民法法律论文范文

导语：如何才能写好一篇民法法律论文，这就需要搜集整理更多的资料和文献，欢迎阅读由公务员之家整理的十篇范文，供你借鉴。

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一、欺诈行为的存在

学者指出，欺诈行为即当事人实施的某种欺骗行为。如出售汽车时调换发功机的牌号；为高价出售一幢湖边别墅，登报伪称在该湖中能钓到某种神奇的大鱼，等等。

欺诈行为同时包括物质的因素，精神因素和不公正性：

（一）物质的囚索

物质的因素即行为人阴谋策划，着手实现其欺骗的计划。仅以谎言而无其他外部行为进行欺骗，不构成刑法上的欺诈罪，但构成民法上的欺诈（如对欲出租的房屋的状态及其舒适程度作不真实的陈述等）。同时，一定条件下，对涉及相对方当事人利益的情况断然保持沉默，也可构成欺诈，此为消极的欺诈。

沉默（消极的欺诈）指当事人一言不发，未将有关合同的某些事项告知相对方当事人。

在，长时间以来判例不承认沉默也可构成欺诈，亦即“不说话就不存在欺诈”。其理由是：道德规范并不强迫人们作对白己不利的事，即不强迫当事人必须将合同中对相对方不利的因素告知对方。因为相对方的利益，应由相对方自己去保护。

但是，鉴于相对方当事人有时有可能根本不能保护自己的利益，法庭根据立法上的某些规定，对上述原则的适用采用了灵活的方法。

事实上。法律规定某些合同的一方当事人有义务告知对方以必要的信息。例如，投保人如不将行可能引起保险事故发生的全部事实告之保险入，保险合同无效（如在订立火灾保险合同时，投保人说明在其投保的房屋附近有一汽油仓库。而对这些已被投保人所知晓的事实，保险人往往是极难发现的。又如，某些保护消费者利益的法律也要求当事人必须将有关情况告知消费者（尤其是涉及到贷款的事项），因为后者往往不能正确地了解合同的有关条件，

依同样的原则，有关判例确定，在合同相对方不可能自行了解合同的某一有关事实的情况下，当事人保持沉默而不将该事项告知相对力，其行为构成欺诈。合同无效。这里可以列举的判例有；最高法院社会法庭1947年12月30日判决（关于当事人将出售的一匹用于农村工作实际上无工作能力的马）；最高法院商事法庭1959年3月2日判决（关于出售的营业资产已因发明专利证书的转让而贬值）；最高法院商事法庭1965年10月27日判决（关于出售的土地其可用于建立汽车加油站的许可已经过期）；最高法院第三民事法庭1971年1月5日判决（关于出售的土地有无可能获得建筑许可的可能性），等等。总之，当事人有义务将相对方不可能自己了解的事项告知对方。而这一义务的存在，常常与合同当事人双方在专业能力上的差别有关（例如，假若专业性商店未正确地将有关情况告知其不具有专业知识的顾客，该合同毫无疑问应归于无效）。

至于某一事项是否为相对方所“不可能自行了解”，其确定并非必须要求相对方“绝对不可能”以个人的方法了解该事项，而只须相对方了解该事项确有“严重困难”即可。

总的说来，在当代审判实践中，原来判例所确定的原则已经消失，沉默已经成为欺诈的一种普遍的类型。这就是说，在特定条件下，沉默较之谎言，具有同样的违法性。当然，在具体处理案件时，也应考查相对方当事人是否犯有“不可原谅”的轻率或疏忽，以此确定当事人的沉默是否构成欺诈。（3）

（二）精神因素

欺诈的精神因素是指行为人具有欺诈的故意，即有意使相对方上当受骗；

（三）不公正性

欺诈的不公正性是指欺诈应违反了道德的要求，即构成欺诈的谎言必须达到一定严重程度，必须违背了商业习惯。所以，商品出售者在出卖商品时对其商品所作的吹嘘（细微的谎言）不构成欺诈。但是，如果商品出售者对其吹嘘的事项作了“担保”，则该出售者不再受法律保护。

此外，学者认为，从更广泛的意义上讲，过分轻信谎言的当事人也不应得到法律的特别保护：正如当事人“不可原谅的误解”不能导致合同无效一样，当事人任凭自己被谎言所欺骗，其订立的合同也不应归于无效。总的说来。从法律的角度考虑，谎言如果已经具有“裸”的特点，则这一特点反而可以成为说谎者不受制裁的理由，因为人们不应当被过分明显的谎言所欺骗。

二、欺诈行为应为一方事人所实施

《民法典》第1116条规定：“如一方当事人不实施欺诈手段，他方当事人决不订立合同者，此种欺诈构成合同无效的原因”。亦即只有当实施欺诈行为的人系合同一方当事人时，欺诈才能成为合同无效的原因。“（4）根据最高法院判例确定的原则，欺诈行为应系直接由一方当事人实施，如欺诈行为系第三人实施，则当事人仅有权要求第三人赔偿损失（最高法院商事法庭1931年3月10日判决）。

学者指出，这一条件从心理分析的角度是无法解释的，因为第三人所实施的欺诈行为，对受欺诈人的意志能产生完此外，在适用上述有关条件时，有下列三个问题应予注意：（5）

（一）关于合同一方当事人实施的欺诈行为才能导致合同无效的规定，不能适用于单方法律行为，但可以适用于单务合同（例如，主债务人实施的欺诈行为不能导致保证合同的无效）。但是，对这条原则，学术上倾向于不将之适用于赠与合同。赠与合同中，如果赠与人受第三人欺诈而为赠与行为，合同应归于无效。对于受赠人来说，合同无效并不使其原有财产遭受损失，而赠与人的利益则可受到特别的保护。

（二）当合同一方当事人与第三人恶意串通时，由第三人实施的欺诈行为应导致合同无效；

（三）由第三人的欺诈而引起的误解，其性质如属于可导致合同无效的误解范围（尤其是对标的物性质的误解等），合同应归于无效。但在引用法律规定时，应适用民法典第1110条关于误解的规定，而不应适用第1116条关于欺诈的规定，这样，当事人可对第三人的欺诈行为不负举证责任。

三、欺诈行为对合同的订立具有决定性作用

欺诈行为是合同订立的原因，即欺诈对合同订立所起的作用为主要作用而非次要作用。

在民法传统理论中，所谓欺诈的决定性特点，指合同一方当事人的误解为欺诈行为所引起，如无欺诈行为，一方当事人就不会订立合同（《民法典》第1116条）。欺诈的这一特点，使之区别于所谓“次要性的欺诈”。在出现次要性的欺诈的情况下，即使不存在这种欺诈，合同也将得以订立。只是合同的条款有所不同，即在经济条件上更有利于受欺诈人一方。次要性的欺诈不能导致合同的无效，但受欺诈一方可以提出损害赔偿请求，依不同情形，这种请求的满足，可以表现为对合同确定的价格的提高或降低。

对于上述传统观点，现代学者中不少人持反对意见，认定决定性的或次要性的欺诈的区分，既不现实，又过于抽象。（6）他们认为，所谓次要性的欺诈，事实上完全应当成为合同无效的原因。因为如无这种欺诈，当事人也同样不会订立“该项”合同。而最高法院第一民事法庭1954年12月22日的判决也肯定了这种意见（但最高法院商事法庭后来的另一判决却提出了相反的原则。该判例中，受欺诈的当事人同时提出确认合同无效及损害赔偿的请求，但基层法院以“考虑到不存在导致受欺诈一方的同意的瑕疵的误解”为由，仅只判决受欺诈一方获得损害赔偿。对当事人的上诉，最高法院作出维持原判的判决）。

学者指出，实际上，只有受欺诈一方才有权决定合同是否无效，亦即该当事人可以仅仅要求损害赔偿（即追究另一方实施欺诈违法行为的民事责任），而保留已订立的合同关系。对当事人的这种请求，法官无权拒绝。但即使在这种情况下，区分“决定性欺诈”与“次要性欺诈”也是毫无必要的。

当事人因受欺诈而产生的误解与当事人“自发”地产生的误解，其法律效果是有区别的：在对标的物价值发生误解或对决定订立合同的动机发生误解时，如当事人的误解系“自动”发生，不能导致合同无效；如当事人的误解系受欺诈而发生，则可引起合同无效。

例如，某公务员误认为其将被任命到某城市工作，遂在该城市购懊了一套住房。这一买卖合同有效。但如果该公务员是受欺诈而误认为自己将被任命新的工作，则在同时具备因欺诈而无效的合同的其他条件的情况下，该合同归于无效。

此外，“自发”的误解在符合一定条件时只能导致合同无效的后果，但欺诈产生的误解，降导致合同无效外，如果合同无效尚不足以弥补受欺诈一方所遭受的损失（如受欺诈一方为订立合同而支出的费用，以及在正常情况下，受欺诈一方因该合同的履行而应当获得的利益等），则受欺诈当事人还有权要求欺诈方当事人进行损害赔偿。但是，上述区分也并不绝对：某些情况下，“自发”的误解在引起合同无效的同时，也可伴随出现损害赔偿。例如，一方之所以发生误解，是由于相对方因疏忽大意而未告知其合同的某些条件。这种情况，除合同无效外，有过错一方还应承担赔偿责任。当然，在欺诈而引起合同无效的情况下，当事人一方更为容易也更为经常地承担这种赔偿责任。（7）

注释：

（1）CARRONNIERA.Lesobligations.PUF·Paris，1994.P99

（2）参见CARBONNIER，Lesobligations，P99-100

（3）FLAURetAUBERT，Lesobligation，A.C.E.1992，PARIS.P.165

（4）但根据最高法院商事法庭1971年4月26日判决及1973年6月18日判决，合同因一方当事人实施欺诈行为而无效，其无效不得对抗第三人，学者认为，这一原则有可能是根据公司法的特殊理由而确定的。（FlouretAubcrt，P.168）

（5）FLAURetAUBERT，Lesobligation，P.168

（6）这些学者中有PLANIOL，RIPERT，CHESTIN等。

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（一）民族文化与旅游的关系

1、民俗文化在旅游中的地位作用

民俗文化是古今各族人民共同创造的物质产品和精神产品的总和。它包含了各民族物质生活、社会生活及精神生活的各个方面，构成了民族文化的主要内容。其内容主要包括生活文化、婚姻家庭和人生礼仪文化、口头传承文化、民间歌舞娱乐文化、工艺美术文化、节日文化、信仰文化等。其在旅游中的作用主要表现为：我国的民族文化是一座取之不尽，挖之不尽的宝库，我国拥有55个少数民族，蕴涵着丰富的民族文化资源。在旅游开发中民族文化资源还处于起步阶段，尽力发掘、保护和开发宝贵的民族文化资源，将潜在的资源优势转化为现实的竞争优势，是我国十分紧迫的任务；民族文化能促进人们的跨文化交流与了解：以往单纯的展示性的旅游已不能满足人们的需求，人们更趋向于获得有别于惯常的生活的充满情趣的体验，体验朴实有富有新鲜感的少数民族生活情趣；民族文化旅游丰富了旅游活动，提高了效益，促进了旅游经济文化的发展。它不仅带来了可观的经济效益，还产生了广泛的社会效益和深远的生态环境效益，成为弘扬民族文化的窗口。

2、民俗旅游概念

民俗旅游是指人们离开惯常住地，到异地去以地域民俗事项为主要观赏内容而进行的文化旅游活动的总和。目前民俗旅游已和自然风光、名胜古迹旅游一起构成了颇具特色的旅游三大系列产品。从广意来讲，旅游实际就是民俗旅游，民俗和旅游是文化与生活的复合体。

3、两者关系

旅游者通过开展民俗旅游活动，才可能亲身体验和触摸到旅游地民众生活事项，体会到当地的民俗事项，体会到当地人民的生活的方式和、思想意识和审美情趣，实现审美与自我完善的旅游目的，从而达到良好的游玩境界。从某种意思上来讲：民俗旅游属于高层次的旅游，在未来不久将成为现代旅游的主流之一；由于地方特色和民俗特色是旅游资源是旅游资源开发的灵魂，也具有独特性与不可替代性，因此，民俗旅游资源是旅游产业经济发展的重要战略性资源。能把握好并利用好这一优势资源是提高我国旅游品位的关键所在。

二、广西民俗旅游的现状及开发策略

（一）开发广西民俗旅游的必要性及可行性

1、开发民俗旅游是由广西区的区情决定的

广西是全国有名的旅游资源大省，旅游资源十分丰富，且品位高。广西是多民族聚居的地方，其境内居住着壮、汉、苗、瑶、侗、仫佬族、毛南、回、京等12个民族。其中全国90%的壮族人口居分布在广西，2000年末，自治区总人口4723.61万，少数民族人口1089.37万，占全区人口的38%，全区面积23万平方公里，少数民族居住地方大约占百分之六十。长期以来，各族人民生息和繁衍在这块美丽富饶的土地上，共同劳动和共同斗争，创造了广西的物质文化和精神文化，构成了一个完整博大的民俗社会。而且广西少数民族居住比较集中，其民俗风情古朴原始，传统文化完整，可以说，广西是中国西南少数民族的缩影，它融合了西南十几个少数民俗的文化精华，谱出了代表中国西南民族的交响曲，对于开发民俗旅游有着极大的优势，广西发展民俗旅游是时代的要求，必须与时俱进，抓住时机发展。

2、国际国内的旅游发展倾向，为我们开发民俗旅游，建立广西旅游大省提供了良好的社会环境条件

现代旅游过程中人们对当地的历史文化、风土人情更感兴趣，追求神的享受和满足。据有关调查数据表明：30%的外国旅游者认为旅游的第一吸引物是风光名胜和文化古迹。而认为旅游吸引物是少数民族风情的则占70%。早在90年代，独特的民俗风情就以逐步成为国内旅游者的新的吸引点。1995年中国年民俗风情旅游年的到来，标志这我国民俗风情以进入黄金季节。广西在国际上的旅游地位以在一定程度上成为了品牌，必须抓住这一契机努力发展民俗旅游。

3、广西发展民俗旅游前景广阔

俗语有云："越是民俗的，就越是世界的"。广西的民俗历史悠久，内容丰富多彩，在我国是少有的，只要好好开发利用，必定会取得良好的社会效应和经济效益，成为广西旅游发展的又一亮点。另一方面，民俗旅游是一种投资少，见效快的旅游开发项目。只要合理开发利用从实际出发，利用本身所特有的优势如：建筑、服饰、风味食品、民族歌舞，只要稍加整理、修饰就能保持古朴的民风，特有的风情就可以招揽游客。而且通过旅游，可以有效带动当地的经济特别是落后的少数民族地区，可以帮助这些地区摘掉贫困的帽子，一定程度上达到旅游扶贫的目的。中国的扶贫工作始于1979年，自1986年开始，扶贫工作向经济开发型转变，十几年来也取得了巨大的成就，贫困人口由1979年的2.5亿减少到1994年的6500万。旅游扶贫投资是一种投资少，见效快的方式，同时也是无烟工业，对环境保护也非常有好处。

（二）广西民俗发展的现状

1、各具特色的服饰、饮食、居住习惯

广西各民族服饰格式各异,有着独特的地方性和浓厚的文化底蕴。如壮族男子多穿青部布对襟上衣，女子多穿无领斜襟绣花滚边上衣，下穿绣花滚边宽脚襟子或青布蜡染的褶裙，腰束绣花围腰，脚穿绣花鞋，头缠各式花巾，还有瑶族的五彩斑斓的服装，象征瑶王的五个手指印的各种图案等等。众多的民族服饰，魅力奇异，构成了各地独特的民族风情。古今往来，素有"民以食为天"的说法，在少数民族地区的饮食也充满了亮点。打油茶是桂北少数民族侗、壮各族的一个特有的饮食习俗。"有客到我家，不敬清茶敬油茶"是侗族的规矩。广西的酒文化也是非常有内涵的：瑶族的糯米甜酒、苗族的过寨酒、彝族的"秆秆酒"无一不乘载着少数民族的热情与好客。此外，广西各地区的特色小吃也应有尽有：南宁的老友粉、桂林的桂林米粉、柳州的螺丝粉、梧州的艇仔粥等等，也颇具特色。在建筑的风格独树一帜。苗族的吊脚楼、侗族的风雨桥和鼓楼都充分体现少数民族人民的智慧。目前，这些文化世俗也逐步被人们所挖掘出现在一些民族风情园中，受到了人们的欢迎和认同，收到了理想的效益。

2、丰富的民俗旅游节庆

广西是多民族聚居地，自古就有丰富的节庆文化。壮族的蚂拐节、苗族的芦笙节、瑶族的盘王节、侗族的花炮节、京族的唱哈节等少数民族的传统节日内容丰富多彩、形式多样，有较高的开发和旅游价值。值得一提的是现已开发的南宁国际民歌节、桂林山水历史文化节、阳朔的渔火节和啤酒节、北海的珍珠节、凭祥的边关节等，在形式和内容上都渗透着浓厚的民俗文化内涵。这些现代节庆活动，在传播文化、促进旅游，扩大各地的知名度、树立各地的旅游形象等方面也发挥了积极而深远的作用。

3、精彩纷呈的民间歌舞

广西各族人民在漫长的历史长河中，用美妙的歌声赞美着自己的劳动，用多姿的舞蹈表达着这自己的情感。广西是歌舞的海洋，歌仙刘三姐的歌声随着各种媒体的传播和推广也树立了一定的品牌效应。每年的南宁的国际民歌节令广西的山歌走向了国际的舞台，被越来越多的人们所接受和传唱。从某种程度上推广了广西的民俗文化，去年开始，由我国张艺谋等著名导演在阳朔导演的大型山水实景演出"印象。刘三姐"的，更是让山水与歌舞得到了完美的结合，成为广西的又一旅游新亮点。

4、民俗旅游专线产品崭露头角

经过几年的发展，广西已逐步发展出拥有自己特色的和较为科学合理的有强烈震撼力和吸引力的十大旅游精品路线：桂林山水风光游，北海银滩休闲游、南国边关揽胜游、壮乡文化风情游、瑶苗侗乡采风游、前年灵渠寻古游、宁明花山崖画探奇游、金田名胜古迹游、白色小平足迹游以及巴马寿乡探秘游等等。这些线路都充分体现了少数民俗旅游以得到了充分的重视。

广西的民俗旅游资源有着广阔的开发前景。从20世纪90年代以来，各地的民俗旅游资源得到了一定程度的开发和利用。取得了良好的经济效益和社会效益。然而，由于地区、民族之间和会经济文化发展不平衡，经济文化发展程度较高的地区和民族，必然对其它地区和民族产生潜移默化的影响。因此，伴随着旅游产业及其相关配套设施的进一步的发展和完善，民族地区日益由封闭状态走向开放社会。在外部的文化生活的冲击下，稍有不慎便会使原有的资源遭到破坏甚至资源的枯竭。我们必须处理好开发和发展的问题走可持续发展的道路。

（三）广西民俗旅游开发存在问题

广西的民俗文化的都仍处于浅层次的开发，没能充分体现广西民俗旅游文化的精华，没发掘其文化内涵，存在一些不容忽视的问题。主要表现为民俗旅游项目有庸俗化，艺术化，舞台化的趋向，以至一些民俗的本色与乡土气息也被一一退化；开发重点不突出，民俗旅游品雷同化，过度开发，将一些现代建筑材料盲目的渗透入古街民宅中，而降低了民俗风情的纯度，随着现代社会的发展，特别是旅游业成为朝阳产业的今天，保持少数民族的异地文化的原汁原味、以及先进文化的合理渗透，已成为克不容缓的问题，也是能使本地少数民族文化的生命力得以保持的关键所在。必须科学、合理的处理好开发和保护的关系。

（四）调整思路，提出设想

1、全面发掘民俗文化，更新提高并提高现有民俗旅游产品的品位

全面发掘民俗文化，运用调查取证等一系列方法，掌握大量的第一手资料，从全方位的角度了解广西民俗文化发展的方向。根据人们的需求提高产品的娱乐性和参与性，突出民族特色。改变民族村单一歌舞表演的局面，从宗教、社会、经济、游艺竞技等方面的民俗进行合理的综合开发。要有明确的主题，精心的规划，邀请有关学者进行设计和研究其可行性,切忌粗制滥造，建设豆腐渣一类的工程。如仡佬族民俗村可建造罗城仡佬族，与宜州市下岘河的刘三姐壮乡民族风情游相结合，成为一个旅游区域。这样可以大大提高旅游的效率和提升它的吸引力，同时要加强管理、和引导防止各种追求片面效益，置传统道德于不顾的行为的发生，做到民俗不俗，俗中有雅，这样才能符合广西的区情和合理开发的要求，以确保民俗文化得到弘扬和保护。

2、不断丰富民俗旅游的形式和内涵

现有的游览方式多以民俗设施、民俗陈列为主。如桂林的漓江民族风情园、刘三姐景观园、黄姚古镇等游览项目都属于以静态的游览为主的项目。这类的文化村具有重要的审美价值和学术价值，可使游客大开眼界，增长知识，有效的保护传统文化的完整性，避免了人为的破坏。但随着现代旅游的进一步发展，单纯观赏性的游览式已远远不能完全满足游客求新奇的心态。因此动态的、参与性的游览方式越来越受到人们的欢迎。通过这一类型的游览方式可以从中亲身感受到当地的风情，在别开生面的活动中得到身心的充分愉悦，大大提高了游览的趣味性和参与性。广西的各种少数民族节庆丰富多样，形式各异，有很好的开发基础，可以在这些基础上加大开发力度，利用好一些有地方特色的民俗节庆资源。在此基础上可以以每个地方的特色为主题，每年注重以一个地方为中心来开展循环的、有重点的推广每个地方的特色的旅游年，从而使民俗旅游充分发挥它的魅力和潜能。

3、要注意培养民俗文化旅游资源开发的人才

现代的旅游业以不仅仅是满足于单纯的游玩，旅游业是一个综合性的产业。作为21世纪的朝阳产业，它的发展前景是空前广阔的，广西作为一个旅游大省要在旅游业中取得抢占先机就必须强调良性的发展，而人才是发展的关键所在，这就要求我们注意人才的培养和相关学科的不断研究。我们要下大力度对人才的培养，特别是旅游专业人才的培养。广西这类人才的培养主要依托高校，如广西大学、广西师大、桂林工学院和桂林旅游高等专科学校等来开展，这些高校已积累了雄厚的民俗文化和旅游人才的培养经验，特别是桂林旅游高等专科学校近年来增加了艺术表演、会展旅游、等专业更是充分的体现了这一要求。桂林旅游学院筹备正是适应时代要求的做法，必将大大有利于广西乃至全国旅游业的发展。

4、加大力度宣传民俗旅游

要坚持有的放矢供需对应。多开发有市场需求的项目，成立专门的专家部门对旅游客源市场进行有效的因素分析。通过电视、广播、网络等多媒体对民俗风情进行宣传和推广还可以借助一些展览和博览会对相关的信息展现给大众。广西在民俗旅游的宣传、推广、积累一定的经验。例如：多次参加国内外举行的旅游说明会，参加各种各样的旅游博览会和交易会，这些都从不同的侧面对广西民俗旅游进行了有效的宣传，在以后还需要继续不断加强。

5、注重民族旅游商品的开发

游客除了对各种有地方特色的民俗感兴趣以外，购买有特色的旅游商品也是他们旅游的重要需求之一。所以民俗的商品同样拥有广阔的市场也是旅游的重要环节，对旅游创收发挥着举足轻重的作用。各种的有民族特色的器具、衣饰、民间食品、民间工艺品等均可以作为商品开发。广西的商品丰富多彩，具有浓厚的民族色彩和乡土色彩，有很大的发展空间，和很深厚的文化底蕴。在开发的过程中必须要坚持特色原则和有文化内涵原则，切忌雷同化和庸俗化。纵观我区的情况，桂林在这方面的开发得比较成熟，每年的销售情况也展现出良好的势头，值得全区其它地区的学习和借鉴。培养专门的人员对民俗商品进行科学有效开发，在各旅游区可以设立各种有特色的商品成品的展示和制作过程的展示，同时可以让游客以DIY的形式自己亲手制作民俗商品，如：织布、蜡染、和制作各种简单有趣的手工艺品等。都可以成为旅游商品灵活的销售方式，同时也可以增加人们的参与性和娱乐性，满足游客求新求奇的心态。

6、坚持走可持续发展的道路

民俗旅游是一种不可再生的资源，一旦过度开发，不注意保护就会枯竭乃至消失。科学合理的极大力度对民俗文化进行保护和发扬，我们必须走可持续发展的道路。一方面及时组织有关的专家对民俗旅游资源环境进行评估，科学的规划旅游的接待量，制定年民俗文化环境保护规划，把民俗文化环境与社会经济、文化的发展协调起来。另一方面要依靠政府和媒体的力量，向公众传播有关的保护民俗资源的意识，加强民族意识，使少数民族群众能辨证的对待自身传统和生活方式，防止民俗被庸俗同化。

三、结语

总之，我们要在广西自身民俗资源充分了解和认识的前基础下对广西的资源进行有效而又合理的开发，注意处理开发和文化传承之间的关系，走可持续发展的道路。用科学的指导方针指导各项开发和利用。力争与时俱进，百花齐放，使广西的民俗旅游产品成为拳头产品，使其持久的散发出它的独特魅力，为广西的旅游添上亮丽的一笔，让更多的人了解广西，同时让广西的民俗文化走向全国、走向世界！

参考文献

[1].广西统计年鉴2001.广西南宁统计出版社2002年.

[2].周作明.《永远的朝阳-民族旅游研究》.广东旅游出版社.

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摘要:民事送达是一种贯穿于整个民事诉讼过程的诉讼行为，按照法定的程序和方式送到收件人并产生一定的法律效力，送达将民事诉讼中各个不同的阶段串联起来形成一个有机的整体，不仅对于民事诉讼活动的顺利进行起着重要作用，还关系到正义、效率的实现问题。然而，我国现阶段民事送达在制度和实践中还存在着一些不足，严重影响到法院正常审判工作的进行。因此本文从民事送达制度的价值、我国现行文书送达工作中面临的问题以及如何完善送达制度的对策进行简要的分析。

关键词:民事送达；正义；效率

一、民事法律文书送达的意义

（一）民事送达制度是民事诉讼中处于重要的地位

送达顾名思义就是将民事法律文书送给当事人、法人或其他组织的过程。我国民事诉讼法规定了直接送达、委托送达、邮寄送达、转交送达、公告送达，即穷尽一切手段将民事法律文书送达给民事诉讼参与人，让其知悉民事诉讼中其享有的权利与义务，并参与到与案件审理中来，从而更好的保证当事人的诉权，尽可能实现案件的公平、正义。送达的意义在于保障与程序的结果有利害关系或者可能因该结果而蒙受不利影响的人，都有权参加该程序并得到提出有利于自己的主张和证据以及反驳对方提出之主张和证据的机会。送达制度，是在民事诉讼中一项起着关键作用的制度，它将民事诉讼中各个不同的环节有机的结合起来并贯穿案件审判的始终。如果没有了民事法律文书送达，民事诉讼过程根本不能正常的进行，整个诉讼进程会变的混乱。而同时，民事法律文书的送达必然产生一定的法律后果，如当事人在什么时候开始参与诉讼及在诉讼过程中所享有的权利与义务。民事法律文书的送达是当事人及诉讼参与人参加民事审判的前提和保障，只有法律文书送达后，才能启动案件审理，诉讼参与人才有可能参与案件的审理过程，送达直接关系到案件审判的顺利开展，更关系到当事人及诉讼参与人的切身利益是否被合法保护。因此民事送达要根据法定程序进行，必须由法律规定约束和规范。然而，在我国，关于民事送达制度的规定在新修订的民事诉讼法条和最高人民法院的司法解释中均有涉及，但描述不够细致，原则性的规定欠缺，有个别规定在实际操作性又极度不足。比如关于由谁实施送达来说，法律上只是规定了由法院工作人员来实施民事送达这种行为，但是究竟由这些部门的谁来实施却没有详细列出，是否法院的每个工作人员都有这个权利，包括法院工作人员在送达过程中是否遵循回避的原则更是空白，这样容易让民事送达工作产生混乱。

（二）送达制度在民事诉讼中的重要价值

民事送达制度在民事诉讼中相当重要的地位， 送达制度的价值是由诉讼的价值所决定的，包括正义价值和效率价值。1、正义价值。 通常情况下法律意义中的正义包括实体正义和程序正义。实体正义指的是保证实体法规定的内容得到实施，切实保障法律中的权利与义务能够实现。程序正义则有着其独立的内在要求和意义，程序正义是实现实体正义的前提和保障，程序正义可以防止司法权的恣意，引导实体正义得到最大实现，也是让当事人能够看得见司法的平等、公正。民事诉讼最本质的要求就是实现程序上的正义，程序正义有着其最独特的价值，也是民事送达的重要目的，送达作为民事诉讼的重要环节，该方面价值不言而喻。2、效率的价值，效率的提高在诉讼过程中直接决定着效益的实现，效率是司法公正的重要因素，迟到的公正是不公正。民事诉讼是一种耗时耗力的行为，诉状副本、证据材料、法律规定判决结果一定在规定期限内交给当事人，这既保障了当事人的合法权益，也可以保证高效率的完成民事审判任务。民事送达本身存在这种效率问题，关系整个诉讼活动的效率。因此，合理、科学的制度送达模式的设置对民事诉讼案件审判效率的提高具有重要意义。

二、我国现行民事送达工作中面临的问题

（一）当事人的复杂情况导致民事送达的困境

当事人对法律的理解程度、心理状态、对法院的看法各不相同，包括当事人的自身复杂情况也导致送达出现各种民事送达的困境。 比如有的当事人传统观念比较强烈，法律意识淡薄，认为来法院打官司是丢人的事情，而不是把法院当做解决矛盾的场所，这种误解使其抵触和排斥法院，在送达法律文书时对法院工作人员采取避而不见的态度，影响送达工作的进行。有的当事人住所地更换频繁，无法联系到……上述情况从客观上增加了送达的难度，导致法律文书不能够及时的送达给当事人，而使整个案件的审理进程被迟延。

（二）容易让法官及当事人先入为主，对案件审理带来负面影响。

案件受理后，在送达民事文书过程中，一般送达人是案件审理法官，送达的内容一般是开庭传票、诉状副本等， 然而送达的过程主审法官不可避免的会与当事人进行单方接触，从当事人角度讲，很多当事人会认为法官是帮助另一方当事人向其主张权利，难免会出现负面情绪，甚至怀疑法院的中立性，因此在送达过程中，很可能会出现对案件法官不满的情绪和行为，案件审理法官提前接触一方当事人，难免也会让另一方当事人感到不公正，怀疑法官是否从对方当事人那里获取了众多不利己方的信息。从法官角度讲，在送达过程中，对当事人的接触，会形成对当事人的态度、对案件的看法、陈述的一些事实等会影响案件审理法官对该当事人和法律事实的看法。因此，这种送达模式，容易使诉讼参与人及法官对案件审判产生先入为主，难免对以后案件审理带来负面的影响。

（三）立法程序不完善引起的问题

第一、采取法院职权主义送达模式。 在我国，民事送达困难的一个关键原因就是，民事诉讼法的规定过分的加重了法院的义务而减轻了诉讼参与人的义务。人民法院是送达的唯一义务主体，当事人游离于送达工作之外，我国民事诉讼模式受大陆法系国家影响，采取的是职权主义诉讼模式，但又深受前苏联诉讼制度价值取向的影响，具有超职权主义特征。尽管经历了20世纪80年代末的民事审判方式改革，我国民事诉讼模式有从职权主义向当事人主义转变的趋势，但超职权主义诉讼观念仍占主导地位，其中民事送达程序表现尤甚。很多情况下按照原告提供的对方当事人的地址，无法联系到对方当事人，这难免要重复送达，这就造成了司法资源的浪费。与法院工作相比，当事人的义务却小的多，很多当事人过分依赖法院的送达。第二、送达方式过于拘泥形式，对送达形式要件规定过于简单，已很难适应我国审判实践需要。我国民事诉讼法规定，送达必须要有送达回证或邮寄回执，法律对送达形式的要求，一方面是约束法院履行送达的义务，另一方面是确保诉讼参与人能够收到法律文书，保证其诉权的行使。笔者认为应当从送达本质上来认识送达形式问题，凡是有证据能够证明法院履行了送达义务或当事人已经收到诉讼法律文书的证据，都可以视为已经完成了送达。当然这些证据必须符合民事诉讼法有关证据的规定。

（四）法院的面临"案多人少"的困境

，影响案件送达工作

随着我国经济水平的发展，人民民主意识和权力意识的提升，越来越多的人选择法院平台，通过诉讼的手段解决民事纠纷，法院受理民事案件的数量大幅度提高，案多人少成为影响案件送达的一个重要因素。送达是耗时耗力的工作，加上法院的人手少，甚至有的案件需要重复送达，导致有些案件累积无法及时送达，这显然会影响到案件审理的期限和效率。

三、对我国民事送达制度完善之构想

（一）加强当事人时提供明确送达地址的义务。我国民事诉讼法规定，当事人必须提供明确的被告，故当事人时有义务提供明确的被告地址或其他能够联系对方的方式，或者在被告住址变更后必须把信息及时反馈到法院。因此，如果法院按照当事人时提供的地址无法送达，当事人必须承担一定风险法律责任。故在确立人民法院作为唯一送达主体的同时，可适当考虑当事人在送达环节的介入，设立送达风险制度以提高当事人参与送达的积极性，约束当事人的诉讼行为。

（二）组建专项送达小组。送达作为民事诉讼程序的重要环节，有自己的特点和要求，送达法律文书不可避免会与当事人或其同住成年家属接触，更多情况下也会和诉讼参与人周围的人进行接触，送达作为法院的一个窗口，必须要让当事人感受到法院的法律性、严肃性、人民性，送达过程中必须要有一定的技巧，注重送达的方式和方法，在送达过程中，不仅要做到让当事人接受法律文书，更重要的是感受到法院的公平和正义。因此，组建专项送达小组很有必要，一方面可以形成专业的送达队伍，统一强化对送达技术技巧的培训工作，从而使送达工作迈向专业化道路，由粗放型向精细型转化。另一方面可以避免案件法官提前解除当事人或与案件有关的事实，从而避免了先入为主的困境。

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摘要：民营企业权益受到侵害的主要表现有：1.民营企业身份的歧视性国民待遇；2.民营企业的财产权利得不到保障；3.市场准入权利的不平等待遇。其原因主要有：立法、司法、执法方面的原因；民营企业法律意识淡薄等。目前应采取以下措施：一是宪法保护；二是加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系；三是加强监督，严格执法；四是整顿和规范市场经济秩序。

一、民营企业权益受到侵害的主要表现

（一）民营企业身份的歧视性待遇

民营企业面对的来自方方面面的不平等待遇主要表现在：1.观念上的不平等。主要指人们在长期计划经济条件下形成的对民营企业的各种偏见，认为民营企业很难与社会主义制度完全相容，民营企业不能成为社会主义市场经济的主要基础，只能是一种“边缘性经济”。2.银行贷款方面的不平等。民间投资的资金来源主要是自身积累和借贷，甚至有不少来自地下钱庄。目前，民营资本70％是自筹，从国有银行获取的贷款不足30％。据中国人民银行在2001年下半年对贷款满足率的调查，企业反映为68.5％，金融机构反映为81.6％。在不同所有制企业中，民营企业反映最低，虽然民营企业贷款满足率反映为60.4％，但仍低于平均水平8.1个百分点，属于最难获得贷款的群体。3.税赋和法律方面的不平等。在税赋方面的不平等主要反映在严重的所得税重复计征，法律方面主要是民营企业在各类产权和产权关系上缺乏有效的法律保护，往往在事件的仲裁上更多地被歧视，等等。

（二）民营企业的财产权利得不到保障

目前，尽管我国《宪法》、《民法通则》、《刑法》、《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》和《中小企业促进法》等重要法律都对我国民营企业的产权归属作出了明确规定，如《中小企业促进法》第六条规定：“国家保护中小企业及其出资人的合法投资，及因投资取得的合法收益。任何单位和个人不得侵犯中小企业财产及其合法收益。任何单位不得违反法律、法规向中小企业收费和罚款，不得向中小企业摊派财物。中小企业对违反上述规定的行为有权拒绝和有权举报、控告。”第七条规定：“行政管理部门应当维护中小企业的合法权益，保护其依法参与公平竞争与公平交易的权利，不得歧视，不得附加不平等的交易条件。”但是，在民营企业财产权利的法律保障上仍存在着诸多问题：1.民营企业资产与个人资产混在一起，与行业主管部门的产权关系没理清以及其他诸如民营企业享受国家优惠政策所形成的产权界定问题等；2.我国《宪法》、《民法通则》所列举的个人财产仅仅限于房屋、储蓄、生活用品、图书资料等个人生活资料财产。随着个人在经济生活中地位的提高和角色重要性的加强，个人财产范围不断扩大，个人对生产资料的占有越来越多，上述法律对保护个人生产资料的条款尚不完善；3.目前《刑法》中规定了国有企业工作人员和非国有企业的工作人员将本单位的财物非法占为己有，国有企业工作人员以贪污罪论处，最高刑罚可以处死刑；非国有企业工作人员从事同样行为，只以侵犯财产罪论处，一般处以5年以下有期徒刑，数额巨大的才处以5年以上有期徒刑。定罪、量刑明显不一致；4.为数不少的“戴红帽”的企业或称“挂靠企业”为了迎合所有制的需要，明明属于私人所有，却偏偏注册成集体所有制企业。但是“集体”是指哪一级，法律规定却又很不明确。更为严重的是，这种集体企业产权没有一定的法律规范，产权的主体、地位、界限、获取与转让的法律程序、法律形式及法律保护手段都没有明确的法律规定，不是作为一种法律规定在操作，而仅仅是作为一种政策规定在运行。

(三)市场准入权利的不平等待遇

市场准入包括四个方面：第一是政府补贴要取消；第二是减少行政许可；第三是配套条件要公平；第四就是价格。因此，市场准入权利，就是要保障上述四个方面的公平，维护公平竞争的市场环境。但是，目前在一些垄断和半垄断行业，如电力、铁路、公路、民航、通信和市政设施等方面，民营企业难以进入；有些非战略性、非关系国家安全的领域，民营企业也很难投资其中；有些行业，即使允许民间投资进入，但投资比例、投资形式受到许多限制。如在民营企业比较发达和开放程度较高的广东省，即便是一些已经允许外商投资进入的产业领域，民间投资也很难进入。在广东东莞当地的80个行业中，允许外商进入的有62个，占75％，而允许民营企业进入的只有42个，刚刚超过50％。2002年底，武汉市随机抽选50户民营企业进行的问卷调查表明，有62％的企业希望实行公平的税费政策；58％的企业认为“竞争环境有失公平”。如在土地审批方面，对民营企业用地的审批程序和面积限制严于国企和外企。在政府补贴方面，一些优惠政策将民营企业排除在外，如国有企业享受技改贴息，国有企业用技术开发费、技改投资购买国产设备抵扣所得税的政策优惠，民营企业就不能享受，同时，对外资企业实行的许多优惠政策，民营企业也享受不到。

二、造成民营企业合法权益得不到有效维护和保障的原因

（一）立法方面的原因

在立法方面，目前我国对公、私财产的法律规定是有所区别的，体现在相关法律文件中，不仅对民营企业和私有财产的保护方面存在一些不合理的规定，甚至个体业主与外国投资者同属私人财产所有者，在保护上也是有差别的，而且对民营企业的权利和义务的规定也存在不对称，这既不符合市场经济的要求，也阻碍了民营企业的发展。

法治国家中，权力和责任的对称、权利和义务的对称是保障社会公平性非常重要的法律原则。政府部门要求有什么样的权力，就要承担什么样的责任，政府部门要求法律的相对人承担什么样的义务，那么同样地要明确给予他什么样的权利。实际上，在事关民营企业的法律问题上，目前行政性法规居多，体现平等自愿、等价有偿和诚实信用等市场经济原则的法规较少，立法滞后，而且不乏不公平之处。由于义务本位的指导思想，立法上对民营企业应尽的义务规定的多，而对其应享受的权利规定的少，形成权利与义务不对称。在体系上，尚未形成种类齐全、层次分明、结构严谨的现代法律体系。

（二）司法、执法方面的原因

对民营企业“依权监管”的格局依然普遍存在，司法机关的“地方化”和“行政化”已经严重影响到了民营企业权益的保护问题。许多民营企业感到与国有企业打官司费力耗时，而且胜诉的可能性很小，尤其是到外地打官司。因而，司法机关在处理民营企业问题上就显得力不从心，有时司法权力处于行政权力的附属地位。当民营企业的权益受到行政机关的侵害，司法机关行使司法权力时，在行政权力和地方保护主义之下，往往缺乏有效的法律和制度保障。司法制度的不完善、不健全，加之司法裁量权的滥用，使得民营企业受侵害的权益失去了最后的法律救济机会。而且，由于司法部门的原因，在漫长的司法实践中，宪法不能作为仲裁案件的直接依据，宪法上的权利只有外化为法律上的权利后才能真正成为公民的实在利益。尽管2001年8月13日最高人民法院的一则司法解释，已经彻底解开了这一沉重枷锁，但各级司法机关依据宪法上的规定来保护人们的合法权益的氛围尚未形成。

使民营企业权益得不到实际上的保障的另外一个重要原因是执法方面的因素。在执法过程中，某些执法者不是根据法律规定而是根据对自己有利的理解来执行法律，有的利用法律的漏洞，对法律进行曲解，进行对自己有利的歪曲，进行乱罚款、乱摊派、乱收费。更有甚者，有的执法者完全无视法律的存在，裸地践踏法律，进行敲诈勒索、索贿受贿。

（三）民营企业法律意识淡薄

首先,民营企业缺乏自我保护的法律意识。我国法律的政策性工具品质，长期以来已经使得民营企业产生了对政策的依赖心理和对法律权威的不恰当理解，大多数民营企业认为法律是统治的工具而不是维权的武器，因此对法律持怀疑和观望态度。当其权益受到侵犯时，“他们更愿意上访而不愿意诉讼，更愿意找党委和政府而不愿意找法院，更愿意找媒体曝光，而不愿意找律师咨询”。这种心理误区的存在，导致民营企业不能正确运用法律武器来维护自己的权利。而且，民营企业也缺乏真正属于自己的保护其自身合法权益的自我保护组织。

其次，民营企业中的相当一部分企业法律意识淡薄，缺乏信用，主要包括：1.政策性信用问题；2.市场性信用问题；3.公益性信用问题；4.自我性信用问题。民营企业存在的信用问题，对民营企业的内在保护和外在保护产生了很大的牵制作用，严重影响了民营企业的健康、稳定、快速发展。

三、保护民营企业权益的法律措施

（一）宪法保护

衡量一个国家公民的权利体系是否完备，固然要看一看它的成文法律，但更重要的是要看一看它的宪法是否全面地保护公民的基本权益。财产权是法律的核心，各国宪法都把财产权利作为其的基石之一，我国在宪法上确立私有财产权的保护，刻不容缓。宪法应对任何主体的财产权利给予平等的对待,公共财产神圣不可侵犯,私人财产特别是民营企业的财产同样是神圣不可侵犯的,应受到宪法的同等保护。要明确财产权是公民的基本权利,公民的合法的私有财产不受侵犯，依法保护公民的私有财产权和继承权。同时增加保护企业、社会团体法人等组织财产权的条款。在宪法作出修改后,应根据有关规定对我国现行法律的相应条款作进一步修改,清理和修订限制民营企业发展的法律法规和政策，消除体制。产权是所有制的核心和主要内容，包括物权、债权、股权和知识产权等各类财产权。要建立归属清晰、权责明确、保护严格、流转顺畅的现代产权制度，并在今后出台的民法和物权法等法律中予以体现。在宪法中还应明确对企业等组织及个人的财产是否国有化和征收,国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用，并给予补偿等内容。例如美国宪法修正案第五条规定的法律精神值得我们借鉴。该条款规定如下：“任何人不得因同一犯罪行为而两次遭受生命或身体的危害；不得在任何刑事案件中被迫自证其罪；不经正当法律程序，不得被剥夺生命、自由或财产；不给予公平赔偿，私有财产不得充作公用。”。该条款贯彻了两条有借鉴价值的原则：一是法治的原则。公民的一切权利包括财产权，非经正当法律程序，任何机构与个人包括国家机关不得随意予以侵犯和剥夺。这里特别强调了程序正义对实质正义的保障；二是公平的原则。宪法修正案这个涉财条款在美国通常被叫作“充公条款”，如果必须将私有财产充作公用，政府必须给予事主公平的赔偿。

（二）加强司法保护制度，完善司法程序，加快司法体制改革，健全法律体系

首先，要制定由不同类别、不同层次、结构合理有序、既有一定分工又互相协调统一的民营企业法律体系。在制度上使民营企业充分享有公共事务信息知情权，经济利益表达权，政治民主参与权等。在此基础上，还必须完善司法程序。在当前，一方面要树立司法权威，改变司法的从属地位以追求公平、正义为司法的核心和宗旨；另一方面，要健全法制，保证程序公正，在行动上而不是在理论上，在司法的实际操作中而不是在原则的规定上，切实保护民营企业的权益，给民营企业以权利救济的司法保护屏障。

其次，当国家的法律中出现了明显的侵害民营企业权益的规定时，我们应通过宪法比较认定这一法律规范无效。目前，由于我国还没有宪法争端审查机制，无论是法院还是其他部门在遇到这一问题都会无从下手。现在提出的“宪法司法化”命题，也仅仅是引起了人们广泛的注意，远没有达到设计出合理的争端解决机制的程度。当法律与法律之间、法律与行政法规之间、行政法规与地方法规之间、地方法规与部门规章之间出现矛盾时，虽然我国《立法法》为解决上述纠纷提供了依据，我们可利用现有的法律争端解决机制化解矛盾，但是当不同层级的法都背离了宪法的宗旨，违背了宪法关于保护民营企业的规定时，我们就应依照宪法精神认定这一法律规范无效，并对所有的法进行必要的修改。

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一、农民工讨薪案件存在的问题

（一）农民工法律知识欠缺，缺乏正确的救济途径。

多数农民工的文化水平较低，法律知识欠缺，对于劳动法了解不够，甚至一无所知，这从某种程度上直接导致了农民工在维权方面比较盲目。如不少农民工不知道劳动争议案件属于仲裁前置案件，发生争议后直接向法院而不经劳动争议仲裁委员会仲裁。在调查的173件讨薪案件，有21件因属于仲裁前置案件而被法院裁定不予受理，占调查案件的12.14%。

（二）用人单位不依法签订劳来源:（）动合同，农民工举证困难。

当前，我国农村富余劳动力数量巨大,在劳动力市场上农民工供过于求，这一状况使得农民工在劳动力市场中处于弱势,无法与雇主讨价还价。在提供劳务时，大多农民工不敢主动提出与用人单位订立书面合同，像工作量、劳动报酬等合同的重要条款也都是通过口头约定来完成的。发生争议后，当农民工举证困难。而民事诉讼法则实行“谁主张，谁举证”。法院作为居中裁判者，不可能因为同情而免除农民工的举证责任。在调查的173件讨薪案件，有24件因农民工无法证明其讨薪主张而被法院驳回，占调查案件的13.87%。

（三）农民工经济困难，付不起相对高昂的讨薪成本。

农民工之所以背井离乡，外出打工，大多因为家里贫穷。而讨薪则意味着自己以前应得（一年甚至几年）的工资不能得到，这将导致以打工工资维持生计的农民工更加贫困。同时农民工做为外地人的身份也意味着农民工要讨薪则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时间成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支，这对于本身就生计难支的农民工来说无疑是雪上加霜。在调查的173件讨薪案件中，农民工因经济困难而申请诉讼费用缓、减、免的共计25件，占调查案件的14.45%。其中包括申请免除的9件、申请减交的5件、申请缓交的11件。

二、破解农民工来源:（）讨薪难对策研究

农民工讨薪难作为一个较为突出的社会问题，要完全解决它，必然要经历一个过程，不可能一蹴而就。针对以上农民工讨薪案件存在的问题，笔者认为目前要考虑采取以下对策：

第一，加大普法宣传力度，提高农民工的维权意识与维权能力。

法律知识欠缺是农民工讨薪难的一个重要因素，而普法活动不仅可以提高民工的维权意识还可以增强其维权能力，因为农民工只有学法、懂法，才能用法，发生纠纷以后才能比较理性地行事，也才能降低诉讼活动的各种交易成本。普法宣传可以通过发放普法小册子、以案释法、举办法制讲座、集中咨询等形式，向农民工宣传劳动法、工会法、安全生产法、工伤保险条例等相关法律法规及司法解释，尤其是即将实施的《劳动合同法》、《就业促进法》，使他们懂得法律的相关规定，知道怎样维护自己的合法权利。

第二，完善立法，加大对拒不签订劳动合同的用人单位的处罚力度。农民工提供不出证明自己应得工资的相应证据，有的甚至不能证明劳资关系的存在，主要原因在于用人单位拒绝与农民工签订劳动合同。我国《劳动法》第16条规定：建立劳动关系应当订立劳动合同。新的《劳动合同法》第10条也规定建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。因此，农民工在与用人单位建立劳动关系之初就应依法订立劳动合同，明确包括劳动报酬、劳动保障在内的双方的权利义务关系。而用人单位之所以敢明目张胆的拒绝与农民工签订劳动合同，关键在于现行法律对用人单位的这种行为没有相应的处罚规定。因此，建议以立法的形式明确规定，对于已建立劳动关系无正当理由拒绝签订劳动合同的用人单位的主要责任人可处于罚款或者拘留。

第三，缩短诉讼周期，在法院内部设立专门的劳动争议速裁庭。当前在司法救济途径中真正困扰农民工的问题是诉讼周期相对较长，农民工讨薪案件与其他民事案件一样：简易程序的3个月，普通程序的6个月。对于很多农民工来说，时间就是生计，花这么长的时间和精力去打官司对农民工讨薪来来源:（）说无疑是奢侈的。同时农民工作为外地人的身份意味着农民工要打官司则必须来回奔波于老家与外地的打工城市之间，其中的时问成本、住宿费用和交通费用是一笔很大的开支，这对于本身就生计难支的农民工来说无疑是雪上加霜。为减轻农民工负担，法院首先要做的就是缩短诉讼周期。因此，笔者建议在法院内部建立劳动争议速裁法庭，专门受理拖欠农民工工资的案件，快立、快审、快结、快执，以提高工作效率，减少诉讼周期，减少农民工不必要的负担。

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为了解决刑事附带民事诉讼制度在司法实践中存在的种种弊端与缺失，将经济学与法学相融合的研究方法引入对该制度的完善无疑是一种全新的思维方式。本文以法律经济学的程序效益为视角，首先简要介绍了程序效益分析的基础理论，在阐明程序效益包括成本与收益两个基本要素的基础上，分析了我国现行刑事附带民事诉讼程序存在的问题。利用法律经济学程序效益的分析方法，找出制约我国刑事附带民事诉讼程序效益的因素，并以此为基础，明确改革我国刑事附带民事诉讼制度的指导原则，并结合法律经济学中提高程序效益的途径，分别从诉讼成本和诉讼收益两个角度设计出完善我国刑事附带民事诉讼制度之路径，以此来提高刑事附带民事诉讼的程序效益，以期达到效益与公正的和谐统一，更好地保障各方参与人的合法利益。

【关键词】：刑事附带民事程序效益诉讼成本诉讼收益完善

【引言】

我国刑事诉讼法把效率视为诉讼的基本理念与价值要求之一，对被害人因犯罪行为遭受的损失赔偿问题采取双轨制来解决，规定了刑事附带民事诉讼制度。在我国，刑事附带民事诉讼，是指司法机关在刑事诉讼过程中，在当事人及其诉讼参与人参加的情况下，在依法追究被告人刑事责任的同时，附带解决由遭受损失的被害人或人民检察院所提起的，由于被告人的犯罪行为而使被害人遭受物质损失的赔偿问题而进行的诉讼活动。该制度在设立之初有其科学性和合理性，在我国的司法实践中发挥了重要作用。其原本的设计目的是为了在程序上方便当事人诉讼，使其免遭诉累，及时弥补被害人因不法侵害遭受的损害，但随着社会的发展，刑事附带民事诉讼出现了一系列问题，其不足之处也不可避免地暴露了出来。霍姆斯曾指出：“理性地研究法律，当前的主宰者或许还是‘白纸黑字’的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。”因此本文试从分析我国刑事附带民事诉讼存在的问题入手，以法律经济学程序效益分析为视角，对我国刑事附带民事诉讼制度的改革进行新的探讨。

一、实然与应然：刑事附带民事诉讼的立法错位

理解法律，特别是要理解法律的缺陷。

（一）刑事附带民事诉讼立法上的价值功能

1.刑事附带民事诉讼有利于正确处理刑事案件，实现诉讼公正

诉讼公正是个永恒的话题。美国哲学家罗尔斯指出：“正义是社会制度的首要价值，正像真理是思想体系的首要价值一样。一种理论，无论它多么精致和简洁，只要它不真实，就必须加以拒绝或修正；同样，某种法律和制度，不管它们如何有效率和有条理，只要它们不正义，就必须加以改造或废除。”在法律体系内部，诉讼法律制度与公正的关系最为直接，因为诉讼法律制度是具体落实、实现公正的，任何一种公正的法律目标都必须经由一个理性的程序运作过程才可转化为现实形态的公正。而刑事附带民事诉讼制度正是在刑事诉讼过程中，将刑事案件和附带民事案件合并审理，从而有利于全面地查明被告人是否有罪及其罪行是否造成损失、损失的程度，以及被告人犯罪后如何对待其犯罪行为所造成的损失、是否真正认罪、悔罪等问题，正确执行惩办与宽大相结合的刑事政策，准确地对被告人定罪量刑和科以民事责任，实现诉讼公正。

2.刑事附带民事诉讼有利于合理利用社会资源，实现诉讼效益

司法机关在刑事诉讼中附带解决损失赔偿，而不是让受害人另行提起民事诉讼，可以把由被告人的犯罪行为所引起的彼此密切相关的刑事、民事两种案件简化在同一个诉讼程序中进行。对于司法裁决的整体而言，可以尽量保持对同一事实刑事、民事裁决的一致性；对司法机关来说，可以避免刑事、民事分离审理时所必然产生的调查和审理的重复，从而大大节省人力、物力和时间。可以说，在某种程度上，刑事附带民事诉讼体现了平民化的精神，在这些案件中，既不需要缴纳诉讼费用，也往往无需支付律师费聘请律师，又不必重新排期候审，在迅速、减少费用成为正当程序要求一部分的今天，刑事附带民事诉讼有利于实现诉讼效益的价值尤其明显。所以，将刑事附带民事诉讼制度置于社会这一大环境中加以审视，社会资源的合理分配和利用也将成为我们思考问题的重要要素。

（二）刑事附带民事诉讼立法规定与现实的巨大反差

根据我国立法的规定，刑事被害人有两种选择，其一是在刑事案件立案后至第一审判决宣告以前通过提起附带民事诉讼的方式加以解决，其二是在刑事判决生效后另行提起民事诉讼。事实上，由于民事诉讼部分对于刑事诉讼的“附带性”，导致我国当前实行的刑事附带民事诉讼的方式，在实践中存在着诸多问题。无论是法院做出无罪判决、检察院撤回、公安机关撤销案件还是被告人逃脱，由于被告人刑事上的无罪、不予追究或者难以追究，直接导致被害人民事赔偿请求的难以实现。既然作为民事损害赔偿诉讼，按照民法的一般原理，民事诉讼的证明标准要明显低于刑事诉讼证明标准，在刑事部分被告人可因为“犯罪事实不清、证据不足”而被按照疑罪从无原则宣告无罪，但并不代表被告人对于民事部分就不承担责任；尽管被告人逃脱，但如果法院认为法律关系简单的，是可以对民事部分缺席判决的；检察院撤回的，意味着国家对被告人的刑事责任放弃追究，但并不意味着被害人就放弃了民事赔偿的请求。可见，在刑事附带民事诉讼的模式中，由于民事赔偿对于刑事诉讼的“附带”性质，导致法院的刑事审判对民事判决直接发挥了决定性的影响，当司法机关决定不追究被告人的刑事责任时，被害人的民事赔偿请求很难实现，这也意味着在此种情况下，被害人既无法实现复仇和惩治犯罪人的欲望，也无法实现获得民事赔偿的诉求，从而突出暴露了刑事附带民事诉讼体制的内在缺陷。

《中华人民共和国刑事诉讼法》第78条又规定：“附带民事诉讼应当同刑事诉讼一同审判，只有为了防止刑事案件审判的过分迟延，才可以在刑事案件审判后，由同一审判组织继续审理附带民事诉讼。”而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第99条在此基础上更进一步规定：“如果同一审判组织成员确实无法继续参加审判的，可以更换审判组织成员。”从法理上说，以追求效率为己任的附带民事诉讼因为某些特殊的情况而无法同刑事诉讼一并审结时已丧失了存在的价值。不能为刑事被害人提供较一般民事诉讼更及时有效的赔偿的附带民事诉讼属于重复立法，有害无利；立法涉及成本问题，要考虑投入与产出的关系；另外，由刑庭法官审理附带民事诉讼不会比专业的民庭法官高明。最高人民法院关于在刑事审判后可以更换审判组织成员继续审理附带民事诉讼的规定更是与审判权行使的亲历性原则相左。刑事诉讼法关于附带民事诉讼制度的上述规定使设置该制度的初衷难于实现，应该具有的制度整合功能在立法及司法实践中没能得到充分体现，对被害人的救济只能是口惠而实不至，诉讼程序无法发挥定纷止争的作用，不利于保护社会秩序的安定，立法在实然与应然之间出现巨大反差，导致民事赔偿请求很难实现。

二、冲突与协调：刑事附带民事诉讼程序效益分析

理性地研究法律，当前的主宰者或许还是“白纸黑字”的研究者，但是未来属于统计学和经济学的研究者。

——[美]霍姆斯

（一）程序效益分析的两个基础理论

1.科斯定理及其交易成本理论

科斯第二定理指出：如果存在实际的交易成本，有效率的结果就不可能会在每个法律规则下发生。在这种情况下，合意的法律规则是使交易成本的影响减至最低程序的法律规则。这些影响包括交易成本的实际发生和由避免交易成本的愿望诱使无效率的选择。

将科斯定理运用于对诉讼程序的效益分析，我们必然会有这样的推论：诉讼程序的设计和选择适用都应充分考虑诉讼成本对诉讼效率带来的影响。为了实现有效率的诉讼结果，立法者、程序参与者都不得不重视诉讼参与各方合意的作用，以期减少诉讼成本。如果诉讼各方能够通过合意达成对争议事项的解决，无论是参与各方本身还是公安、司法机关的诉讼投入都将实现最小化，即实际诉讼成本最低。实际诉讼成本越低，则所获诉讼的结果就越有效率：诉讼各方均在各自的自愿同意下解决了纠纷，最大可能避免因二次诉讼的发生导致的新的司法资源的浪费和当事人新的诉讼成本的增加。无论从个人利益还是社会效益的角度来考量，均达到了效益的最大化。

2.波斯纳财富极大化理论

波斯纳在他的财富极大化理论中提出了两个重要概念，即自愿和协商。他认为，一种促进或助长自愿性和协商性的法律制度更容易得到人们的偏爱。借助于理假设，每个人都是自己福利的最好判断者，因而在自愿和协商的条件下，每个人都想通过交易来改善自己的福利，增加自己的财富。促进或者助长自愿性和协商性的法律制度也就是一个追求财富极大化的制度。而且，波斯纳对“财富极大化”进行了解释，其中的“财富”指一切有形和无形物品和服务的总和。波斯纳对“财富”的此种解释，在将要进行的刑事附带民事诉讼程序的效益分析中，笔者认为可以将其解释为经济性和非经济性的收获的总和。

用波斯纳财富极大化理论分析诉讼程序，至少可以得到一种指导思想的启发：要通过诉讼程序实现财富极大化，在设计程序之初就应当充分注重程序参与者的理性选择，为程序参与者提供协商的机会，尽量使程序能够保证并促进参与者的自愿与协商。在程序的实际运用中，执法者则应指引和帮助程序参与者在自愿的前提下进行有效协商。

（二）程序效益的基本要素

1、诉讼程序的成本

经济学中对成本问题的思考有一个角度是在机会集合范围内以替换的形式进行的，即获得某物品而不得不放弃的另外一种物品的数量。从这个角度出发，诉讼程序的成本应是指程序主体为实施诉讼行为而耗费的人力、物力、财力和时间等司法资源的总和。每一诉讼过程，其中所耗费的司法资源主要包括以下四个方面的内容：（1）人力资源。进行诉讼程序活动既需要相当数量的法官、书记员、翻译人员、法警、陪审员等，还需要诉讼当事人、律师和证人、鉴定人等参与诉讼活动。（2）物力资源。表现为法院为进行正当的诉讼活动所必备的法庭设施、通讯及交通设备，以及当事人和有关机关为被采取强制措施、被查封或扣押的物品、文件、财产等。（3）财力资源。通常包括法官、陪审员、书记员等的薪金，案件受理费、勘验费、鉴定费、公共费、翻译费、律师费，以及证人、鉴定人和翻译人员的交通费、住宿费、生活费和误工补贴费、保证金与实际支出费用、执行费用等。（4）时间资源。诉讼中时间的浪费或者诉讼周期的拖延，往往意味着程序主体在单位时间内诉讼活动效率的降低，并同时造成人力、物力或财力资源耗费的增加，因此在诉讼程序中，时间也是一种与经济耗费直接相关的司法资源。这种成本包括私人成本和国家支付的公共成本两部分。

2、诉讼程序的收益

作为追求财富极大化的主体，从事任何活动都预期获得最大收益。所谓收益，就是一定的投入产出的成果。诉讼程序的收益除了物质性收益，更多地体现为非物质性收益，如伦理性收益，即理性主体让渡司法投入而追求纠纷的解决、社会秩序的回复、国家法律威严的树立、正义的弘扬等等。对法院而言，如果其进行诉讼活动存在经济收益，那么该经济收益一方面是指其收取的诉讼费用的数额，另一方面则是解决提交到法庭的争议，恢复社会秩序的稳定；对诉讼各方来说，则是指预期利益的实现或者预期不利益的避免。可见，诉讼成本与效益涉及经济和非经济两种价值体系，所以对诉讼程序的效益分析，不仅要考虑诉讼程序投入的经济合理性，更要考虑诉讼程序的产出能否满足程序参与者的愿望和目的，以及诉讼产出的社会效果。

（三）刑事附带民事诉讼程序效益的实践分析

作为单纯的民事案件，当事人本来享有在诉讼时效内选择管辖法院和时间的便利，而且案件审理期限可长至6个月，可以更加从容地进行诉讼活动；虽需要交纳诉讼费，但只要符合条件，也可以申请缓、减、免并得到批准。而作为附带民事诉讼案件，则必须在一审宣判前向受理刑事案件的法院提讼，审理期限短，对当事人的诉讼经验和技巧提出了更高的要求。附带民事诉讼的特点决定了刑事部分的审理左右着整个案件的审理进程，而民事部分又受到刑事审判程序的局限，不能严格按民事诉讼法规定的程序进行诉讼。附带民事诉讼的管辖、期间和送达、证据交换、时效等规定被迫根据刑事诉讼的特点相应调整、简化，甚至不再适用。反过来，刑事部分的审理进程，也不能不受所附带的民事案件进展情况的影响。

虽然附带民事诉讼案件因其复杂而延长审限的绝对数量不多，但是因附带民事诉讼而延长审限的比例是单纯刑事案件的两倍，其对案件及时审结存在负面影响是不争的事实。另一方面，绝大多数附带民事诉讼案件均被压缩到一个半月内审结，相对于普通一审民事案件6个月的审限来说，审理速度过快，是否过于强调效率优先而影响实体公正的担心并不多余。刑事案件的庭审程序、调点、认证规则等与民事案件差异很大，在刑事附带民事诉讼中，诉讼参与人往往具有双重身份，从而享有刑事、民事两种不同的诉讼权利，承担两种不同的诉讼义务，加上当事人在法律知识、文化素养、语言表达能力等方面的差异，使庭审节奏很难把握。从司法成本看，我国刑事普通程序由于其程序的严谨性和被告人通常被羁押的特殊性，诉讼过程中所消耗的公、检、法等机关的各项诉讼资源本身就比民事诉讼多，在重罪刑事诉讼中附带解决全部民事赔偿也不够经济。即使不考虑上述成本，就减轻当事人讼累的作用而言，现行刑事附带民事诉讼制度的作用亦有限。

法律限定附带民事诉讼的提起期间是刑事案件立案后第一审判决宣告以前，并规定未在该期间提起附带民事诉讼则不能再提起，避免了刑事程序频繁被附带民事诉讼的提起打断，致使审判拖延，有利于刑事诉讼成本的降低。但是，仅有提起民事诉讼的期间限制，并不能保证附带民事诉讼程序效益的实现。原因是我国对附带民事诉讼的立法指导思想是“刑优于民”，就导致在司法实践中存在“先刑后民”的审理顺序。向民庭提起民事诉讼与提起附带民事诉讼的关系问题上，在刑事诉讼没有提起之前，可以在刑事诉讼中提起附带民事诉讼的人，有权向民庭提起民事诉讼。而在刑事诉讼过程中，则不准单独向民庭提起有关民事诉讼，此前向民庭提起的有关民事诉讼除非已经审结生效，否则或者应当中止审理；或者应当根据人的申请撤销向民庭提起的有关民事诉讼，而由他在刑事诉讼过程中提起附带民事诉讼。而且一旦启动了附带民事诉讼程序，刑事部分的审理没有结束，附带民事部分是不可能先行判决的。这就意味着，如果在刑事诉讼活动中，出现被告人在法庭审理期间潜逃或消失后，根据有关司法解释的规定，法院应当将刑事诉讼暂时停止，待上述影响诉讼正常进行的因素消失后，再恢复进行后面的诉讼程序。在这种情况下，被害人的民事赔偿要求不能及时甚至长期得不到解决，其为进行附带民事部分的诉讼成本只得随着刑事案件的审理进程起伏，被害人没有别的手段将自身诉讼成本降至最低，反而被无限扩大。这对于被害人而言，过于不公，除非放弃要求赔偿，被害人甚至没有选择的余地，不仅要被拖进刑事案件的整个过程，而且还要承担高额诉讼成本的风险。这种情形下的被害人，即使能够判断怎样的程序对他是有益的，也没有办法去追求更有效益的程序结果。

三、废除与完善：刑事附带民事诉讼改革的价值选择

在理论转变为实践的时候，于每一个转折点都会出现棘手的问题。

——安德鲁卡门

（一）改革刑事附带民事诉讼的指导原则

1、兼顾诉讼程序的经济效益与非经济效益

诉讼程序的效益除了经济效益，还包括非经济效益，如社会秩序的恢复、国家法律威严的树立、全社会公正信念的坚定等。对经济效益的追求并非刑事附带民事诉讼程序的唯一目标，更多的时候必须重视非经济效益的实现。只有在程序和实体公正得到保障的前提下，谈论程序的效益才有意义可言。立法者和司法者在公正和效益的关系上处于怎样的立场，决定着司法资源的主要流向，是制约程序效益提高的重要因素。可见，在诉讼效益和诉讼公正之间如何侧重，是研究诉讼程序效益首先要确定的基调。在刑事诉讼价值中，公正处于首要地位。只有在正义得到实现的前提下，才能提高诉讼效率；对诉讼效率的追求，不能妨碍公正价值的实现。如果为了实现诉讼效率而无视诉讼公正，就有本末倒置之嫌。因此，在改革刑事附带民事诉讼程序时，无论是采用节约诉讼成本的方式还是以增加诉讼收益的途径提高程序效益，都不能以之为终极目标。当然，对程序和实体公正的强调也不能成为忽视诉讼程序经济效益的借口。提高刑事附带民事诉讼程序的效益，经济效益和非经济效益两个方面都应当兼顾，以程序公正为首要目标，以尽可能少的司法投入实现公正。

2、以人为本、尊重程序参与者的自由意志

不论附带民事诉讼如何进行，其本质上还是一种民事诉讼，因此民事诉讼的各种原则在没有特殊情况下，都应当适用它。笔者认为，民事诉讼中无论是诉讼权利平等原则、处分原则还是法院调解原则都可归结到一点：以人为本、尊重程序参与者的自由意志。而我国的刑事附带民事诉讼程序，在这方面有很多缺陷，一旦要求损害赔偿就被拖进了整个刑事诉讼的进程，不能根据自己的意志决定进行赔偿诉讼的形式，甚至不能决定自身诉讼投入获得收益的最大化。对此，笔者认为完全有必要引进民事诉讼中的体现当事人自由意志的调解和处分两项原则。

3、平衡被害人、被告人利益和社会公共利益的关系

刑事附带民事诉讼程序是特殊的民事诉讼，但由于其适用与刑事案件一并审理的民事案件，涉及诸多利益关系，必须作出平衡，以保证该程序不违背公平理念，无损正义的实现。一方面应重视被害人与被告人利益的平衡。被害人与被告人的利益平衡，主要考虑被告人的人权保障和被害人的权利保护问题。另一方面应重视被害人、被告人与社会公共利益的平衡。社会公共利益对于诉讼程序设计上的重要性，正如一些学者认识到的，是“在分配和行使个人权利是决不可以超越的外部界限”。对于附带民事诉讼程序而言，社会公共利益也是其赋予被害人、被告人权利，限定其权利范围的界限。“在个人权利和社会福利之间创设一种适当的平衡，乃是正义的主要考虑之一。”如何既实现被害人、被告人利益，又不对社会公共利益构成实际损害或者形成损害的危险，是附带民事诉讼程序所不能忽略的一环。这种平衡能否建立，直接决定着对该程序是否正义的评价。

（二）完善我国刑事附带民事诉讼模式之路径

1、从诉讼成本的角度提高程序效益之设想

（1）限制附带民事诉讼的案件范围。作为提起附带民事诉讼基础的刑事案件有特别重大的刑事案件和普通刑事案件之分，由刑事侵害引起的民事损害情节也有轻重繁简的差异，同时被害人的请求内容有精神损害赔偿和单纯的物质损害赔偿的不同，请求的对象有针对刑事被告人和非刑事被告人之别，若对此不加以区分，都规定可以进行刑事附带民事诉讼，不仅不能保证被害人得到公平的民事赔偿，更可能导致整个诉讼程序的混乱、拖延，增加诉讼成本。因此，应对不同的案件进行梳理，繁简分流，区别对待，限制可以提起附带民事诉讼的案件范围。具体而言，对被害人提起附带民事诉讼的案件，法院应予以审查：如果案情简单，适宜通过附带民事诉讼解决的，则将其纳入刑事附带民事诉讼渠道；如果案情复杂，不适宜通过附带民事诉讼解决的案件，则应限制被害人的选择权，告知其向民庭或者将案件转交民庭处理，将复杂的民事诉讼排除在外，以此简化附带民事诉讼，提高受案范围内进行的刑事附带民事诉讼程序的效益。具体来说，这两类案件的界限是：一是是否存在刑事被告人以外的应当对被害人承担民事责任的其他单位和个人；二是被害人或其近亲属是否提起精神损害赔偿；三是是否属于特殊领域的侵权行为，是否属于严格过错责任或无过错责任，是否涉及举证责任的倒置等情形。

（2）赋予被害人程序选择权。附带民事诉讼制度对被害人的积极意义在于：“使其因刑事公诉人为证实被告有罪而采取的必要行动中得到便利。特别是在被害人由于贫穷或无知，没有条件为了自己的利益而时，附带民事诉讼的方式更有利于保障被害人的利益。”但是，如果被害人有条件为自身利益而的时候，或者被害人希望通过单独的民事诉讼程序使自己的民事权利得到更专业维护的时候，附带民事诉讼程序就可能不再是被害人的首选。因此，应当赋予被害人程序选择权，让其自主决定请求赔偿的方式。最高人民法院在1998年制定的《关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第89条中规定：“附带民事诉讼应当在刑事案件立案以后第一审判决宣告之前提起。有权提起附带民事诉讼的人在第一审判决宣告以前没有提起的，不能再提起附带民事诉讼。但可以在判决生效后另行提起民事诉讼。”从而在司法解释中确立了被害人独立提起民事诉讼的方式。作为解决犯罪被害人刑事损害赔偿的两种重要方式，同时确立附带民事诉讼与犯罪后独立的民事诉讼制度，允许被害人行使选择权，即当事人可根据自身的条件，选择提起附带民事诉讼或者独立提起民事诉讼，对于保护被害人的损害赔偿权是有重要意义的。

笔者认为，允许被害人就犯罪行为引起的损害提出民事赔偿请求，可以分为两种情况处理：一是被害人选择附带民事诉讼方式的，应当在刑事案件立案之后，法院一审判决之前提出；二是被害人选择独立提起民事诉讼的，应当改变司法实践中存在的“先刑后民”的审理顺序，重新界定民事诉讼与刑事诉讼的审理顺序，被害人既可以在刑事追诉程序启动之前，也可以在刑事诉讼程序过程中或者刑事审判之后向民事法庭提出，法院按照民事诉讼的立案条件进行审查，如果决定受理的，可以按照被害人提供的证据材料按照民事证据规则依法判决，没必要等到刑事案件审理或审理终结以后，这样被害人的程序选择权才不会形同虚设，诉讼成本才不会加大；当然，法院如果认为为审理民事案件所必要时，可以先中止民事程序，待与此案有关的刑事诉讼审结后再继续进行。对于民事判决或调解结案后的执行，应完全遵循民事执行的要求。

（3）全面引入刑事诉讼和解制度。刑事和解，是指通过调停人使受害人和加害人直接交谈、共同协商达成经济赔偿和解协议后，司法机关根据具体情况作出有利于加害人的刑事责任处置的诉讼活动，包括经济赔偿和解和刑事责任处理两个程序过程。发挥刑事和解制度兼顾并平衡公正与效率的功能，能够及时达成附带民事诉讼的调解与履行。刑法及刑事诉讼法及相关司法解释均要求在刑事司法过程中，司法机关应充分考虑加害人的悔罪态度和社会危害后果，这为刑事和解提供了有力的法律基础和广阔的法律空间，而刑事和解制度的探索也契合了和谐司法的内在要求，既是刑事附带民事诉讼审判工作的最有力的手段，也是刑事审判参与和谐社会建设的有力武器。但应注意不要过分固定刑事和解制度的适用阶段，在整个刑事附带民事诉讼程序中，都允许被告人和被害人就损害赔偿达成协议，进而结束关于损害赔偿的审理活动。

（4）健全刑事附带民事案件的调解机制。借鉴民事调解的成功经验，发动各种社会资源，扩大调解人的参与面，充分利用民事诉讼中诉调对接的相关梁道，鼓励和确认社会调解在附带民事案件中的作用，支持一切合法的调解结果，建立刑事附带民事诉讼的调解格局，彻底扭转刑事附带民事诉讼由法院单打独斗的局面。在刑事案件的各个阶段都应提倡涉及民事赔偿事宜的调解，立案侦查过程中的侦查人员、审查时的公诉人都有权依法对附带民事赔偿事宜进行调解，一旦达成调解协议，即便进入诉讼，法院均应支持。对于人民群众、社会机构、其它国家机关参与达成的调解协议，只要不违法，不侵害当事人的合法权益，都应视为有效的处理结论。为此必须加强业务培训，特别针对人身损害赔偿相关的民事法律法规和民事审判政策方面的业务培训，提离刑事审判队伍的民事审判索质和调解能力。从根本上扭转以案寻法，被动办案，对相关民事法律及其精神理解不准不透而适用有误情况的出现，提高调解的自觉性和能动性。同时审判业务能力的提高也可以有效提高调解的针对性和有效性，克服审判人员对刑事附带民事调解工作的畏难情绪，扭转调解、执行上的被动局面。在日常的审判管理中，将刑事附带民事诉讼的审判质量作为审判考核的重要指标之一，特别是将刑事附带民事诉讼的调解纳入到审判调解的整体布局中，作为法官审判业绩的考核依据之一。借鉴民事调解的相关规章制度，结合刑法、刑事诉讼法及其司法解释相关规定和刑事政策的相关要求，制定出刑事附带民事调解的规范流程，具体规范和指导相应的调解工作，从而降低诉讼成本，更有效地提高刑事附带民事诉讼程序的效益。

2、从诉讼收益的角度提高程序效益之设想

首先，应将精神损害赔偿纳入刑事附带民事诉讼的赔偿范围。最高人民法院《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》第一百条规定：人民法院审判附带民事诉讼案件，除适用刑法、刑事诉讼外，还应当适用民法通则、民事诉讼法有关规定。而《民法通则》及最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释》均规定了精神损害赔偿问题，相互之间严重冲突。其次，将告知被害人提起附带民事诉讼规定为人民法院一种应尽的义务和责任。受经济等各方面因素影响，并不是所有的被害人都有能力请律师来帮助保护自己的权益，被害人如果错过了提起附带民事诉讼的机会，就要承受另行提起民事诉讼所引起的心理之痛与经济之重，而明确法院的告知义务则可以减轻被害人的负担。最后，在刑事诉讼活动中充分体现“民事赔偿优先”原则，全面确立财产犯罪的附带民事诉讼制度。在对被告人同时处以财产刑和对被害人给予民事赔偿时，民事赔偿应优于财产刑执行。现时，财产犯罪受害人既可附带也可单独提起民事诉讼，要求犯罪人赔偿损失，并可根据生效判决，请求原处理的司法机关帮助执行。

可以说，从提高刑事附带民事诉讼程序效益的角度考虑，改革我国刑事附带民事诉讼程序，只是完善一个程序的操作，让被害人有选择的机会、使其对程序后果能够形成明确的预期。而如果希望通过增加刑事附带民事诉讼程序的收益，达到提高程序效益的目的，着力解决好每一桩被害人以附带民事诉讼方式提起的关于损害赔偿的诉讼才是增加程序收益的做法。

【结语】

托马斯.福勒说过：“呆板的公平其实是最大的不公平。”我国现行刑事附带民事诉讼制度确立的初衷，在于“有效保障公民、国家、集体财产不受犯罪侵犯、维护其合法权益，便利诉讼参与人参与诉讼，节省人力、物力和时间，提高法院办案效率，及时有效惩罚犯罪”。就我国国情而言，这对于那些迫切需要获得损害赔偿，而自身各方面又无法支持进行多次诉讼的被害人，刑事附带民事诉讼的存在确实不失为解决问题的一种好的途径。

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一、我国民间借贷存在的法律问题

（一）民间借贷法律制度不完善

1. 缺乏民间借贷专项法律规范。由于我国金融市场不完善等原因，金融法律主要以正规金融机构为对象，没有专门的民间借贷法律规范。民间借贷立法层次低，缺乏可操作性，不能对我国民间借贷作出全面规范引导，无法适应经济发展和金融体制改革的需要。 民间借贷立法散见于《民法通则》、《合同法》、《非法金融机构和金融业务活动取缔办法》、《贷款通则》、《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》和《关于如何确认公民与企业之间借贷行为效力的批复》等法律规范中，没有明确规定民间借贷的定义、主体、范围和法律地位。

2. 民间借贷立法协调性差。由于“ 宜粗不宜细” 的立法指导思想、政出多门、立法技术欠缺等原因， 法律之间缺乏协调性、统一性和逻辑性。《中华人民共和国宪法（修正案）》（2004年）第13条 规定了国家对公民财产权的保护，公民有权自由处分自己的合法财产，包括借贷的自由货币资金及获取的相应利益。但国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条②、人民银行颁布的《贷款通则》第61条，对民间借贷的行为作出了禁止性的规定。由于法律制度之间存在一定的冲突，不同司法机关会对民间借贷的合法性产生相悖的结论，不利于我国民间借贷的规范发展。

3. 民间借贷立法长期滞后。我国民间借贷法律规范主要散见于民法领域，民间借贷立法长期落后于民间金融发展的需要。轰动全国的吴英案更是折射出我国民间借贷法规滞后的问题，并引发了如下疑问：民间借贷在我国目前的法律体系中是否受到了全面保护？民间借贷有无合法性边界，其合法与非法的边界究竟在哪里？尽管《国务院关于鼓励支持和引导个体私营等非公有制经济发展的若干意见》（老36条）的推出，使非公有资本开始获许进入金融服务业，民间借贷的重要作用被重新认可。《国务院关于鼓励和引导民间借贷健康发展的若干意见》（新36条）实施后，国家对民间资本进入金融服务领域的鼓励和引导力度进一步加大。但是由于立法思想、立法技术等因素，民间借贷法律规范呈现操作性不强、判断标准模糊的特点，导致民间借贷主体的利益具有较强的不确定性。

（二）民间借贷与民间非法融资行为界限模糊

1. 关于我国民间融资的立法。虽然《刑法》第176条③规定了非法吸收公众存款罪、第192条④规定了非法集资罪，但是并没有对非法吸收公众存款、非法集资进行明确的界定。2010年底最高人民法院分别对非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款罪，集资诈骗罪，擅自发行股票、公司、企业债权罪，非法经营罪以及虚假广告罪等犯罪行为的认定作出了规定，回应了如何划清非法集资与合法融资的界限、如何应对层出不穷的非法集资手法以及非法集资活动涉及的虚假广告者到底要承担什么责任等社会热点难点问题。

2. 民间借贷与民间融资非法行为界限不明确。我国没有明确规定民间借贷与非法经营、非法集资、非法吸收公众存款之间的界限，对非法民间借贷的认定和利率也没有明确的标准。对大规模生产性借贷的法律地位、不同借贷关系的法律责任是否区分、有偿借贷和无偿借贷的出借人是否应承担同样的义务、 民事借贷和商事借贷的区别、出借人的瑕疵担保责任等问题，法律法规均未予以明确。由于民间借贷交易隐蔽、监管缺位等原因，非法集资、洗钱活动屡屡出现在民间借贷市场，尤其是高利贷对社会的影响与日剧增。

（三）民间借贷监管机制不健全

1. 民间借贷监管主体不明确。由于我国金融业采取“混业经营、分业监管”的体制，民间借贷没有专门的监管部门。民间借贷监管主体到底是谁，目前很不明确，需要落实。中央政府已经做了一些政策性安排，银监会也进行了风险提示，但谁来牵头实施，谁来具体落实方案，尚没有明确。《民间借贷管理办法》（征求意见稿）将民间借贷监管主体明确到国务院有关部门和省级人民政府，但是没有明确规定国务院具体部门进行监管。监管主体长期不明确， 导致公众对社会集资风险无法准确判断， 使得社会集资以非法形式广泛存在。

2. 民间借贷监管对象不明确。我国对于高利贷、非法集资、地下钱庄、抬会等非法民间金融一直采取严加控制和打击的态度。但是基于对民间借贷认识的偏差，长期以来缺乏对民间借贷适当的监管，缺乏对抬会、私人钱庄、企业之间借贷监管的规定，尤其是对民间借贷中介机构、小额贷款公司以外的职业放贷人、社会集资人等其他民间借贷主体缺乏监管。

3. 民间借贷利率规定不明确。利率变化反映了市场供求关系。民间借贷利率可以适当高于银行的利率，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍 （包括利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。 民间借贷利率四倍上限的限定没有理论和实践的依据，没有充分考虑不同地域的市场供求关系、经济发展水平，难以合理引导社会资源的配置。

（四）缺乏民间融资市场退出机制

由于民间借贷市场不完善、法律规范不健全，我国没有建立民间借贷援助、退出、清算等市场机制。当民间融资机构（包含个人）不能清偿到期债务时，一方面放贷人债权得不到全面保障；另一方面当作为放贷人的个人资不抵债时，无法解决其市场退出问题产生金融风险，不利于金融市场的稳定。 民间借贷市场机制不健全，导致民间融资无序退出，存在潜在的区域性、系统性金融风险，严重影响着经济金融的稳健发展。

二、规范民间借贷健康发展的建议

（一）完善民间借贷法律法规

1. 制定完善民间借贷法律法规。尽快制定《民间融资法》、《放贷条例》、《民间融资中介机构行业管理办法》等法律规范，完善民间融资立法体系，提高相关法律规范的协调统一性。修订《贷款通则》、《中国人民银行法》、《商业银行法》相关条款，明确民间借贷的借贷主体、业务范围、资金来源、利率税收、风险防范等，赋予民间借贷合法地位，引导鼓励民间借贷规范健康发展。

2. 制定民间借贷配套实施细则。制定出台《民间借贷实施细则》等配套制度，明确民间借贷主体在开立银行结算账户、反洗钱、现金管理、反假币、金融统计等方面的法律义务和责任。修订《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》，明确非法吸收公众存款 、变相吸收公众存款的构成要件，明晰与合法民间借贷行为的界限。

（二）明确民间借贷与非法集资界限

一是从借贷目的看，民间借贷是基于生活需求、生产经营急需，非法集资是以非法占有、牟取暴利为目的。二是从借贷对象看，民间借贷有亲戚朋友、熟人之间等特定范围，非法集资针对不特定社会公众。三是从表现形式看，民间借贷主要以货币形式偿还， 非法集资以实物或者权利证券等形式返还。四是从资金来源看，民间借贷资金主要来源于放贷人自有资金，非法集资主要来源于国外热钱、非法吸收公众存款等。五是从责任性质看，民间借贷利率在同期银行利率四倍以内受到法律保护，而非法集资利率规定不受法律保护。

（三）完善民间借贷市场机制

1. 健全民间借贷监管体制。建立以人民银行为主导，行业监管、民间借贷自律相结合的监管体制，完善我国民间借贷监管机制。人民银行牵头制定民间借贷监管指标等措施，明确民间借贷主体在开立银行结算账户、反洗钱等方面的义务和责任。构建统计监测指标体系，重点监测民间借贷中介基本情况、资金投向、利率水平、借贷期限、借款形式、抵押或担保形式、借款偿还情况等。

2.完善民间借贷监管机制。健全民间融资监测、信息共享披露、监管协作机制，及时向社会公布民间借贷相关信息，合理引导民间借贷主体自主投资决策。加强事前监管机制建设，重点加强事前风险审慎防范，将风险消除在风险源头。在民间贷款组织从业人员管理上，应重视资格审查，以确保民间贷款组织是由具备相当金融理论基础和实践经验的职业经理人在经营管理。 加强宏观管理，为金融机构设置安全稳健和预防风险的指标体系，使民间借贷主体准确把握风险状况，不断提高民间借贷主体抵抗风险的能力。

3. 加快推进利率市场化。积极推进民间借贷利率市场化，根据地域资金供求关系、经济发展水平，优化民间闲置资金合理配置，推进民间融资健康发展。加快存贷利率市场化的同步推进，降低银行存贷利差，使银行开发更多非借贷中间业务，创造更多的金融服务产品。通过利率市场化，营造相对公平的金融市场环境，促进民间融资健康发展。

（四）建立民间借贷市场退出机制

1. 建立民间融资机构市场退出机制。修订《破产法》，增加民间融资机构破产程序、清算程序等规定，建立健全包括民间融资机构援助、整改、破产、清算、退出等科学有效的市场退出机制。保证民间融资机构破产或有可能破产时，在政府监管下有序退出金融市场，有效维护民间融资主体合法权益，减少对金融市场稳定的影响。

2. 制定民间借贷保险机制。制定出台《民间借贷保险条例》，明确民间借贷保险主体、保险比例、保险期限及赔付方式。建立大额民间借贷保险机制，规定专门保险机构民间借贷保险，由民间借贷主体借方缴纳一定的保费。当借款方发生经营危机时，由保险机构向借款人按一定借贷数额比例支付部分或全部借贷数额，分散因资金链断裂产生的风险。

注：

①《贷款通则》（征求意见稿）第3条。

②国务院《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第4条：“禁止未经中国人民银行批准，以任何名义向社会不特定对象进行的非法集资、非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款……。”

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近年来，我国农村经济得到了较好的发展，农民的素质，法律意识也有了相对的提高，但总体上还不够强，很多人知法但也犯法，也有很多人是知法却不懂得用法。当发生矛盾冲突时，还是用一些老旧的观念来解决。比如这两年我国农村被征用土地的问题，有些农民朋友不配合来征收土地的工作人员的工作，拒绝搬走或拆迁。甚至更严重的以跳楼、开煤气引爆等自杀方式来威胁工作人员，也有一个或几个村屯的人聚众起来动用农用工具来阻碍工作人员进行征地工作。以这种古板暴力的方式来解决问题，无法获得明显的效果。也许还会适得其反，严重的还会触犯到法律法规。农民朋友总以为法律会离他们很遥远，所以从不去学习和了解。一些农民工进城务工没有签订劳动合同法，所以被莫名辞工，被拖欠工资，发生了工伤也得不到商家的索赔，自身的合法权益没有得到相应的维护。另外，在一些村屯里，存在着偷盗行为，这里面都是初中生或是在外晃荡的社会青年居多，小到偷鸡鸭等家禽，大至电视机，电冰箱等家电，他们在实施这些行为时，也没有相关的人员用法律去警醒他们，都是采用非法律手段来处置，导致他们在法律的道路上越走越远，还有吸食白粉，打架斗殴的现象屡见不鲜，这些都是对法律的认知程度偏低，蔑视法律的现象。有这么一句话，有钱能使鬼推磨，所以他们就不相信法律，认为有钱就可以将法律置之不理，肆意妄为，而不知天网恢恢疏而不漏，终有一天，还是会败在自己手上。

2法律意识淡薄的原因

在改革开放的今天，随着经济的不断发展和科技的不断发达，和法律法规的健全，我们国家的公民的素质和法律意识都有了明显的提升，可为什么农民的法律意思还那么薄弱，一直没有很大的突破和改变呢。在以前的封建时代，儒家思想就根深蒂固在人们心里，儒家文化在现代社会的影响就是其所指出的等级伦理观念，“三纲五常”就是维护这种等级观念的尺度与标准。在这种特定的尺度中，最多的就是绝对的服从。而这种服从意识的影响，让他们的自我意识丧失，只是听从于上级的的命令，所以人们行为选择时，最先考虑的不是法律，而是上级。儒家历来倡导人与人和谐相处，但是这种和为贵的思想在农村就转化为忍为上。低头不见抬头见，远亲不如近邻，等这些俗语就是村里人之间相处的态度。他们坚持一切以和为贵，就算是自身的合法权益已经受到了侵害，也宁愿持着大事化了，小事化无这种息事宁人的心态去解决。他们宁可这样委曲求全，也不愿请求法律的援助，心里保留的观念就是反证就算打了官司也未必能赢，就算是赢了也会破坏彼此之间的关系，而且还会花大量的人力物力精力。因此就有部分农民对法律缺少了解，觉得只要在不犯法的情况下就不会出现意外情况，不愿意去了解并且运用法律知识，造成这方面的原因就是人们思想相对落后，文化教育程度低，传统的矛盾冲突解决方式已经根深蒂固在他们脑海里了，另外，他们没有意识到法律具有公正性，能够保护到他们的合法权益，仅仅看到法律强制性的一面，所以这样就对法律产生了偏见，从而产生抵触心理。由于有些地区较偏远，交通闭塞，信息不灵，经济发展相对落后，就算农民有法律上的需求但考虑到资金问题，也就望而却步了。当地相关的政府部门资金来源有局限性，所以就没有充足的条件来支持法律援助工作，所以专业的法律援助工作人员很少，造成了稀缺的状况，还有资金短缺问题。另外一方面，就是宣传力度不够，一些村镇，虽然成立了立法机构，也进行了法制宣传，但方式很单一，比如发宣传单，贴标语，挂横幅等这些形式上的宣传，并没有深入到根本，并没有带领村民探索法律的核心，并且村干部中，其自身的法律意识都相对薄弱，更别说起到带头作用。

3如何提升农民的法律意识

要提升农民的法律意识，得从根本抓起，文化素质低是影响农民法律意识的重要原因，提高农民的文化素质水平是增强农民法律意识的重要途径，首先加大对当地的教育投资力度，只有加强教育工作，提升农民精神境界，才能从根本上增强农民法律知识的接受水平。同时，应当大力发展经济，因为有力的物质保障才能让村民的视野更广阔，才有更多机会去学习和接触到法律。在各个镇上成立法制协会，然后派代表去各乡镇中小学去进行深入的法律宣传，交流学生法制教育的经验，都说计算机从娃娃抓起，那么现在我们的普法知识就从学生抓起。大力推行有声有色的法制宣传，可以通过广播宣传还有看电影方式让农民渐渐意识到法律的重要性。在乡下实行“一对一”的法律顾问，每个村派选出一名代表，村民遇到不懂的问题，可以免费咨询和给出方案。创建普法教育“微信群”。把村里的青年们集中起来，作为重点普法教育对象，利用微信交流，非常的便捷，也是现在年轻人较容易接受的一种方式，可以正确的去引导他们遵法守法，懂得利用法律捍卫自身的合法权益。搭建“手机飞信”宣传平台。把各村的干部，村委会，人民调解员的手机号集合为一个飞信网，不定期发送普法宣传教育短信，让这些干部的法律意识越来越强，打造为法制宣传骨干。创建“农家书屋”宣传阵营。建立起法律读书角，通过政府支持、社会捐赠的途径，向各村“农家书屋”提供法律书刊，丰富群众法律知识的来源。如条件允许，还可以举办一些以法律知识为主题的小型娱知识问答竞赛，表现优秀的人员给予相应的奖励，这是个一举两得的好办法。

4结束语

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目前，大连共有农民工56万人，占全市职工总数一半以上，主要分布在建筑业、修造船业、机械加工行业等，仅建筑行业就有农民工30余万。这支新型劳动大军在为农村发展、城市繁荣和现代化建设作出重要贡献的同时，也对安全生产和社会保障治理带来新的问题。农民工文化程度普遍偏低，缺乏安全常识和自我保护意识，伤亡比例大，是制约安全生产形势稳定好转的重要因素，近几年大连市工矿商贸企业发生的安全生产伤亡事故，80％以上发生在农民工身上。同时，农民工职业危害严重、缺乏社会保障，相对于城市职工，其劳动安全卫生权益难以保障。据有关部门统计，大连每年职业病伤害、职业病新发病例和死亡人员中，半数以上是农民工。农民工的社会保障也存在缺陷，大量农民工只与劳务公司签订劳动合同，由于劳动用工制度障碍，造成工伤保险、医疗保险等不能有效落实。即使参加了社会保险，由于农民工流动性很大，社会保险又没有在全国联网，因此很难受益。这些问题表明，农民工在为城市经济、社会发展和现代化建设作出重要贡献的同时，作为社会弱势群体，又成为游离于社会保障之外的生产安全事故和职业危害的重灾区。解决好农民工群体的劳动安全卫生和社会保障问题事关经济可持续发展和社会和谐稳定大局。

大连市委、市政府高度重视农民工问题，采取一系列政策措施，着力解决农民工劳动工资、安全卫生及社会保障问题，取得了很好效果。农民工劳动安全卫生与社会保障问题，不仅仅是经济问题，也是事关社会和谐稳定的政治问题，必须从贯彻落实科学发展观、统筹城乡发展，坚持以人为本、维护社会公平正义的高度，从完善社会主义市场经济体制、推进和谐大连建设的现实需要出发，高度重视、妥善解决农民工劳动安全卫生与社会保障问题，加快构建农民工安全保障体系，实现经济社会协调发展。

创新工作机制推进农民工安全保障体系建设近年来，大连市安全生产监管局认真贯彻落实大连市委、市政府的部署，会同各有关部门，努力创新工作机制，不断探索解决农民工劳动安全卫生的突出问题。

一是从规范外来施工队伍和外来劳务人员治理入手，探索农民工安全保障新模式。我们针对新时期企业劳务合作关系、生产组织方式的新变化，安全生产面临的新情况、新问题，积极探索保障农民工安全的方法和途径。一方面是政府出台政策规章，规范劳务派遣、外来务工人员安全治理，从宏观上、制度上为农民工提供安全保障。另一方面，加强监管，从前置条件入手，严把安全准入关。实行劳务公司、外协队伍审查、备案制度，对劳务公司、外协队伍的企业资质、人员安全资格与培训，以及缴纳工伤保险情况等进行审查备案。同时，定期或不定期进行检查，保障农民工劳动安全与职业卫生权益。非凡是针对一些大型装备制造、修造船等企业使用农民工比例较高的实际，采取强化外来施工队伍安全资质审核、人员安全培训，建立与项目承包额挂钩的安全业绩考核机制，实行安全风险保证金制度等措施，不断完善农民工安全保障体系。

二是建立完善农民工培训考核机制，大规模、全方位实施农民工安全教育培训工程。一方面，从普及安全基础知识入手，抓好农民工日常宣传教育工作。大连市安全生产监督治理局组织编辑出版了《安全常识读本》，采用通俗的语言、有趣的漫画、生动的事故案例，让农民工把握最基本的安全常识和操作规程；另一方面，有计划、有步骤地开展集中教育培训工作，力争用3年时间，全市90％以上农民工接受正规安全培训，到2010年，初步形成一个符合安全保障要求、富有地方特色的农民工安全培训体系和培训机制，预计到今年年底农民工培训率将达到30％。在不断扩大农民工培训覆盖面的同时，我们将逐步实行限制录用制度，强制用人单位对农民工进行培训。计划到2008年上半年，高危行业农民工必须持有大连市安全生产监管部门签发的《安全培训合格证书》方可上岗；到2009年底前，全市所有行业农民工必须持证上岗。为确保这一强制性措施的落实，安全生产监管部门将适时组织有关部门开展联合执法活动，发现未经培训上岗或培训不符合要求的，强制用人单位限期整改、停产整顿，直至依法关闭。

三是推动构建适合农民工特点的社会保障机制，全力维护农民工劳动安全卫生权益。农民工社会保障问题与劳动安全卫生息息相关，社会保障是劳动安全卫生保障系统的重要支撑。目前大连市陆续制定出台了农民工工伤保险和医疗保险实施办法。按照这一办法，农民工工伤保险参保更加方便，待遇支付更加灵活，在外地注册、大连进行生产经营的用人单位，可在大连市参保，因工伤亡或致残的农民工，可自主选择一次性和定期待遇支付方式等，既方便了农民工参保，又尽可能地保障了农民工的权益。同时，劳动保障部门大力实施“平安计划”，确定用3年时间，把来连务工的农民工全部纳入工伤保险覆盖的总体目标。目前，通过积极努力，全市共有22万农民工参加了工伤保险，占全市有相对稳定劳动关系农民工的60％以上，远远高于全国的平均水平。在推进农民工社会保障机制建设的同时，大连市各级工会组织高度重视，针对农民工劳动安全卫生权益保护热点问题，全力构建农民工维权体系。大连市总工会通过组织推行基层工会劳动保护监督检查员制度、劳动安全卫生和伤亡补偿接待制度，采取设立农民工维权窗口，开展包括送安全在内的“五送”系列活动等有效措施，有效地维护了农民工的劳动安全卫生权益。

从深层次解决农民工劳动安全卫生权益问题

通过强化政策引导、制度落实、加强监管等有效措施，探索解决农民工劳动安全保障问题，取得了初步的成效，但制约农民工劳动安全卫生保障的深层次问题尚未解决，假如长期以来城乡分割的二元结构体制不打破，相关的法律、法规不健全，政策、法制不完善，农民工劳动安全卫生权益缺失的问题就不能从根本上解决。必须不断通过改革发展的途径，采取综合措施，系统解决这一问题。

1.进一步完善体制、机制，确保农民工包括劳动安全卫生在内的各项权益的完整性。积极推动劳动就业制度、户籍制度、社会保障制度三项制度改革的步伐，建立城乡统一、平等竞争的劳动力市场和就业服务体系，实行适合农民工特点，符合国情的农民工社会保障办法，完善全国社会保险网络和机制，尽快实行城乡一体的全国社会养老保险“一卡通”制度，使其更好地适应农民工正常流动的需要。要按照市委十届三次全会的部署，积极探索构建缴费低、广覆盖、可转移、能衔接的农民工养老保险新模式，为保障大连市农民工劳动安全卫生权益提供更有力的支撑。

2.在继续扩大农民工工伤保险覆盖面的同时，全面推行高风险作业职工意外伤害保险，大力推进风险抵押金、雇主责任险等有利于保护农民工劳动安全与职业健康权益的经济政策。目前，大连市安全生产监管部门会同有关部门制定出台了《企业安全生产风险抵押金暂行治理办法》、《大连市实施雇主责任险暂行治理办法》等政策措施，通过实施安全生产经济政策，强化安全生产工作，构筑企业员工尤其是农民工安全保障体系。

篇10

关键词：人民币汇率原因国际法解决途径

"人民币升值论"最早由日本政府提出，随后，以美国为首的其他西方国家不断对人民币汇率提出指控。2009年来，西方国家压迫人民币升值的陈年旧调再次喧嚣尘上。西方国家不厌其烦的要求人民币升值的原因何在？

一、西方国家要求人民币升值的原因

1.美国。长期以来，美国以美中间存在巨额贸易逆差为由力促人民币升值，尽管美国明知人民币升值并不能明显改善其国际贸易状况，但仍然不遗余力地促压人民币升值，原因在于：一是美国一直将中国视为自己潜在的强大竞争对手，千方百计打击中国产品的竞争力，最终削弱中国同美国的议价能力；二是通过促压人民币大幅升值，将全球热钱引入中国，吹大中国国内资产泡沫，并在泡沫顶峰时反手做空，使中国成为历史上的第二个日本。

2.欧盟。相对于美国而言，欧盟在人民币升值问题上一直持相对温和的态度。但自2007年初开始，欧盟的态度一度超越美国变得异常强硬。欧盟之所以突然关注人民币汇率问题，在于人民币虽然兑美元升值，但相对于美元兑欧元的大幅度贬值，人民币兑欧元同样是贬值的。这一方面增加了欧盟成员国对华出口的难度，另一方面却使得中国的商品进入欧洲市场比进入美国更容易，其结果是欧中之间贸易逆差的迅速扩大。为减少贸易逆差，欧盟选择联手美国共同压迫人民币升值。

3.日本。与美国、欧盟不同，日本在中日贸易中一直处于顺差地位。以2008年商务部统计为例，截至2008年10月，日本一直居于中国前10大贸易逆差来源地第3名，仅次于我国台湾和韩国。因此日本迫使人民币升值的原因不在于贸易差额问题，而是争夺亚洲领导权以及未来"亚元"主导权的战略举措。

可见，包括日本在内的西方国家合力压迫人民币升值并乐此不彼，归根结底就是寻求自身利益的最大化。

二、人民币大幅升值带来的不利影响

在人民币汇率问题上，西方国家给了我们巨大的升值压力，但如果我们贸然屈服、匆忙大幅度调整人民币汇率，必将给我国经济各方面造成不利影响。

第一，人民币大幅升值会抑制出口增长。人民币汇率升值会增加出口企业成本，在世界市场价格保持不变的情况下，出口利润的下降将影响出口企业的积极性；如果出口企业为维持一定利润而提高价格，则会削弱出口产品的国际竞争力，不利于出口的持续扩大和产品在国际市场上占有率的提高。尤其是金融危机爆发后，我国对外出口一度萎缩，此时提高人民币汇率无疑是对出口的又一沉重打击。

第二，人民币大幅升值会对中国的优势产业产生严重损害。在目前的国际分工格局中，相对于发达国家以研究开发（R&D）和服务业为主来讲，我国作为发展中国家是以制造业为主的，其优势企业的劳动密集型企业的产品档次不高，附加值含量低，在国际市场价格保持不变的情况下，这种贸易结构极易受到汇率水平变动的影响。

第三，人民币大幅升值会影响到我国金融市场的稳定。目前，世界经济整体环境依然并不乐观，这对活跃在资本市场上的国际游资而言，具有升值预期以及进入相对安全的新兴经济体尤其是"金砖四国"，无疑是最好的选择。然而，国际游资由于具有资金规模大、流动快、趋利性强的特点，会对金融市场造成潜的在冲击。况且，我国金融监管体系尚不健全、金融市场发展比较滞后，大量短期资本通过各种渠道流入资本市场的逐利行为，会对我国金融市场的稳定直接产生影响。

三、人民币汇率自主性的国际法依据

根据国际法有关规定，国家具有国内最高和对外独立与平等的特性，而国家货币就是国家在处理国内外一切与货币事务相关领域的体现。传统上，国家可独立自主地应用本国的货币，原则上他国不得干涉与反对。但随着国家之间经济相互依赖程度的逐渐加深，各国之间在行使本国货币时不仅要综合考虑本国的各种因素，还要考虑到对周边国家和世界经济的影响。因此，货币基金组织（IMF）应运而生。

IMF作为限制和协调各国对外行使货币的专业国际组织，它规定：凡是加入IMF的成员国就意味着该国同意授权IMF行使原只属于各国的部分货币，从而使各国原有的货币在一定程度上受到限制，即要接受IMF宗旨和章程的约束，承担IMF协定中相应的义务，比如在外汇安排、汇兑措施、国际收支和划拨等方面的义务。表面上看，这种让渡会使国家的货币遭到一定的削弱，但同时，国家在让渡自身部分货币的同时却又能对等地享有、获得来自他国相应的货币的补充。也就是说，只要这种让渡是以平等互利为前提和基础，就意味着国家不会丧失本国货币的自主性。对我国而言，由于我国的承诺是保证履行IMF协定第8条款项下的义务，即实现人民币在经常项目下的可自由兑换，而这一早已完全兑现。因此，当前我国所实施的人民币汇率政策是在已经履行了IMF协定义务的基础上，遵照其要求进行的，西方国家根本没有理由对之加以指责和干涉。这也从根本上赋予了我国自主运用汇率制度的权利。

四、人民币汇率问题的法律化解决途径

针对西方国家无理要求人民币升值的问题，我国政府应该做到以下两点：

第一，明确IMF为人民币汇率争端解决的主要机制。近年来，西方国家因为IMF执行措施的力度没有世界贸易组织（WTO）的争端解决机制强硬，试图舍弃IMF而寻求WTO的争端解决机制。但是，汇率义务本该由IMF来衡量，不能因IMF执行规则的力度不够，就该另起炉灶。因此，西方国家的这种打算是避轻就重，试图滥用WTO多边争端解决机制。对此，我国政府应该表明西方国家援用WTO的有关协议来挑战我国汇率政策的做法，是置IMF协定的规定及其管辖权于不顾，既有违于IMF和WTO在现有国际经济格局下的分工，也不符合WTO本身的规定。

第二，详细研究IMF有关货币汇率的争端解决机制。IMF成员国关于汇率争端的磋商程序一般包括：争议成员国将投诉或争议提交IMF理事会或IMF执行董事会审议；成员国对IMF或成员国之间对《IMF》条文解释产生争议，则提交IMF执行董事会裁决；如果执行董事会所审议或裁决的投诉和争议与某一无权单独指派执行董事的成员国有关，该成员国可以派代表列席会议，执行董事会也可以对该成员国提出此种要求；与《IMF协定》解释争议有关的成员国对于执行董事会的裁决如有不服的，可以在该裁决作出后的3个月内要求将该争议再提交IMF理事会作最后裁决。这些磋商程序看似简单，然而应用起来却无比复杂，因此，我们应该对其进行详细研究，做到心中有数，这样才能把握人民币汇率争端的主动权，增强人民币汇率政策的自主性。

参考文献：

[1]杨松.国际法与国际货币新秩序研究[M],北京大学出版社,2002.

[2]温建东.从IMF和WTO规定看人民币汇率[J].金融研究,2004,(6).

[3]陈斌彬.从国际法的视角看我国当前人民币汇率政策的合法性[J],西北政法学院学报,2005,(5).

[4]方蕾.对西方关于人民币汇率指控的国际法解读[J],经济研究导刊,2006(6).