继承合同十篇

继承合同篇1

A ［分析与解答］：

首先需要确定的是，你们的父母是否留有遗嘱。如果没有遗嘱，你们全部的法定继承人在遗产处理上达成了一致，经公证机关公证后，也可以依法取得该房屋的产权证，成为合法的房屋所有人。在此基础之上，如果你弟弟没有经过你们同意，私自将房屋租与他人，那么，应该说你弟弟侵犯了你们的房屋所有权。对此，需要区分以下情形。

第一，在你们已经取得了房屋所有权证书的情况下，你弟弟便没有对外出租的权利。由于承租人没有审验承租房屋的产权所有人身份，因此，可以主张租赁合同无效，从而可以要求其腾退房屋；第二，如果你们尚未取得房屋所有权证书，房屋实际上也由你们的弟弟控制和管理，那么，根据我国民法中的“买卖不破租赁”的原理和法律规定，应该认为善意的承租人签订的租赁合同有效。如果这一租赁行为损害了你们的合法权益，你们可以要求你弟弟赔偿损失。还需要注意的是，你弟弟患有智力残疾，如果这种智力残疾不足以影响他的辨认和控制能力，清楚出租房屋这种事项的意义的话，那么，这种智力残疾就不会影响租赁合同的效力，这一因素可以不予考虑。

［法律贴士］：

继承合同篇2

关键词:土地承包经营权;继承主体;继承制度

中图分类号:F321.1　文献标志码:A　文章编号:1673-291X(2010)03-0034-02

土地承包经营权的相关问题,不管是从最基本的概念、还是其性质的定位。抑或是有关流转问题,在理论界和实践操作过程中都引起很大的讨论。土地承包经营权的继承问题作为土地承包经营权流转问题下的一个子问题,尽管在中国现行的法律规定的框架下已经有相应的规定,但学界普遍认为有些规定不尽合理有待斟酌,并在实践应用反面存在许多待解决的情形。因此,本文试图对土地承包经营权的继承问题作一个梳理,并作相应的借鉴和思考。

一、土地承包经营权的性质

在物权法出台之前,学界对于土地承包经营权的性质争论已久,主要有以下几种观点:(1)劳动关系说。该说认为,在农村土地承包关系中,发包方与承包方之间不是以商品生产者的身份彼此交换产品,也不是承包方为了使用发包方的生产资料支付“费用”或“租金”所形成的租赁关系。认为承包合同反映的是发包方与承包方依照按劳分配原则,根据承包方提供的劳动数量和质量给付劳动报酬的关系,即承包提留关系,从土地承包合同的性质来看,认为它不具有《合同法》所规定的合同特征,不能属于合同的范畴,而是具有劳动法律关系的属性。(2)债权关系说。该说认为,土地承包经营权是债权。土地承包经营合同是依据土地承包合同取得的。而土地承包经营合同,是集体经济组织内部实行承包经营责任制,集体将其所有的土地以及依法确定给农村集体经济组织使用的国有土地承包给农户经营、并以承包合同的形式确定集体经济组织和农户之间的权利义务关系的协议。(3)物权关系说。持该说的学者从物权的一般概念即对物的管理、支配、收益和排他干涉出发,又依据物权法定主义原则。首先认为,土地承包经营权是《民法通则》第五章第一节的“财产所有权和与财权有关的财产权”所直接规定的的权利;其次,土地承包经营权人对其所承包的土地有在法律和合同范围内的直接控制和利用的权利;再次,土地承包经营权是具有排他的财产权利。(4)双重性质说。该说认为,现有土地承包经营权具有物权和债权的双重属性。《物权法》出台之后,关于土地承包经营权的性质的争论也平息了下来。至此,明确了土地承包合同的物权属性,是一种用益物权,已无争议。

二、土地承包经营权能否继承

(一)中国土地承包经营权继承的相关规定

虽然《物权法》在第十一章用11个条文对土地承包经营权作了相应的定位,但始终没有对土地承包经营权的继承问题作出规定。而在2002年修订后的《农业法》删除了1993年《农业法》第13条第4款规定的“承包方在承包期内死亡的,该承包方的继承人可以继续承包”,改为“农村土地承包经营的方式、期限、发包方和承包方的权利义务、土地承包经营权的保护和流转等,适用《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地承包法》。”《农村土地承包法》在第3 l条规定,家庭承包的“承包人应得的收益,依照继承法的规定继承”,“林地承包的承包人死亡,其继承人可以在承包期内继续承包。”同时期在第50条规定,非家庭承包方式的“该承包人死亡,其应得的收益,依照继承法的规定继承,在承包期内,其继承人可以继续承包。”《中华人民共和国继承法》第4条规定,“个人承包应得的个人收益,依照本法规定继承。个人承包,依照法律允许由继承人继续承包的,依照承包合同办理。”

(二)应当允许土地承包经营权继承,而不予限制

1.依据《继承法》第1条“保护公民的私有财产的继承权”的规定精神。否则就会导致与《农村土地承包法》第1条有关土地承包经营权“赋予农民长期而有保障的土地使用权,维护农村土地承包当事人的合法权益,促进农业、农村经济发展和农村社会稳定”的设立目的相背离。

2.允许继承有利于承包权的稳定。允许一般的土地承包经营权继承,将更加有利于降低土地收回再重新发包的成本。因为实践中承包期内死亡人口和新增人口变动是不规则的,所以政策规定人增地不增,人减地不减,更加有利于土地资源的自由流转,吸引对土地投资的增加,激发农民的积极性,稳定农村经济。

3.有利于防止立法上的绝对化。立法上针对不同种类的承包方式对土地承包经营权的继承做出了区分。表面上看起来的具体问题具体分析并不彻底,对于具体种类的承包方式依然是过于绝对的规定,没有充分考虑到农村的具体情况。如果能够在允许继承的基础上对继承的主体、继承的范围,继承的方式作出相应的必要的限制规定。更能防止立法的绝对化,同时也有利于具体问题的解决。

三、土地承包经营权继承中可能存在的一些问题及相关对策

(一)继承的土地承包经营权的性质

尽管《土地承包法》和《农业法》对土地承包经营的过程中的继承问题作了不同的规定,有权利继承和利益继承两种形式。但是如前所述,土地承包经营权作为物权中的用益物权,应当允许被继承而只需对继承的具体情形作相应规定即可。即为允许继承,则本文认为土地承包经营权的继承应当定位为权利继承更为合理,此不赘述。

(二)继承土地承包经营权的时间

对土地承包经营权的继承时间关系到被继承人的定位。按照《民法通则》第27条规定,“农村集体经济组织的成员,在法律允许的范同内,依照承包合同的规定,从事商品经营的,为农村承包经营户。”以家庭承包方式取得的土地承包经营权,其权利的形式主体为农户,而实质主体是农村集体经济组织成员。理论上,土地承包经营权的继承开始的时间存在以下可能(这里只讨论在有继承人的情况下,没有继承人则土地承包经营权应当收回):(1)有继承人时,农户全部死亡时,继承开始;(2)有继承人个别农户死亡时,继承开始。本文认为,继承开始的时间应当以第二种情形为准,理由是:实践中,虽然农户的死亡并不常有对土地承包经营权进行分割的现象,但是这样的继承方式和《继承法》上规定的其他财产继承相同,而且可以解释为什么作为承包户的成员死亡后。其承包地没有收回,而由承包方的亲属继续承包的现象。

(三)土地承包经营权继承人的限制

关于土地承包经营权的继承,理论界也存在着许多不同的见懈,归纳起来,主要有以下几种观点:一是主张对继承人范围进行限制,如:单嗣继承制(如由独子继承,男女有同等的继承权,留在本社区的子女优先继承)、农民继承、与被

继承人共同承包的人继承、16周岁以上且精神正常的第一顺序继承人继承、法定继承人继承;二是主张从事农业生产经营或属于农业人口的继承人,对土地承包经营权有优先分得权。三是对继承人的范围未作限定,但要求继承人不得改变土地的农业目的。

以上的观点,目的很显然:有出于防止土地进一步细分和荒废、防止集体经济受损失的目的,有出于保护农村集体土地充分被利用的同时保护继承人的继承权,有其进步的一面。但是本文认为,应当尽可能大的保护继承人对土地承包经营权的继承权,因为土地承包经营权作为用益物权被确定下来后,其作为继承法上的“权利人的合法财产”在其死后作为遗产依法被继承,是理所当然的事情。没有必要对继承人这一主体作出限制,当然这样的不加以限制并不是当然的认为继承人在依法继承土地承包经营权之后可以任意的适用和挥霍。关于这一点,则需要相应制度上的限定加以规范。具体阐述见下文。

(四)土地承包经营权的继承后的处理

允许土地承包经营权的继承,其本身也是出于对维护中国《民法》、《继承法》和《物权法》等相关法律和谐的考虑。但这样的考虑难免也有顾此失彼的现象,这样的偏颇意味着要有相应的制度对可能出现的冲突作出协调。所以,土地承包经营权在继承后,应遵循原则性和灵活性相结合、有利于发挥农村土地经济效益、防止土地进一步细分、不限制继承人的择业和迁徙自由等原则。只有这样才能更好地发挥土地承包经营权继承的最佳社会效果,以避免对继承人不做限制可能带来的不利后果。下面列举继承过程中可能出现的情况进行简单的讨论:

1.继承人为一人时。此时直接由该继承人取代被继承人的身份即可,不存在问题。但是如果该继承人为非本村集体成员。

2.继承人为两人以上时,可采取。第一,共同继承。此种方式比较适用于不宜分割的农村土地,如果继承人要求强制分割,则可能出现土地的零碎化而不能充分发挥土地的效能。当然,这种方式的前提是各继承人实现同意这样处理。此种方式可以借鉴合伙制度。第二,分别继承。相比于共同继承,分别继承的前提应该是被继承的土地足够大而不必担心被细分,且各继承人能够达成合意。第三,部分继承人继承。《继承法》第29条规定,“遗产的分割应当有利于生产和生活需要,不损害遗产的效用;不宜分割的遗产,可以采取折价、适当补偿或者共有等方法处理。”这样的继承方式将承包经营权确定归部分继承人继承,而对另一部分有继承权而没有继承的继承人进行补偿。第四,依法转包、转让,出租。对于享有继承权但继承人只有一位且属于农村集体组织成员的情形的情况下,这种方式能够保证土地的充分利用及非农户口带来的一系列问题的解决。

参考文献:

[1]陈志勇,朱勇,论农用土地权[J].法律科学,1999,(4):75.

[2]中国社会科学院法学研究所研究课题组,制定中国物权法的基本思路[J].法学研究,1995,(3):87-88;梁慧星.中国物权法草案建议稿――条文、说明、理由与参考立法例[M].北京:社会科学文献出版社,2000:513-515

[3]韩志才,土地承包经营权研究[M].合肥:安徽人民出版社,2007:49-156.

继承合同篇3

那么，赵扬有无继承权呢？根据《继承法》的规定，子女包括婚生子女、非婚生子女、养子女和有扶养关系的继子女。因此，虽然钱某并不是赵某的合法妻子，但赵扬属于钱某与赵某的非婚生子女，在遗产继承上享有与婚生子女同等的权利与义务，有权继承父亲的合法财产。

赵宏的妻子主张代位继承赵宏的应继份额，她的主张又是否成立呢？根据《继承法》第11条的规定，被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女等晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或母亲有权继承的遗产份额。因此，王英作为赵宏的妻子，并不是赵宏的晚辈直系血亲，不符合代位继承的条件，应由其儿子代位继承，王英只在赵小刚成年之前享有代管权。

代位继承

前文涉及到的代位继承，是法定继承的一种特殊形式。在代位继承中，先于被继承人死亡的子女，称为被代位人；被代位人的晚辈直系血亲，称为代位继承人。根据有关法律规定，被继承人的子女、孙子女、外孙子女、曾孙子女、曾外孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数限制；被继承人的养子女、已形成抚养关系的继子女的生子女可代位继承；被继承人亲生子女的养子女可代位继承；被继承人养子女的养子女可代位继承；与被继承人已形成抚养关系的继子女的养子女也可以代位继承。

代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。如果代位继承人缺乏劳动能力又没有生活来源，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。但继承人已丧失继承权的，其晚辈直系血亲不得代位继承。如该代位继承人缺乏劳动又没有生活来源，或对被继承人尽赡养义务较多的，可适当分给遗产。

代位继承人只能继承被代位人应得的遗产份额。因此，代位继承人为两个以上时，无权要求与被代位人处于同一顺序的其他法定继承人平分遗产。但是，如果代位继承人缺乏劳动能力，生活有特殊困难，或者对被继承人尽过主要赡养义务的，分配遗产时，可以多分。

那么，代位继承要走什么样的法律程序呢？第一，如果在同一地区(市、县)：凭本人户口本、身份证及派出所的户籍证明即可参与继承；第二，如果不在同一地区(市、县)：凭本人户口本、身份证外，还需要出示经过公证户籍证明方可参与继承；此外，无论是上述哪种情况，如果代为继承人系未成年人，则必须由继承人的监护人出示监护人证明(派出所出具)，不同地区的提供经过公证的监护人证明方可由监护人行使继承权。

转继承

小张刚结婚不久，作为家中独子，婚后仍和父母(老张、老赵)生活在一起。小张在一次外出途中遭遇车祸，后被送入医院抢救，老张闻听小张伤情后，因过于伤心和紧张突发脑溢血而去世。两天后，小张也因伤势过重离世。老张生前留有存款，按照法定继承小张可以继承父亲遗产30万元。但由于小张与父亲去世的时间间隔较近，老张的遗产尚未实际分割，小张之母老赵和其妻小蔡因小张应继承的30万元发生纠纷。

继承权作为一种特殊的民事权利，在被继承人死亡前后有一个本质的变化过程。在被继承人死亡之前，继承权仅在客观上表明继承人具有继承遗产的资格，作为期待权，继承人不对遗产享有现实的占有、使用、收益和处分的权能；而在被继承人死亡之后，继承开始发生法律效力，继承人实际享有取得遗产的权利。由于老张生前并未订立遗嘱，其继承人小张与老赵也没有放弃继承权，所以老张的遗产应当按照法定继承由其继承人继承。因此我们可以认定，在老张去世后小张死亡之前，小张已实际的享有30万元遗产的所有权。

而我国婚姻法明确规定，夫妻在婚姻关系存续期间所继承或赠与的财产归夫妻共同所有，以遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产作为例外情形。在老张生前未订立遗嘱指明遗产归小张一方所有的情况下，小张继承老张的30万元遗产应作为小张与小蔡的夫妻共有财产，这一点是毋庸置疑的。因此，在小张去世后，其所继承的30万遗产中，原则上只有15万元可以作为遗产由其法定继承人继承。

本案中，小张在其父去世但遗产尚未分割前去世，具备转继承的基本构成要件。转继承，是指继承人在被继承人死亡后遗产分割之前死亡的，应由该继承人继承的遗产份额，转由他的法定继承人继承的法律制度。我国的《继承法》对此没有明确的予以界定，但《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国继承法〉若干问题的意见》中对转继承制度却做出了较为具体的规定。该意见第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承权，并于遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”

小蔡作为小张的配偶与之属于合法的夫妻关系，即小张继承的30万元属于他们夫妻共有财产。待小张去世后其中只有15万元可以成为其遗产。因此，小张应当继承的30万元，应分给小蔡22.5万元，分给老赵7.5万元。

区别

那么，代位继承和转继承有什么区别呢？

代位继承和转继承都是因继承人死亡无权行使继承权而发生的、由继承人的继承人行使被继承人的财产继承，但二者之间存在明显的区别：

继承人死亡的时间不同。代位继承是被继承人的继承人先于被继承人死亡或与被继承人同时死亡；转继承是被继承人的继承人在继承活动开始之后，遗产处理之前死亡。

继承的内容不同。代位继承是继承人的子女直接参与对被继承人遗产的分割，与其他有继承权的人共同参与继承活动；转继承的继承只能对其法定继承人应继承的遗产进行分割，不能与被继承人的其他合法继承人共同分割被继承人的遗产。

性质不同。转继承是对第一次继承基础上的再次继承，如爷爷死亡后，父亲还来不及得到该继承的遗产就去世的，由孙子来继承父亲从爷爷那里继承来（还未分配到手）的遗产；代位继承是直接由继承人的晚辈直系血亲继承被继承人的遗产。

继承合同篇4

关键词：继承；遗产范围；继承法；遗产功能

前言

遗产继承在人类历史有着悠久的传统。中国古代最早的继承是伴随着私有制度而产生的，从夏启宣称“家天下”建立夏朝以来，中国衍生了一系列继承制度以确立逝者个人财产与社会地位的承继，从而保障国家的政治及社会关系稳定。在奴隶制社会和封建社会中，比较侧重的是对被继承者社会特权或者说是对其位高权重的社会身份的继承。随着社会财富的不断增加、民众对个人财富的逐渐重视和社会特权的逐渐消除、民主社会的发展，继承的重点从身份、身份和财富并重到财富继承，这是社会变革的反映，也是为巩固统治阶级而服务的①。继承制度是私有制社会最重要的制度之一，是个人财产权利的延伸。

遗产是财产继承制度的核心。确立遗产的范围对于建立健全继承制度十分重要，过宽过窄都不利于社会发展。遗产范围过宽会将不属于被继承人的财产确定为可继承的遗产，使继承主体的权利不当扩张，破坏整体的权利平衡，危害国家的根本利益；遗产范围规定过窄则不利于保护公民的财产权利，会降低他们的创造个人财富的积极性，长远来看不利于我国的经济建设和民族复兴。

一、关于遗产范围制度问题的几点思考。

我国《继承法》规定的遗产范围主要是生产性资料②。我国《继承法》自1985年颁布以来，已施行近三十年。这三十年是经历中国改革巨变的三十年，中国的经济、社会关系与颁布继承法的背景早已不可同日而语，当时的立法背景和立法理念与现在有很大的差距。民商法教授梁慧星在两会提案里如此写道：“继承法制定时，中国还处在计划经济时期，我们的国家和人民都还不富裕。如今20多年过去了，广大人民群众拥有的私有财产种类和数量日益增加，再用当时颁布的法律来调整现在的社会经济关系，显然已经不合时宜。”③下面是笔者对遗产范围的几点琐碎的思考：

（一）继承法中“遗产”“合法”的必要性。

我国学者对《继承法》第三条关于遗产一词之前是否有必要加上“合法”存在争议，有肯定说与否定说之分。否定说认为继承法主要解决的是自然人死亡后其遗留财产的所有权归属问题，至于遗留财产是否合法的问题应当由其它相关法律解决，从实践角度看，继承案件中主审法官无主动审查遗产合法性的义务，而且对遗产逐一审查“不但会增加当事人处理继承事务的困难和法院审理继承案件的复杂程度”并且可能由于无法取得相关证据“而无法确定被继承人遗留的全部财产是否合法，导致遗产继承事实上不能进行”，从而严重影响遗产的利用④。笔者对此持保留意见，比较赞同肯定说。

首先，从法律逻辑上，《继承法》保护的是继承人对遗产的继承财产权，这是一种经济利益性很强的权利。如果被继承人所遗留的财产是非法的，那么这种财产权利所延伸出来的继承权当然不能为继承法所保护；其次，从民众对法律的接受上来看，任何法律都不可能保护非法利益，这是无论哪个国家的立法都不能违背的最基本的道德情感底线。

第三，从《继承法》与其他法律的一致性看，非法遗产的法律救济当然有其他相关法律的规定，实践操作上这种救济也许相对于继承来说有一种滞后性，但是这不意味着包括继承法在内的法律“保护”非法遗产的继承。继承法规定遗产的定义必须是“合法”的，就是为了避免与其他法律的立法原意上矛盾；第四，否定说犯了形而上学的错误，片面的强调继承法立法是为了解决遗产的所有权问题，无视我国整个立法体系之间的一致性，认为实务操作中非法遗产救济的相对滞后是对遗产合法性的挑战，这种观点和理由显然是站不住脚的。我国继承法采用的是肯定说是明智之举。

（二）区分积极遗产和消极遗产，是明确遗产范围的前提。

广义上的遗产，包括积极遗产和消极遗产。积极遗产指被继承人生前个人享有的财物和可以继承的其他合法权益；消极遗产指死者生前所欠的个人债务。目前我国继承法中所指的“遗产”是狭义上的遗产，仅指积极遗产。

我国如此立法有着独特的文化背景，在中国人看来，遗产主要意味着财富，它是财产权利而非财产义务。大陆法系各国大多是沿袭罗马法的“总括继承原则”，把积极财产权利和消极财产义务都纳入遗产范畴。这与英美法系国家中的“间接继承原则”不同，即“遗产”只能是积极财产。英美国家普遍实行遗产信托制度，其要义就是先将被继承人的债务从其所遗留的财产中扣除，然后才将财产交付给继承人遗嘱继承或法定继承，即被继承人生前所欠之债不属于遗产范围。

如果遗产包括作为债务的消极遗产，则很可能出现“父债子偿”的局面，这不符合合同的相对性原则。依笔者看来，我国遗产采积极遗产说符合世界发展潮流和我国传统，但是应当学习国外先进经验，建立符合我国国情的遗产管理制度，在维护继承人合法权益的同时不应忽视被继承人的债权人债权实现的保护。

（三）归扣制度是实现继承权实质平等的必要补充。

遗产归扣亦被称为遗产的扣除、冲算、合算等，一般是指被继承人给予继承人的应继份之预付，形式上为赠与或遗赠，继承人于继承开始实现其应继份时，应予以合算或扣除的制度⑤。我国继承法并没有规定这种制度，但是民间却一直存在在继承中进行归扣的传统，如现在有的地方仍在执行的习惯做法是：女儿出嫁的时候可以获得一份父母赠与的嫁妆，但对父母的遗产不应主张继承权⑥。

归扣制度的主要作用是保障共同继承中各个继承人之间的实质平等地位，其手段是平衡他们之间的继承利益。我国继承法成立的时间比较早，受到当时特殊社会经济条件的限制，并无规定归扣这一现代继承法中相当重要的制度。但是我国一直有类似归扣制度的继承传统制度，如“继承”和“分家析产”不分的习惯，其实质就是重要财产在儿子之间平均分配⑦。

虽然我国《继承法》第十三条规定：“对被继承人尽了主要扶养义务或者与被继承人共同生活的继承人，分配遗产时，可以多分。有扶养能力和有扶养条件的继承人，不尽扶养义务的，分配遗产时，应当不分或者少分。”该条规定试图平衡因各个继承人的继承利益不均造成实际上继承权不平等的问题，但是其更多是一种形式意义的保障，是一种对于继承权成就后的保障。如何进一步加强对于继承权在条件成就之前的保障，实现继承权实质平等，是我国现有遗产范围制度缺乏考虑的，也是实践对于现有遗产范围制度提出的要求。

二、从遗产功能角度探讨遗产的范围有着十分重要的意义。

继承法就是对被继承人死去之后对其遗产的处理，如果从遗产的功能考虑遗产范围的问题，也许对我们有着不一样的启迪。从整体上说，遗产单作为物、作为财产在社会发展中的功能与价值：确定新的所有人后能够充分发挥财产作为物的效用，稳定经济关系，避免在被继承人死去之后遗产所有人空白下造成社会资源的浪费。也许我们可以尝试通过遗产的性质与特点划分不同种类的遗产，以确定适合的继承方式与程序。

（一）维护继承人合法权益贯穿于继承法始终，它应当是研究遗产范围制度的出发点和重点。

从遗产继承的内部关系来看，继承是自然人个人财产权的一种延伸，继承的一个很重要的目的就是为了维护家庭内部经济发展的持续性，保障继承人对遗产的财产权利。正确的划分出遗产的范围，才有可能保障继承人的这种可继承的财产权不受侵害，使其在继承中合法权益最大化，以鼓励自然人创造个人财富的积极性，维护经济稳定、促进经济活跃和推动社会的发展。

遗产因其范围的广泛性，适用的普遍性，应集中反映我国经济体制改革过程中出现的经济关系的新变化。随着现代人民生活水平不断提高，人民享有的生活生产资料范围不断扩大，新的财产类型也不断的出现。如知识产权中的商标权、网络游戏装备币、网盘等网络虚拟财产，这些财产在继承法中并没有明确规定在遗产范围内。人们对遗产范围的思想和观念认识的变化从本质上要求遗产范围制度的跟进修改。将只罗列自然人生活资料为遗产的“穷人的继承法”变成“富人的继承法”，才能适应社会不断变化的发展需求，这考验了立法者的智慧。笔者认为，根据继承法维护继承人合法财产权的基本原则，但凡被继承人遗留下来的存在于社会生活中、具有一定经济利益性的财物，哪怕这种财物具有一定虚拟性，都应当被纳入遗产的范围。因为这样才能将被继承人生前所创造的一切财富归入遗产的范畴，才能将它们传承下去而不是随着被继承人的逝去而消失，才能将继承人的合法权益最大化，这最符合《继承法》的立法原意。

（二）保护被继承人的债权人合法债权的实现是继承法不能忽视的立法内容。

从继承关系外部来看，即从债权人角度分析遗产的范围问题，继承是将社会财产关系承继下来，稳定经济流转关系，维护经济稳定及正常的社会秩序，这其中当然包括保障被继承人的债权人合法债权的实现问题，尽管这个问题常被人们所忽视。继承法中需要加强对被继承人的债权人利益保护，这就要赋予被继承人的债权人一定的撤销权和追诉权。我国《继承法》规定公民继承的是被继承人的财产权利，这就导致债权人无法实现其债权，应考如何虑赋予债权人对赠与的撤销权和追诉权。（作者单位：四川大学法学院）

注解：

①参见李平、常德鹰：《论继承的本质――从历史角度探析继承法的本源》，载《民族学院学报》（哲学社会科学版）2008年第29卷第4期，第103页。

②《继承法》第三条遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产，包括：

（一）公民的收入；

（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；

（三）公民的林木、牲畜和家禽；

（四）公民的文物、图书资料；

（五）法律允许公民所有的生产资料；

（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；

（七）公民的其他合法财产。

第四条个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。

③刘讳：《继承法实施”年将首迎大修》，《民主与法制时报》2012年4月16日803版。

④《论我国遗产范围立法的完善》――陈苇，河南财经政法大学学报，2013年第6期，总第140期。

⑤李洪祥：《遗产归扣制度的理论、制度构成及其本土化》，载《现代法学》2012年第5期。

⑥张平东、刘耀东：《遗产分割中归扣法律制度研究》，载《法学论坛》2009年第1期。

⑦杜江勇：《比较法视野下的遗产范围制度研究》，载《河北法学》2010年第4期。

参考文献：

[1]崔华洁.浅谈继承法中的遗产[J].法制与社会，2013

[2]王建林.中西方遗产继承法律比较研究[J].理论导刊，2002

[3]周广成.哪些财产不属于遗产的范围[J].法学天地，2001

继承合同篇5

继承权公证是公证机构的重要业务之一，行业内对继承权公证的办理具有指导性的主要有《中国人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）、最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国继承法>若干问题的意见》（以下简称《执行<继承法>意见》），相关法律条文较少、较为原则，在实务操作中有许多问题因个人看法的不同而出现多种观点，笔者就谈谈近年来在办理继承权公证中碰到的几个问题与个人观点。

一、代位继承程序启动后能否转入转继承程序。

《继承法》第十一条规定：“被继承人的子女先于被继承人死亡的，由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承。代位继承人一般只能继承他的父亲或者母亲有权继承的遗产份额。”《执行<继承法>意见》第25条规定：“被继承人的孙子女、外孙子女、曾孙子女、外曾孙子女都可以代位继承，代位继承人不受辈数的限制。”《执行<继承法>意见》第52条规定：“继承开始后，继承人没有表示放弃继承，并于遗产分割前死亡的，其继承遗产的权利转移给他的合法继承人。”

本人曾经受理过一件继承权公证，被继承人张某于1965年死亡，张某女儿（甲）于解放前死亡，张某外孙女（乙）于1985年死亡，现张某曾外孙拟申请继承。

本案的争议在于，张某外孙女（乙）本应代位继承取得遗产，但其在取得遗产之前死亡，其法定继承人对上述遗产该如何继承，是继续适用代位继承，还是适用转继承。如适用代位继承，则乙的配偶没有继承权；如适用转继承，则乙的配偶有继承权。两种不同的选择，法律后果截然不同。

一种观点认为，在继承人先予被继承人死亡时就已经进入代位继承程序，一旦启动代位继承程序，只能由被继承人的子女的晚辈直系血亲代位继承，如果晚辈直系血亲在取得遗产之前又死亡，应根据《执行<继承法>意见》第25条中 “代位继承人不受辈数的限制” 的规定，再由该晚辈的晚辈直系血亲代位继承，不论“晚辈直系血亲”是否早于或晚于被继承人死亡，都只能按照代位继承的程序进行，无限的代位，即使代位到最后发现没有代位继承人，也不允许跳出代位继承的程序转入转继承的程序。另一种观点则认为，应当区分对待：1、代位继承人先于被继承人死亡，被继承人的遗产应由代位继承人的晚辈直接血亲接着代位继承，不受辈数限制。此种现像符合代位继承的规定，他们都有一个共同的特征，即“继承人”均早于被继承人死亡。2、代位继承人后于被继承人死亡，且在取得被继承人的遗产前死亡，被继承人的遗产应由代位继承人的合法继承人继承。此种现像符合《执行<继承法>意见》第52条的规定，代位继承人作为“继承人”，在继承开始后，遗产分割前死亡，其继承遗产的权利转移给他的配偶、子女、父母共同继承。笔者认为，此时已经由代位继承转为转继承，代位继承人继承遗产的权利应转由其合法继承人继承，按转继承的程序办理。公证词应分层表述，先表述被继承人的遗产由其孙子女代位继承，再表述代位继承人在继承开始后，遗产分割前死亡，根据“最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国继承法》若干问题的意见”第五十二条的规定，其继承遗产的权利转移给他的配偶、子女、父母共同继承。笔者支持第二种观点，区分对待有利于遗产的平稳过渡，即可预防纠纷，也符合继承法的立法精神。

二、继承人的配偶在继承开始后，在继承人取得被继承人的遗产前死亡，此时继承人通过继承取得的遗产是夫妻共同财产，还是个人财产？

在实务操作中有人认为，即然继承人是在其配偶死亡后通过继承取得遗产，那么应当认定该财产是其在配偶死亡后取得，系继承人个人所有的财产，不属于夫妻共同财产。但根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第二十九条规定：“因继承或者受遗赠取得物权的，自继承或者受遗赠开始时发生效力。”从该条款分析，物权变动的效力在继承开始时、受遗赠开始时发生，具有追溯力。在继承人作出继承的意思表示后，特别是公证机构已经为其出具继承权公证书后，公证书中所确定的遗产继承人即享有对遗产之物权，被继承财产的所有权关系即发生变更，并且这种变更追溯到继承发生时，即使继承人未办理相关登记手续，也视为取得了遗产的所有权。[①]因此笔者认为，此种情况下继承所得的财产系夫妻共同财产。

三、继承开始时未继承，在离婚后才办继承权公证，此时取得的财产是个人财产还是夫妻共同财产？

笔者认为，此类情况与上述第二点相似，均应视为夫妻共同财产。继承属于相对无需公示，物权变动的效力在继承开始时发生，因此，即使是在离婚后才办理继承权公证并取得财产，只要继承开始时的婚姻状况仍处于“夫妻”状态，另一方在离婚后仍可主张分割。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国婚姻法>若干问题的解释（三）》（以下简称《婚姻法解释三》）第十五条规定：“婚姻关系存续期间，夫妻一方作为继承人依法可以继承的遗产，在继承人之间尚未实际分割，起诉离婚时另一方请求分割的，人民法院应当告知当事人在继承人之间实际分割遗产后另行起诉。”从该条款亦可看出，离婚后另一方对此类财产是可以主张权利，应当视为夫妻在离婚时未对该夫妻共同财产作出分割。

四、被转继承人对被继承人的继承权是其个人财产，还是夫妻共同财产？

在实务操作中有人将被转继承人对被继承人的继承权当成夫妻共同财产，其依据是继承权是在婚姻关系存续期间产生。笔者认为，被转继承人对被继承人的继承权是其个人所有的财产权利，这是一种权利，不应当成夫妻共同财产。继承权是自然人基于一定的身份关系享有的权利，是一种带有身份性质的权利，这种权利在尚未转化成实物时，不应当被看作夫妻共同财产，它有别于著作权、专利权、商标权等带有身份性质的财产权利，它们之间有显著的区别：继承权不可转让。对继承权，继承人即可以接受也可以抛弃，继承人的配偶对此只享有期待权，继承与否全在继承人的一念之间，这是专属于继承人的权利，而不是夫妻共同财产。假如继承人放弃继承权，没有取得遗产何来夫妻共同财产一说。在转继承过程中，被转继承人是在继承开始后，取得遗产之前死亡，并未实际取得遗产，其对被继承人的继承权尚未转化为实物，仍是作为一种权利保留下来并转由其合法继承人行使，这种权利不应当被看作是被转继承人的夫妻共同财产。

五、继承人在继承过程中的析产。

继承合同篇6

一、遗产概念中的“合法性”限定应予排除

遗产，从字面意义上来讲，就是遗留的财产，其包含两个方面的界限。首先，在时间上是自然人死亡后遗留的财产，因此是在被继承人生前就已经存在了的；其次，它是一种财产，不具有财产性的东西不能作为遗产。因此，在身份具有财产性的时代，身份也是一种遗产。罗马法中关于“法律地位”的继承实际上就包含了身份的继承。[1]各国对于遗产的界定均是在此两个限制的基础上进行的。《德国民法典》第1922条规定:“自一人死亡之时起，其财产全部转移给另外一人或数人。”这一规定虽未直接规定遗产概念，但“死亡之时起”和“财产全部转移”的限定已间接给出了遗产的含义。《瑞士民法典》第560条有关“继承人因被继承人死亡取得全部遗产”的规定，则是概括性地直接规定了遗产的含义。我国现行《继承法》关于遗产的界定采取的也是概括式的方式。我国《继承法》第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产。wWw.133229.COm”这一定义为遗产概念的确定设置了四个限制性条件，即时间限制、性质限制、主体限制、来源限制。据此，确定某项客体是否属于遗产，就应从这四个限制性条件入手。

其一，时间限制，即能够作为遗产的财产必须是在被继承人死亡前就已存在。以公民死亡为时点，死亡时已经存在的财产才可能成为遗产，死亡后产生的财产不能作为遗产。比如认为死亡赔偿金应属于遗产的观点，[2]实际上是忽视了遗产概念的时间限制。

其二，性质限制，即能够作为遗产的客体必须具有财产性。继承的对象就是财产，一些人身性的客体不能作为遗产，比如荣誉。荣誉是社会对人的某种特定事项的评价，与荣誉获得者的人身密不可分，人存荣誉存，人亡荣誉灭，因而对于荣誉无继承之说。传统民法把权利分为财产权和人身权，前者以财产为客体，后者以人身为客体，两者构成民事权利的两大基础性权利。然而随着社会的发展，财产权与人身权的分界逐渐出现融合之势，财产权中蕴含人身权的内容，人身权中也含有财产权的内容。因此，一些通过财产而取得的身份属于可以继承的客体，比如通过金钱购买而获得的各种会员资格，以及通过投资而取得的股东地位等。对于这类客体，须分辨出其中的财产性而作为遗产继承，不能简单地因其表象的身份性而否定其可遗产性。

其三，主体限制，即能够作为遗产的财产必须具有个体性。在确定遗产范围时，只能以被继承人的个人财产为限，不能将共同财产全部当成遗产。

其四，来源限制，即能够作为遗产的个人财产必须是来源合法的。《继承法》第3条规定的合法性限制针对的是财产的合法性。依此规定，非法的财产是不能作为遗产的。

在上述遗产含义的界定要素中，时间性、财产性和个体性的限定几乎成为世界各国或地区继承法的共同规定，而对于财产的合法性限定则仅见于我国继承法。我国继承法之所以这样规定可能是基于以下两个方面的原因:一是受当初继承法制定时社会背景的影响。在继承法制定时，人们的法律观念还很淡薄，规定财产的“合法性”有助于人们对遗产的正确认识。二是符合我国民众的思维习惯，即法律保护的应该是合法的财产，如果将非法的财产规定为遗产，则会误导人们追求非法财产的不法习惯。然而经过考察可以发现，用合法性来判断财产是否属于遗产是不科学的，应将“合法性”表述从遗产概念中排除。因为对于财产的合法性判断，需要由第三方机构进行，而不能由继承人自己进行，继承人自己判断作为遗产的财产是否合法没有任何实际意义。财产的合法性实际上指的是财产来源的合法性，与之对应的“非法财产”无非是通过非法手段获得的。如果是被继承人侵占他人财产而获得财产，基于我国民法中的侵权责任或物权保护制度，权利人均可通过返还原物或损害赔偿的方式获得救济，而国外立法往往通过规定共同继承人对遗产的权利瑕疵担保责任予以救济；[3]而真正的权利人如果不主张救济，根据私法领域实行的“不告不理”原则，法律无须主动对其进行干预。如果是被继承人通过犯罪行为而获得财产，则继承人没有义务为国家负责，自有国家司法机关进行追究。因此，在遗产继承中，对继承开始时死者遗留的财产往往采取的是推定合法，而没有必要通过司法机关确定财产的合法性。对于非法的财产，一般是在对其非法性进行追究的过程中启动非法性认定程序的，在没有追究财产的非法性时，非法性认定程序就没有启动的必要。因此，在对遗产概念进行界定时，应将合法性的限制要求予以排除，只规定“遗产是公民死亡时遗留的个人财产”即可。

二、规定遗产范围时应明确其包括债务

遗产的性质是指构成遗产的财产是积极财产还是消极财产，不同立法例所规定的遗产的性质也不尽相同。在罗马法时期，遗产继承采取的是概括继承模式，继承人不仅要继承被继承人的积极财产，对于被继承人的消极财产即债务也要一并继承。正如盖尤斯所说:“遗产继承不是别的，而是对已故者的权利之概括承受。”[4]这里的权利既包括积极的权利，也包括消极的权利。此后的理论发展导致形成了大体两类的遗产概念，一类是英美法系所采用的狭义遗产概念，仅指积极财产，即仅包括被继承人的合法收人、房屋、储蓄、生活用品、牲畜等。另一类为大陆法系采用的广义的遗产概念，其不仅包括积极财产还包括消极财产，即主要是指被继承人的个人债务等财产义务。[5]从我国《继承法》第3条规定来看，其所列举的七类财产都是积极财产，并不包括消极财产。有学者就此认为，我国继承法中的遗产仅指积极财产，而不包括债务，所以得出我国《继承法》采用的是狭义遗产概念的结论，[6]这样的认识是片面的。

关于我国继承法对于遗产概念的界定到底是采狭义说还是广义说，除了重点考察我国《继承法》第3条的规定外，还要结合其他规定来考察。《继承法》第33条规定:“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。”这一规定并不像采狭义遗产概念的英美法系国家那样来对待被继承人的债务。在英美法系国家，继承开始后，由遗产人负责清偿遗产债务后再将剩余遗产分配给受遗赠人（包括继承人）。[7]如果还有可供继承的遗产，这些遗产就只可能是积极财产了。而我国《继承法》第33条规定的债务偿还并不是先偿还债务再继承遗产，而是同时进行。这就意味着继承遗产就要偿还债务，实际上也是对债务的继承。可见，我国继承法中的遗产范围包括了财产权利和财产义务，只不过是立法没有明确对其加以规定而已。

法律在规定遗产范围时若不包括被继承人的债务，对于债权人权利的保护是不公平的。因为被继承人死亡事实的公示性是有限的，如果债权人不知道被继承人死亡的事实，就无法进行诸如债权申报之类的权利主张，一旦继承已经完成，其主张自己的权利要面对的就是众多的继承人。在没有遗产管理制度的情况下，没有明确的遗产管理义务人，就没有人去主动清偿债务了。

按照我国现行《继承法》的规定，遗产范围和债务清偿分别规定在不同的条文，而且不在一个条文逻辑的层面上，从条文设计的位置排列上看是两个不同的制度，即遗产范围制度和债务清偿制度，这种分立对于债务清偿和继承进行都是不利的。继承进行时如果债权人不主张自己的权利，继承人就不会主动清偿债务；在债权人主张自己的权利时，继承人也缺乏继承的积极性从而影响债权的实现。因此，建议在《继承法》修改时应对遗产范围加以明确，使之包括被继承人的债务，并将现行《继承法》第3条和第33条予以合并规定。

三、遗产范围的立法模式选择

确定遗产的范围，首先要找出确定遗产范围的依据。而哪些条件可以成为遗产范围确定的依据，取决于遗产范围立法模式的选择。在世界各国的立法中，遗产范围的立法模式可以归结为概括式、列举式和结合式这三种，但纯粹的概括式或列举式立法模式均不多见，多为结合式立法模式。而结合式立法模式根据其列举的方式不同，又可分为排除性的结合与直陈式的结合两种。排除性的结合是指正面概括性地规定什么是遗产，再从反面排除哪些不是遗产。对于反面的排除规定，又有概括式的反面排除和列举式的反面排除两种。典型者要属《俄罗斯民法典》，该法典一方面规定“遗产由继承开始时属于被继承人的物、其他财产构成”，另一方面又从反面规定“与被继承人紧密联系不可分割的权利义务不构成遗产”，其采取的是排除性的结合式立法模式，排除性规定采概括式的排除。直陈式的结合是指正面概括性地规定什么是遗产，再以正面陈述的方式列举哪些是遗产。我国现行《继承法》有关遗产范围的规定适为其例。

遗产范围的立法模式选择是一国在立法时根据本国的具体国情来进行的，世界上并无一个普适性的立法模式，凡是符合该国国情的立法模式就是应予选择的模式。我国现行法上的遗产范围制度主要体现在《继承法》之上，该法第3条规定:“遗产是公民死亡时遗留的合法财产，包括:（一）公民的收人；（二）公民的房屋、储蓄和生活用品；（三）公民的树木、牲畜和家禽；（四）公民的文物、图书资料；（五）法律允许公民所有的生产资料；（六）公民的著作权、专利权中的财产权利；（七）公民的其他合法财产。”第4条规定:“个人承包应得的个人收益，依照本法规定继承。个人承包，依照法律允许由继承人继续承包的，按照承包合同办理。”

由此可见，我国现行继承法有关遗产范围的规定采取的是结合式的立法模式。它首先概括性地规定了“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”，接着又直陈式地列举了具体的七项遗产范围，这样的规定是与立法当时的社会背景相适应的。在《继承法》制定之时，我国还处在计划经济时期，公民个人能够拥有的财产还很少，遗产所涉的范围自然也很小。同时，在计划经济时期国家允许公民拥有的财产范围也受到极大的限制，公民个人对于哪些财产可以拥有、对于哪些财产不能拥有均不明确。《继承法》第3条通过列举哪些财产可以作为遗产，可以帮助公民确定自己的遗产范围，有利于引导公民树立明确的财产追求目标。尽管在现代社会中，国家对私有财产保护的观念发生了根本变化，除了一些特别的财产如国家专有的资源等之外，几乎所有的对人具有效用的物都可属于私有财产的范围，而且这个范围还在不断地向国家专有的财产领域延伸和扩大。此外，对人有效用的物的范围也大大扩充，特别是无体物的财产属性越来越普遍，私有财产涵盖的范围已经不能与《继承法》制定时的情形同日而语了。但是（（继承法》第3条采取的列举式立法模式形成了很难磨灭的法律传统，在《继承法》的修订过程中不应轻易抛弃，而是要对其进行合理的改造。

当然，列举式立法模式的缺陷也是显而易见的，因为任何的列举都是有限的，而社会生活是无限的，以有限的方式去描述和规定无限的社会生活，显然总是滞后的。因此，纯粹的列举式立法模式在《继承法》的修订中是不宜采取的。尽管列举式立法模式具有明显的缺陷，但在很多国家的立法中又都被普遍采用，发挥了不可替代的作用，即明确的导向性作用。就遗产范围而言，在根据其他法规范很难确定某一财产的性质时，如果明确将其列入遗产的范围，就可省却许多无谓的争论。比如宅基地使用权，虽然已被我国《物权法》明确规定为一种用益物权，但对其是否可以继承仍是争论不休，而如果将之列人遗产范围，则这些争论自然就可平息。

由于概括式和列举式立法模式均是直陈式的正面规定，并不足以解决遗产的范围问题，因此还须从反面限制的角度规定哪些财产不属于遗产的范围。所以，在修订我国《继承法》时，应在采取概括式方式规定遗产的概念、以正面列举的方式规定遗产具体范围的同时，以排除式方式明确哪些财产不是遗产。

根据以上分析，笔者对有关遗产概念和遗产范围的立法条文作如下设计:“遗产是自然人死亡时遗留的个人财产，包括:（一）自然人的储蓄等动产；（二）自然人的房屋、宅基地等不动产；（三）自然人的股权等财产权利；（四）自然人的著作权、专利权等知识产权中的财产权；（五）自然人所欠的税款、债务；（六）法律规定的自然人的其他财产利益。与自然人的人身密不可分的权利、义务，不属于遗产。遗产继承应是对全部遗产的继承，不得选择其中的某一部分单独继承。”

四、特殊财产的可遗产性分析

在明确遗产范围的限定条件之后，我们就可运用这些限定性条件来分析某项财产是否可以作为遗产。从客体的角度来说，这就是财产的可遗产性；从主体即继承人的角度来说，这就是财产的可继承性。在我国现行继承法实施的过程中，新出现的一些财产形式能否作为遗产来继承，这也是在修改继承法时必须要解决的问题。

（一）土地承包经营权和宅基地使用权的继承问题

我国现行《物权法》第128条规定:“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。”但是对土地承包经营权流转的方式是否包括继承，《物权法》并未予以明确。笔者认为，土地承包经营权作为一种用益物权，是典型的财产权的一种表现，应是可以继承的财产权利，这是由土地承包经营权的用益物权性质决定的。但土地承包经营权具有强烈的身份属性，在继承时应符合身份特征。如果继承人不是本集体经济组织的成员，则只能通过流转的形式继承土地承包经营权所具有的经济价值。

宅基地使用权作为《物权法》所明确规定的一种用益物权，[8]应该也是可以继承的，只是应对其加以一定的限制，即继承人如果非属本集体经济组织的成员，则不能自由使用，而只能通过转让继承宅基地使用权所具有的经济价值。

（二）股权以及知识产权中的财产权继承问题

我国《公司法》第76条规定:“自然人股东死亡后，其合法继承人可以继承股东资格，但是，公司章程另有规定的除外。”至此，股权继承制度在我国公司法上得以正式确立。但是有限责任公司具有人合、资合两合性，资本的联合和股东间的信任是公司成立的基础，因此，股权的继承应兼顾有限责任公司的人合性特征，而不是当然的股东资格继承。

著作权、发明权、技术革新、合理化建议等，这些权利本身包括人身权内容和财产权内容。人身权利不仅由自然人生前享有、不得转让、赠与等，而且在自然人死后也不得由其继承人继承。但是自然人基于著书立说、发明、发现、技术革新、合理化建议等所获得的财产权利，除允许本人生前享有外，还应当允许在其死亡后由合法继承人继承。

（三）虚拟财产之数字遗产的继承问题

作为信息社会下一种全新的文化传承遗产，数字遗产在我国当今的社会中显得相当陌生和新鲜。假如将每个人的数字遗产汇总起来的话，那么互联网所承载的文字、图片、影音就形成了一种人类文化传承的共同遗产，即形成更广义的数字遗产概念，通俗地讲就是互联网上的数字文化遗产。不同种类的数字遗产具有不同的财产性。纵观当前网络运营商提供的数字产品服务协议，不管是免费还是付费的网络服务账号，若使用者在一定时间内未使用或服务期届满，qq，msn等即时通讯工具是不会被注销的，但可能会被网络运营商收回其网络服务账号，而电子邮箱则只要3 -6个月未经登陆就会被冻结继而被注销。如果是游戏账号，因为涉及数字财产的问题，情况会更加复杂一些。

从性质上讲，数字遗产大多是虚拟的，没有太多的现实财产属性。第一，数字财产是基于互联网存在的，不同于现实生活中的实物财产，其民事行为也是在互联网这个虚拟的空间来完成的，很难得到记录交易过程的信息，这是立法工作中一道不可逾越的沟壑。第二，数字遗产的民事主体具有不确定性。第三，qq，msn，e-mail、微博、游戏账号等数字遗产大多具有很强的人身专属性，如果其所有人离开了人世，这些数字遗产的价值大多会随之消亡，其财产价值无法得到反映。

数字遗产往往涉及个人隐私，用户在网络运营商的网站进行注册的时候，后者都会显示一个服务协议供其阅读，只有在同意了对方的服务协议后才可以继续注册。也就是说网络运营商负有保护用户个人在注册时填写的信息和隐私的义务。另外，数字遗产中不排除有死者不愿意让别人知道的隐私。如果数字遗产被继承，也就意味着连同其中的所有联系人的名单被一同继承，这样就违反了公民的通讯自由、通讯秘密以及隐私受法律保护的规定。因此，数字遗产的继承应考虑到这些特点。

（四）遗体和死亡赔偿金的继承问题

随着医学技术的发展，遗体及其器官已经被广泛运用于医学研究和器官移植等医疗活动中，这不仅能治病救人，而且能促进科学技术的发展，并带来巨大的利用效益。但是由于遗体不具备财产性，因此不属于遗产范围。

由于某笔财产能否作为遗产关键取决于是否属于被继承人死亡时遗留的个人财产，死亡赔偿金虽然在死者被伤害致死的那一瞬间就产生了，但它毕竟是死者死后发生的财产，故也不应属于遗产。

五、结语

基于以上分析，关于遗产范围的立法规定，可以得出以下四个方面的结论:（1）关于遗产概念的界定，可以对现行《继承法》第3条规定进行修正，不设置“合法性”限定；（2）在遗产范围中，应明确规定遗产包括消极财产即债务；（3）在立法模式上，综合采取概括式、列举式和排除式方式进行规定；（4）在对遗产范围具体问题的研究中，有些具有身份性的财产也是可以继承的，但应将其转换为没有身份要求的财产。比如，关于土地承包经营权，非本集体经济组织成员的继承人，可以将该权利进行处分后继承其经济价值；虚拟财产可在去除其身份性后予以继承等。

注释:

[1] 参见[意]彼德罗•彭梵得:《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第425页。

[2] 参见张静:《浅谈遗产范围认定中的几个问题》，《太原城市职业技术学院学报》2008年第7期。

[3] 参见陈苇主编:《外国继承法比较与中国民法典继承编制定研究》，北京大学出版社2011年版，第257页。

[4] [意]桑德罗•斯奇巴尼选编:《婚姻•家庭和遗产继承》，费安玲译，中国政法大学出版社2001年版，第235页。

[5] 同前注[2]，张静文。

[6] 同前注[3]，陈苇主编书，第249页。

继承合同篇7

高奔

一、问题的产生

随着我国经济的不断发展，有限责任公司和自然人股东的数量也随之不断增多，有限责任公司股东出资份额继承也相应增多，我公证处曾办理过几起有限责任公司股东出资份额继承的公证，由于我国《公司法》、《继承法》对上述问题没有明确规定，在办理过程中所引起的一系列问题引起了我的思考。本文就有限责任公司股东出资份额继承中的若干问题作一粗浅地探讨，以求教于同仁。

二、有限责任公司的出资份额可以继承

我国《公司法》第24条所规定的出资形式有5种，即：货币、实物、工业产权、非专利技术、土地使用权，这些出资方式均不具有人身专属性。具有人身专属性的劳务、信用出资我国《公司法》持否定态度，所以我国有限责任公司股东的出资均属于财产的范畴。

我国《继承法》第三条规定：“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”显然，有限责任公司的股东通过出资而取得的出资份额符合我国《继承法》第三条所规定遗产范围，是可以继承的，这在我国法学界已达成共识。

三、继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份

(一)、我国法学理论界和司法实践中存在的三种观点

对于有限责任公司的出资份额可以继承，没有多大争议，争议的焦点在于继承人继承了有限责任公司的出资份额是否继承了股权即是否继承了被继承人的股东身份。对于上述问题在法学理论界和司法实践中有多种不同看法，主要有三种观点，一、除公司章程与股东协议禁止外，继承人可以继承股东的身份；1 二、股东身份可以继承，除非获得其他股东同意，否则继承人只能继承股权中相应的财产权益—自益权，不能享有共益权。2 三、股权继承的性质乃是股东出资的转让，如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的，则可以比照《公司法》第35条的规定处理。3 笔者认为以上三点观点都有不足不处，鉴于我国现行《公司法》的规定和目前有限责任公司的现况，笔者认为有限责任公司股东的出资份额可以继承，如果有限责任公司章程中未对继承人股东身份的取得作出明确约定的，则可以参照《公司法》第35条的规定处理，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，其必须购买死亡股东的出资份额，如果不购买股东的出资份额，则视为同意接纳继承人为股东。笔者将在以下几个方面进行分析，试从理论和实践上论述笔者观点的可行性。

(二)、股权的性质和继承的客体

1、股权的性质

关于股权的性质在国内外法学界历来争议颇多，至今未有定论，从笔者所掌握的资料来看，大概主要有“所有权说”、“债权说”、“所有权债权化说”、“社员权说”、“共有权说”，“股东地位说”、“权利义务集合体说”、“独立的新型权利说”、“股权—股东权说”、“经济发展权说”等学说。由于篇幅关系，笔者只对目前在法学界占主导地位的两学说“社员权说”、“独立的新型权利说”进行单独论述，其他学说不再逐一展开。

社员权，又称成员权，是指构成社团法人的社员对社团法人所享有的各种权利的总体。自德国学者瑞纳德(Renaud)自1875年首倡股东权为一种独特的社员权以来，该说已为德国之通说。在日本，松本丞治于1916年出版的《会社法讲义》中，一方面采纳德国学者瑞格斯博格(Regelsberger)的见解，将社员的权利分为共益权与自益权；另一方面采纳瑞纳德的观点，将社员所享有的权利视为一个权利，即社员权。自此，社员权说亦为日本之通说。4 股权为社员权之一种，同样为我国法学界之通说，我国法学家谢怀栻、梁慧星也持上述观点。5

社员权的内容包括财产性与非财产性。前者称之谓共益权指以完成法人所担当的社会作用为目的，而参于其事业的权利，后者称之谓自益权指专为社员个人的利益所有之权。6 从社员权的内容可以看到，基于社员的资格而享有共益权，故具有身份权的属性，但社员又基于自益权享有财产权益，故具有财产权的属性，由此可见社员权兼有身份权与财产权双重性质。法学家郑玉波认为“社员权既非单纯之财产权，又非单纯之非财产权，实乃一种特殊性权利。”7

“独立的新型权利说”在国内已有取代“社员权说”成为通说之势，为现在法学界之有力说。该说认为从股权的内容、特征上看，股权既不是所有权，也不是债权，股权实质上是与所有权和债权并列的一种权利，股权只能是一种自成一体的独立的新型权利类型。其特征有学者总结为：股权内容具有综合性，分为自益权和共益权；股权是股东通过出资所形成的权利；股权的客体既不是公司，也不是公司财产，而是特定行为(股东只能依公司章程规定的特定方式行使其权利，如在股东会上行使建议权、表决数，使自己的意志间接作用于公司财产)，故股权是一种无体财产权。8

以上两种学说起码有一个共同点，都认为股权的内容分为自益权和共益权，都认同股权兼具非财产权与财产权双重性质。

2、继承的客体

从法律的意义上说，继承有广义和狭义之分。广义继承是指对死者生前财产权利和身份权利的继承；狭义的继承是指对死者生前财产权利的继承。近现代法律中的继承是狭义的继承，即单纯的财产继承。9 我国《继承法》第三条规定：“遗产公民死亡时遗留的个人的合法财产。”可见，继承的客体是财产。

何为财产呢？原则上，一个人的财产是由这个人所有的具有金钱价值的各种权利的总体构成的。只有权利属于财产，所有具有金钱价值的权利才属于财产；它们是权利，但这此权利在正常的关系下可以以金钱价值来出让或转变为金钱。10

有限责任公司中的出资份额是财产，可股权是吗？股权有自益权和共益权，自益权是财产权，具有金钱价值，但共益权是非财产权，在正常的关系下难以以金钱价值来出让或转变为金钱。从整体上来看，股权显然不能全部继承，若继承，也只能继承股权中相应的财产权益。

(三)、有限责任公司的人资两合性

人资两合性是有限责任公司最为主要的特征，人合性是继承人继承股东身份的最大障碍。在资合和人合两个要素上，人合应占有更大的比重。有限责任公司的成立，资合是基础，但人合起到决定性作用，最为简单的道理，在社会上有一定资金的人比比皆是，可值得信赖的人是少之又少。在《公司法》(修改草案)第24条中有限责任公司的注册资本降低至人民币5万元，这更突出了人合的重要性。股东之间的信任关系是公司正常运转和持续发展的关健。我国台湾学者林咏荣将有限责任公司定位于印间形态而较接近于人合公司，学者王仁宏更是认为，有限公司与无限公司，同为人合公司。11

继承人要取得股东身份必须符合人资两合的要求。继承人继承了有限责任公司的出资份额，达到了成为股东的资合要求，是否也达到了人合要求呢？股东之间的相互信任产生的原因有多方面，有基于相互之间的亲情、友情，有基于相互之间长期的交往和了解，有基于对相互之间各自才能的认可，有基于性格和处事作风相互之间的互补，有基于为对方的人格魅力所折服，所有的人身具有的特点或才能都不属于财产的范畴，12 不能继承。要达到人合的要求，只有得到其他股东的同意。作为股东他们肯定不希望一个陌生的人加入到公司之中，防止在公司经营方针和利益分配上出现矛盾，影响公司的发展，影响到自己的利益。

当一个占绝大比重出资份额的股东的唯一合法继承人是一个年老体弱、目不识丁的人，或是一个游手好闲、嗜赌成性的人，或是一个贪婪自私、见利忘义的人，象这种无法得到其他股东认可的继承人无需其他股东同意即可成为公司股东，不仅是对人合性的破坏，而且对公司来说只有是灾难。

有观点认为“出资继受人取得股东资格，应经其余股东全体同意，公司章程另有约定的除外。从法理上讲，有限责任公司是人合性公司，外人取得股东资格必须经全体股东同意，否则不能取得股东资格。”13

从法理上来看，上述观点有一定道理。但从我国现行《公司法》的规定来看，不能按此操作。因为，我国《公司法》第35条规定“股东向股东以外的人转让其出资时，必须经全体股东过半数同意”，对股东出资转让只需经全体股东过半数同意，但对出资继受人取得股东资格，应经其余股东全体同意，这样的规定过于苛刻和严厉，并使法律失去其统一性和严肃性，笔者认为还是参照《公司法》第35条规定较为适宜，即继承人是否取得股东身份，应由全体股东过半数同意，如果股东不同意继承人取得股东身份，其必须购买死亡股东的出资份额，如果不购买股东的出资份额，则视为同意接纳继承人为股东。

还有观点认为“若其他股东有权限制继承人取得股东资格，继承人与其他股东之间进行协商的平等基础就不复存在，其他股东通过这种限制谋取私利的事情就可能发生，而继承人对这种不公正的结果缺乏有效的救济途径。设想一下，如果公司业绩上升，其他股东选择限制继承人取得股东资格，用很低的价格获得被继承人的股权；如果公司业绩下滑，那么其他股东可能允许继承人取得股东资格，继承人就要承担股权不断贬值的损失。”14

对上述观点，笔者不能赞同。首先，当公司业绩上升，其他股东不愿意让继承人取得股东资格时，其他股东不能限制，继承人取得股东资格，那么继承人与其他股东不合的种子在一开始时已种下，股东之间就可能不会精诚合作，公司业绩很有可能会下滑，最终公司也许会解散、破产。这样的话，继承人继承的出资份额的价值也许会贬值，甚至一无所得，还不如当初让其他股东购之。其他股东的利益因此也得到了损失。同时，公司解散、破产不仅会经济损失，还会造成社会失业人数增加等一系列社会问题。权衡利弊，不辩自明。

其次，当双方对股权的价格达不成一致时，可以通过评估机构进行评估，不会存在股东很低的价格获得被继承人的股权的情况。最后，当公司业绩下滑，其他股东可能允许继承人取得股东资格，继承人就要承担股权不断贬值的损失，其实这种风险在公司业绩上升同样存生，在市场经济中谁也不能保证业绩好的公司会一路上升，业绩坏的公司不会东山再起。何况，最坏结果是公司破产，那时继承人承担的损失不会超出其所继承的财产的范围。

(四)、国外的立法和国内的相关立法

关于有限责任公司出资份额的继承以及股东身份的继承问题在我国的《继承法》和《公司法》都没有明确规定，面对我国法律空白，我们可以在国外立法的规定以及国内相关法律的规定中寻找答案。

1、国外的立法

笔者对国外立法的资料掌握甚少，只能将所能查阅到的资料一一罗列：

(1)、法国：《法国民法典》第1870条规定“公司(合伙)不因某一参股人(合伙人)死亡而解散,但得有死者之继承人或受遗赠人参与而继续存生，章程规定参与之继承人或受遗赠人应当得到参股人(合伙人)认可的情况除外。”15 《商事公司法》第44条规定“公司股份通过继承方式或在夫妻之间清算共同财产时自由转移，并在夫妻之间以及直系尊亲属或直系卑亲属间自由转让。但是，章程可规定，配偶、继承人、直系尊亲属、直系卑亲属，只有在章程规定的条件获得同意后，才可成为股东。”16

(2)、德国：《德国有限责任公司法》第15条中规定出资份额可以出让和继承。17

(3)、意大利：《意大利民法典》第2469条规定“〔参股的转让〕除非设立文件另有规定，参股可以在生者之间自由转让，也可以因死亡而继承。”18

总结：通过对国外立法的考察，可以看出，法国、意大利的立法中，继承人继承股东身份受章程的限制，而德国对此没有明确规定。

2、国内相关法律规定

(1)、《合伙企业法》第五十一条规定“合伙人死亡或者宣告死亡的，对该合伙人在合伙企业中的财产份额享有合法继承权的继承人，依照合伙协议的协定或者经全体合伙人的同意，从继承开始之日起，即取得该合伙企业的合伙人资格。”

(2)、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国婚姻法》若干问题的解释（二）》第十六条规定“人民法院审理离婚案件，涉及分割夫妻共同财产中以一方名义在有限责任公司的出资额，另一方不是该公司股东的，按以下情形分别处理：（一）夫妻双方协商一致将出资额部分或者全部转让给该股东的配偶，过半数股东同意、其他股东明确表示放弃优先购买权的，该股东的配偶可以成为该公司股东；（二）夫妻双方就出资额转让份额和转让价格等事项协商一致后，过半数股东不同意转让，但愿意以同等价格购买该出资额的，人民法院可以对转让出资所得财产进行分割。过半数股东不同意转让，也不愿意以同等价格购买该出资额的，视为其同意转让，该股东的配偶可以成为该公司股东。”

(3)、北京市高级人民法院关于印发《北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)》的通知（2004年2月24日　京高法发[2004]50号）第十二条规定“有限责任公司自然人股东死亡，其继承人能否直接主张继承股东资格?有限责任公司作为具有人合性质的法人团体，股东资格的取得必须得到其他股东作为一个整体即公司的承认或认可。有限责任公司的自然人股东死亡后，其继承人依法可以继承的是与该股东所拥有的股权相对应的财产权益。如果公司章程规定或股东会议决议同意该股东的继承人可以直接继受死亡股东的股东资格，在不违反相关法律规定的前提下，法院应当判决确认其股东资格，否则应当裁定驳回其起诉。”19

(4)、《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》(征求意见稿)的第三十四条规定“有限责任公司股权因为继承、被强制执行等非因股东本人的意思发生变动，其他股东主张优先受让的，人民法院应予准许。当事人不能就转让价格达成一致的，可以通过评估的方式确定。”20 但在《征求意见稿2》中此条已删除。21

通过对国内相关的法律和司法解释的考察，可以看出，国内的立法均注重有限责任公司的人合性，继承人不能不受限制而取得股东身份。

(五)、对第一种观点的批判

除公司章程与股东协议禁止外，继承人可以继承股东的身份。在上面所提及的法国、意大利立法也采用上述规定。让股东事先在章程和股东协议中对继承人能否取得股东身份、取得股东身份所需程序等作出约定，这样避免在继承时产生纠纷，并符合意思自治的原则，也没有对有限责任公司的人合性造成破坏。这种立法模式，在理论没有问题，可按照我国目前公司的现况，按此操作不行。问题在于我国《公司法》当初没有以上规定，《公司法》已执行了十几年，在这十几年中成立的有限责任公司不计其数，在大部分的公司章程中对此没有约定。

为了这个问题笔者询问了许多公司的股东，查阅了一些公司章程，在笔者所查阅到的公司章程中，对此问题均没有约定。通过对公司股东以及工商行政管理局工作人员的查询，解到我县在申请成立有限责任公司时，工商行政管理局工作人员会向申请者提供公司章程样本，22 绝大多数的股东只不过在样本上填上股东姓名、出资金额、出资比例，其他部分不作任何改动。笔者还在互联网上查阅许多网站提供的公司章程样本，在网上查阅到的公司章程样本中也没有此项条款。在《公司法》中没有规定，工商部门提供的章程样本亦没有相应条款，单凭股东的法律意识在章程中写进此项条款，可能性甚微。由此可以想象得到全国的情况也应大致如此。

在这种现实情况下，要按第一种观点操作，有限责任公司的人合性肯定会造成破坏，其他股东的利益得不到保障。这演变成广大股东去承担《公司法》立法者的失误所产生的后果，显然不公平。

(六)、对第二种观点的批判

股权中的共益权具体包括股东会议出席权、决议权、选举和被选举权、公司帐册、股东会议记录查阅权、召集临时股东临时会请求权、建议权等权利。股权中自益权具体包括接受股东分配的资产受益权、剩余资产分配权、转让出资权、增资优先购买权等权利。对于股权来说，自益权和共益权是有机的结合，两者不能分离，缺一不可，股东必须通过对共益权的行使来保障自益权。若继承人继承占公司绝大比重的出资份额，成为公司的大股东，却只享有自益权，没有共益权，无权经营、管理公司，那么他的权益怎样能得到保障？所以，笔者反对将自益权和共益权分离，要么取得股东身份，享有全部股权，要么不能取得股东身份，应继承的出资份额由其他股东购之。

(七)、对第三种观点的批判

转让和继承是股东身份继受取得两种不同方式，两者的性 质、产生原因和条件、依据的法律均各不相同，两者不能混为一谈。笔者赞同继承人是否取得股东身份，在公司章程没有作出约定的情况下参照《公司法》第35条的规定处理，并不是认为股权继承的性质乃是股东出资的转让，而是因为对于继承人是否取得股东身份我国法律没有明确规定，只能参照《公司法》第35条的规定处理。

1、参见孙有强：《有限责任公司股权继承问题研究》，载于法大民商经济法律网。

2、参见朱凌琳：《股东权可以继承吗？》，载于中国法院网。

3、参见马强：《死亡之有限责任公司股东股份归属问题研究》，载于中国民商法律网。

4、刘俊海：《股份有限公司股东权的保护》，载于中国民商法律网。

5、参见谢怀栻：《论民事权利体系》，载于《谢怀栻法学文选》，中国法制出版社2002年7月第1版，第360—362页；梁慧星：《民法总则》(2001版)，法律出版社2001年5月第2

版，第79页。

6、王泽鉴：《民法总则》(增订版)，中国政法大学出版社2001年7月第1版，第188页。

7、郑则波：《民法总则》，中国政法大学出版社2003年8月第1版，第229页。

8、钱明星：《论公司财产与公司财产所有权、股东股权》，载于中国民商法律网。

9、巫昌祯主编：《婚姻与继承法学》，中国政法大学出版社1997年5月第1版，第37页。

10、卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第410页。

11、叶林、段威：《论有限责任公司的性质及立法趋向》，载于中国民商法律网。

12、卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第411页。

13、参见章光圆：《有限责任公司股东出资的继承与遗赠法律问题探析—兼与公司法界商榷及对〈公司法〉部分条款的评析与修改》，载于中国民商法律网。

14、参见孙有强：《有限责任公司股权继承问题研究》，载于法大民商经济法律网。

15、罗结珍译：《法国民法典》，中国法制出版社1999年10月第1版，第430页。

16、引自章光圆：《有限责任公司股东出资的继承与遗赠法律问题探析—兼与公司法界商榷及对〈公司法〉部分条款的评析与修改》，载于中国民商法律网。

17、引自卡尔·拉伦茨：《德国民法通论》(上册)，王晓晔、邵建东、程建英、徐国建、谢怀栻译，法律出版社2003年1月第1版，第190页。

18、费安玲等译：《意大利民法典》(2004版)，中国政法大学出版社2004年11月第1版，第629页。

19、参见《北京市高级人民法院关于印发〈北京市高级人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的指导意见(试行)〉的通知（2004年2月24日　京高法发[2004]50号）》，载于

law.chinalawinfo.com。

20、参见《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》(征求意见稿)，载于中国法院网。

21、参见《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）》(征求意见稿2)，载于《中国民商审判》，法律出版社2004年8月第1版，第10—18页。

22、因我国《公司法》对继承问题没有规定，所以工商行政管理局提供的公司章程样本中也没有相应条款。

浙江省海盐县公证处

高奔

继承合同篇8

    论文关键词 继承公证 审查 实践

    继承是指当某个人在死亡或者宣告死亡过后,根据相关的法律法规,将自己在生前所获得的所有财产转赠给继承人的一种民事法律行为,当某个人死以后,他在生前所拥有的全部个人财产的主人称之为被继承人,在法律上接受这份遗留财产的人称之为继承人,而我国现阶段的继承制度是一种能够保证死亡者在将生前地所有财产能够全部交由给继承人的一种民事法律制度,继承公证所包含的内容主要为依照法律规定与继承人特定的申请,通过法律法规来表明继承人的继承行为属于有效的、真实的、合法的一项公证行为,公证机构在工作中完成继承公证都是要参照我国颁布的《继承法》、《婚姻法》与其他法律法规制度为基准的。

    一、继承公证审查的相关内容

    对于这里的申请继承权公证而言,应该对继承人本人进行身份验证,被继承人已经死亡的相关凭证、说明等,还应该出示被继承人生前所留下来的对整个财产的拥有权产权证明,倘若被继承人在活着的时候已经根据自己的意愿留下了遗嘱,那么所有人都应该按照遗嘱原件的内容执行,并继承财产,当继承人继承被继承人的遗产时,还应该提供被继承人与继承人之间的关系证明,另外,还要到继承公证处上交作为继承人需要呈交的其他证明,当所需要上交的资料齐全之后,公证人员就应该对继承人所呈交的资料等进行审查,所需要审查的内容较多,涉及到的主要包括了以下几点:(1)被继承人的具体死亡时间、死亡位置以及造成被继承人死亡的原因,被继承人在生前已经遗留的各类财产的来源、数量等进行清理,另外,还要确定被继承人的死亡是否合法、正常,继承人在继承财产之前是否对被继承人施以暴力、迫害等,倘若继承人为了得到被继承人的财产而蓄意谋杀或者对被继承人进行虐待、迫害,继承公证机构应根据相关法律法规来剥夺继承人的继承权。当然,被继承人生前所拥有的所有财产的渠道、来源是否合法,被继承人的所有遗产一定要是被继承人与他人的全部财产中分离出来的少部分财产,被继承人在活着之时有负债、欠税的,务必要从遗产中扣除部分资产来偿还所有的债务。(2)被继承人活着时有无定遗嘱,倘若被继承人立了遗嘱,那么被继承人则应该依靠按照程序规定政治办理遗嘱继承权公证。此外,办理的过程中还应该参照法定继承办理公证。(3)公证机构还应该确定法定继承人是否是继承人范围内的合法公民,当法定继承程序开始以后,就应该按照继承顺序依法继承,来确定第一顺序继承人与第二顺序继承人,对于遗嘱中第一继承人继承的财产,第二继承人则不应该继承,对于遗嘱中未提到的人群,则不应该继承相应的财产。(4)确定当事人的继承性质,也就是会所属于代位继承还是转继承人,这里所说的代位继承主要是指倘若被继承人制定的继承人先死亡,那么本继承人的财产则由继承人的晚辈直系血亲代为继承。转继承人主要是指,倘若被继承人制定的继承人先死亡,但是被继承人是在继承人还未能够遗产前先死亡,那么被继承人的财产则由继承人的法定继承人来继承应得的遗产份额,公证人员则应该根据不同的情况来办理上述公证。(5)对于被继承人的财产,继承人表示接受与放弃的各个情况,都应该是来自继承人的真实意愿,尤其是继承人放弃应该继承的财产的状况,更应该查明放弃的缘由,并查清楚这时候是被继承人甘愿放弃的,有无受到威胁、控制等。最后,还应该认真审核遗嘱,避免因为不慎而漏掉部分继承人继承遗产。

    二、继承公证实践中应注意的问题

    继承公证实践中涉及到的内容也较多,主要就包括了遗产分割协议中的合法性问题、遗产的分割与债务问题、公证遗嘱的撤销问题,以下对其两点做出简要介绍:

    (一)遗产分割协议中的合法性问题

    公证处依照继承人提交的遗产继承申请,并注明被继承人的遗产分割协议的真实合法性,也就是所谓的遗产分割协议公证,这份公证到被继承人所遗留的遗产最集中的公证机构办理,并将自身的各种信息准确的提交上去,公证处就应该验证被继承人的遗产是否具有合法性,遗嘱是否真实、合法,遗产分割协议是否真实、合法等,但是在进行遗产公证时,往往由于某些原因,对这些合法性的证件进行鉴定与审核需要时间,严格审核之后才能给公证书。

    (二)遗产的分割与债务问题

    当被继承人死亡以后,继承人到公证机构提交遗产继承申请,公证机构就应该审核该被继承人在生前是否有债务,倘若被继承人在生前有债务,且被继承人指定的遗产继承人较多时,则应该由继承人达成协议,将被继承人的遗产用来偿还清债务以后在开始继承遗产,或者是将债务平均分给继承人,由继承人来分别偿还相应的债务,倘若继承人不愿意偿还被继承人的债务,那么公证机构就可以依法不出具继承公证书。对于被继承人死后无继承人或者继承人拒绝继承遗产的,公证机构就可根据被继承人的身份性质来定妥,农民的遗产则由他生前所在村集体组织来继承,其他部分公民的遗产将归国家所有,对于这类型人群的债务,则应该由遗产继承的单位或者机构来偿还。另外,国家还规定,针对以下几种情况,倘若不属于法定继承人,也能够适当分割遗产:

    首先,丧偶儿媳对公公、婆婆进了赡养义务,应该依法作为第一继承人的身份继承遗产。

    其次,受到被继承人照顾的,无生存能力的人员可以继承遗产。

    最后,不属于遗产直接继承人,但是所尽得赡养义务较多的人员可继承遗产。

    三、办理继承公证的对策

    (一)遗嘱的检验和效力的确认

    我国《继承法》表明:遗嘱继承与法定继承相比,更具有优先权。所以,(1)公证机构在遗产公证在审核继承公证相关程序时,对于被继承人有无事先立下遗嘱或者是有无确立遗赠扶养协议。(2)对于公证机构已经找到的遗嘱或遗赠扶养协议进行验证,并确认其真实性,被继承人在写遗嘱时精神是否正常,有无受到他人的威胁、强迫等。(3)弄清楚遗嘱或遗赠扶养协议所具备的效力所在,依照《继承法》相关内容,遗赠扶养协议与遗嘱相比,更具有优先权,当确定了被继承人有立下遗赠扶养协议时,首先应该确定其真实性,在根据其协议具备的效力来办理公证,倘若遗赠扶养协议以无效。那么公证机构则应该依照《继承法》相关规定,“当被继承人立了多份遗嘱的,多份遗嘱里的内容相互抵触,那么则应该以被继承人最后所立遗嘱为准,而自书、代书、录音、口头遗嘱是无效的,一律以公证遗嘱为准,公证机构还应该赋予最后一份遗嘱特定的法律效力,我国的公证机构还应该为继承人办理继承在其他国家或者是港澳地区的部分人群的遗产继承公证书的,需要经过我国的外交部领事司一级其他国家的驻华使馆来签订相应的继承手续。另一方面,居住在其他国家的遗产继承人倘若要办理涉外继承公证,应该让国内的亲友帮助办理。但是继承人的相关信息还需要经过继承人所在国公证机构的公证,在经过我国的驻外使领馆确定认证后,才具有法律效力。

    (二)确认材料合法性与完整性的审核

    当事人在办理继承公证时,还应该带起相关的证件到被继承人活着时居住地的遗产公证处提交申请,对于被继承人所拥有的不动产继承,还应该根据实际情况到不动产所在地的公证机构初递交申请,倘若遗产的继承人较多,需要一起递交申请的,应该一起到有管辖权的公证处办理申请,倘若被继承人活着时居住地与遗产所在地距离很远,处在两个或者若干个不同的公证处辖区范围内,则应该与继承人商讨,在遗产所在地的某一个公证处提交申请,遗产继承人递交申请后,将公证申请表填写完整,并连同下列文件一并上交:第一,继承人的身份验证。第二,被继承人死亡原因报告、死亡证明。第三,被继承人所拥有的遗产的产权资格证明。第四,被继承人在活着时立下了遗嘱的,应当尽快将遗嘱原件递交到公证处。第五,继承人与被继承人之间存在关系证明书。第六,代为继承人应该上交继承人比被继承人先死亡的相关证件。第七,递交公证机构要求递交的其他证件。所递交的资料,经过公证机构审核,复合实际情况的,根据我国的法律法规给予其公证书。

    在继承方面适用的法律法规较多,也显得较为复杂,依照我国的《继承法》内容可知:中国公民在继承其他国家的遗产以及外国人继承在中华人民共和国境内的遗产或者继承在中华人民共和国境外的中国公民的遗产等,那么遗产的动产则应该按照继承人生前所居住地区、国家的法律为准,不动产也按照不动产地区的法律为准,倘若中华人民共和国在之前就已经与他国签订了相关条例的,则应该按照条例内容办理,在继承公证实践方面,办理涉外继承权公证的程序与内容各个国家基本无多大差异。

    (三)应加大与有关部门的联系

    第一,倘若申请继承公证的继承人属于我国的港澳台同胞,倘若经过公证机构审核无误的,应该及时的为其办理,并依法维护其的合法继承权,对于目前因为各种原因暂时未能够回到大陆地区的台湾同胞,继承人未能够出示证件或者要求他人帮忙办理继承遗产要求的,对于被继承人的遗产,公证机构应对其遗产进行确认,并为其台湾同胞妥善保管其应拥有的遗产份额。

    第二,倘若被继承人所拥有的遗产分布在其他国家,且需要继承这份遗产的人员较复杂,居住较为分散,部分遗产继承人的具体情况以不明确,对于居住在我国的继承人,公证机构还应该在公证书中标注上该继承人是被继承人的合法继承人之一,以便其他继承人他日能够维护自己的正当权利。

继承合同篇9

【关键词】继承法；归扣制度；共同继承；特留份

中图分类号：D92

文献标识码：A

文章编号：1006-0278（2015）02-082-01

一、归扣制度概述

（一）概念

归扣又称扣除、冲算等，是指共同继承人中如果有继承人已经受有被继承人的生前赠与，在分割遗产时，则将该赠与归入被继承人的应继遗产总额，并算入该继承人的应继份中加以扣除。

（二）内容

第一，归扣的范畴。目前有的国家规定归扣对象包括生前特种赠与和遗赠，有的国家则仅规定为特种赠与。第二，归扣的义务人范围。从各国立法来看，归扣的义务人应指参与继承的从受有被继承人生前给予的特种赠与的继承人。在具体范围而言，有国家规定所有受有赠与的继承人都应属于归扣义务人，有国家则规定只有直系血亲卑亲属才负有归扣义务。第二，归扣的权利人范围。一般而言，归扣的权利人为与受有生前特种赠与的继承人相对应的其他共同继承人，按照归扣的条件，放弃继承权的人、丧失继承权的人、受遗赠人以及遗产债权人都不能成为归扣的权利人。

二、各国归扣制度立法的比较

（一）各国归扣制度立法的共同之处，主要体现在

第一，立法目的一致。都是为了保护各共同继承人对遗产的公平分配权，实现各继承人之间在遗产继承利益上的平衡。第二，归扣的前提相同。各国均规定归扣须以共同继承人存在，且共同继承人中有人受有被继承人的生前赠与为前提。第二，归扣的依据相同。是否应当予以归扣，均须以被继承人生前的意思表示为准。在不违反法律规定的情况下，被继承人生前己明确归扣的范围，或者明确表示反对进行归扣的，则应当尊重其意愿。

（二）各国归扣制度立法的不同之处，主要有以下几个方面

第一，归扣权利人范围不完全相同。归扣的权利人原则上仅限于与受有生前特种（定）赠与的继承人相对应的共同继承人之间。阿根廷民法典第3483条规定，一切法定继承人均为归扣权利人。但法国民法典第788条有例外规定：因继承人放弃继承而受到损害的债权人，得请求法院批准其以债务人的名义、取代债务人的地位接受继承。 第二，归扣义务人范围不同。法国民法典第843条规定，归扣义务人是受有被继承人生前赠与的所有继承人。日本民法典第903条规定凡是受有被继承人生前赠与和遗赠的继承人均是归扣义务人。第二，归扣的客体范围有所差异。在应予归扣的财产范围上，各国立法各有不同。第二，只限于特种（定）赠与。如根据德国民法典第2050条和第2051条规定，被继承人生前给予晚辈直系血亲的婚嫁立业资财、超出被继承人财产状况相当限度的收入补贴、职业培训费用，以及被继承人指示应予归扣的其他生前赠与，均属于归扣范围。第二，包括特种（定）赠与和遗赠。如日本民法典第903条规定，被继承人给予继承人的遗赠和因结婚、收养或作为生计的资本而给予继承人的赠与，均在归扣范围之内。第四，特定赠与物价款确定的时间不同。有二种立法例，有的国家或地区以赠与时为准，如德国民法典2315条第2款就是这样规定的；有的国家是以遗产分割时为准，如法国民法典860条规定；而有的国家规定以继承开始时为准，如根据瑞士民法典第532条、533条的规定。第五，归扣的方式不同。在归扣的方式上，有现物返还和价额充当两种立法例。

三、在我国设立归扣制度应予明确的问题及立法构想

要制定出适合我国国情的归扣制度，应结合其他国家和地区成功的立法经验，以我国社会生活的实际情况为依据。综合以上之分析，在具体的立法操作时，应首先对以下问题加以明晰：

首先，在归扣的主体方而，如上所述，归扣之义务人范围除包括作为继承人的直系血亲卑亲属以外，还应将被继承人之生存配偶，父母以及排除第一顺序继承人之后的第二顺序继承人包括在内，以实现共同继承人之间的公平。但放弃继承权的继承人所受之生前赠与无须归扣。代位继承人对以继承人名义接受的生前赠与应予返还。丧失继承权的人对于其所受之生前赠与应予返还。归扣之权利人则为与受赠之继承人相对应的其他共同继承人，不包括放弃继承权人、丧失继承权人、受遗赠人和遗产债权人。

其次，明确应予归扣的客体范围。就我国而言，归扣的对象应以生前特种赠与为限，而不应包含遗赠。因为按照我国继承法规定，受遗赠人是法定继承人之外的人，而归扣制度只适用于共同继承人中受有被继承人生前特种赠与的人。因而在我国归扣的标的应为共同继承人中有继承人受有的被继承人生前给予的特种赠与。

第二，关于归扣的方式。应采取价额计算的方法更加符合归扣的整体规定和便于操作。而赠与物的价额计算的时间标准应采用按赠与时为准。

继承合同篇10

 

关键词: 继承法;共同继承遗产;共同关系;共同共有;按份共有;按份责任 

 

 

    现实生活中继承人仅为一人的情形极为少见，数人继承被继承人遗产的共同继承也就成为继承的主要形态。尽管大陆法系国家和地区存有将共同继承遗产视为按份共有和共同共有的两种立法，但《中华人民共和国继承法》（以下简称《继承法》）却并无将共同继承遗产视为共同共有的明确规定。不过，我国相关司法解释以及部分学者草拟的继承法草案建议稿却将共同继承遗产视为共同共有。[1]我国清朝末年起草的《大清民律》继受了将共有区分为按份共有和共同共有的立法例，并一直延续至今。[2]因共同共有与按份共有存在诸多显著差异，[3]且要将共同继承遗产视为共同共有却在制度设计上表现出与共同共有性质相悖的特性，故实有必要检讨将共同继承遗产视为共同共有的正当性，进而在制度上加以重构。

 

    一、共同继承遗产定性的生成逻辑：历史与传统

 

    大陆法系国家和地区将共同继承遗产视为按份共有和共同共有的两种立法例其实分别源于罗马法与日耳曼法。在古罗马的《十二铜表法》时期，随着农村公社大家庭制度的逐渐解体，共同继承人原则上以各自在被继承人遗产上的应继份享有权利：若被继承人遗产为可分物，则由各继承人按其应继份进行分配；若被继承人遗产为不可分物，则由各继承人共同所有，但仍有权随时通过协议、仲裁或裁判分割。[4]近世的法国、葡萄牙、日本等国继承法继受此种个人主义立法理念，将共同继承遗产视为按份共有。相反，团体主义色彩浓厚的 “日耳曼法并没有关于人的抽象概念，家庭、氏族、村落等团体不仅为各个人的总和，而且是享有人格的实在体 ……整个家庭表现为一种友谊和信任的共同体。家长是全体家庭成员的代表 ……所有家产都属于家属共有，在家父死亡后，已成年的兄弟通常并不分割家产，而由年长的兄弟承继管理家产的权利，同时担负起祭祀祖先的义务，继续维持共同生活，但家产则属于全体家族 ”。[5]由此，其继承制度以共同继承遗产为原则。为缓和不动产的维持与共同继承之间的矛盾，各继承人之间就遗产遂形成共同共有关系，不过继承人并不分割遗产，仍居于原有家宅共同生活。[6]近代的德国、瑞士继承法继受了此种团体主义立法理念，将共同继承遗产视为共同共有。

 

    我国历代封建社会的法律或者道德基于社会秩序的稳固均倡导家人的同族意识，家庭本位即成为我国封建社会法律文化的典型特征，同居共财就成为社会常态，家庭共有财产也就成为社会普遍现象。我国封建社会不仅存在直系亲类型的家父型的同居共财，而且大量存在着旁系亲类型的兄弟、叔侄、堂兄弟同居共财；每个人劳动所得全部放进为了全体成员利益而形成的单一的资金池，每个人生活中的必要消费支出亦全部来自该资金池，支出后的剩余亦为全体成员的共同家产。[7]换言之，尊长于其生前为家产之管理人，尊长死亡后，在普通情形仍不分家析产，不另立户籍，仍组成共同共有关系，家仍以家产维持大家族制度之存续，家产乃属于家长与家属之共同共有，除因分家而需析产外，此种共同共有关系理应继续存在。[8]

 

    我国1985年正式实施的《继承法》没有关于共同继承遗产的明确规定。这是因为考虑到共同继承人在被继承人去世后的首要任务是处理安葬事宜，径直分割遗产与我国风俗习惯不符，而且遗产中属于不可分割财产也需要一定时间予以变卖或估价。此外，现实生活中的家庭规模日益缩小，父亲或母亲一方去世后的遗产一般由生存一方管理、使用或处分，作为继承人的子女待父母都去世后才能分割遗产，分割前的遗产自然也就为共同继承人共同所有。[9]基于以上考虑，1987年6月最高人民法院《关于父母的房屋遗产由兄弟姐妹中一人领取了房屋产权证并视为已有产生纠纷应如何处理的批复》认为分割前遗产应为 “共有”，1987年10月最高人民法院《关于继承开始后继承人未表示放弃继承遗产又未分割的可按析产案件处理的批复》又进一步认为分割前遗产应为 “共同共有 ”，1988年最高人民法院《关于贯彻执行〈民法通则〉若干问题的意见（试行）》第177条遂又规定 “遗产未分割的，即为共同共有 ”。据此，我国法律界普遍认为共同继承遗产为共同共有。

 

    目前，在我国，随着传统的以家族为本位的理念日趋淡化，以同居共财为基础而形成的家庭模式也就逐渐瓦解，尤其是随着计划生育政策的实施，家庭规模已经愈来愈小。这使得共同继承人之间共同生活的可能性急剧减少，形成作为共同共有基础之共同关系的概率也就下降，作为共同共有基础的共同继承遗产关系日渐减少。在家庭规模的小型化以及核心家庭（夫妻和未成年子女组成的家庭）普遍存在的背景下，成年后的各共同继承人共同生活的可能性较小，不顾社会现实而径直认为共同继承人之间存有共同关系实属勉强；即使强行这样规定，也只能造成共同继承人之间关系的复杂化。而《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第103条因将 “共有人具有家庭关系”而形成的共有财产视为共同共有的规定也就难谓合理。