受到重视的情况下，当事人有理由和可能认为外汇局因处罚程序失当造成当事人精神或物质利益损失。因此，即使对当事人不予行政处罚，仍然有必要告知当事人复议或诉讼的权利。

二、《外汇管理条例》第五十一条是否为复议前置规定？《程序》中的行政处罚决定书模板尾部载明“你（单位）对本行政处罚决定不服的，可以在收到本行政处罚决定书之日起六十日内向上一级外汇局申请行政复议”。法律依据为《外汇管理条例》第五十一条“当事人对外汇管理机关作出的具体行政行为不服的，可以依法申请行政复议；对行政复议决定仍不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”该条确实能理解为行政复议前置，但由于在表述上和法律规定的复议前置模式不太一致，容易让人产生不同理解。

首先，从法律体系上来看。《行政诉讼法》第三十七条第一款规定“对属于人民法院受案范围的行政案件，公民、法人或者其他组织可以先向上一级行政机关或者法律、法规规定的行政机关申请复议，对复议不服的，再向人民法院提讼；也可以直接向人民法院提讼。”此时行政行为的可诉性除受到选择权本身的限制外，不受其它因素制约，这种可诉性就是直接可诉性。第二款规定“法律、法规规定应当先向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的，依照法律、法规的规定”。此时行政行为的可诉性受到了复议程序这一前置条件的限制，这种可诉性就是间接可诉性，即行政相对人不能直接提起行政诉讼。从《行政诉讼法》第37条和相关司法解释的制定逻辑上分析，行政行为的直接可诉性是原则性规定，间接可诉性是例外性规定，即只有法律、法规规定应当先向行政机关申请复议后对复议决定不服再提讼的，才属于复议前置间接可诉性的行政行为。这也符合限制行政权过分扩张，给予行政相对人充分的救济选择权的立法潮流。

复议前置的典型表述主要有以下几种：《行政复议法》第三十条第一款“公民、法人或者其他组织认为行政机关的具体行政行为侵犯其已经依法取得的土地、矿藏、水流、森林、山岭、草原、荒地、滩涂、海域等自然资源的所有权或者使用权的，应当先申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提起行政诉讼。”《价格违法行为行政处罚规定》第十六条“经营者对政府价格主管部门作出的处罚决定不服的，应当先依法申请行政复议；对行政复议决定不服的，可以依法向人民法院提讼。”《行政复议法》和《价格违法行为行政处罚规定》分别为法律和行政法规，符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设定复议前置例外规定的法规效力层次。而《外汇管理条例》虽然也为行政法规，可以设定复议前置的例外规定。但第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”，并不符合《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的设置复议前置例外规定的标准表述形式。因此，也可以理解为该条不属于《行政诉讼法》第三十七条第二款规定的复议前置情况。既然如此，在复议和诉讼的安排上就应以《行政诉讼法》第三十七条第一款的规定操作，既可以申请复议，也可以依法向人民法院诉讼。

其次，从法条文义上来看。《外汇管理条例》第五十一条的表述方式为“可以依法申请行政复议”，这里的“可以”当然能理解为当事人可以行使行政复议的权利，也可以放弃行政复议的权利，这样理解就能看出该条规定确实为复议前置规定。但是，这里的“可以”也能理解为复议只是一种选择，当事人还有符合法律规定的其他选择，就像“可以这样做”的潜台词是也“可以那样做”一样。这样理解也是文义应有之意，况且复议和诉讼为《行政复议法》和《行政诉讼法》明文规定的两种救济途径，这两种救济途径的存在不受其他法律、法规是否明示的影响。在这种情况下，规定“可以依法申请行政复议”，自然能理解为也“可以依法向人民法院”。

三、未告知当事人诉权所存在的法律风险根据《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第四十一条规定“行政机关作出具体行政行为时，未告知公民、法人或者其他组织诉权或者期限的，期限从公民、法人或者其他组织知道或应当知道诉权或者期限之日起计算。但知道或应当知道具体行政行为内容之日起最长不得超过2年。”随着当事人期限的延长，不予行政处罚决定书和行政处罚决定书的法律风险也相应延长。

四、相关案例建设银行漯河分行诉漯河市工商行政管理局行政处罚案2002年7月17日漯河市工商行政管理局对建设银行漯河分行作出漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定，以该行超出核准登记的经营范围经营保险业务为由，依法对其进行了行政处罚。处罚决定书尾部载明“如对我局处罚不服，当事人可在接到本处罚决定书之日起六十日内向河南省工商行政管理局申请复议”。建设银行漯河分行不服，于2003年4月8日至人民法院。一审法院审查认为，根据《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条：“企业法人对登记主管机关的处罚不服时，可以在收到处罚通知后十五日内向上一级登记主管机关申请复议。上级登记主管机关应当在收到复议申请之日起三十日内作出复议决定。申请人对复议决定不服的，可以在收到复议通知之日起三十日内向人民法院”的规定，原告对原处罚决定不服的，应先申请复议，未申请复议直接提讼的，人民法院不予受理。据此于2003年9月1日作出不予受理的裁定。建设银行漯河分行不服一审裁定，提起上诉称，漯工商处字〔2002〕第088号处罚决定未告知我单位诉权，知道诉权后，我单位即提出行政诉讼。依照《行政诉讼法》第37条第二款的规定，“法律、法规规定应当向行政机关申请复议，对复议不服再向人民法院提讼的，依照法律、法规的规定”。而《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第32条规定的实质是“可以”而非“应当”或“必须”。一审法院以行政复议前置为由裁定不予受理违反法律规定。请求撤销原裁定，依法受理我单位的。二审法院审查认为，《行政处罚法》第六条第一款规定，“公民、法人或者其他组织对行政机关所给予行政处罚，享有陈述权、申辩权；对行政处罚不服的，有权依法申请行政复议或者提起行政诉讼”。上诉人建设银行漯河分行对漯河市工商行政管理局的处罚决定不服，可以直接提起行政诉讼。遂裁定撤销一审裁定，指令一审法院立案受理。

从该案的判决结果可以看出两点：一是二审法院认为《中华人民共和国企业法人登记条例》第32条不属于复议前置的规定，而该条和《外汇管理条例》第五十一条的表述方式基本相同；二是二审法院认为漯河市工商局应承担未告知对方诉权的不利后果。如果当初漯河市工商局在处罚决定书中告知对方诉权，对方在规定的时间内未复议或，期限届满对方的诉权就消灭了。而由于漯河市工商局未告知对方诉权，使得对方在两年内都可以。

五、相关建议

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我国在1989年制定行政诉讼法时，便注意到行政权力的行使主体除行政机关外，还有其他组织。这些组织包括名目繁多的事业单位、行业组织，甚至个别企业。它们行使的行政权力来源于法律法规的授权和被行政机关委托两种情况。在上述两种情况下，这些组织所行使的权力，与国家行政机关行使的行政权相同，都属于公权力。如果这些组织行使公权力时违法或不当，同样将使相对人的权利受到威胁和侵害，因此，行政诉讼法第25条明确将法律法规授权的组织行使公权力的行为纳入司法审查的范围，也即相对人对其不服，可以提起行政诉讼。

法律法规授权的组织，即根据法律和法规的授权而行使特定行政职能的非国家行政机关的社会组织。这些组织在现实中大量存在。如我国教育法授权作为事业单位的公立高等院校，对受教育者颁发学位证书等权力；烟草专卖法授权全国烟草总公司下达卷烟产量指标的行政职能；城市居民委员会组织法授权居民委员会办理本居民区的公共事务和公益事业等。这些组织行使法律法规授予的行政职能时是行政主体，具备与行政机关基本相同的法律属性和地位，如可以依授权行政命令，实施行政行为，对违法不履行义务者，实施行政处罚等。

在法律法规授权的组织中，有一个重要的类型，就是行业协会，行业协会本是民间自发产生的，是主要依靠行业内部成员自律管理的社团法人，行业协会自律管理的事务，主要是行业的技术性和专业性事项，以及符合行业规律的组织活动等事项。行业协会的章程是规范其内部成员的规则，但它不得违背法律，不能自订超越法律之外、凌驾于法律之上的条款，更不能自行司法，做自己案件的“法官”。现代司法诉讼的三个方面，即刑事诉讼、民事诉讼、行政诉讼，其效力和管辖范围均涉及行业协会。如成员间发生刑事案件，触犯了刑法，就要由司法机关根据刑事诉讼法予以制裁；如成员间发生民事争议，一般的民事争议必须通过民事诉讼解决；而成员与行业组织之间的管理与被管理的纠纷，除了其内部自律管理层次的事项外，属于公共管理的部分，必须通过行政诉讼，依靠司法审查解决。法院三大诉讼对于协会内发生的案件，同样具有终审的权力和效力，这是现代国家法治原则的要求。

我国的行业协会除了具有各国行业协会所具有的民间自律性组织的特征外，有一个明显不同于其他国家的特征，就是它的来源、功能及相互关系。至今，我国大部分的行业协会，不是由民间自发产生和完全靠自律管理的社团法人，而是在我国改革开放后进行的行政机构改革过程中，由某些行业行政主管机关转变而来，往往是将计划经济时期的行政机关整体或部分改头换面，甚至有的是一个机构两块牌子，向有关行政机关登记为社团法人，便成为行业协会。而这些协会的机构和人员大都按公职机构和人员对待，人员工资待遇仍由国家开支；虽然也有选举程序，但其管理人员仍大部分由对应的行政机关决定；在管理和决策上，则要接受主管行政机关的领导和指导。由于在这种改革中，原有行政机关的诸多行政管理职能交给了行业协会，自然使得这些行业协会具有了行政管理的职能，从而在行业协会与其成员间，便形成了管理与被管理的不对等关系，与行政法律关系的特征基本相同。同时，这些管理职能还通过其章程加以规定，使行业协会的章程除了民间自律性外，又多了外部管理性，而且这些管理职能还通过法律的形式加以授予和固定。这种法律法规授权的行业协会随着我国行政体制改革的进展而大量涌现。因此，我国的行业协会与国外的纯民间自律性机构有着很大的不同，带有更多行政管理特色。

我国行业协会的上述特征，决定了必须对其管理权进行法律制约和司法审查。在司法审查中，需要区别行业自律管理权和法律法规授予的管理权。由于行业协会在我国的特殊性，这两种管理权有混杂模糊的部分，给司法审查带来一定的困难，但是两者的区别是可以判断的。如中国足协的管理权中，涉及具体竞技比赛以及比赛的具体计划和技术性规则等，就属于行业协会自律管理的内容，司法没有必要加以审查；但根据体育法第31条的规定：“全国单项体育竞赛由该项运动的全国性协会负责管理。”中国足协由此取得了外部管理权。例如，涉及对相对人财产权的处罚，尤其是注册许可、停赛整顿等行政处罚，就明显属于外部管理权，应属司法审查的范围。应该指出，尤其是在我国加入WTO之后，形势要求我国的司法审查权进一步扩大和透明，以适应法治和国际关系的整体要求。对行业协会行使的管理权，分清其不同性质，明确其不同的解决途径，必将有利于推进我国的法治建设，保护公民、法人的权益，维护社会的安定团结。

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农村道路交通安全事关农民生命财产安全，事关经济、社会秩序的正常有序。近年来，在自治区各级党委、政府的正确领导和全区上下的共同努力下，我区农机安全事故四项指标有了明显下降，但农机安全生产形势依然严峻，特别是农用车违章载人、无照行驶、驾驶员无证驾驶的现象还比较普遍，潜伏着严重的事故隐患。当前的主要问题是：

(一)宣传教育不到位，农民安全意识差。广大农机手对国家关于农业机械管理的法律、法规了解不够，认识不清，部分机手为逃避管理，不愿参加年检、年审、跑夜车、超速超载、自制挂车、超宽超长、疲劳驾驶给农机生产带来隐患，“黑车非驾”情况十分普遍。此外，农机监理部门对监理法规、事项宣传还不够深入，未做到家喻户晓，人人皆知。开展农机常识和驾驶技术及法律法规宣传、教育、培训较少，农机监理部门在处理监理与服务的关系问题上还未到位，造成与监理对象间的脱节。

（二）服务意识不强，执法纪律不严明。在实际工作中，有的个别监理人员忘记了自己是人民的公仆，不善于做机手的知心朋友，仍然存在着“门难进，脸难看，话难听，事难办”的现象；有的喜欢高高在上稳坐办公室，而不喜欢深入基层，为机手排扰解难；有的只顾自身利益，侵害机手利益；有的甚至还存在着“吃、拿、卡、要、报”的个别现象。个别监理人员对监理规章制度及工作纪律置若罔闻，随心所欲，甚至违反政策，违章执法，违规操作。对这些个别人，一些部门为了自身利益，该处分的不处分，该追究的不追究，从而导致一些单位纪律松懈，马马虎虎，不负责任，使监管软弱无力。

(三)服务网络不全，农机监理很难到位。从目前情况来看，县级行政区域都设有农机安全监理机构，其编制、装备、人员、设施比较健全，而乡镇、农场没有专设机构，监理人员很少甚至没有。农业机械90%以上散布在村镇农户，农机主要耕作与田间或行驶在乡村道路上，乡镇农机监理基层网络不全，农机安全生产就难以进行有效监管，个别地方对拖拉机及驾驶员的牌证疏于管理，上照率不足一半。而广西地区又处于多丘陵地带，且甘薯、水稻、甘蔗、林果等农机为主，手扶拖拉机数量居多，给安全执法带来难度。

(四)队伍素质偏低，执法把关不严。由于一些地方在充实监理人员过程中，缺乏严格把关，缺乏竞争机制，造成监理队伍思想素质高低不一，文化程度参差不齐。尤其专业知识匮乏。由于一部分监理人员没有接受过专业培训，对农机专业知识一窍不通，所以在实际执法工作中，尤其是机械检验过程中，不能针对重点问题提出改进意见，不能对机具故障进行排除和指导，为机手提供技术上的服务更是纸上谈兵。工作起来难以顺畅，严重影响了农机监理的社会形象。

究其原因：一是缺乏系统的教育培训，为三农服务的思想根基不牢；二是人治思想根深蒂固，义务本位和管理本位并存；三是执法监督政出多门，监督责任不明确，监督的力度不大；四是责任追究不到位，致使许多行政违法案件无法严肃处理。

二、加强农机监理行政执法行为的措施与对策

（一）创新监理手段，转变服务观念。牢固树立以人为本、为民服务的理念，强化为农机手服务的意识，转变工作作风，将服务理念融入农机监管全过程。一要积极主动按照《行政许可法》和农机治理法律法规的要求热情周到办好牌、证等各项行政许可或非许可事项，让广大机手上门办事有一种归家的舒适感；二要开展好技术服务，适时组织农机监理人员深入基层和农业生产第一线，结合机手讲解农机新技术、新机具的推广使用，开展拖拉机、配套机具以及收获机械等农机的维修和保养。三是开展好便民服务。在年检和机车初审上照时，简化办事程序，实现检验登记、技术检测、喷字等项目的“一条龙”服务，力争做到培训办证到乡村，年度检验到村组，维修服务到田头，宣传动员到农家。

（二）严格行政执法，推行政务公开。农机监理机构的行政活动应做到有法可依，有法必依，执法必严，违法必究，提高农机监理权威。确立执政为民的法律观念。加强农机监理队伍的法律知识培训，有利于提高执法人员的执法水平，忠实地执行自己的法定义务，全心全意为农机手服务。大力推行政务公开、承诺服务、首问负责制和“一站式”办公，不断提高工作效率，坚持执法管理与服务有机结合，寓管理于服务之中，推出便民服务措施，加快电子政务建设，不断提升农机安全监理执法工作的科学化、信息化水平，让广大农机手从执法服务中得到实惠。

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20__年全市司法行政新闻宣传工作总体要求是：深入贯彻十六届六中全会和市第十二次党代会精神，紧紧围绕司法行政系统服务“平安__”、“法治__”、“和谐__”建设的职能作用，围绕全市司法行政工作会议确定的“全省排头兵，全国中心城市一流”的工作目标要求，积极进取，做大宣传，扩大影响，为我市司法行政事业的改革发展营造良好的舆论环境。

一、把握舆论方向，落实目标任务

1、坚持正确的舆论方向，弘扬司法行政系统的主旋律，着力在宣传司法行政系统服务“全面达小康、建设新__”、维护社会和谐稳定中发挥的职能作用上下功夫；在扩大司法行政工作在社会和群众中的影响力、知晓率上求突破。

2、加大新闻宣传工作力度，确保实现全市司法行政系统新闻宣传队伍整体素质提高，对外宣传能力增强，新闻宣传管理规范有效，刊播稿件的总量和质量走在全省司法行政系统前列的工作目标。

3、要以省厅和市局建立的主要新闻媒体为主阵地，突出《人民日报》、《法制日报》、《新华日报》、《江苏法制报》、《__日报》、省市电视台等宣传主攻方向，及时充分宣传司法行政工作发展的新思路、改革的新突破、队伍的新风貌、工作的新举措。市局主要业务处室、直属单位和区县局每年在市级以上新闻媒体刊发新闻分别不少于20、20和80篇（条、幅）。

二、突出工作重点，注重宣传实效

4、结合机关作风评议，大力宣传全系统作风建设的措施与成效，宣传司法行政部门在维护社会稳定，保障经济发展，服务基层群众，构建“平安__”、“法治__”、“和谐__”进程中的重要职能作用、经验和成效。

5、大力宣传在“五五”普法、法律援助、司法考试、司法所建设、社会矛盾调处、帮教安置、社区矫正以及劳动教养等方面的成功经验、好的做法和典型案例（事例）。

6、大力宣传在推进公证、律师、司法鉴定体制改革，加强规范管理，促进法律服务事业发展等方面所采取的新方法、新举措，以及法律服务业在执业为民、维护社会稳定、推进经济发展方面的作用和贡献。

7、大力宣传司法行政系统先进典型。对市局党组和区县局拟定的典型人物进行挖掘、培养，力争推出一批先进典型，进一步弘扬正气，鼓舞士气、展示司法行政机关及司法行政干警执法为民、服务群众的良好形象。

三、加大宣传策划，提升宣传品位

8、加大与市级主流媒体的合作，进一步加强与省、中央专业媒体沟通联系，做大宣传平台。利用好省厅、市局两级已建立的宣传阵地，有计划有步骤地展示全市司法行政工作的成果，扩大社会影响。办好《__日报》和__电视台教科频道的专版、专栏。

9、加强对省、市媒体的一些社会市民类、新闻谈话和评述类等节目的跟踪研究，积极探索适合媒体风格和栏目要求的司法行政职能工作新闻化宣传的路子，注意挖掘司法行政各项工作中具有故事性、新闻性、受群众和社会关注的典型案例和事件，提升宣传品位，优化宣传效果。

10、坚持定期谋划和专项策划制度。紧密围绕司法行政工作重点，遵循新闻规律，做好阶段性宣传计划和月度宣传安排，明确宣传重点，捕捉新闻亮点，把握新闻热点，始终掌握宣传工作的主动权。重大宣传活动，要有针对性地搞好调研分析，做好专门策划。

11、着力搞好典型宣传和专题报道。围绕社会普遍关注的司法行政工作重点、难点、热点问题，策划组织一系列有较强影响力的专题报道。组织记者深入司法行政基层一线，大张旗鼓地宣传基层的实践与创造。

四、加强组织领导，完善工作机制

12、司法行政新闻宣传是司法行政事业的重要组成部分。各级司法行政部门的领导同志要高度重视新闻宣传工作，主要领导亲自抓，落实专人负责，落实专门经费，不断提高司法行政新闻宣传工作水平。各区（县）局要加强与新闻媒体的联系，并根据各自的条件，在报刊、电视等大众宣传媒体上开办专版和专栏。

13、加强统一协调，实行归口管理。各单位要牢固树立政治意识、大局意识、责任意识，严格执行宣传政策，遵守宣传纪律，重大新闻事项要按规定向市局新闻主管部门申报，统一对外。

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笔者认为，行政处罚自由裁量权是指行政主体在法律、法规规定的原则和范围内，依据法定职权和法定条件，有选择地进行处置的权力。它是行政权力的重要组成部分，是现代行政权的核心，是行政主体提高行政效率所必需的权限，也是现代行政的必然要求。诚如k.c戴维斯所言：自由裁量权像斧子一样，当正确使用时是件工具，它也可能成为伤害或谋杀的凶器。一切有权力的人都易滥用，这是千古不易的一条经验。行政自由裁量权的滥用是指行政自由裁量权的行使违背了公平、理性等法律原则，侵害了相对人的合法权益。行政自由裁量权极易被滥用，这是由其特点所决定的。行政自由裁量权具有选择性和任意性的特点，在法律规定的范围内，行政机关工作人员可以相对自由地决定作为或不作为。同时，法律关于行政自由裁量的规定过于笼统和原则，这就会产生许多自由的空间，行政机关在这些自由空间里的行为表面上看是合法的，因为它没有超过法律的原则性规定。

公安交通行政处罚自由裁量权是指公安交通管理部门及其交通警察在相关道路交通安全法律、法规规定的原则和范围内秉承法律精神和公平正义的原则，以一般的逻辑思维对道路交通安全违法事实进行分析、判断、认定，从而选择性地实施公安交通管理执法活动的权力。由于法律规定存在条文性、稳定性、原则性等局限，有限的立法资源无法列举完美，罗列穷尽，立法技术也无法办到，一部法律无法穷尽规制领域复杂多变的具体情况，更不能期望它的自动实施，它必须由执法者这一媒介去将“死”的法律条文与“活”的社情联系起来，这就决定了执法者必须得有一定自由应变的权利，应运而生的就是自由裁量权；它的存在是必然的，是法律授权的，它对于贯彻实施法律精神和规定，提高行政执法效率，促进执法的公平、公正、合理发挥了不可替代的巨大作用。但自由裁量权是一把双刃剑，依法合理地行使会促进公安交通管理执法活动的合法性、公正性，可是一旦使用不当，则会使任意执法、执法犯法、规避法律等违法违纪行为更为大行其道，有恃无恐；任何权力都可能滋生腐败，公安交通行政处罚自由裁量权亦不例外。要建立依法、公正、文明执法的公安交通管理队伍，促进和谐交通工程建设进程，如何规范和监督好公安交通管理部门及其交通警察手中的自由裁量权就显得尤为重要。

公安交通行政处罚的自由裁量权可分为以下几种类型：1、违法行为构成要件的认定。如机动车驾驶人不服从交通警察指挥这一道路交通安全违法行为的认定，当事人在主观上是否具有故意，在程度上是否达到违法，客观上是否具有服从的条件等要件的认定便具有很大的弹性。2、违法行为性质的认定。如货运机动车违反规定载人的和货运机动车违反规定载客的两种违法行为，在认定上具有相当大的相似性和可转换性，而法律规定的处罚严重程度却迥然不同，前者不需扣分，后者需要扣6分。3、不同处罚种类的选择。道路交通安全法律法规在部分违法行为的处罚规定上提供了警告、罚款、暂扣证件、暂扣车辆、吊销证件、拘留等可供选择的多种处罚种类，执法中对轻重不同的处罚种类的选择上拥有了很大空间。4、同一处罚种类幅度的选择。道路交通安全法律法规在处罚幅度上规定有“5元-50元”、“20元-200元”、“200元-500元”、“500元-2000元”、“200元-2000元”、“拘留15天以下”、“暂扣3-6个月”等幅度大小不一的区间，容易出现处罚的轻重不一，畸轻或畸重，造成执法的不公。5、处理时间的选择。《道路交通安全违法行为处理程序规定》对公安交通管理部门及其交通警察处理道路交通安全违法行为时限只作了最长期限的规定，在规定时限内做出处理都具有一定的形式合法性，但在处理时间长短、处理速度快慢的选择上却容易滋生故意刁难、消极作为、公报私仇等现象。6、作为与否的选择。道路交通安全法律法规并没有做出必须检查处理所有违法车辆的强制性规定，因而公安交通管理部门及其路面民警完全可以理直气壮地以警力不足、另有重要任务、分身乏术、没有留意等理由选择不作为。

自由裁量权一直都是我们的管理层非常重视而又难以规制的问题，自由裁量权的滥用已成为影响依法、公正、公平、合理执法的顽症，严重损害了公安交通管理部门的执法形象和执法威信，导致了徇私腐败现象的泛滥。自由裁量权的滥用，可能带来的负面效应有：1、不利于道路交通秩序的管理和稳定。因为公安交通管理部门或交通警察一旦滥用自由裁量权，处理问题随意性就会很大，反复无常，畸轻畸重，不同情况相同对待，相同情况不同对待，引起交通参与人怀疑、不信任，产生对立抵触情绪，不配合公安交通管理部门或交通警察的管理，道路交通安全违法行为逆向增多，导致道路交通秩序的恶性发展。2、助长特权思想，导致不良社会现象的出现。由于公安交通管理部门或交通警察在行使自由裁量权时或多或少地带有一定的主观性，这样法律法规对自由裁量权的条件、幅度等规定的越宽，某些公安交通管理部门或交通警察越觉得自己手中的权力“宝贵”，从而在某些不正当目的的利诱下，将“公权”私权化，处事武断、蛮横、随意，执法偏离公正、公平的轨道，为所欲为，给群众留下极坏的印象。3、滋生腐败，影响执法威信。历史学家阿克顿勋爵说：“权力有腐败的趋势，绝对的权力绝对的腐败。”当前公安交通管理领域腐败得不到有效遏制，很大程度上与拥有的自由裁量权过大有关，个别公安交通管理部门或交通警察通过其享有的优势条件采用貌似合法的手段捞取非法利益，投机钻营，个别人甚至执法犯法追求金钱享乐，造成了腐败，破坏社会主义法治建设，影响党和政府的威信。

自由裁量权的被滥用主要体现为显失公平，畸轻畸重，在具体行政行为中前后不一，相同情况不同处罚，不同情况相同处罚，罚态度款，罚情绪款，拖延履行法定职责，严重违背了依法、公平、公正的执法原则。其原因大致有以下几种：1、个人执法能力。部分交通民警业务学习不够，业务能力较差，在违法行为认定和法律适用上常有偏差，使手中的自由裁量权成为乱执法、错误执法的工具。2、具有不正当目的。在实践中，由于个别公安交通管理部门及其交通警察从本部门、本地区的局部利益出发，以及从考虑处罚相对人的社会地位、政治背景、经济状况等因素出发，从自身好恶出发，对类似的事实、情节、后果往往作出不一致的具体处理结果。更有甚者，个别民警由于受利益关系多元化和分配方式多样化的影响，其自身的人生观、世界观、价值观发生扭曲和变形，其为人民服务的执法宗旨发生动摇，根据受贿钱财的多寡，敲诈勒索的不同程度，对相同的事实、情节作出截然不同的处理结果、处理意见，明目张胆地滥用自由裁量权、践踏国家法律。为了实现个人在金钱、权力等方面的不正当目的，个别民警绞尽脑汁、煞费苦心地去进行法律规避，进行人情执法、权钱交易执法，满足其以权力换金钱的丑恶目的。3、情绪执法。执法观念不端正，没有牢固树立严格依法、公正执法的思想，执法不严谨，受个人生活情绪、生活压力等影响，罚情绪款。4、特权思想。部分民警特权思想严重，常以路老大自居，认为辖区就是自己的地盘，从自己的地盘过就得唯唯诺诺，必恭必敬，眼里容不得半点沙，一旦当事人予以辩解或者言语过激，便会被扣以不配合、抗拒执法的罪名，落得一个重罚；又或者故意找茬，说你有违法行为你就有违法行为，总之是罚定了，路老大思想表露无遗。

综上所述，规范和监督公安交通行政处罚自由裁量权已是刻不容缓，但它也是一个长期的工程，我们应该做好以下几项工作：

（一）加强对民警的宗旨意识教育。通过对、中央反腐败、反特权思想精神、先进典范事迹等的学习，强化民警的执法为民意识，牢固树立依法、公平、公正执法的执法理念，进一步明确权为民所用，利为民所谋，情为民所系，一切公安交通管理工作都应以维护道路交通安全畅通、保障人民安全出行为出发点和落脚点，一切工作以宪法和法律为活动准则，做遵纪守法的楷模，开展法纪教育、职业道德教育和全心全意为人民服务的宗旨教育，引进激励机制，激发交通民警的责任感和使命感，增强抵制各种落后、腐朽思想侵蚀的能力。

（二）提高民警的执法综合素质。创新学习的方法，拓宽培训的渠道，切实加强民警的业务学习和培训，提高民警的业务技能，提升民警的执法能力；同时加强民警对相关法律知识和社会、自然科学知识的学习，拓宽民警的知识面，尤其要注重加强民警的法学理论和逻辑判断能力的培养和提高，增强民警的综合素质，塑造良好执法形象。

篇7

 

关键词：非公开发行；私募；注册豁免；证券转售

美国证券私募制度的演变

尽管证券私募制度在美国《1933年证券法》已经做了规定，但是对于私募与公募的界定一直处于模糊状态，SEC、美国最高法院等都试图对私募与公募进行明确的界定。

一、SEC早期对私募的界定

为界定私募范围，SECl935年以函件解释的形式了判定私募的四个标准：(1)购买者人数、购买者彼此之间的关系以及购买者与发行人之间的关系；(2)发行单位的数量；(3)发行的金额；(4)发行的方式。SEC在函件中认为，如果购买人数超过25人则不被认定为私募。在1953年美国联邦最高法院SECV，Palston Purina Co.一案中要求各级法院及SEC抛弃以购买人数作为判断标准以前，人数标准一直被认为是判定是否为私募的主要标准。

二、美国最高法院对私募标准的进一步界定

1953年美国联邦最高法院为界定证券私募的标准，协调各州法院对证券私募定义的分歧，在SEC v.Palston Purina co.一案中确定了私募的标准，明确判定私募的唯一标准是特定购买人是否需要根据《1933年证券法》有关信息披露规则的保护，否定了以购买人数作为判定是否为私募的主要标准，。在该案中，Palston Purina co.为一家以生产饲料和麦片为主的股份有限公司，为鼓励员工人股，Palston Purina co.在1947—1951年期间向公司主要员工发行约200万美金的股份，而发行该股份未依《1933年证券法》第5条的规定向SEC注册及披露相关信息。SEC认为Palston Purinaco，募集对象数百人，已经超过了私募的范围。美国联邦最高法院驳回了SEC的理由，但认同了SEC的结论。美国联邦最高法院认为，私募的界定应该回归《1933年证券法》的立法宗旨，《1933年证券法》的立法目的是保护投资者免受发行人、承销商或券商的欺骗，要求其在发行证券时进行充分的信息披露，以便投资者基于披露的信息进行投资。Palston Purina co.的员工人股是否构成公募，应视购买股份的员工是否需要《1933年证券法》的保护。从本案来看，购买股份的员工不仅包括依职位可以获得其投资所需信息的高管外，还包括很多职位较低的员工，诸如打字员、电工、仓储人员等，其无法基于职位获得投资所需的信息披露，因此不应认定为私募。从SEC v. Palston Purina co.来看，一次发行是否构成私募，应确定：“(1)每位购买人均不需要《1933年证券法》注册披露规定的保护；(2)每位购买人均能取得公开说明书内应记载的事项”。

SEC v. Palston Purina co.提出了购买人应有能力获取有关信息，但对于何种情况下被认定获取了相关信息，SEC v. Palston Purina co.一案没有明确，在司法实践中，各级法院莫衷一是。因此，美国联邦第五上诉法庭在Hill York Com. v. American Intemational和SEC.ontinental Tobacco Co.，两案中确定发行人应证明购买人与发行人已建立了特殊的关系，而购买人可以凭借此特殊关系，取得证券注册所应披露的有关信息，此外，发行人还需要证明每位购买人均不需要《1933年证券法》的保护。Hill York Corp，v. American International和SEC.ontinental Tobacco Co.，所确立的原则大大加重了私募发行的条件，使得私募的可能性大大降低。

三、Rule 506安全港

SECl982年颁布实施Regulation D，其中Rule 506规定的是私募发行的安全港规定，Rule 506对私募进行了详细的规定，并较传统判例对私募的界定有很大的不同。

1.认购人数的限制和计算

Rule 506限制的是认购人的数量而非购买人的数量，在Rule506规范下，只有两种人有资格作为Rule 506私募的认购人：(1)合格投资人(accredited invester)：(2)非合格投资人但认购人本身或其受托人具有商务或财务专业背景(Sophisticaled purchaser or representative)。发行人必须合理确信第二类认购人的数量不得超过35人，如果针对第一类投资人作为认购对象，则不受人数的限制。第一类投资人包括第二类投资人的关系人以及八类合格投资人。第二类投资人的关系人包括：(1)与认购人有相同住所的亲属、配偶或配偶的亲属；(2)认购人与其关系人合计享有超过50%利益的信托和遗产；(3)认购人与其关系人合计持有超过50%权益的公司或其他法人组织。八类合格投资人包括：(a)机构投资人(institutional invest)，包括银行、经纪商或自营商、保险公司、经《1940年投资公司法》注册的投资公司及企业发展公司、小企业投资公司、资产超过500万美元的退休基金； (b)经《1940年投资顾问法》注册的私人企业发展公司(private business development company)；(c)依所得税法享受免税待遇的机构，包括股份有限公司、信托及合伙等机构，其总资产必须超过500万美元，且其成立的目的不是为了认购私募证券；(d)发行人的内部人，包括公司的董事、高级管理人员或无限责任合伙人；(e)净资产超过 100万美元的自然人；(0最近两年合计所得平均超过20万美元或与其配偶最近两年合并所得超过30万美元，且当年度所得可合理预期达到相同金额； (g)总资产超过500万美元的信托财产，其成立的目的不是为了认购私募证券，且信托的决策人应该符合Rule(b) (2)(ii)的规定；(h)任何全部由合格投资额人作为权益所有人组成的机构。

2.发行人的信息披露义务

Rule 506将认购人分为合格的投资者和虽非合格投资者但其本身或其受托人具有商务或财务专业背景两类。SEC认为，合格投资人由于其承担风险的能力、谈判能力或与发行人的特殊关系，可以自行收集或要求发行人提供注册时所需要的信息，如果发行人私募对象均为合格投资人，则发行人不需事前提供Rule 506(b)(1)(ii)所要求的信息，但是，如果发行人私募对象包括第二类人，发行人则需要提供Rule 506(b)(1)(ii)所规定的信息。信息披露的内容根据发行人是否属于申报公司而区别对待。

篇8

[关键词]相对人抵抗权；无效行政行为；法律效力；行政法治

一、宪法上的公民抵抗权与行政法上的相对人抵抗权

抵抗权本是政治和宪法意义上的一个专有概念，特指公民拥有的，必要时可以对由国家法律所产生的义务，采取不服从以至抵抗的权利。[1]（p.603）肯定人民拥有反抗政府权利的理论依据主要是社会契约论、人民论和天赋人权论。按照社会契约论和人民论，整个国家存在和运作类似于一个契约的签订，人民不仅是这个契约的签订者，以形成公意，同时也是契约和公意的服从者。至于政府只不过是公意的执行者，其权力是人民委托的。人民和政府的关系，“完全是一种委托，是一种信用；在那里，它们仅仅是者的官吏，是以者的名义在行使着者所托付给他的权力，而且只要者高兴，就可以限制、改变和收回这种权力。”[2]（pp.75-76）而基于天赋人权论，每个人都有与生俱来的、不可剥夺的权利。“人类天生都是自由平等和独立的”，“任何人均不得侵犯他人的生命、健康、自由或财产。”[3]（p.59）法律不是限制自由，而是扩大和保障自由，即保障基本人权。如果政府不尊重基本人权而滥加侵害，人民自然可以起而反抗，以保障其源于自然法的天赋人权。

最早规定公民抵抗权的是1776年美国弗吉尼亚《人权宣言》和美国《独立宣言》。经过长期的发展，至今许多国家相继在宪法中确立了公民抵抗权。其中以德国基本法的规定最为典型。德国在1968年6月24日公布的第十七次基本法修正案中，增加了基本法第20条第4项，规定对于任何意图排除基本法第1至3项之秩序者，在别无其他救济程序时，任何德国公民皆拥有抵抗权。

在宪法中规定公民抵抗权的本意是允许公民为维护宪法秩序、防止政府专制，在特别必要时，可以反抗专制的法律、抗拒国家机关的违法。但是，如果公民误用和滥用这一权利，法律安定性和国家权威必然受到破坏。因此，出于对公民滥用抵抗权的担忧，宪法对公民抵抗权行使条件往往要规定非常严格的条件。[①]因此“基本法虽然承认这个权利之存在，但距今整整二十年，却未有一个有关人民援引的抵抗权案件，获得联邦之认可。这个抵抗权规定的实际作用，即可想而知矣！”[1]（p.635）

如果说宪法上的公民抵抗权还只是停留在抽象的、空泛的宪法规定上，那么行政法上的相对人抵抗权在许多国家已经通过建立无效行政行为制度进行了充分的实践。“行政行为无效的法律制度，实际上是在法律上赋予人们直接根据自己对法律的认识和判断，公开无视和抵抗国家行政管理的权利。”[4]（p.127）本文试就相对人抵抗权的行使对象、方式，以及我国现行立法上存在的不足和制度完善等方面进行探讨。

二、相对人抵抗权的实现-对无效行政行为的拒绝与防卫

行政法学通说认为，行政行为一经成立即具有公定力，即行政主体作出的行政行为，不论合法还是违法，都应推定为合法有效，相关的当事人都应加以遵守或服从，这是行政效率原则的要求。[5]（p.113）诚然，从早日达到行政目的，早日使行政法律关系得以确定的角度出发，承认行政行为的公定力具有一定的合理性。但是，无论行政行为的违法性多么严重，行政相对人及其他有一定利害关系者只要不申请行政复议或提起行政诉讼，便无法对抗行政行为的这种事实上的效力，无疑是极其不合理的。[6]（p.59）法的安定性原则要求赋予行政行为存续力，即使行政行为可能存在瑕疵；但在行政行为具有明显并且重大瑕疵的情况下，不应再适用法的安定性原则，而应当适用实质的正当性原则。[7]（p.251）为了解决上述“安定性”与“正当性”之间的矛盾，西方国家（主要是大陆法系国家）提出了一种补救的理论，即无效行政行为理论，并在行政程序法中确立了相应的制度。

无效行政行为是指那些形式上虽已存在，但因重大且明显违法，不待有权机关确认并宣告，自始、当然、确定地不发生法律效力的行政行为。[8]（p.504）它具有以下三个一般特征：

第一，无效行政行为在性质上属于形式行政行为。无效是对形式上已经作出的行政行为效力的一种否定性评价，其前提是行政行为在形式上已经存在。无效行政行为是违法行政行为的一种，而违法行政行为与合法行政行为一样，也是一种行政行为。正因为无效行政行为是一种形式行政行为，在大陆法系国家才建立了可以由行政法院进行审查和确认的制度。[②]有时，人们为了强调无效行政行为违法的严重性，指出“一个无效的行政行为绝不是行政行为”。[9]（p.104）。对此我们应当从论者的语境出发分析其语义，论者显然是针对无效行政行为的法律效力而言的，指的是一个无效的行政行为根本不具有行政行为的法律效力。至于法国行政法院将严重而明显的违法行为（如行政机关的行为与行政机关的权限毫无关系）称为“无效和不存在”（nuletnonavenue），[10]（p.166）也只是说明行政行为的效力不存在，而不是指行政行为在形式上也不存在。[③]

第二，无效行政行为在范围上限于重大且明显的违法行政行为。对于无效行政行为的范围，虽然理论上无法达成完全一致的意见，但是在大陆法系国家和地区，支配着判例和学说的观点，主要是重大明显说。“无效行政行为，是指具备了行政行为所内在的瑕疵而违反了重要的法规，瑕疵的存在是明显的这两个情形。”[11]（p.114）即就无效行政行为的违法性而言，其内在性质“重大”，外在表现“明显”，并为一般人所感知和认同。许多国家和地区的行政程序法典关于无效行政行为的规定也表明，无效行政行为是指重大而且明显的违法行政行为。例如，《联邦德国行政程序法》（1976年5月25日通过，1997年1月1日重新修订公布）第44条第1项规定：“行政行为具有严重瑕疵，该瑕疵按所考虑的一切情况明智判断属明显者，行政行为无效。”

第三，无效行政行为在后果上表现为自始、当然和确定无效。具体包含三层含义：一是自始无效。即从行政行为作出时就不具有任何法律效力。作出无效行政行为的机关或其他有权机关得随时宣告或确认其无效，相对人也可随时请求有权机关宣告或确认其无效。二是当然无效。即无论相对人是否主张无效，有权机关是否确认无效，无效行政行为都没有法律效力，任何人可以忽视其存在而不予尊重和执行。三是确定无效。即行政行为的内容绝对不可能被法律所承认，它不仅从一开始就无效，而且不因事后的追认、转换等补救而变

为有效。“一旦法院宣布某一行政行为在法律上无效，那就如同什么事也没有发生一样。”[12]（p.45）

无效行政行为因具有重大和明显的违法情形而自始不发生任何法律效力，意味着它不具有公定力以及由此产生的拘束力、确定力和执行力。因此，为维护自身合法权益，相对人对无效行政行为除了可以不受任何时间限制地通过申诉、申请复议、提讼等途径寻求救济外，有权无视其存在，拒绝履行义务，必要时甚至可以采取劝阻、警告、逃脱等方式进行正当防卫和对抗。

当然，相对人对无效行政行为与一般违法行政行为进行区分时，其判断标准主要是该行政行为是否存在重大、明显违法。但是，由于重大、明显违法标准的弹性，以及认识上存在的差异，不同的人对无效行政行为的判断往往也会出现偏差。相对人对无效行政行为的判断是否正确，其抵抗行为是否合法，最终还需得到有权机关的确认。如果有权机关不予认同，相对人就可能失去对一般违法行为寻求救济的权利。“当事人对无效行政行为不需要采取任何行动；他不用理睬即可。实践中这种做法却带有相当风险，因为无法保证以后所有的行政机关和行政法院也会这样认为。公民在两可情况下因而有相当的利害关系，必须看到无效性应具有约束力地被确定下来。……区分无效与可撤销（简单违法的）行政行为时，必须从法律的稳定性和法律的纯洁性出发，并注意不能过分苛求当事人自己来反对违法的行政行为。可撤废性构成一般原则，无效只属于例外。”[13]（p.137）“如果关系人自己认为行政行为无效，须冒一定和风险。行政机关很有可能不接受公民的意见而执行（违法、可撤销但有效的）行政行为；而且，确认行政行为无效的请求也可能一无所获。公民在法定期限内要求撤销行政行为，才是明智之举。”[7]（p.254）

三、我国相对人抵抗权立法现状分析

在我国的法律、法规、规章和其他规范性文件中，不乏关于行政行为“无效”的规定。例如，《中华人民共和国土地管理法》第78条规定：“无权批准征用、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的……批准文件无效。”《国家公务员暂行条例》第86条第1项规定：“对不按编制限额、所需职位要求及规定资格条件进行国家公务员的录用、晋升、调入和转任的，宣布无效。”更引人注目的是《中华人民共和国行政处罚法》（以下简称“行政处罚法”）第3条第2款的规定：“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”但是不难发现，上述关于行政行为“无效”的含义与行政法学上的无效行政行为理论并不等同。行政行为的“无效”是指行政行为不具有效力或效果，它是一个外延十分广泛的概念，既包括行政行为的自始无效，也包括行政行为被撤销、确认、变更或废止而失去效力。[14]（p.13）

另一方面，有的法律、法规和规章虽无行政行为无效的规定，却已经明确赋予相对人对某些行政行为的抵抗权。其中最为典型的是行政处罚法第56条的规定：“行政机关对当事人进行处罚不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的，当事人有权拒绝处罚，并有权予以检举”。“有权拒绝”实际上意味着不使用罚款、没收财物单据或者使用非法定部门制发的罚款、没收财物单据的行政处罚属于无效行政行为。在此基础上，2000年3月8日最高人民法院的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称“行政诉讼法若干问题解释”）第57条第2款首次确立了“确认无效”的行政判决形式，从而为无效行政行为的司法实践提供了依据。[④]

从现行的《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称“行政诉讼法”）、《中华人民共和国行政复议法》（以下简称“行政复议法”）以及行政处罚法和行政诉讼法若干问题解释等规定来看，就一般违法行政行为而言，相对人的复议、诉讼等救济权利都能得到较好的保护。但就无效行政行为而言，仍然存在与法治主义相悖的问题，行政相对人的程序权利有待于得到完整保护。行政诉讼法若干问题解释虽然吸纳了无效行政行为理论，并首次确立了“确认无效”的新型判决形式，但真正要在司法实践中得以充分运用，仍有许多问题需要解决。

1.无效行政行为与一般违法行政行为的界线不明。如行政处罚法第3条第2款规定的“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效”中的“无效”外延过宽。行政处罚法第41条以及行政诉讼法若干问题解释第57条第2款中，“不成立”与“无效”界限模糊，行政诉讼法若干问题解释甚至将两者并列，没有严格加以区分。同时，行政诉讼法若干问题解释规定人民法院对“被诉具体行政行为依法不成立或者无效的”，“应当作出被诉具体行政行为无效的判决”似有同语反复之嫌。“无效”概念不清，标准不明，人民法院又如何得以实际操作？

2.缺乏确认无效诉讼或复议的特别程序。首先，从现行的法律规定看，对于行政行为违法与无效，相对人提起行政复议或行政诉讼的程序和期限都未加区别。也就是说，对无效行政行为提讼或复议请求确认无效的程序，现行法律并未作出特别规定。如行政处罚法第44条明确规定：“行政处罚决定依法作出后，当事人在行政处罚决定的期限内，予以履行”。其次，虽然行政诉讼法若干问题解释第57条首开了确认无效诉讼的先河，但也存在着明显的缺陷，即把确认无效判决与确认违法判决并列，仍然没有在诉讼程序上加以区别。这样，确认无效判决在实践中完全可能被撤销判决或确认违法判决所替代，人民法院在司法实践中对确认无效判决形式的适用、相对人对合法权益的自我保护都将大打折扣。

四、我国相对人抵抗权制度的完善

针对上述列举的现行立法实践中存在的问题，笔者认为在今后的行政程序立法中，必须进一步确立和完善无效行政行为制度，并重点解决以下几个方面问题：

1.明确无效行政行为的确认标准。

对无效行政行为的界定，建议借鉴德国、西班牙等国家和我国台湾、澳门地区的立法，采用列举性条款和概括性条款相结合的方法进行规定，即列举无效行政行为的主要情形，随后附加“其他重大、明显违法行为”这一概括性规定，以明确无效行政行为与一般违法行政行为的区别。这样，相对人对无效行政行为行使抵抗权才有章可循，也便于人民法院审理行政诉讼案件和行政复议机关审查行政复议案件时具体操作。

2.增加对侵益性无效行政行为的防卫规范。

有关法律、法规和规章中“不能成立”、“有权拒绝”等规定如何操作是一个亟待解决的问题。某些明显、重大缺陷并不需要专家才能认定，而只需要具有常人的智识就能很容易地作出判断。[15]（p.52）笔者认为，《中华人民共和国刑法》第20条和《中华人民共和国民法能则》第128条规定的“正当防卫”，[⑤]应该当然地适应于行政领域，即对实施后将导致犯罪的无效行政行为，相对人可以采用适当的措施进行正当防卫，因正当防卫造成损害的，不承担法律责任。对此有必要在有关立法和司法解释中明确规定。同时鉴于行政行为的特殊性，相对人实施正当防卫应严格控制损害程度，原则上不应等于或大于无效行政行为可能造成的损害。

3.建立确认无效的特别程序。

无效行政行为的实践，必须得到程序法的支撑。没有特别的行政复议和诉讼程序，无效行政行为的法律规定在实践中将成为一纸空文，相对人受行政行为侵害时，其正当权益也将难以得到法律的有效保护。因此建议：

（1）在行政诉讼法和行政复议法中，应分别规定确认无效判决和确认无效复议决定。同时明确规定，相对人提起确认无效的诉讼请求（复议申请）不受期限限制；原告（申请人）对确认无效的诉讼请求（复议申请）负有举证责任，应当提供该具体行政行为无效的相关证据。

（2）行政诉讼法若干问题解释第57条第2款应分解为二，即对“确认违法”和“确认无效”分别进行规定，并分别列举确认违法判决和确认无效判决的适用情形。

4.改革现行强制执行的审查程序。

人民法院行政审判庭组成合议庭对具体行政行为的合法性进行审查时，应要求或允许被申请执行人参加该程序，改变仅审查“卷面有无错误”的传统司法审查办法。这样，在行政复议和行政诉讼等救济途径以外，提供被申请执行人一个说理的机会，以证明其拒绝履行无效行政行为所设定义务的正当性，保护自身的合法权益。人民法院经过审查，认为被申请执行人提出的证据足以证明行政行为无效的，应当作出不予执行的裁定。

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[11]盐野宏。行政法[M].北京：法律出版社，1999.

[12]威廉。韦德。行政法[M].北京：中国大百科全书出版社，1997.

[13]平特纳。德国普通行政法[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

[14]章志远。行政行为无效问题研究[J].法学，2001，（7）。13-18.

[15]刘莘。具体行政行为效力初探[J].中国法学，1998，（5）。46-56.

[注释]

[①]例如，根据德国基本法第20条第4项的规定和的判决意见，公民抵抗权的行使条件包括：（1）程序之侵害；（2）严重公然之侵害；（3）最后手段。参见陈新民著：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001版，第613-618页。

[②]当然，由于无效行政行为不具有行政行为的法律效力，任何人都没有表示尊重和服从的义务，所以有关争议也可通过民事诉讼、刑事诉讼或其他法律途径解决，法院在民事诉讼或刑事诉讼中也可依申请或依职权确认其无效。大陆法系国家和地区建立无效行政行为制度的目的是为相对人提供更多的权利救济途径。

[③]王名扬先生认为：“不存在的行政行为在外形上也不存在。这种不存在可能是物质上的不存在，例如一件虚造的公文书，可能是法律上的不存在，例如行政机关的行为和行政机关的权限毫无关系。”王名扬著：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989版，第166页。笔者认为，行政机关作出的与其权限无关的行为虽然在本质上不属于行政行为，但它毕竟具有行政行为的形式，因而属于一种形式行政行为。对于这种形式行政行为，完全可以将其视为无效行政行为并适用无效行政行为制度。事实上，法国和其他大陆法系各国都将这种行政行为的“不存在”纳入无效行政行为的范围。

篇9

【关键词】刑事政策/刑事司法裁判权/刑事政策的权力机关

刑事政策的发端与发达引发了刑事法及刑事法学的一系列变革，传统的观念及方法受到了严峻的挑战。因此，应当对刑事政策的概念重新进行界定，而且这种界定要突破既有研究的藩篱，使刑事政策在具体应用到司法领域时与刑事司法裁判权形成独立与受制的关系，尤其是要进一步明确与张扬现代刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离作用。

一、重新定义的刑事政策

有学者对各种刑事政策的定义进行归纳，并述评如下[1]：第一，多数学者在事实的层次上界定刑事政策；第二，少数学者在学问的意义上界定刑事政策；第三，有些学者将理念的刑事政策与事实的刑事政策熔于一炉；第四，还有些学者则区分作为学问的刑事政策与作为事实的刑事政策，对二者分别进行界定，作为学问的刑事政策是指以现实的刑事政策为研究对象的学科，也被称为“学问上的刑事政策”、“作为一门学问的刑事政策”或“刑事政策学”[2]，事实上的刑事政策是指实践层次上，被社会公共权威用作治理犯罪工具的刑事政策，也被称为“作为事实的刑事政策”[3]。之后该学者提出自己的真知灼见：“所谓刑事政策，就是指社会公共权威综合运用刑罚、非刑罚方法与社会各种手段预防、控制犯罪的策略。”[4]

在笔者看来，刑事政策就是国家、社会以人道主义为宗旨，对已然犯罪人战略的、宏观的和战术的、微观的被动处置措施。它只包括宏观的刑事政策和微观的刑事政策。宏观的刑事政策是指对犯罪反应的战略方式，如“宽严相济”“少杀、慎杀”“严打”等；微观的刑事政策是指对犯罪反应的战术方式，如“刑事和解制度”、“刑事转处制度”、对不同犯罪人的处遇，等等。刑事政策背后的观念、对刑事政策提出的根据及其各种利弊评判观点、观念、思想、理论等等是刑事政策学所要完成的任务，它是关于刑事政策的学问，就像刑法与刑法学的关系一样，两者是不能混淆的。

笔者与上述学者在界定刑事政策概念方面的不同之处表现在以下几点：

（一）关于刑事政策所针对的对象。刑事政策所要解决的是犯罪问题，针对的是所有犯罪，这一犯罪是犯罪学意义上的犯罪概念。它包括：1.绝大多数法定犯罪；2.准犯罪；3.待犯罪化的犯罪。从刑事一体化角度而言，犯罪概念不再局限于刑法范畴之内，因为法定犯罪只是具有严重危害社会的行为中被法律规定的一部分，社会上还存在着大量的非法定但同样具有严重危害社会性的行为，将犯罪学意义上的犯罪概念引入到刑事政策学中来，是刑事政策学研究的起点。但是仅仅将犯罪学意义上的犯罪作为刑事政策的研究起点还远远不够，还要对这样的犯罪进行划分，将它们划分为未然犯罪和已然犯罪：前者是指尚未实施的犯罪，后者是指已经实施的犯罪。对于未经实施的犯罪，刑事政策解决不了，它是犯罪学所研究的范畴，刑事政策只能是针对已然的犯罪。行为人实施危害社会的行为以后，应该对其进行怎样的处置，这就是刑事政策所要解决的问题。

（二）刑事政策本身承载的内容。它包括对已然犯罪反应的战略手段和对已然犯罪反应的战术手段两个方面。对已然犯罪反应的战略手段是指具有重大的带有全局性或决定全局的宏观措施。“宽严相济”和“严打”刑事政策的出台及其多年的适用，都可以说明我国的宏观刑事政策涵盖的内容。对已然犯罪反应的战术手段是指以人道为宗旨具体适用的微观措施。其实我国在处理犯罪的实践中已有众多具体的刑事政策，无论是在程序方面还是在实体方面都有所体现。如2003年7月最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部联合下发了《关于开展社区矫正试点工作的通知》；2006年4月，山东省烟台市人民检察院制定了《烟台市检察机关平和司法程序实施纲要》等等。这些从一个侧面反映出我们对犯罪的处理措施不再是唯一的刑事处罚，而是通过介入民事和解以达到更好的效果。

（三）刑事政策的被动防御性。刑事政策是对已然犯罪的被动反应，即其是在犯罪出现后所发动的被动防御，并不具备事前的对未然犯罪的预防性。就其功能而言，它可能对再犯有预防的功能，但这并不是它的初衷。犯罪预防及犯罪控制是主动的，它们是犯罪对策的内容而不是刑事政策之所在。

二、刑事政策对刑事司法裁判权的弱化

本文的研究主旨是刑事政策对刑事司法裁判权的影响。刑事司法裁判权是指国家审判机关即人民法院依其法定职责与法定程序适用刑事法律、法规，审理并裁决刑事案件所行使的权能[5]。笔者认为，现代刑事政策对刑事司法裁判权的影响主要表现在弱化与分离两个方面。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用最主要表现在以下几个方面：

第一，刑事政策所针对的犯罪范围大大超过刑事司法裁判所针对的犯罪范围。刑事政策所针对的犯罪概念与犯罪学上的功能性犯罪定义的范围是相重合的，具体包括三类，即绝大多数法定犯罪、准犯罪和待犯罪化的犯罪。可以看出，刑事政策所研究的犯罪概念在外延上远远大于刑法中所规定的犯罪概念，其内容除了绝大多数的法定犯罪之外，还包括大量的准犯罪和待犯罪化的犯罪，而刑事司法裁判权所能发挥作用的犯罪范围仅仅限定在法定犯罪之内。在实践中，由于社会的不断变化和法律的相对稳定性之间的天然矛盾，造成法律不可避免地有一种滞后性；另外由于立法技术的落后，社会上也存在着大量的待犯罪化犯罪。准犯罪和待犯罪化犯罪在每个社会都客观存在，而这些犯罪所造成的社会危害性不一定小于法定犯罪，在有些情况下还有可能大于法定犯罪。由于其尚未被刑法规定为犯罪，无法进入刑事司法裁判权领域，刑事司法裁判权发挥效用的范围也就相应大大减小。这是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化表现之一。

第二，刑事政策的出现使得刑事司法裁判的唯一性转化成了可选择性。刑事司法裁判权的适用范围是行为人实施的规范意义上的法定犯罪。由于刑事政策的出现，即使对于此法定犯罪，适用刑事司法裁判权也从唯一性转化成了可选择性。

在刑事司法裁判领域，刑事责任是对犯罪的反应，包括对犯罪人实施刑罚、非刑罚制裁措施或是仅对其做出有罪宣告。而在刑事政策领域，刑事责任并不是犯罪的唯一法律后果，刑事司法裁判也不是对犯罪进行处理的唯一方式方法。犯罪不仅可以通过刑事司法裁判方式来解决，也可以通过其他的方式方法解决。典型形式如国外的恢复性司法。刑事司法裁判权的适用由唯一性转化为可选择性是刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用的最主要的表现形式。

第三，刑事政策的目标要求使得刑事政策虽然不能突破刑事司法裁判权所遵循的基本原则——罪刑法定原则，但是可以在法定范围内，赋予法官以更大的法律解释权和自由裁量权，以便对犯罪人的处理更加个别化和人道化。

对犯罪人实现人道主义的处遇是刑事政策的目标。马克·安塞尔强调，真正的现代社会防卫运动的基石在于：相信人类的命运，保护人类，反对盲目镇压，希望使刑法制度人道化，并使误入犯罪歧途的人重新回归社会。社会防卫运动这一现代刑事政策运动的产生以人权、人格尊严及其在社会中的有效保护为基础[6]。基于对犯罪人的人道处遇，刑事法理论领域现在普遍要求实现轻刑化。有学者论证了刑事法领域中的轻刑化包括轻刑化的立法选择和轻刑化的司法选择两个方面[7]。轻刑化的立法选择有以下几点：第一，减少死刑。第二，减轻法定最低刑。第三，限制加重处罚的适用范围。轻刑化的司法选择包括以下几点：第一，减少刑罚的适用，即尽量非刑罚化。第二，扩大非监禁刑的适用。适用非监禁刑的好处在于：惩罚性较轻，花费的社会资源少，能够有效地降低刑罚成本；具有开放性，有利于犯罪人的再社会化；与驱逐出境、具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失等非刑罚处理方法、非刑罚制裁措施相结合，能更好地达到行刑效果。

刑事政策的内容不仅仅有刑法的规定，还有刑事诉讼法、监狱法及其他民事的、经济的、行政的法律法规对犯罪的处理，它具有因时、因地、因人灵活地处理犯罪与犯罪人以期达到最佳效果的特征。刑事政策针对的是已然犯罪，对已然犯罪的一切处理方式，不仅包括刑法和刑事诉讼法，还包括行政法、民法、经济法甚至是国际法上一切对已然犯罪的处理方式。从这个角度讲，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化成为必然。

第四，刑事政策理论上的另一极端主张就是彻底地反对刑法，程序上自然是否认刑事司法裁判权的适用。

该学派的代表人物是意大利的格拉马蒂卡，他在其代表作《社会防卫原理》中主张用“社会防卫法”取代“刑法”，认为社会防卫的目的不应该只是保障市民人身、财产安全，更本质的目的是改善那些的人，使之复归社会。换言之，社会防卫的终极目的，是使的人适应社会秩序，而不是对他的行为加以制裁。他要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念，而以“性”、“性的指标及其程度”、“社会防卫处分”等概念来代替。他认为性是“对不遵守法律规范者在法律上的一种称呼”[9]。这种观点的前瞻性不容置疑，虽然其在现代条件下并不能做到，也不被广泛接受，刑法在相当长的时间内也不会被取代，但它要求废除犯罪、责任、刑罚等刑法基本概念的观点，实质上是对刑事司法裁判权的一种挑战和质疑，从另一个侧面反映出刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用。

综上所述，随着刑事政策的发端与发达，对犯罪人的处遇手段已经突破了刑法学者狭窄的研究范围。不管传统的刑法学者是否承认，刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用是客观存在的，这种弱化遵循着如下作用途径：社会上大量存在的犯罪现象只有部分能进入刑事司法裁判权领域，其他的由刑事政策处理。即使是能够进入刑事司法裁判领域的法定犯罪，也有相当一部分不由刑事司法裁判权处理，而是由类似于恢复性司法的其他一些手段处理。即使是那些已经由刑事司法裁判处理的犯罪，刑事政策又带给了刑事司法裁判权更多的处遇手段，而不仅仅拘泥于追究犯罪人的刑事责任，从而对犯罪人的处遇更加人道。极端的刑事政策理论则反对刑事司法裁判权的适用。

三、刑事政策对刑事司法裁判权的分离

刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用，主要表现在刑事政策的权力支撑上。现代刑事政策的支撑依然是公共权力，只不过现代国家已将权力分割出了一部分，由国家一统的刑事司法裁判权分散一部分给市民社会及其个人，其比例的大小由国家的政治体制所决定。刑事政策对刑事司法裁判权的弱化作用和分离作用是一个不可分割整体的两个方面。弱化作用是从刑事政策对犯罪人的处遇方式角度分析它对传统刑事司法裁判权大一统犯罪处遇方式的突破；而分离作用则是从刑事政策的权力支撑角度分析对犯罪人进行处理的机关从国家法定的裁判机关分散给其他行政机关、社会团体甚至是个人。正是由于权力的分散才使得大量的具体的刑事政策的制定与实施成为可能，也使得刑事政策对刑事司法裁判权的分离作用得以表现。对此，我们从以下两个角度进行分析：

（一）权力支撑的理论探讨。从理论的研讨层面而言，基于对处理犯罪的传统做法，必须有国家权力的支撑才可行使刑罚权，由此推导出刑事政策也必须是基于刑事权力才可出现，这依然是受刑事法学者狭窄的专业背景所限制。刑事政策最早是由刑法发展而来，其背后自然是刑事权力的支撑，但随着刑事政策对刑法的超越，支撑刑事政策的就不仅仅是刑事权力或是国家所有的权力，而是国家与社会共同的权力以及公民个人的权力。

有学者认为：“刑事政策学是一门关于刑事权力的科学知识体系。换言之，刑事政策学的终级目的是为刑事权力的掌握者提供专门化的关于刑事权力的理论知识。如果这一命题能够成立的话，那么刑事政策概念的逻辑支点就自然是刑事权力。”[9]对此笔者不敢苟同，刑事司法裁判权适用于刑法范畴之内，但不完全适用于刑事政策领域。虽然目前主要的多数的刑事政策还是离不开国家权力，但是还有大量的具体的刑事政策是社会的、民间的，是对犯罪作出的另外一种反应形式。

随着社会的发展与变迁，国家权力可能会越来越多地被分散。米海依尔·戴尔玛斯—马蒂在其《刑事政策的主要体系》一书中为我们描述了在由各种国家权力机构组成的社会中有可能出现的刑事政策的主要体系。因为人作为人越来越体现其自主价值，只要不危害他人的利益，法律只在保障社会秩序正常良性运转的情况下尽可能少地限制个人的自由而扩大处置个人权益的权利，由此而结成的以个体平等为基础的社会组织也会更多地处理组织内部成员的问题而无需动用国家公权力，这样做省时、省力、省资源，其结果是社会更加和谐。国家公权力的限制也是水到渠成，虽然它在某种程度上依然是主导，但是在法律规范之内。

（二）权力主体的具体操作。具体到实践方面，随着国家权力的越来越分散，刑事政策的权力主体可能包括以下几类：

1.法院。刑事政策是国家、社会以人道主义为宗旨对已然犯罪人的被动反应，包括刑罚的和非刑罚的手段，因而对犯罪人实施刑罚手段也是刑事政策的一部分。在这个层面上的刑事政策的权力主体与刑事司法裁判权的权力主体是一致的。法院也同样是刑事政策的执行主体之一。这就说明，刑事政策对刑事司法裁判权的分离仅仅是部分分流，至少在现在对犯罪的主流处理机关依然是刑事司法裁判机关。当然，格拉马蒂卡的《社会防卫原理》否认刑事司法裁判存在的必要性，其刑事政策理论中刑事政策对刑事司法裁判权的作用就不仅仅是分流而是完全转移，这种观点应者寥寥，尚未得到现代主流刑事政策理论的认可。

2.检警机关。对待犯罪的处理由刑法发展到刑事政策，刑事司法权已不仅仅由法院行使，现代刑事政策已将其提前到检警等行政机关，①最典型的表现就是作为微观刑事政策的司法转处制度和暂缓制度。

司法转处制度即将犯罪人从整个刑事司法裁判系统中转移出去，不由刑事司法部门处理的制度的总称。当然，司法转处不把未成年犯罪人放在司法系统处置的原则，并不排斥对少数严重违法犯罪的未成年人进行司法干预。这种制度所赋予警察、检察等机关的自行处置权，其实质是一种筛选处理权。即对未成年人犯罪案件加以选择，选出需要进入少年审判系统的案件，对于不需要进入少年审判系统的案件，则退回社会，或者转交别的有关机构，或者在这阶段就采取某种措施加以处理，检警机关的这种自行处置权是对刑事司法裁判权的分离的一种典型表现形式。

暂缓制度，是针对未成年犯罪嫌疑人予以附条件不的制度，具体是指未成年犯罪嫌疑人如果犯罪情节较轻，认罪态度较好，可能被判处较低徒刑，并具有较好帮教条件者，可在其写出保证书，家长出具担保书，签订帮教考察协议书的基础上，报检察长审批后，办理保释手续，在一定期限的暂缓考验期间，未成年人需每月到检察机关汇报表现情况，检察机关定期到学校、社区和家庭走访，如确已改过自新、不致再危害社会，检察机关将做出不决定，如发现不思悔改，又违法犯罪的，就要将其至法院。通过以上介绍可以看出，暂缓制度也是赋予了检察机关不用进入审判程序即可处理未成年犯罪嫌疑人的权力，同样是刑事政策对刑事司法裁判权的分离的一种表现形式。

3.其他行政机关。刑事政策是以对犯罪嫌疑人进行人道处遇为目标的，因而对于一些行政犯罪，如果不是特别严重必须进入刑事司法程序的，可以由行政机关进行处理，这样既能节省诉讼资源，又能达到良好的社会效果。此时，行政机关就成为刑事政策的权力机关。另外，即使针对自然犯罪，行政机关也有可能成为刑事政策的权力机关，从而可以对犯罪人采取一些行政法上的处遇手段，如禁止驾驶、强制隔离、强制禁戒、强制治疗、没收财物等等。而在我国实践中一直存在同时也饱受诟病的劳动教养制度，事实上也是行政机关作为刑事政策权力主体对刑事司法裁判权的一种分离。②

4.社会团体或社区。当犯罪发生后，很多市民社会的做法有两种：一是排斥公权力的干预；二是直接做出对犯罪的反应。如许多国家的律师协会，通过明确律师执业规范、强化律师执业纪律、提高律师执业道德、对违反执业规范和执业操守的律师进行纪律惩戒直至吊销律师执照等方式，约束和规范律师的执业活动，事实上就排除了国家公权力对律师违纪违规乃至于违法行为的介入，使得国家没有必要专门针对律师的执业活动进行特殊的刑罚干预；其客观效果可能比我国刑法第三百零六条特别设置辩护人、诉讼人毁灭证据、伪造证据、妨害作证罪更好。有的表现为社会自治反应对国家正式反应的替代。苏联、东欧国家的“同志审判会”或“企业法庭”对轻微的犯罪案件的审判，美国20世纪60年代后许多地方出现的以诸如“居民纠纷调解中心”、“邻里审判中心”、“社区调解中心”、“社区委员会计划”、“城区法庭工程”等形式实现的对刑事案件的非刑事化处理即“转处”，都是社会自治反应对国家正式反应的替代[10]。也是刑事政策对刑事司法裁判权分离的一种表现形式。

5.个人。个人在很多情况下也可能成为刑事政策的权力主体。如本文第二部分提到的恢复性司法程序。恢复性司法程序是指通常在调解人的帮助下，被害人和罪犯及受犯罪影响的任何其他人或社区成员共同积极参与解决由犯罪造成的问题的程序。这个调解人可能是社会团体、社区组织，也可能是公民个人。在公民个人作为调解人的情况下，个人也就成了刑事政策的权力主体之一了。

四、结语

刑事政策对刑事司法裁判权的弱化与分离，是在民主与法治的前提下进行的，也是其发展的必然结果。我国当前的社会结构呈市民社会逐渐形成的状态，而与此相适应的是法治的建立与健全。市民社会的内在机制促成中国法治的形成，个人的独立性是市民社会的首要特征和存在条件，市民社会又是以个人利益为本位的社会，而多样化的个人利益的实现途径主要是经济活动，唯有市场经济才能成为市民社会的经济形式，因为只有在市场经济中，市民社会成员才能保持和发展其独立性，其个人利益才能得到直接的实现，而市场经济的内在规律要求法律制度的调节和规范，并对国家权力进行有效的规制。这种制约最有效的方法就是由公众确立一套严格的获取、运用、更替国家权力的标准与规范，并从程序和方式上约束整个国家权力的行使过程。这种制约力量一旦被国家法律所确认，就成了对国家权力行为的法律约束，也就促进了法治的建立。在限制国家权力的基础上，通过正当程序将刑事政策上升为法律，在法的公平的旗帜下公民个人可以自由地选择，以正当的法律程序的方式实现最大的正义。这种既尊重当事人意愿又发挥国家职能的两全其美的制度值得提倡。

人们观念的变迁是影响司法运作不可缺少的因素，这些因素以这样或那样的方式影响法律的运作，影响法官的刑事司法裁判权的运行。当人们的内在认识发生变化的时候，必须允许按照新的时代精神的要求来变更过去的规则，对新的观念进行必要的回应以便节奏合拍同步向前。

注释：

①关于检察机关到底是司法机关还是行政机关，国内理论界有争议，本文采用国际通说，认为其为行政机关。

②本文对劳动教养制度的合法性、合理性问题不做讨论，仅仅以其客观存在说明刑事政策对刑事司法裁判权的分离问题。

【参考文献】

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[4]（日）大谷实．刑事政策学[M].黎宏译．北京：法律出版社，2000.77.

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[8]马克昌．比较刑法原理[M].武汉：武汉大学出版社，2002.51.

篇10

1、工商行政管理处罚裁量权使用上随意

工商行政机关行使处罚权的主要表现就是对违法的当事人是否实施处罚，处罚与否既关系到当事人的切身利益，也关系到法律的权威性和工商机关的执法形象。所谓随意就是没有统一标准，以工商行政管理执法人员的主观意志为标准，决定对一些违法行为处罚与否。例如，工商执法人员在日常巡查中，针对一些无照经营行为，按照法律应立案查处，但有些时候执法人员为了省却麻烦，往往将这类问题归为认为“小案件”，不值得大动干戈，就简而化之，采取口头责令改正，不启动立案处罚程序。在执法实践中，对某些违法行为处罚与否的裁量存在过于随意的现象题，主要体现在立案环节的裁量问题，工商机关对于是否立案拥有裁量权，对是否启动行政处罚程序以追究当事人的行政责任往往取决于工商机关。

2、处罚时同案不同罚的现象严重

从工商行政处罚复议诉讼案件及相关举报等情况看，针对同案不同罚的问题比较集中，就是相同的案件，相同的环境，相同的执法者，在案件处理上，主要是违法处罚力度上存在较大的差异，罚幅差距悬殊。于此同时，这种同案不同罚的问题也成为工商行政管理处罚裁量权被滥用的集中表现。但是，如果把一段时期内的数个同类案件放在一起比较，就会明显发现处罚裁量权运用的随意性和不合理性。

3、实施处罚裁量权时脱离法律依据

工商行政执法人员对处罚裁量权的理解有偏差，将处罚裁量权视为法律授予其个人的专属权力，可以任其随意行使。具体在执法实践中表现为处罚恣意裁量，不列明裁量理由、不追求裁量依据、不寻找裁量证据，从而出现重罪轻罚和轻罪重罚的现象，对于一些社会危害性明显不大，可以适用处罚较轻的法律调整的案件，却偏偏选择貌似合法，实际明显偏重的法律条款进行处罚；对有的处罚案件，却又没有任何法定理由地从轻、减轻，甚至法律规定应予并处的却不予并处。

4、处罚裁量中考虑不相关因素

所谓“不相关因素”是指该因素与工商机关依法作出行政处理决定的各项法定要件，或有关各环节之间不存在任何合理的关联性，只要具有一般理智的人在处于公平公正的立场时都不会认为该因素是可以被纳入考虑范围的。在行使处罚裁量权时本应综合考虑案件的主体、客体、主观方面、客观方面及社会危害性等与案件定性处理相关的裁量因素。但在实际执法中，有的办案单位或执法人员经常出于种种原因，在行使处罚裁量权时考虑了不相关因素。工商机关或其执法人员在行使处罚裁量权时，如将不相关因素作为裁量考虑的因素，则该处罚裁量行为本身就失去了最起码的合理性。

二、对工商行政管理处罚裁量权管理的思考

1、规定处罚裁量权行使的基本原则

对行政裁量权处理的使用原则不一样，会导致执法的过程中存在问题。所以在处罚裁量权使用时必须结合工商执法实际，处罚裁量的基本原则至少要有：公平公正原则、过罚相当原则、处罚与教育相结合原则、程序正当原则、综合裁量原则。只有明确规定了相关原则，并且让执法人员掌握这些原则，正确的理解这些原则，处罚裁量权才能更好的发挥作用，才能更好地体现以人为本，为人民服务的宗旨。“软法”这种法律原则在规范和控制行政裁量权时往往比“硬法”具有无可取代的功能。

2、处罚裁量权行使要有完整的程序

我国还没有统一的《行政程序法》，客观上为处罚裁量权的滥用或不当行使提供了可能性。因此更要制定处罚裁量权行使的程序规则。处罚裁量权行使的程序规则为工商机关处罚裁量权运行提供的一种安全装置，对于规范处罚裁量权的合理运用有着极为重要的意义。处罚裁量程序的基本功能就是要限制行政主体选择行为步骤、方式和时限的自由，将处罚裁量权的运行始终限制在一条规范化、标准化的轨道上，从而保证其正确行使。处罚裁量权的程序控制主要是指通过制定严密、科学的行政程序，对执法人员处罚裁量权的行使步骤、方式、时限、过程等环节予以规制，从而控制其合理适用，减少处罚裁量权的滥用。

3、完善处罚案件的核审、复核程序

执法实践中，核审机构、复核机构在案件核审、复核中往往只关注行政处罚决定的合法性要求，但是对于处罚裁量的合理性问题重视不够。需要对核审、复核程序进一步进行完善，明确规定核审机构、复核机构应当在核审、复核程序中审查办案机构拟不予处罚、减轻处罚、从轻处罚或从重处罚的裁量理由、裁量依据和相应的裁量证据。对未说明裁量理由、依据或裁量证据不足的，应当退回办案机构补正、修改、或者建议办案机构改变处罚建议。办案机构不予补正或者不改变处罚建议的，核审机构、复核机构应当不同意办案机构的处罚建议。

4、用行政复议机制对处罚裁量权行使的监督功能

行政复议作为解决工商执法行政争议的重要渠道，其相对于行政诉讼机制具有方便群众、便捷高效、方式灵活、救济成本低的特点，在执法实践中是当事人比较愿意选择的机制之一。因此，我们应当充分发挥行政复议机制的优势，通过行政复议不断加强对一线工商执法单位行使处罚裁量，一是要改革现行的行政复议案件审查模式；二是试行复议案件合议审查制，提高复议案件办理质量；三是要以处罚裁量权适用规则及相关处罚裁量基准作为审查处罚行为合理性的标准；四是要加强复议情况的通报。