法律方法论文范文

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伯尔曼在著作《法律与宗教》中论述到：依“不可杀人”的诫命建立刑法，依“不可偷盗”的诫命建立财产法，依“不可奸”的诫命建立家庭法，依“不可作假见证”和“不可贪恋”的诫命建立契约法和有关私犯的法律。[5]可见，“摩西十诫”已经转化为法律精神而对西方传统法律文化产生了深远影响。起初它作为一份人与神的契约存在于特定信仰群体中，而该群体不断发展壮大建立起信奉上帝的犹太民族，“十诫”则成为立国立教的法典被保留下来。伴随着中世纪教会法的权威统治，这十条训诫逐渐深入到西欧各封建王国，它所蕴含的宗教仪式和传统通过教会活动融入了世俗社会，最终成为影响西方传统法律文化的普遍性原理。从“摩西十诫”中我们可以发掘西方法律文化传统的发展与演变，进而归纳出西方法律文化的特点：

1.尊重契约和社会秩序从“十诫”的前四条看，它体现着“人神契约”的理念，即上帝和信奉他的子民订立契约，谁要毁约谁就要受到上帝的惩罚；同时人民也有“神不佑我，我即弃之”的权利。作为上帝，必须指引着逃难的犹太民族摆脱种种压迫和磨难回到他们向往的家乡——“迦南之地”（今巴勒斯坦地区）；反之，人类必须信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，维护这十条训诫的权威和完整。若人有违约，则会遭到神的惩罚；而神若毁约，则会失去灵性和被信仰的地位。“十诫”的订立，标志着神圣的上帝与世俗的民众双方签订了严格的道德契约，这些伦理道德教训成为以色列人民实践他们与天主所立盟约的具体表现。这就是西方法律文化传统的第一精神要素——信守契约。由此，发展出了教会契约法体系，它们调整着教会团体之间的经济往来和世俗社团的契约活动，这为后来商品经济的产生和资本主义的发展提供了必要的法律基础。另外，“摩西十诫”实质上就是向以色列人民确立一种秩序，虽然训诫的内容中并没有明确记载违反这种秩序的具体惩罚方式，但是它却在信徒的心中刻画了这样的秩序，即你应遵守秩序——这不仅仅是个人目的行为的需要，坚守这份秩序本身更是一种道德的责任和信仰的虔诚，这种秩序对西方法律传统乃至整个西方世界的文明都是影响深远的。从宗教教义上来看，“摩西十诫”组成了犹太教最基本的教规，指导着后世犹太法典的编纂，影响着西方的宗教传统；从世俗法律上来看，“摩西十诫”确立了一个非常重要的思想，那就是“契约平等、遵守秩序”，从而形成了西方法的价值根源。无论是世俗的人，还是精神上的神或上帝，都应该信守契约，尊重秩序。“摩西十诫”所反映的契约精神虽然不是建立在现代法律意义上的平等和合意的基础之上，但却从中发展出了西方法律文明信守契约的精神，为西方后世契约型社会结构的形成奠定了基础。

2.关注私法和个人权利从“摩西十诫”中影射出的另一个西方传统法律文化特点便是其法律生活中的“个人本位”思想以及关注私法文化的理念，通过明确相关权利和责任即人类受上帝保佑和庇护的权利以及遵守“十诫”内容的义务抑或是违反训诫所应受的惩罚，从而统一、明晰个人在社会活动和法律规范中的权利、义务、责任。基于此，“十诫”全面影响着西方法律制度和司法程序，让关注私法和个体权利与义务的理念沿袭至今。如，第8条“不可偷盗”和第10条“不可贪恋人的房屋，也不可贪恋人的妻子、仆婢、牛驴，并他一切所有的”。上述两条规定的精神被后世的教会法所继承，以至于十二世纪，教会法学家在诉讼程序的立法和解释中发展出了保护土地、财产及无形权利的原则。通过对私法领域权益的关注，使私有财产占有人获得了财、物所有权的法律保障，他们可以通过证明那些使用暴力或欺诈手段的剥夺和占有行为，来收回他们对原有财产的占有权，这也是近代以来关于占有权救济制度的传统根源。

总之，关于个人财产的神圣不可侵犯，最后成为西方《民商法》体系的基础，并为市场经济中“契约”为纽带的商品交易奠定了基础。这种关注私法、保护个人权利的制度对中世纪封建社会的发展极为重要，同时也感染着西方传统法律与社会，而重视私法文化、保护私有财产的理念也是欧美社会发展进程中最鲜明的特色之一。另外，在“十诫”中有关禁止做假证陷害他人的训令也向我们展现出：每个信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保护权。因为我们既然平等的受上帝所爱，所以“上帝也赋予了人一些基本权利，诸如人的生存、自由、追求幸福、拥有和放弃财产的权利等。这些权利，连同一些其他的权利，属於绝对的权利。”[9]同理，我们不能做假证陷害他人，使其丧失平等拥有这些权利的机会，所以“十诫”中的第9条被后世的立法者发扬光大。在当今司法诉讼程序中，禁止作伪证、禁止有罪推定、禁止刑讯等都是该条训令精神的最好体现。通过“摩西十诫”所表现出的明确个人权责之观念成为整个西方传统法律文化演进中的根本性原则，而以明晰的方式确立保障个人权益和私有财产是我们对西方法治社会最直观的感受，故有学者认为“西方社会的基本法或高级法是直接源自基督教的原则和价值观。”

二、“十诫”对西方法律文化传统的影响

“十诫”的精神实质深刻地影响着当代西方法律格局，虽然宗教与法律的联系不再像中世纪时期那样的紧密，精神世界与世俗世界也早已融为一体。表面上那些基本的教规教义已滞后于当今的社会发展，但是“十诫”的内涵通过数次的宗教改革和世俗化进程不断更新演变，而逐步嵌入西方法律文化传统之中。同时，西方对“十诫”的研究和关注远远超出了我们的想象，“十诫”潜移默化地影响着西方的法制，如《阿尔弗烈德法》的开篇就包括：《十诫》、对《摩西律法》的重述，对《使徒行述》的摘要以及对僧侣苦行赎罪规则和其他教会法的引述。

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关键词：房屋租赁权；买卖不破租赁；物权优先性

一、房屋租赁权的定性

关于租赁权的概念有学者认为，认为租赁权是基于租赁契约产生的由承租人所享有的各种权利，包括租赁契约成立后、租赁物交付前和租赁物交付后所产生的权利。另一种观点认为租赁权仅指承租人对交付后的租赁物所享有的权利，如“承租人之权利，为使用收益权，包括为使用收益必要之占有之权利，此等权利总称为租赁权。”可以看出，租赁契约生效后，租赁物交付前承租人所享有的权利能否包括在租赁权的内容中，是有争议的。笔者认为，房屋租赁权是指承租人在房屋交付后对房屋所享有的占有、使用、收益等的权利。房屋交付前、后产生了不同的法律关系。

民法理论上，所有权属于物权，租赁权属于债权，基于“物权优于债权”，早期罗马法实行的是“买卖击破租赁”原则。但此原则全然不顾完全处于被动的承租人的利益，致使租赁关系极不稳定，并从而导致社会纠纷，严格意义上的“买卖不破租赁”，其表述应当是“不动产租赁物所有权的转移不破租赁”，或者“不动产租赁物所有权的变动不得对抗租赁物债权”。由此可以看出，“买卖不破租赁”是债权的一个特例，此时附着在标的上的租赁权已被赋予了一定的物权性质。现代市场经济的复杂也使得物权与债权的区别界限越来越难以划定。故“买卖不破租赁”原则并不违背“物权优于债权”的原则，作为一个特例，在市场经济下更有其重要意义和法律价值。

二、房屋租赁权性质返璞归真

如果房屋租赁权是物权的一种，则我们应然能分出处其具有的物权性质以及所属物权之种类。纵观物权法定原则下的各国物权种类，房屋租赁权的性质应有新的考虑。

（一）物权性

1、物权“掠影”

关于物权的概念，自德国立法首次出现 “物权”表述至今，主要有三种学说，即 “对物关系说”， “对人关系说”和 “折衷说”。现代民法多采 “折衷说”，我国立法和学界多将物权定义为：物权权利人直接支配特定的物并排他性地享受其权利。物权既是对人关系，也是对物关系，物权是二者的结合。

传统物权理论认为，物权与债权相比较，具有鲜明的个性。一是物权的支配性。所谓支配性，是指物权人客观上能够实际占有、管领标的物。所有权人是其所有物的支配者，其他任何人不得予以非法干预，否则即构成侵权，这也是物权的绝对性、对世性的表现。相反，债权人基于其债权，虽然可以请求债务人为或不为一定行为，但他不能直接支配债务人的所有物，这也就是说债权人不享有对物的支配力。二是物权的排他性。物权的排他性是指物权人禁止非物权人随意干涉其物权的权利。物权的排他性还表明，一物之上不能设立两个以上性质相互冲突的物权。如果允许 “一物一权”的原则被破坏，则因所有权的复数性所产生的利益冲突，必将损害物权的排他性。债权作为请求权，不能对抗第三人，亦即无排他力。三是物权的永久性。物权的永久性表明，只要物能持续存在，物权人的权利就能持续存在。物与权利同为一体，二者共命运，物在权在，物灭权失。债权并非如此，债权基础一旦消失，债权也随同消灭，根本不问物存在与否，这是债权暂时性的理论依据。可见，物权与债权的界限是非常清晰的，双方之间不会有模糊的状态，非此即彼的现象不可能客观存在。

以此权威观点考察租赁权，不难发现，租赁权具有物权基本概念所定义的内涵。租赁权体现对物关系。租赁权人得直接支配其依法取得占有之租赁物，无论该占有为何种类。租赁权人可以占有、使用、收益，以及特定条件下的转租权，即受限的处分权益。因此，对于租赁物，租赁权人是享有或多或少的、一定范围的支配权的。

2、租赁权及其物权性质

所谓物权的性质，并不必然能涵盖所有物权种类的特征，而物权性质在权威教材中有详细解读，故为了行为简练，只讨论与租赁权特征相同或相近的性质，进而确定租赁权性质事项，进而作为将其归入物权或债权的依据。首先，租赁权是租赁权人直接支配特定物的权利。租赁权人对租赁物可以直接进行占有、使用、收益和依法行使特殊处分权利。租赁权人对房屋的使用，对房屋的转租即是体现。其次，租赁权是权利人直接支配特定物而享有其权益的权利。支配租赁物的目的在于享有物所带来之收益，在于通过支配而获得物之利益，租赁权当然是为了谋求权益而设定的基于他人之物的权利。再次，租赁权是的对抗效力类似于地役权或者其他用益物权之对抗效力，此点将详述于下文。总言之，租赁权具有物权所特有的诸多性质，因此，将其归入物权有其合理性和可行性。

（二）用益物权性

1、用益物权本质属性

用益物权是指对用他人所有的不动产或者动产，在一定范围内加以占有、使用和收益的权利（《物权法》第117条）。益物权区别于其他种类物权之根本特性在于：⑴用益物权是定限物权。用益物权人所享有的权利是受到限制的权利，是有其特定内涵的权利，这是其区别于所有权的地方，一定限度内的权利决定了其在物权种类中的特定性。⑵用益物权是以使用和收益为目的的定限物权。用益物权不同于担保物权，虽同为定限物权，但目的不同，后者在于担保主债权的实现，目的在于担保，体现出物之交换价值，而前者则是对物之使用价值的开发。⑶用益物权原则上是就他人所有的物设定的物权即他物权性。⑷用益物权的享有以对权利标的物的占有为前提。⑸用益物权以不动产为标的物。

2、房屋租赁权之用益物权性

房屋租赁权符合用益物权的基本特征，符合用益物权的基本目的，房屋租赁权是用益物权的一种合乎法理。房屋租赁权是当事人双方约定而设立的一种定限物权；是以使用或收益或二者兼有为目的的；是建立在他人所有之不动产之上的权利；使用、收益必须合法占有租赁物方可进行，无论是为己使用，抑或是为己收益而为他人使用。因此，房屋租赁权符合用益物权的特征，在本质上，应是用益物权之一种。

用益权属于他物权，是一种以物的使用价值或利用价值为中心的物权，虽不完全具备所有权（或曰自物权）的一切特征，但亦享有占有、使用、收益及为一定处分的权能。租赁权是否拥有上述各项权能呢？回答是肯定的。承租人与出租人订立契约的目的，乃是希望通过支付对价取得以上诸项权能，这是租赁合同能够成立的主观要件。假如承租人因此不可以得到用益权，要求承租人在支付对价后保留一个空壳合同，显然是非理性的。所以，租赁权的性质只能是物权，而不是债权，更不是什么债权物权化。

承租人没有物的所有权，但又需要使用它；而出租人虽享有物之所有权，一时之间还无法加以利用。出租人与承租人的合作在互有需求的基础上得以达成，这样承租人签订契约的目的就获得了满足。民法解释学理论要求，在不能准确判明合同用语的含义时，应当根据合同的目的来解释合同。所以，合同之目的是判断合同条款效力的重要基础。笔者以为，在界定租赁权的属性时，考察租赁合同的目的，并进而确认租赁权的性质，是大有裨益的。租赁合同以何为目的？稍有社会生活经验的人一眼就能发现，租赁合同的目的，对出租人而言，只能是收取租金；对承租人来讲，肯定是物之利用。租赁合同的目的就是租赁权的目的，因此，就租赁合同的目的而言，租赁权是完全可以归入物权体系之中的。

参考文献：

[1]周枏：《罗马法原论》[M].北京：商务印书馆，1996年版。

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房屋质量投诉一直是社会关注的焦点，也是处理的难点，近年来投诉数量更是呈现出逐年递增的趋势。以扬州市区为例，2011年共调查、处理各类住宅质量投诉及咨询179起，2012年为193起，2013年截至到11月30日为173起，导致的群体性投诉事件也已涉及数个开发商业楼盘和拆迁安置小区。究其原因和特点，有以下几个方面。

1.1城市建设规模和基建投资

扩大2013年扬州市城建投资量超过180亿，新开工项目建筑面积572×104m2，累计在建工程已达1400×104m2，截至11月底竣工住宅面积433×104m2。随着建设工程量的逐年增长和房屋保有量的居高不下，投诉的绝对数量也“水涨船高”。

1.2房屋质量监管和维修保证体系有待进一步完善

现有的房屋监管体系中，法律法规对开发商违约行为的约束和处罚力度偏低，导致了质量投诉的发生。少量开发商违背合同约定，私下变更工程做法，擅自降低居住环境标准，导致购房业主不满，甚至直接引发群体性上访。工程交付后，作为工程质量第一责任人，部分建设单位不能有效组织和落实质量保修工作，对业主的合理诉求拖延、推诿，激化了当事双方的矛盾，而房屋质量的维修保证体系也有待进一步完善。江苏省新出台的89号省长令《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理办法》，明确了开发企业缴纳质量保证金制度，但具体操作和管理细则尚未出台。对超过质保期的房屋质量问题，居民要动用房管部门的公共维修基金，申请周期相对较长，程序也有待简化。没有资金保障，质量问题得不到及时维修，自然加剧了质量投诉。

1.3投诉质量问题的范围不断扩大，重心有所转移

百姓投诉的质量问题不再局限于房屋结构安全、附属构件使用安全等问题，已涉及到使用功能、外观质量、环境质量问题；不再局限于土建范畴，已扩展到建筑节能、水电安装领域；不再局限于施工问题，已关注材料品质和追究设计缺陷；不再局限于房屋交付验房，已直接跟踪监督和举报建设过程中的参建单位质量行为不规范问题。近两年发生的业主投诉设计缺陷、群诉开发商违约取消中央空调、举证质疑设计技术核定单重号、资料归档不规范等问题，就充分证明了住户的房屋质量维权意识不断增强，查找质量问题更细致、更专业、更全面，范围更广，导致投诉量不断攀升。

1.4住宅质量通病客观存在，裂、空、漏等顽症，仍有待进一步加强控制

经过对近三年市区质量投诉的分析，经技术人员现场查勘（部分项目为专家鉴定），所反映的问题绝大多数属于质量通病，未发现影响结构安全的质量问题。但涉及“空、裂、漏、薄”等问题的质量投诉，占投诉总数的比例呈常年居高的态势。2011年占质量投诉总数的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出现的业主群体投诉，也主要是反映房屋渗漏、墙面粉刷裂缝、抹灰层脱落、窗户损坏，质疑存在混凝土强度不足、砂浆强度不足、墙体保温材料质量不符合要求等质量问题。这其中有通病防治措施落实不力的问题，还有一些技术难题需要研究解决的原因（如热胀冷缩导致的混凝土构件、墙体裂缝，住宅同层排水等新设计做法和成品砂浆、自保温砌块、外保温板材等新材料应用带来的渗漏空鼓问题等等），也有缺乏优质优价政策激励创优的因素。

1.5部分业主以质量问题为“突破口”，实现经济诉求和其他目的

在处理投诉尤其是群体性投诉过程中，通过与投诉户沟通发现住户因房屋质量存在问题而进行投诉外，往往还伴有经济诉求和其他因素。有房屋销售价格下降的因素；有拆迁安置房屋分配矛盾的因素；还有小区环境、道路规划矛盾的因素。当前房地产行业面临国家政策调控，购房者十分关注房价的走势。随着调控的深入，市场上房价已经开始出现波动现象。外地个别城市由于楼盘二期房价低于一期房价，甚至出现了一期业主聚集打砸开发商售楼处的现象。正是业主与建设单位之间的这些矛盾得不到解决，要求得不到满足，投诉户们便转移了矛盾的焦点，寻找所购买或拆迁安置的房屋存在的质量问题，以此为“突破口”，查找建设单位的弱点争取主动，采取群体上访投诉寻求扩大影响力以期达到目的。

2处理质量投诉面临的困难

面对投诉总量的居高不下，以及较高的媒体关注度和较大的社会影响力，使得房屋质量投诉处理工作面临着严竣的考验。分析目前投诉处理面临的困难，有以下几个方面。

2.1法律法规支撑不足，现行办法滞后于现实发展

首先对建设、监理等责任单位应对业主投诉不力，法律法规没有相关处罚规定，缺乏约束力。目前参建单位处理质量投诉的责任意识不强，被动依赖质监部门的情况居多。尤其是作为第一责任人的建设方，与投诉户自行协商解决的概率偏低，主观态度不积极，大多数推交物业公司或施工单位解决，对质量保修既不组织实施，也不跟踪管理和回访，导致矛盾激化。对建设单位作为第一责任人但不切实履行质量职责的行为，《建设工程质量管理条例》、建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》、江苏省239号文《江苏省建设工程质量投诉处理规定》、江苏省89号省长令《江苏省房屋建筑和市政基础设施工程质量监督管理办法》均无明确的处罚条款，城建监察部门对工程违规行为的处罚时效也仅为2年。带来投诉处理难度加大。其次，质量投诉中建设单位缺位（破产、注销、离扬）的情况逐步显现。近年来扬州已有数个商业楼盘的建设单位去外地开发，有的开发建设单位已注销。面临上述形势如何维护购房者包括质量保修在内的合法权益，法律法规和管理条文也无相应规定。第三，对投诉人的不合理要求和违法违规举动，法律法规也缺乏约束规定和规诫条款。目前，质量保修附带赔偿的诉求越来越普遍，且心里预期值较高，由于介入住宅市场的民间验房师良莠不齐，利用住户对其工程技术的依赖心里，夸大质量问题的危害程度，唆使住户向建设方索要高额经济补偿。个别甚至漫天要价，不切实际，已出现了索赔100万元的案例。很多保修范围内的非结构性问题，投诉人不同意进行质量维修，直接谈赔偿，对处理人员建议其采取司法途径解决经济争议的引导教育根本不予理睬，有些投诉人还采取了堵门、遗留老弱人员、威胁恐吓处理人员的言行。这些都增加了投诉协调处理的复杂性，并导致投诉立案数量明显增加。2013年扬州市区已立案和组织专家鉴定13起。组织专家鉴定和发出书面处理意见等必要程序，大大增加了经办人员的工作量，导致投诉处理工作不堪重负。

2.2质量监督和投诉处理资源不足

由于城市建设发展的需要，工程建设项目逐年递增。因建设行政部门和质监事业机构定员定编的原因，目前扬州市区质监人员人均监督工程已达100×104m2。在监督力量本已严重不足（2006年国家规定人均监督工程标准为3~5×104m2）的状况下，再腾出力量处理投诉，人手更显得捉襟见肘。有的业主由于未满足经济诉求或达成其他目的，多次、多处上访，造成个别投诉案件久拖不决，导致投诉处理公共资源被无限占用。

2.3网络、媒体等投诉渠道增多，处理人员面临很大的社会舆论压力和问责风险

仍以扬州市区工程为例，目前网上投诉的渠道主要有市委书记、市长信箱、纪委监察、等上级部门转发的网上投诉，扬州门户网站的“寄语市长”、“扬州论坛”栏目、12345热线、建设局网站的“留言板”“、投诉举报”栏目以及我站的“投诉咨询”栏目等上传的群众投诉，今年还出现了越级上访、省委书记批示、省建设厅转发等投诉案例。这些投诉均要求质监人员限时书面回复调查处理情况，增强了投诉处理的时限性和文字回复的缜密性要求。各新闻媒体介入质量投诉处理的案例也明显增加，社会舆论的压力很大。今年以来，质监机构已答复各类网上投诉75起，接待了4起投诉户直接带媒体记者、律师参与投诉。反映的问题经现场查勘和调查核实后，有的属于一般质量通病，有的与事实有一定出入，但网络的影响、媒体的采访和暗拍、录音都给投诉处理人员带来较大压力。

3克服困难的对策和建议

3.1强化法律法规的制定，破解当前遇到的难题

由于建设部第80号令《房屋建筑工程质量保修办法》、江苏省239号文《江苏省建设工程质量投诉处理规定》等执行了10多年，一直沿用至今，部分条款已不适应当前建筑行业的形势和现状。目前处理质量投诉，对明确投诉范畴、规诫投诉人过激言行和遵守“5人代表”制度、引导投诉人司法解决经济争议、督促建设单位履行质量职责和执行投诉曝光、公示信用等制度、明确处罚条款增强威慑力度、明确责任单位缺位应对措施和落实质量保证金制度、以及联合职能部门会办、申请强制执行等事项，还缺乏具体的办法依据和操作细则，有的处于无据可依可行可罚的尴尬局面。亟需有针对性地加强政策研究，效仿广东、青海、常州、成都等地区、城市的做法，力争在国家、省市较高层面出台相应的法律法规和投诉处理细则及办法，破解当前投诉处理遇到的难题，减少投诉久拖不决、难以应对的现象。

3.2地方政府加强政策研究，出台措施办法

未来随着城镇化建设的不断发展，政府会面临大量的拆迁安置工作。为减少社会矛盾，结合以往的经验教训，政府对拆迁安置房、保障房建设可出台措施办法，尽量做到相邻地区的项目造价和建设标准相对一致，避免安置居民因建设标准或补贴标准落差产生心理失衡，导致群体性上访。另外，对超过质量保修期的质量问题，如屋面外墙渗漏、装饰抹灰脱落等，居民申报动用公共维修基金维修房屋，需要楼幢2/3以上业主居民的签字认可，可行性和操作性较难。质量问题难以维修也会激化矛盾，建议政府部门简化公共维修基金的申报手续，使居民有渠道有办法解决自已的房屋维修问题，有效缓解社会矛盾。

3.3加强质量监管，减少质量通病，实现质量投诉的“源头控制”

近年来，我市建设行政主管部门、质监机构对住宅工程有针对性地加强了质量监管，蓄水检验楼板裂缝使得今年板缝投诉量大大降低，对保障性住房采取的加大监督巡查频次、双倍复检实体质量等举措，取得了相当的成效，今年保障房仅发生了1起质量投诉，其质量已呈现出超越商品房的态势。2014年省建设厅对全省强化住宅工程质量通病防治工作也进行了部署，要求各省辖市有针对性地围绕质量通病开展防治工作，总结交流经验后未来几年在全省推广，分配给扬州市的目标任务是水电安装质量通病防治研究，目前该项工作正在紧锣密鼓地推进。另外，通过制定政策文件和奖励办法，积极营造和推行“优质优价”的市场氛围，引导鼓励参建单位主动创优，将是未来提升地区质量水平行之有效的管理手段和发展趋势。

3.4加强资源整合，推动信息共享，形成质量投诉处理执法合力

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关键词：文化景观；古城；旅游开发

中图分类号:f590.1 文献标识码:a 文章编号:1006-723x(2012)07-0114-03

一、 文化景观的方法论意义

首先，文化景观所涉及的“整体环境”，不仅仅是指实体的环境，更包括社会、经济、文化等非物质的环境。这就要求我们在一个更为广大的经济和社会背景下研究问题。第二，世界遗产文化景观的核心是“人和自然的共同作品”，其强调的价值在于文化和自然之间、在于人和环境之间深刻的长期的相互作用。在文化景观的视野下，人们创造场所的意识形态、日常的生活方式、传统，以及丰富的生活文化场景都是十分重要的。第三，世界遗产文化景观的第二个子类——有机进化的景观，表明文化景观是动态的、演变的、有文脉地脉的；第三个子类——关联性文化景观，则重点关注非物质性的，与自然因素相关，具有强烈的宗教、文化或艺术性质的价值。动态的、持续演进的概念为遗产地的保护与发展开辟了广阔的天地，优秀的历史遗产不应凝固，而应在发展中成为一部持续的活的生活史。非物质性价值的引入，则要求我们不能忽视人和自然之间独特的精神联系。

概括而言，文化景观方法论包括整体观、动态观、强调独特的人地关系等内容。在中国如火如荼的古城旅游开发中，文化景观方法论有着显著的启示意义。

二、 文化景观视野下我国古城旅游开发的再审视

(一)文化景观方法论于古城旅游开发

在性质上，古城与文化景观两者之间存在显然的可比性，古城是一种文化遗产，从某种意义上讲，更是一种文化景观，因为它正是受制于自然环境的物质性，由人类在持续的社会、经济和文化等条件下创造而成的，是“人和自然的共同作品”；在内容上，文化景观所关注的要素与古城旅游开发所需要考虑的因素有很大程度的重合，都涉及街市的肌理、建筑的形制、植栽的树种与方法、水系的形态与功能、生活方式、传统作业、活动的场景和意义等方面。可以说，在遗产保护与利用的领域中，文化景观的所有方法论要点在古城旅游的开发上都是适用的。

(二) 我国古城旅游开发存在的主要问题

1.整体观的失控——对古城价值的认识存在偏差

对于古城价值认识上的偏差是我国古城旅游开发存在的首要问题，对于实物遗存的片面关注导致了古城旅游开发在整体观上的失控。我国古城旅游开发实践中的“整体保护”，往往是指保持传统格局、历史风貌和空间尺度，不改变与其相互依存的自然景观和环境。古城的全部价值都被放在了具体的“实物遗存”上，相应地，这样的认知导致了在旅游开发中仅将建筑或格局一类的实体性要素作为旅游的吸引物，游客看到的古城变成了一种博物馆式的景观。文化景观方法论强调对非物质环境的关注，对应于古城的价值，非物质环境体现在居民的日常生活形态、风俗、信仰之中。对于非物质性价值的忽视，正是我国古城旅游开发对于古城价值认知的偏差所在。

2.“特色”的误读——旅游开发的着力点偏离了古城文化的核心

我国古城旅游开发已经开始自觉地寻求自身的特色，而在实际操作中，“特色”往往被等同于“新鲜”。新鲜的建筑细节、新鲜的风味小吃、新鲜的“原住民”服装，人们感受到的仅仅是没有内容的视觉特色罢了。

文化景观方法论强调独特的人地关系，同样的，不是环境，也不是人，而是人与环境之间的关系创造了古城深厚的文化价值。这种“关系”是古城文化的核心，是古城自身的特色所在。旅游开发抛开内在的文化核心而向外在的表现形式寻求“特色”，无疑是竹篮打水。

3.动态观的缺失——忽视了古城自身演进、变化的需求

文化景观强调遗产地的持续演进，认为古城的文化价值不应凝固不前，而应在不断演进的人地关系中传承下去。但在我国古城旅游开发的实践中，古城的价值似乎停止了累积，人们看到的永远是古城的“曾经”。这些“曾经”包含着的是古人聚落随时间演化而形成的场景，没有后继生活形态的叠加，古城在后世只会以木乃伊的姿态出现，没有灵魂和活力。古城不是化石，而是一部持续演进的生活

史，无视古城自身发展的旅游活动将成为断送古城未来的元凶。

三、 古城旅游开发的新思路

(一) 整体观

1.古城价值认知上的修正

在文化景观的视野下，古城不仅仅只是一座“城池”，更是特定文化族群在具体的社会、经济、文化环境下所创建的生活样式。古城的整体环境不仅仅涉及简单的物质维度，还涉及文化和社会的维度。对于物质维度上的古城价值已无需多加强调，因为对于“实物遗存”的保护观念早已深入人心；需要修正的是对文化和社会维度上古城价值的认知，非物质性价值必须被纳入到古城价值的范畴里。这些非物质性价值包括古城居民的生活方式、驱动人们创造场所的意识形态以及体现人类与环境之间关系的场所精神。

2.旅游开发中的整体观

其一，在规划的层面上应当重视原住民的话语权，让原住民参与到规划的决策中来。在旅游开发中，原住民的加入能使本土形态最大程度地呈现，同时也让古城的非物质性价值更容易识别，从而在一定程度上保证了开发的完整性。其二，在旅游产品的设计上，要尽可能地挖掘与古城文化相关联的价值，使完整的古城价值在旅游活动中被发挥或解说得更好。此外，旅游产品应当覆盖观光、休闲、娱乐等不同门类的活动，并贯穿于“食”、“住”、“行”、“游”、“购”、“娱”六大旅游基本环节中。

(二) 强调人地关系

强调人地关系是文化景观方法论最为重要的主张之一，在古城旅游开发上，需要被重点关注。特定的人地关系是古城区别于其他地域的关键因素，亦是古城的“特色”所在，这种“特色”可以借由场所精神和地方认同感在旅游开发中凸显出来。 神的准确展现

人地关系形成于具体文化族群与环境之间长期的相互塑造过程中，包含了许多的价值，这些价值最终凝结成了场所精神。场所精神只有被主体所感知，其意义才会被放大。在古城旅游开发中，要使游客能感知到特定的场所精神，其前提是场所精神能被准确地展现出来。一方面，场所精神的准确展现有赖于对古城价值的承载要素作出准确的判断，明确旅游开发需要突出的价值应该放在哪些要素上。明晰相关要素的重要程度，对于我们理性地决定哪些要素需给予重点关注，哪些要素需要给予一般关注，以及哪些要素在某些特殊情况下会被牺牲掉，是关键的。另一方面，为了使需要展现的场所精神更能打动人心，旅游开发应突出大众的、日常的整体关联场景。

2.建立地方认同感

地方的认同感由物质形态、可见的活动和功能、符号和象征意义三个相关因素构成，缺一不可[注：relph e. place and placelessness［m］.london: pion,1976.]。首先，物质形态方面，原真性将被不可避免地被提及。原真性应当是多维的，包括区位和环境、形式、材料和设计、使用和功能以及“无形的”或本质的特性。第二，可见的活动和功能与高品质的游憩体验息息相关。费勒认为文化景观必须让人们说得出“体验”、“回忆”和“观点”(如“科学之集大成”，“充满回忆”，“令人向往的目的地”等)[注：fowler p. cultural landscape: great concept, pity about the phrase［m］//the cultural landscapes: planning for sustainable partnership between people and place. london:icomos-uk,2001.]。同样的，没有体验，古城的文化意义就无法建立，游客对古城的认同感也就无从谈起。“体验”体现的是一种互动的关系，古城旅游开发应着力打造体验性旅游产品，使游客在互动的过程中，逐步建立对于古城的认同感。最后，符号和象征意义则涉及到了文化层面的可读性，即文化体验的有效性。为了让普通游客更直观地感受到古城的文化，在景观和旅游产品的设计上，一些显性的处理是必要的。

(三) 动态观

古城旅游开发中的动态观，就是要随着社会的发展引导旅游活动融入古城生活形态，赋予古城以与其场所精神一脉相承的活力，实现古城的持续演进，而不是将其原封不动地存放以供展览。

1.破除游客与原住民之间的二元对立

风景游憩地规划与管理的lac理论（limits of acceptable change）认为只要有游憩使用，就有游憩冲击的存在，就会产生环境的改变和社会的改变,关键是这种改变达到什么样的程度是可以被接受的。lac理论的观点于我国古城旅游开发的实践中已经有所体现，一般认为，旅游的介入必然使古城的资源发生改变，而旅游开发要做的便是将这些

改变控制在“可以被接受”的范围内。这种观点有一个潜在的认定，那就是认定旅游活动与古城的“常态”之间在本质上是不相容的。于是在古城旅游开发的问题上，游客和原住民被放到了对立面上。

然而以文化景观方法论来看，“改变”是古城自身发展固有的性质，作为一种文化遗产它是在动态演进之中的，来自于历史的和现时的具体文化族群将共同完成古城的动态演进。随着社会的发展，古城原有的生活方式、生活形态可能已经不再适应现代人的需求，一方面古城的原住民有权选择自己的生活方式，另一方面古城自身也需要不断演进、变化。旅游开发和古城自身的发展之间不存在天然的排斥，游客与原住民之间也没有天然的对立。在如今的时代背景下，游客可以成为演绎古城生活形态的主角。原住民和游客是古城演进过程中现时的具体文化族群，在特定自然环境、经济、社会、文化条件的制约下，二者将共同创建属于这一时代的古城聚落生活样式，旅游开发的职责就是引导这种生活样式不偏离古城自身的场所精神。

2.提供富于生活性的旅游体验

游客到古城旅游，无非是想体验一种有别于惯常生活的生活形态，因而旅游活动的生活性是至关重要的。旅游活动生活性的发挥需要“浸入”式的深度体验，丽江古城的旅游活动就是一个很好的例子。在丽江古城，许多游客住在民宿四合院之内，游走于各式公共空间之中；他们向原住民打探丽江的性格，与素不相识的“游友”相谈甚欢；他们忘记了自己原来的生活节奏，仿佛自己就是这座古城的主人。泡吧、参加火塘音乐会、觅友结伴同游等行为并不是丽江古城固有的生活形态，但这些活动有一些共同的特点，即慢节奏、近人的尺度、生动的人际交流。这些特点与丽江的场所精神是一脉相承的，传承精神的同时，新的人地关系悄然出现，古城的文脉获得了连续感和时间感。

在丽江的例子中，游客已经成为古城演进过程中现时的具体文化族群之一，这正是笔者所提倡的。为了使游客能够加入到创建古城生活样式的共同体中来，旅游开发中必须要大力发展度假体验游，引导旅游活动从走马观花式的“过把瘾”观光向细水长流式的休闲度假转变。在度假体验游的设计上，要有意识地加重生活性旅游产品的比重，将游客的注意力吸引到情景度假上来，进而引导游客的活动融入古城的生活形态中去。鼓励家庭旅馆、私房菜餐厅的发展，增加公共交流场所的配置，培植创意民俗节庆活动等都不失为很好的举措。

古城旅游的开发必须实现“保护”和“发展”的双赢，并传承古城的文脉地脉，文化景观方法论是实现上述目的的一座灯塔。整体观、强调独特的人地关系、动态观的观念应当贯穿于古城旅游开发的各个层面之中。当然，我们借助的只是文化景观这个概念的视野和方法，在古城旅游开发的实践中，具体工具的使用还需要不断地探索和推敲。

tourism development of historic town in terms of cultural landscape methodology

zhuang lu

（college of architecture and urban planning, tongji university, shanghai,200092, china）

篇5

旅游业是低消耗、低污染、多关联、可持续、投入少产出高的优秀产业。有关资料显示，旅游业的投入产出比为1：4．6；旅游收入每增加1元，相关产业可增加收入10～20元；每增加1个旅游从业人员，可增加相关就业人数5人以上。旅游产业的发展能带动区域经济的群体增长，旅游事业构筑了一个向外界展示地区风情风貌、资源配置情况、经济建设状况的平台，通过游客的流动展现地区的整体形象，提高知名度，进而推动经济的发展。基于以上原因，各级政府都非常重视旅游事业的发展，通过各种途径和措施来促进旅游事业的繁荣。以浙江省金华市为例，在2003年9～10月份，就举办了形式多样的节会活动，其中规模较大、效果较好的有：永康中国五金博览会、义乌国际小商品博览会、东阳横店农民旅游节、金华黄大仙文化旅游节。通过各种节会的举办，营造旅游品牌，开拓客源市场，提升旅游事业。同时向外界充分展示了金华市范围内的产业结构状况及其优势，形成强势产业群体，吸引资金和人才，推动经济的发展。不仅如此，金华市委市政府为了促进本地旅游事业的发展，会同有关部门多次组织团队前往香港、上海、南京、杭州、温州等地举办各种展示会，展开各种宣传，做大做强金华的旅游产业。

旅游事业的发展，关键在于旅游资源的开发。旅游资源是旅游者参观游览的目的，也是旅游业存在和发展的必备条件。通过充分挖掘和开发旅游资源，使其具有独特的吸引力，才能招徕众多的游客，促使旅游事业可持续发展。旅游资源的开发并非凭空臆想而为，需要通过搜集相关的信息，进行综合分析，才能开发出具有高档次、高品味的旅游产品。承担着"保存文化遗产，传递科学知识"职能的图书馆，有着丰富的信息资源和深厚的文化积淀，在支持旅游资源开发方面有着独特的优势，在旅游资源开发中能够发挥重要的作用。

1图书馆支持旅游资源的开发

旅游资源可分为3类：一是以山水风貌为主体的自然资源，二是以历史遗迹和人文景观为主的人文资源，三是包含民俗风情、民间曲艺在内的文化资源。旅游资源的开发就是针对这3类资源的开发。无论是人文资源还是文化资源，都需要充分的考证、挖掘，才能得到开发利用。即使是怡情怡性的以名山大川为主的自然风貌，也只有注入文化内涵后，才能显示其魅力。图书馆长期收藏积累的文献信息资源中蕴含有丰富的旅游资源信息，能很好地支援旅游资源的开发。

1．1图书馆支持旅游景点的建设。

旅游资源开发中最重要的一环就是旅游景点的建设，只有建好旅游景点，才能凝聚人气，开拓市场，获得经济效益。旅游景点的建设主要包括：一是对古寺名刹、文物遗址的重建和修复，如杭州西湖景区重建雷峰塔、修复净兹寺。二是依照景区的有关历史事件和人物传说增建相关景点，如金华双龙洞景区黄大仙故宫的建设。三是主题公园的开发，如绍兴柯岩风景区"鲁镇"的建设。旅游景点的建设都必须通过规划、设计和实施三步实行。在进行旅游资源建设的过程中，必须利用相关的信息进行查全、考证，才能建设成蕴含文化内涵的景点，重现景点的历史和文化风貌，才能构成人无我有的吸引力。图书馆应运用信息资源和人才的优势，积极参与旅游景点的建设，为景点的规划、设计提供相关的图片、资料等有关信息，帮助相关部门快、好、省地建设旅游景点。金华市鉴于黄大仙（原名黄初平，东晋时浙江金华人，传说于金华赤松山修炼成仙）在港澳及东南亚一带的影响力，决定在黄大仙修炼得道之所--赤松山修建黄大仙故宫，以吸引港澳及外资的投入。金华市图书馆闻讯而动，搜集、整理有关黄大仙的资料以及浙中一带道观建筑风格的图片，提供给相关部门，使黄大仙故宫在短时间内就建成，并对外开放。并通过今年的黄大仙文化旅游节的举办，取得了旅游事业发展和经济建设双重丰收的效果。

1．2注入文化内涵，深化文化旅游。

旅游者是因为了解异质文化的需要才产生旅游动机，实施旅游活动的。现时，城市人喜欢到农村旅游，农民以到过大城市为荣，吸引双方互动的原因就是农村简朴的生活、淳厚的民风和城市的繁华所体现的文化本质。文化是旅游活动的本质属性，旅游景区都包含有丰富的文化内涵：古寺名刹记录着各自不同的宗教文化；文物遗迹跳动着历史的脉搏；名山大川则诉说着各种传说、朗诵着古诗名赋。缺少文化内涵的旅游景区，只能短暂地吸引游客的目光，无法震撼游客的心灵，缺少生命力和竞争力，最终会在旅游市场的竞争中被淘汰。发掘旅游景区的文化内涵，是旅游资源开发的重中之重。图书馆丰富的文献，记录着历史长河中点滴事迹，积淀着各种文化。图书馆应结合各地的文化背景，有针对性地提供相关信息，为旅游景区注入文化内涵，增添景区的文化魅力。东阳横店影视城里建有各种古致而宏伟的建筑，如秦王宫（仿秦阿房宫而建）、清明上河图，初听其名，令人神往。可走进秦王宫一览，里面只见亭台楼阁，水池和回廊环绕其中，而楼阁廊柱间却是空白一片。如果在建设秦王宫时，有图书馆的参与，通过查找相关历史图谱及相关资料，各幢建筑分别给予宫名，在各处门口或廊柱间配上对联，使游客置身其中，或赏联玩味，或触景联想，在游玩的过程中定能增添许多乐趣，也将吸引更多的客源。

1．3挖掘民间曲艺，充实旅游内容。旅游景区吸引游客的不仅仅是景区的景色和相关的文化内涵，各地的民俗风情、民间曲艺更具吸引力。笔者在北京游览民族公园时，就被其中的民族节庆活动和歌舞的表演所吸引而流连忘返。图书馆收藏的地方文献中，详细地记载着各地民俗风情和民间曲艺。图书馆应积极配合相关职能部门，充分挖掘这份财富，通过编排，在旅游景区内进行表演，定能增强景区的竞争力。浙江永康的"十八蝴蝶"和"九狮图"就是挖掘出来的民间曲艺节目，它们相继在法国桑特民间艺术节和中国上海国际艺术节走红。如能通过缩编，在永康方岩刚开发出来的南岩广场上进行表演，不但充实了方岩景区的旅游内容，而且能提高景区的影响力，取得市场竞争优势。

2旅游资源的开发，促进图书馆事业的发展

2．1促进了图书馆特色馆藏的建设。在现代信息环境下，各类网络信息服务系统风涌而起，冲击着图书馆在信息服务市场中的主导地位，造成了信息服务体系的重组。图书馆只有具备自己特色的馆藏资源，提供特色服务，才能显示其存在的价值和必要性，在信息服务的竞争中处于有利的位置。地方文献是图书馆最显自身特色的馆藏资源。某一地区的地方文献是当地的社会、文化、经济发展的缩影，它包括记载着与某一地区有关的人、事、物的所有文献资料。旅游资源的开发也是针对地区的人、事、物进行综合的基础上进行的。这正是地方文献与旅游资源开发的契合点。由于各地的关联性和人物的流动性，地方文献中有很多重要的资源流传于本地区之外。图书馆在支持旅游资源的开发过程中，仅仅借助于现有的文献信息资源是不够的，必须通过各种途径搜集与旅游资源开发相关的完整的文献信息，比如通过网络查寻、走访外地的名人或者名人后代、馆际互借，等等；挖掘流传于民间的传闻、传说及其相关的曲艺节目等。通过搜集、整理，不断完善本馆的地方文献资源体系，促进图书馆的特色文献建设。杭州西湖景区的主要景点环湖而设，在南线有西湖十景中的"南屏晚钟"、"柳浪闻莺"，更有与北线的岳坟齐名的于谦墓。"赖有岳于双少保，人间始觉重西湖"，说明了当时环湖景区的风光。不知何时起，南线景点逐渐冷落，游客渐稀。对面的岳坟却是热闹胜过往昔。为了重振南线旅游风光，杭州市有关部门决定从重塑于谦形象而起。"于谦史迹万里寻踪"就是在此背景下由杭州市委宣传部和市政协牵头，由相关部门实施的旅游资源开发的行动，于2003年9月9日启动。图书馆应跟踪而行，为有关单位提供于谦生活的足迹，以便更好地实现"寻踪行"的目的，并在"寻踪行"的过程中求得相关文献信息，充实馆藏资源。

2．2促使地方文献科学地开发利用。图书馆收藏文献信息资源的最终目的是被用户所利用。现代信息环境下，图书馆为用户提供文献单元的服务已满足不了用户的需求，只有通过对文献信息中包含的知识的开发、提炼，提供知识服务，才能满足用户的需要。图书馆在参与旅游资源的开发中，应主动介入旅游资源开发的全过程，通过分析旅游资源开发过程中的现时情况，充分发挥图书馆工作人员的信息能力，分析综合地方文献，抽取文献中与当前旅游资源开发相关的信息内容，通过整合、组织，及时地提供给相关部门，为相关部门在旅游资源的开发中节约时间和金钱，加快旅游资源开发的速度。通过开发利用地方文献，进一步认识到地方文献的价值所在。图书馆应结合当地经济建设和文化建设状况，主动地、科学地开发利用地方文献，为地方经济建设和文化建设服务，为地方的两个文明建设服务。如：通过分析名人录以及相关媒体的人物报导，将有关地方名人的情况提供给相关部门，为引进资金、技术和人才做好前期准备工作；挖掘地方文献中的传统文化，与有关部门或者社区配合，为社区文化建设和精神文明建设提供文化原料。

2．3体现了图书馆的价值。图书馆长期以来深处闺中，只是被看作是收集文献资料和借还图书的场所，其价值不能被人所认识，这种境况严重地制约了图书馆事业的发展。图书馆支持旅游资源开发，展示了图书馆工作多元性及其价值；通过开发地方文献为旅游资源服务，支持了地方经济的发展，展现了图书馆文献信息的作用。所以，图书馆应全力参与地方经济建设和文化建设，同时加强宣传，促使人们重新审视图书馆，了解图书馆的价值和功用，营造优良的环境和氛围，促进图书馆事业的繁荣和发展。

图书馆经历漫长的历程，在今天依然保持着昌盛的局面，正是不停地紧跟历史潮流，不断地深化着内涵的结果。图书馆支持旅游资源的开发又是一种与时俱进、提高服务层次的具体表现。图书馆在参与旅游资源开发的过程中不但加快了旅游资源开发的速度，提高了旅游景点的品位，其自身也深有得益：通过支持旅游资源开发的实践，丰富充实了馆藏特色资源，完善了图书馆的服务体系，提升了图书馆的社会地位，加强了图书馆在信息服务市场竞争中的生命力和竞争力。

参考文献：

1刘华．论图书馆对《道藏》的开发与利用．中国图书馆学报，2002（2）

2刘莉．对西北地区地方文献开发的思考．甘肃高师学报，2002（3）

篇6

【关键词】 小产权房；市场；法律问题；建议

【中图分类号】 TU-0 【文献标识码】 A 【文章编号】 1727-5123（2013）06-002-04

1 小产权房概念和类型分析

近几年来， 房价问题已成为我国社会大众密切关注的热点话题，伴随着全国各大中小城市的房价频频高涨，农村建设的房屋大量空置，相较于城市住房，价格比较低廉，套型也比较合理，于是所谓的“小产权房”便引起了社会各界的广泛关注。究于“小产权房”的概念，理论和实务界均没有统一的定义，从法律角度看，小产权房不是一个法律概念，因为没有任何一部法律法规对小产权进行明确规定，因而从法律上对小产权房的界定也就无从谈起了；从当前政策角度看，2008年3月上旬，中央财经领导小组办公室副主任、中央农村工作领导小组办公室主任陈锡文接受《南方周末》记者专访的时明确指出，中央从来没有允许过“小产权房”的存在，“小产权房”这一概念是媒体误导的结果。所以，从党和国家的政策上看“小产权房”也是没有权威概念的；从目前实务上，“小产权房”是相对于“大产权”抑或“完全产权”而言的， “大产权房”是指依法有偿使用国有土地，由国家有偿将国有土地出让给建设单位，依法开发建设、销售，由国家主管部门登记、征收税费，颁发产权证书，并可进行市场流转的住房。

我们认为，“小产权房”是指房屋建设开发无偿取得土地使用权、占用农民集体所有土地建造的房屋，持有乡政府或村委会发给的产权证明，甚至没有权利证书，且不能对农村集体经济组织以外人员流转的住宅，所占用的土地包括农村宅基地、农村建设用地或农用地。包含以下四种类型：

1.1 农村集体经济组织成员依照法定程序无偿取得农村宅基地使用权后，自行建设住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明，农民在宅基地上建设住宅，许多农民在进城误工或者有多处住宅后，面向市场转让自己的小产权房，引起许多的纠纷。这一形式是小产权房的典型代表。

1.2 农村集体经济组织，在符合土地利用规划的前提下，由集体成员（集体企业职工或者该村村民）共同出资集中建设的住宅，并持有乡政府或村委会出具的产权证明。

1.3 农村集体经济组织的成员利用无偿取得的农村宅基地使用权建造的住宅，转让给非本集体经济组织的个人或组织，受让人持有乡政府或村委会出具的产权证明。这是第一种类型流转后的类型。

1.4 农村集体经济组织与房地产开发商从谋取经济利益出发，占用农用地、农村建设用地或者农村宅基地，变相进行房地产开发，并将开发建设的房屋进行销售，持有乡政府或村委会出具的产权证明。这种类型使得小产权房大规模成批量的向社会销售，许多老百姓误以为是商品房，或意识到权利受限制但价格便宜而争相购买。

小产权房与大产权房的比较分析：①房屋所依附的土地性质不同。大产权房建造于有偿出让取得的国有城镇土地上的，而小产权房则修建于农村无偿取得的集体所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用权不同。大产权房的土地使用权为城市建设用地使用权，而小产权房的土地使用权是农村集体所有权。城市建设用地使用权人可以将建设用地使用权转让、出资、互换、赠与或者抵押，其依法自由处置。而农村集体土地使用权不得随意流转，只能有条件的在该集体经济组织内部进行流转。③房屋权属证件颁发主体不同。小产权房因依附的土地性质，不属于国家政府机关颁发房屋所有权证的对象，所以只能由不具备发放产权证的主体资格的乡镇政府发放产权归属的证明，因为乡村组集体是国家所有权的基层人。[1]大产权房则是法律所规定颁发城镇房屋所有权证的范畴。④房屋权属流转对象的不同。大产权房的流转对象是没有限制的，而小产权房的流转对象只能是本集体经济组织内部的成员，城镇等非本集体经济组织以外的人员是不能作为流转对象的，这当然是由小产权房的土地性质和具有保障性决定的。⑤权利人行使权利的限制不同。我国《土地管理法》第62条第4款规定，农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。没有地，也就无法建房。而大产权房只要符合转让和受让的条件，均有自由处分和购置房产。⑥所订立买卖契约的效力不同。我国对于大产权房，只要依法成立的买卖契约，均认定为协议有效，所形成的该项债权应当作为发生物权变动的原因；而小产权房，因不符合《合同法》第五十二条中第五款的情形：违反法律、行政法规的强制性规定，所订立的买卖合同当然无效。

2 小产权房涉及的法律问题

2.1 小产权房土地的法律问题。小产权房之所以能够热销，最吸引民众的地方就在于其价格优势，在房价持续上涨的当今社会，即使经过中央政府的调控打压，房价的丈夫得到有效地控制，但是期望房价大幅度的下跌几乎是不可能的。处在房价如此高企的时代，几乎要让工薪阶层的家庭用一辈子的收入来购买一套住房，小产权房的价格是同地段商品房价格的三分之一甚至还低，中低收入的家庭争相购买小产权房也就在情理之中了。虽然小产权房在占有、使用、收益、处分四项权能中，收益、处分两项权能得不到法律的保障，但这通常是投资人重点关注的，对于要解决基本居住问题的中低收入老百姓来言，并不重要，其更关注的是占有、使用这两项权能。

小产权房的价格为什么会这么便宜？在建筑安装的人工等硬性成本费用方面，与商品房相差并不多，当然，商品房对建筑材料的质地等要求较小产权房要高，价格相对高，其实，差异并不在这，而是：小产权房建设在集体土地上，该幅土地是没有缴纳土地出让金，土地对其来说，是没有经济成本的，其价值是由建筑安装等成本和适当的利润，这就造成了两者之间价格悬殊的缘由。

因此，我们认为探讨小产权房的法律问题就必须深入地探讨研究小产权房建设的土地法律问题。

根据我国根本大法《宪法》第十条的规定，我国土地实行社会主义公有制和劳动群众集体所有制，即国家所有和集体所有，任何组织和个人都不能拥有国有土地的所有权，国有土地的所有权是不允许转移的。国家将国有土地的使用权通过有偿出让的方式进入到土地市场。土地使用权的出让，是指国家将土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，有土地使用者向国家支付土地使用出让金的行为。在土地出让的过程中，政府是国有土地产权的唯一代表人，有权代表国家的县级以上人民政府出让土地使用权，市县地方人民政府的土地管理部门具体代表市县人民政府主管国有土地使用权出让的行政管理工作。

出让土地使用权仅限于城市规划以内的国有土地，集体所有的土地需经政府一发征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。根据《土地管理法》第四十三条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法神清使用国有土地”，但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有土地的，或者乡镇村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地除外。《土地管理法》第六十三条规定：除“符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的情况以外”，“农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租，用于非农业建设”，如果要在集体土地上进行建设，只能在以下三种情况下才被允许：建设乡办镇办企业，集体成员建住宅，建公共设施和公益设施等，这三种情况也都需要依法批准，才能使用农民集体所有的土地，法律严格限制了集体建设用地的使用。

《物权法》第一百五十一条规定，集体所有的土地作为建设用地，应当依照土地管理法等法律规定办理；《物权法》第一百五十二条规定宅基地使用权人依法对集体所有的土地享有占有和使用的权利，有权依法利用该土地建造住宅以及其他附属设施；《物权法》第一百二十五条规定，土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产对以上法律规定的解读，我们可以看出：只有县级以上人民政府才能待编国家出让城市规划内的国有土地使用权；农村集体土地所有权是一种不完整的权利，集体所有的土地需要经政府依法征用转为国有土地后，才能由政府出让土地使用权。一旦国家建设需要使用集体所有的土地时，国家只需要通过征用集体土地就可以了，征地是国家的行政行为，带有强制性，被征用者只有无条件的服从。按照世界各国的通行做法，征用范围是严格限定在“公共利益”的需要之上的，即为了国防、环境保护，公共活动场所建设的需要，我国则扩大到国家的一切经济活动范围。

因此，无论是对我国城市规划区的国有土地使用权的处置，还是对农村集体土地使用权的处置，政府是处于权威的权利中心，拥有绝对的话语权。

政府垄断了土地交易的一级市场，房价从九十年代房改以来已经被推上高位，经济适用房、廉租房又不能有保障地供应，在集体土地上建房，买房自然成为中低收入老百姓的选择。在没有土地出让金的集体土地上建设起来的小产权房，成为住房市场需要洪流中的一块凹地，面对政府对土地的控制，高不可及的房价几座大坎的围堵，住房需求的洪流自然就倾泻到这块凹地上来。

据相关媒体报道，2008年小产权房已经占到北京房地产市场的20%，占到西安房地产市场的25～30%，深圳房地产市场的40～50%，小产权房总面积已相当于我国城镇住宅的40%以上。[2]

“小产权房问题的出现，反映了我国长期城乡分治的格局以及由此形成的法律、政策与现实经济发展之间的脱节——，它是乡镇农村对机会的均等，利益的平衡，城乡协调发展的一种要求”[3]。

《土地管理法》第十条，对集体土地产权作了明确的规定：农民集体所有的土地，依法属于村农民集体所有的，由本村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村解题经济组织的或者村民小组经营管理；已经属于乡镇农村集体所有的，由乡镇农村集体经济组织经营管理。从该规定中我们可以看出：集体土地产权有四级主体，村集体经济组织，村民委员会，村民小组，乡镇农村集体经济组织。

法律的这一规定已不能适应我国经济发展的形势，存在很多缺陷与弊端。一是许多村集体经济组织比如村农业生产合作社，早已经名存实亡或不复存在了；二是村民委员会从理论上虽是一个村民自治组织，但实际上它已经具有政府智能，除了发展本村的生产、经济，协调民间纠纷等，更多的是协调政府完成计划生产、税收、征兵等政府职责。因此，村民委员会很难集中精力行使管理农村土地资产这一农民最为重要的财产管理工作。三是村民小组在后基本解除了，原归属村民小组的土地也都由村民委员会进行管理了，并且，村民小组仅仅是集体经济组织的成员，不是一级集体组织，也不宜作为集体土地所有制的代表；四是其他农业集体经济组织的规定很不明确，其他农业经济组织在农村有很多个，特别是经济发达地区的农村，农、工、商、贸平行开发经营，到底由哪个农业集体经济组织经营、管理是不明确的。

由于我国长期城乡分治，城乡发展严重失衡，农村在基础设施建设、经济发展等方面滞后，大部分农村地区医疗、养老保险等社会保障措施十分匮乏，在农村集体经济组织所有的土地上建房，首先是满足本集体组织成员居住的基本要求，“农村宅基地制度是保障农民居住权的一种带有福利性质的保障制度”[4]，乡镇集体企业为解决职工居住问题，在经过审批的集体建设用地上建房，同样是满足成员的基本居住要求。其次，乡镇政府或村委员会单独开发建设房屋，或者将土地发包出去，由开发商建设，或者约定利润分配比例与开发商联合建设房屋，县级以上政府虽然无法获取土地出让金，但是象征政府或村委员会是直接获得的，开发商也获得部分建设开发利润，购房者以远低于商品房的价格取得房屋居住权，这部分购房者中绝大部分是当地村民，外地到该地区打工的人员，城市中的的、中低收入人群。近几年来，我国的GDP每年都是高速增长，折射出社会保障体制建设方面的严重不足，首先受到侵害得不到保障的是广大社会中下阶层，城乡法杖不平衡首先受损害的是乡村。因此，在这种情况下建成的小产权房使得乡镇政府获益，中下阶层的老百姓获益，在社会发展的宏观大局来看，是可以接受的，只要开发商在建设过程中获益的是正常标准的行业利润就可以，我们不能苟求开发商参建无利可图，只要和经济适用房的利润差不多或者稍高些就可以，这样，最终解决社会中下阶层的居住问题，使得乡镇政府、村委会获益，也有利于社会的和谐稳定，这虽然不是中央政府积极推进的一项措施，也是基层组织自发探索集体土地流转的一种形式。

对于侵占耕地，在耕地上建造房屋，应眼里给予打击，坚决拆除并予以处罚；对于违反土地利用总体规划，在农村集体建设用地上违规建房，对耕地威胁不大，主要是行政违法，可以追究责任，进行处罚，补办相关手续。以上两种情况在执行过程中需要严格甄别，加大对耕地的保护力度，防止鱼目混珠，逃避打击处罚占用耕地的行为。

2.2 小产权房处分的法律问题。小产权房的占有、使用权利在业主入住该房后就得到保障，出租未获取收益也是能得到保障，但是想通过二次转让未获取价差受益，就存在一定的保障，因为小产权房的处分权利本身就得不到法律的保障。因为小产权房没有土地使用权证，没有国家统一颁发的房产证，仅有乡镇政府颁发的房产权属证，甚至没有房产证，没有法律意义上的物权，在流转过程中极易产生纠纷，纠纷产生后又不能适用商品房买卖过程中的法律法规，存在法律风险。

由于小产权房全力本身的不清楚，不充分，小产权房买卖协议的效力处于不确定状态，在农村土地（房屋）大幅增长的情况下，许多已出售小产权房的农民纷纷反悔，诉至法院要求判决买卖合同无效，收回原有房屋，这也使得小产权纠纷成为全国性的司法难题。

北京由于房价上涨很快，城市化进程迅速，大量流动人口蜂拥而至，周边郊县小产权房发展迅猛，小产权房的纠纷也频频发生。2004年北京市高级人民法院的《关于印发农村私有房屋买卖纠纷合同效力认定及处理原则研讨会会议纪要的通知》规定，农村私有房屋合同应以认定无效为原则，以认定有效为例外。同时，要综合权衡买卖双方的利益，要根据拆迁补偿所获利益，和房屋现值和原价的差异对买受人赔偿损失；其次，对于买受人已经翻建、扩建房屋的情况，应对其添附价值进行补偿。

我们可以通过被媒体追踪报道的李玉兰和北京宋庄村民马海涛房屋买卖纠纷一案来解读北京高级人民法院的规定在具体案例是如何理解应用的。2002年7月，李玉兰在北京宋庄与村民马海涛签订了一份买卖合同，马海涛将正房五间，厢房三间以及整个院落以4.5万的价格卖给了李玉兰，并将集体建设用地使用证交给了她。买卖合同上除双方签字外，还有所在大队的盖章以及见证人的签名。

2006年12月，马海涛一纸诉状将李玉兰告上法庭，要求确认双方协议无效，李玉兰返还房屋。北京市通州区人民法院经审理后认为李玉兰是居民，依法不得买卖农村住房，因此判决李玉兰和村民签订的房屋买卖合同无效，责令他们在判决生效90天内腾退房屋，与此同时，马海涛要给副李玉兰夫妇93808元的补偿款。该案上诉至北京市第二中级人民法院作出双方签署的房屋买卖协议无效的判决，李玉兰必须在90天内腾房。但二中院同时认定，造成合同无效的主要责任在于农民反悔，李玉兰可另行主张赔偿。2008年3月，李玉兰依照北京市第二中级人民法院终审判决书所确定的索赔原则，在北京市通州区人民法院，要求马海涛按照2004年的拆迁补偿标准赔偿其经济补偿金共计48万元。经审理，通州区人民法院认为，李玉兰作为买受人的经济损失，其金额的计算应基于出卖人因土地升值或者拆迁补偿所获的利益，以及房屋现值和原价的差异所造成损失这两个因素予以确定。该房屋的市值评估约为26万元。最后，通州区人民法院判决房屋所有人马海涛赔偿买房人李玉兰经济的损失约占房屋评估价的70%。

如果是商品房买卖，在成交四年后因为房价上涨，而卖房人反悔而至人民法院，几乎不可能胜诉，但是小产权房买卖就截然相反了，因为农民在自己宅基地上建成的房屋出卖时，因宅基地是农民集体所有只能在同村村民之间转让，外来的居民不可能享有宅基地使用权而不能买地此小产权房，外来的居民不具备购买小产权房的主体资格，所以只要卖房人后悔，这样的买卖就不受法律的保护。在合同违反法律禁止性规定而无效的情况下，合同自始不产生效力，农民是否反悔并不影响合同的效力。法院以农民反悔造成损害为由支持李玉兰的赔偿主张，明显是在寻找一种平衡。如果卖房人不反悔，买房人就会因买卖合同而实际占有、使用该房屋，就不会形成民事诉讼。如果机械地以主体不适格为由认定合同自始无效，双方各自返还，是违反民法的公平原则的，毕竟买卖四年以来，房价上涨许多，各自返还，明显是卖房人违约，却是独享四年的价格涨幅。最终，村民马海涛虽然要回房屋，但却要赔偿李玉兰185290元的损失，李玉兰虽然退还房屋，却拿到房屋市场70%的赔偿，相当于4.5万元最初的投资而言，还是获得了较高的经济回报。因此，小产权房的买卖必须双方自愿，双方都不能反悔，否则这样的买卖很脆弱，得不到和商品房一样的法律保护。由于小产权房不受法律认可，无法在房管部门备案，无法办理合法的产权手续，不在政府部门的监管范围内的，一旦产生房屋质量问题、公共设施维护问题，以及房屋建设资金周转困难，小产权房的建设无法向银行贷款融资等问题时，救济途径非常的有限。

2.3 小产权房的政策问题。在我国，党的政策对法律的制定有指导作用，党的政策是我国制定具体法律的依据。近年来小产权房迅速发展，现行法律存在诸多急需完善地方，了解小产权房方面的政策，对预测相关法律的制定和修改是大有帮助的。

1999年国务院办公厅颁布的【1999】39号文件，《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》，明确限制了小产权房买卖。该通知规定：“农民的住宅不得向城市居民出售，也不得批准城市居民占用农民集体土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证。”正是该通知使得城市居民在农村购买的房屋无法办理产权登记，而成为小产权房。2007年建设部风险提示，申明法律法规不允许在集体土地上进行房地产开发，不允许将集体土地上建设的房屋向本集体经济组织以外的成员销售。如果非集体经济组织成员购买了这类房屋，将无法办理房屋产权登记，合法权益难以得到保护。

2007年12月11日，国务院召开的国务院常委会会议上也再次申明，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或“小产权房”，单位和个人不得非法租用、占用农民集体土地搞开发。2008年用国务院办公厅《关于严格执行有关农村集体建设用地法律和政策的通知》规定，“农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房”，“其他任何单位和个人进行非农业建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。”

从法理上看，国办通知建设部的风险提示既非法律也非行政法规，但可以看出中央政府是禁止小产权房流转的，如果小产权房不能流转，只能限于农村集体经济组织的成员才拥有，那么小产权房就没有发展空间，还要面临已建成已经销售的小产权房如何处理的问题，在当前情况下，小产权房处理已不是以一个单纯的法律问题，而更多的是一个政治问题。

3 对小产权房合理制度安排的建议

3.1 长期安排：农村集体土地的流转使得小产权房的土地（集体土地）逐步缩小与城市国有土地的价格差距，因此，解决小产权房的问题，首先要妥善解决农村集体土地的流转问题。

长期以来，我国城镇土地实行无偿无限期的使用制度，使得土地使用权处于静态状态之下，土地不能按照价值规律发挥作用，也不能反映供求关系，更不能形成地产市场，因而土地资源也难得到合理的配置。

我国国有土地使用权制度的改革的成果就是实现了从国有土地的“三无制度”即无流动、无偿、无期限到“三有制度”即有流动、有偿、有期限的土地使用制度的转变。国家将国有土地使用权通过有偿出让的方式进入土地市场，逐步建立起地产市场，促使土地使用权的合理流动，通过交易明确规定土地使用者可以依法自由开展土地使用权的买卖、租。中国未来要解决的最大难题，是8亿农民的致富问题，建设社会主义新农村任重道远。土地是人类的财富之母，土地的巨大效益离不开土地的合理利用及有效配置。国有土地制度改革的成功无疑给农村集体起到了良好的示范作用。伴随者高速城市化的发展过程，许多农村人口进程务工，举家迁徙居住，保留农村住房已无必要，但如果房产不能流转，就抑制物的效用，也剥夺了农民自住筹措资金发展的权利，人为加剧了农民的贫困。也有许多农村人口没有进程务工，但现在农业发展必须通过机械化、产业化才能谋求飞跃，低水平的耕作肯定不能使农业产业升级。农村土地必须有效正和，进行流转，才能打破户户割据、村村占有的局面。

2008年党的明确提出，允许农民按照自愿有偿的原则，以转包、出租、互换、转让、个分合作等形式流转土地承包经营权，发展多种形式适度规模经营，有条件的地方可以发展专业大户，家庭农场，农民专业合作社等规模主体，《中央推进农村改革发展若干重大问题决策》中规定：土地承包经营权流转，不得改变土地集体所有权性质，不得改变土地用途，不得损害农民土地承包权益。这“三个不得”也就明确规定了集体土地流转的底限。

现在城市居民享有社会保障，农村村民享有集体土地使用权，可以尝试进行置换，完成农民向市民的转变；鼓励农民将承包地向专业大户，农业园区流转，发展农业规模经营；建立流转土地登记制度，对转包、转让、入股、抵押集体土地的行为统一登记，集中管理，逐步实现城乡土地一体化，当农村集体土地与城市国有土地没有差别，实现了“同地同价”的时候，小产权房的主要问题自然就迎刃而解了。

3.2 近期安排：区别类型、逐步消化、避免强拆。

3.2.1 对于违反土地利用总体规划，建造在建设用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府优先考虑收购，不能够补办手续的，作为廉租房使用，能够补办手续的就作为经济适用房使用，弥补政府在廉租房、经济适用房建设方面的不足。

3.2.2 以后能逐步流转，规定同村村民享有优先受让权，就赋予了农民处分权，帮助农民盘活资产，最大限度地发挥物的效能。集体土地包括：农地（耕地和其他种植业、林业、畜牧业、渔业生产的土地）、建设用地（宅基地、乡镇企业用地、乡村公益事业用地）

3.2.3 对于乡镇企业经过审批为职工建造的住宅，应当规定集体企业内部员工享有优先受让权，以后也可以逐步流转

3.2.4 对于违反《土地管理法》，在农地上建造的房屋，坚决打击，拆除同时进行处罚。任何制度都是不同利益主体多方利益的博弈的过程，而该制度也会随着博弈的持续进而不断调整。我国的改革始于农村，经过城市化的发展，又面临者新一轮的深层次的改革，还是要回到农村，只有立足农村，逐步消除城乡差距，开展城镇化建设，建设社会主义新农村，才具有规划时代的现实意义！

参考文献

1 杨宇著.农民土地权益与农村基层民主建设研究：试论农村土地产权制度与村民自治关系，北京：中国社会出版社，2007

2 第一财经日报，2008

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关键词：台湾相思种子公路绿化

公路绿化最常用办法是种植苗木。近年来，玉林地区尝试使用台湾相思种子直播进行公路绿化，并取得了较好的成效。利用这种办法绿化具有以下优点：种植成本低、易于管理、不易被人畜毁坏、苗木生长快。在我国华南广大地区具有较高的推广使用价值。

1、台湾相思树的特性

台湾相思树原产我国台湾恒春，属含羞草科金合欢属的常绿乔木，具有喜光、喜温暖、不耐寒、耐瘠薄、对土壤肥沃条件要求不高等特性。但以湿润疏松的微酸性或中性土壤及沙土壤为最好，而酸性土及高岭土则不利于它的生长。它可耐0℃的低温及短时－2℃的低温气候。符合上述土壤及气候条件的地区均可利用这种办法进行直播绿化。

2、直播培植方法

2.1、整地

直播前对土地要进行土壤改善的处理，这是直播绿化中一项重要的技术措施。目的是为了改善土壤的物理状况，增加土壤的透水性及通气性。整地深度一般在20～30cm为宜，太浅达不到改善土壤物理状况的目的，太深则增加投资，加大成本。整地又分为全垦式及坎式2种。①全垦式整地：主要用于新建公路及绿化地段较集中的路段。全垦带宽一般在0.5～1.0m为宜，在高填土及绿化用地较集中的路段，可搞2条或2条以上的全垦带，带与带之间的水平距离应不小于4m.②坎式整地：主要用于零星种植及一些需补植的路段。直播坎可以是方形或园形，大小以1m2左右为宜，坎与坎之间的距离一般为3m，随着公路等级的提高，坎距可以适当增大，以4～8m为合适。

整地要全面碎土，不能有大于2cm块径的土块。土中的杂物，如石块、杂木和杂草等要尽量清除。

2.2、种子的处理

采集的种子必须达到质量要求的标准，才能保证发芽率的要求。台湾相思树种子种皮坚硬，裹蜡质，需用较高温度的热水泡浸处理，把蜡质溶解掉，使种皮变软，有利于种子的催芽。处理时将种子盛放于木容器或瓷器中，将浇沸的水倒入容器内，边倒水边用木棒搅拌种子，热水用量以刚浸没种子为度。10min后，将浸种的热水倒掉，再用冷水泡浸几个小时，待种子吸足水份后捞起凉干，待播使用；或是直接用70～80℃的热水泡浸直到热水自然冷却为止，然后捞起凉干，作直播使用。2.3、直播绿化的时间

直播时间一般宜在春季及初夏进行。温度在2℃以上的地区也可以在秋季进行。春季初夏气候适宜直播，雨水充沛，有利于苗木生长。据玉林地区的经验，一般在每年4～6月份直播为最好。直播过早，气温还较低，种子容易发生霉烂，刚出土的幼苗也容易受低温阴雨天气的危害，受鼠害也较严重。如在6～9月份这段时间进行直播，由于雨水多，种子易被大雨冲刷，同时强烈的太阳辐射也容易灼伤苗木。秋季直播是春季及夏季直播的补充，有绝对温度低于2℃的地区不宜采用秋季直播。因为这时直播的苗木，还未完全木质化，易遭冬季低温的危害。

2.4、直播方法

a.撒播法：在已翻耕的撒播地上均匀地布上台湾相思树种子。这种方法用种量较大，一般每公里需种子20～30kg.优点是出苗较多，苗木形成密集群落，杂草难于侵入危害，苗木成活多，很少再需补播。

b.条播法：在全垦带内按一定行距开1条或1条以上的沿公路纵向的播种沟进行播种绿化。用种量一般为每公里10～20kg.这种方法的优点是用种量较少，便于除草，培土及施肥。

2.5、直播苗的管护

种子播下以后，覆盖一层0.4～0.6cm厚的碎土，经10～20d后，种子就会萌芽出土。在一些人畜活动频繁的路段，需用竹、木护拦把直播地围起来，防止人畜践踏，伤害幼苗。幼苗出土后需除草、施肥、培土及除虫，将松土、除草和施肥三者结合起来。松土和除草最好在降雨后及时进行，松土后可以进行施肥工作。为了防止肥害，宜用稀释的水肥，不宜使用干肥，施肥宜分几次进行，遵循浓度由稀到浓的原则，开始几次施尿素，最后一次施磷、钾肥，以促进苗木的木质化，增强越冬能力。除草应掌握“除早、除小、除了”的原则。经过第1年护理以后，第2年就可由其自然生长，以后每年只需进行修枝抚育及间伐管理。主要是清除主干下部的侧生枝条，使主干通直，促进其高生长。

根据玉林地区的经验，直播第1年长得最高的苗木可达1.55m，平均可达0.7m，第2年平均高度可达1.6m，第3年则可基本成林，达到了绿化的目的。

参考文献

1、浙江农业大学编。种子贮藏与检验。杭州：浙江人民出版社，1961.

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关键词：翻译 跨文化交流 旅游经济 旅游资料 旅游文化

随着经济全球化的发展，跨文化交流日趋频繁。古老神秘的中国文化每年都吸引着大批的外国游客到中国旅游， 带动了我国旅游经济的发展。而旅游资料的翻译也就成了旅游文化交流中的一个重要环节。旅游资料的翻译是跨国界、跨文化、跨社会的宣传活动。翻译工作者起着举足轻重的作用，同时又面临各国文化与语言差异所带来的各种困难。译者需具备语言、社会文化、民俗、美学、心理学、市场经济学、广告原理等多方面的知识。目前， 我国旅游资料的英译情况仍存在很多问题。表现在以下几点：拼写语法错误；措辞不当；滥用汉语拼音（中式英语）；文化信息处理不当等等。

旅游资料是一种宣传资料， 其功能就是向读者亦即游客介绍旅游目的地的地理历史背景， 文化特色，引起游客参观的兴趣，达到传播本地文化的目的。同时，旅游资料中所蕴涵的信息以文化为主，涉及文化的各个方面，从历史考古到风土人情，无所不有，极具独特的中华民族特色。因此，翻译旅游资料就是要把含有中国文化特色的信息转换到译文中，这才是旅游资料翻译的重点所在，而中西方文化的差异却给这种文化的转换带来极大的困难。有的译文让外国游客不知所云，有的译文的语法杂乱无章，错误百出。有的译者强行按中文的句法进行翻译。那就无法达到其英译的目的——吸引游客。比如用hang foot building 来翻译吊脚楼让人无法想象这究竟是个什么样的建筑物。下面就旅游业相关的几方面内容进行探讨。

旅游资料的翻译

虽然旅游资料的翻译应该以读者的文化为主，以译文为重，但是外国游客感兴趣的是旅游资料中与其不同的文化， 因此在翻译的过程中还应在读者接受范围内最大程度保留原文的文化信息。如果译文不作任何改变照直翻译，不但令外国游客不知何意，而且还会失去阅读的兴趣，达不到翻译的目的。那么译者应适当地增减文化点来让读者更容易接受， 所以采用删减、释义、类比、改译等方法。

典故是旅游资料中一种常见的文化现象，出自历史事件、寓言、神话、传说、谚语、某些作品等。其特点是源远流长，富含较浓厚的民族色彩，因结构固定，义在言外，已失去指称意义，只有语用意义，在直译以后读者无法理解典故含义时，要对典故作适当转换。采取直译加注其背景知识和解释原文含义，避免损失其民族色彩形象性和联想意义。 意译向译文读者忠实地转达原文信息，有时要作适当的文化转换。如：“玉兔”为什么英译成“Moon Rabbit ”而不译成“Jade Rabbit”？让人误认为是玉做成的兔子。

旅游景点的翻译

旅游景点的翻译在旅游文化的介绍中起着非常重要的作用。要求译者对景点的历史文化背景进行充分的学习，有条件的最好作实事求是的实地考察。想办法拉近外国游客与中国文化的距离，使他们产生亲近感，激发他们的游兴。中国悠久历史中有许多著名事件，英雄人物，典故传奇等， 旅游资料中经常提到的许多风景名胜往往与他们有关。不增加说明，一般外国游客就无法理解。有时候在翻译旅游资料中删减是十分必要的。因为大多数外国游客阅读这些资料都是为了了解中国的风土人情，增加一些旅游兴趣。

值得一提的就是汉语中一词多义的现象，在翻译选词时更应该慎重。比如说“楼”在英语中有许多个对应语，并不是可以随便调用的。浩然楼译为Haoran Mansion，是因为这是一座公馆大楼式的建筑，岳阳楼译为Yueyang Tower，因为其形状类似塔， 而天安门城楼是众所周知的类似检阅台、主席台的建筑，故译为the Tian An Men Rostrum。

饮食文化的翻译

我国由于历史和地域的不同，形成众多菜系，在翻译时充分考虑它的中、西文化差异、其原料成份及烹调方法等。如将韭菜合子译成Chive Box就会让人费解，何为“Chive Box”？看到“盒子”就直接对应了“box”？ 可见译者在翻译菜单时对这种传统小吃本身还不够了解。应该如何解决这个问题呢？笔者不禁想到了“dumpling”一词，其所指不仅限于“饺子”，还可以指其它食品，如：粽子、水饺、锅贴等，虾饺可译为Shrimp Dumpling，素菜锅贴可译为Vegetable Dump1ing。此类英译名现已广为接受，而韭菜合子的形状与饺子相似，体积较大，看似扁平，dumpling一词也可适用。综合考虑韭菜合子的制作方式，制作原料，笔者建议译为Fried Leek Dumplings。

在对我国传统饮食文化的翻译时，可采用直译：烹饪方法+原料名，如：清蒸桂鱼Steamed Mandarin Fish、回锅肉Twice-cooked Pork、炖牛肉Stewed Beef 。音译+意译：麻婆豆腐 Bean Curd Sichuan Style、西苑饭店 Xiyuan Hotel。意译：红烧狮子头Braised Met Ballswith Brawn Sauce、棕子Pyramid -shaped Dumpling 。

公示语的翻译

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一、装修他人房屋的物法效果

一谈到装修他人房屋的法律效果，民法人往往联想到“附合”或者“所有权的附合取得”。处理本案的法院也是这样，它正是依据民法中的不动产添附原理，支持原告的诉讼请求的。然而问题却是，在装修他人房屋关系中，附合取得有无适用余地？

（一）建材所有权因附合而消灭

装修他人房屋，自装修人方面而言，是对建材予以处分，使之附合于他人房屋。当这一附合实现之时，便是建材作为物消灭之日，它们从成为房屋不可分割部分的那一刻起，便不复保持独立形态和独立功能，不复充分物的要件。物消灭，自权利的角度看，以之为对象的物权也就消灭。李文认为“添附物”的所有权转移至房屋所有人（“即使当时的装潢为被告所建，其所有权也发生了改变，该装潢已不为被告所有，已经转移至原告”），对此，笔者不敢苟同。所谓“添附物”并不存在，又何来“添附物”的所有权？本无所有权，又何能移转？如果所指的是建材所有权，则该所有权也因附合而消灭；消灭的原因是对象消灭，而不是权利移转。

（二）房屋所有权不因附合而变更

上述附合，若自房屋的角度来观察，那么，该物在吸附了建材被处分所形成的成分而变更地存续下来。虽然它的外在形态乃至结构、功能等等可能有变更，然而作为物，其概念的同一性却得以维持，房屋在其装修前后为同一物。民法上“物”的概念，为界定所有权之用。也就是说，作为所有权对象的是物，而不是物的属性。纵然物的属性发生了变化，极而言之，例如由“毛坯房”变成“五星”级标准的豪华房，人们也不认为装修前与装修后的房屋不再是同一物，从而需要重新界定其所有权归属。既然物同一，依据“一物一权”原则，所有权便不能不同一。房屋装修后不形成新物，也就不存在所有权原始取得问题，附合取得无适用余地。也就是说，房屋在装修之后，依据“一物一权”原则，其所有权得到维持，与添附取得毫无关联。

（三）房屋所有人的回复原状请求权

当基础法律关系终止、房屋所有人回复对房屋占有时，基于所有权，有就被装修房屋回复物之原状的请求权，这是装修他人房屋物法效果的一个重要方面。

二、装修他人房屋的债法效果

在房屋所有权同一的前提下，当基础法律关系终止，装修人返还房屋占有时，装修人便会失去装修结果，这似乎意味着“利益损失”；自另一方面去看，房屋所有人受取装修结果，则似乎为“利益受取”。对此一失一得，民法人通常会思考有否不当利得问题。李文也反映了这一思维定式。然而，上述场合，须否适用不当得利之债的规范加以处理呢？这要审查不当得利之债的法律要件是否被充分，才能决定。

在这里，首先应当定义：我们讨论的范围应限于基础契约之债正常终止的场合。这是因为，倘若该债不成立、不生效以及非正常终止（主要是单方解除），那么，自应依据各该情形所对应的规范去处理，即确定对于该非正常情形之出现须负责任的当事人，并由该方赔偿所致他方损失。其赔偿范围之中，自须包括装修人所不能实现的利益在内。因此，依规范体系，自不应适用不当得利之债的规范。

在上述定义之后，我们可以讨论不当得利之债的法律要件是否充分的问题。

我们看，不当得利之债的四项法律要件，并非处于并列关系，相反，其中的“一方有利失”这一要件，是其余诸项要件的前提。倘若装修人并无利失，那么，依因果关联要件，被装修人便肯定无“利得”-不当得利之债要件中的利得须源自他方利失。惟其如此，利得人方须返该利得于利失人。足见“得利”须在有因果关联的他方利失的约束之下来讨论；而如果该方并无利得，那么该利得之有无规范根据，也就无从谈起了。鉴于此，我们必须首先审查装修人有无利失的问题。

然而，要判断装修人有无利失，又须澄清“装修人利失”的意义。我们认为，所谓装修人利失，应指该方就经其改良的房屋的使用利益因基础法律关系终止而当然产生的损失。此一定义涉及三项要素。一是装修利益；二是以返还占有为时间基准的该利益存量；三是该利益存量因返还占有而当然产生的灭失或者减少。

在接下来的讨论中，我们首先定义装修利益，然后方能讨论该利益的损失。装修利益，应指装修人就经其改良房屋的使用利益。该利益以房屋中的改良部分为对象。然而，该部分是内含于房屋的，成为其不可分的组成部分，而无独立形态及独立功能。惟其并无独立性，便规定了它无从成为利益对象的性质，同时也规定了装修利益无从脱离房屋使用权而成为独立利益的性质。既然如此，装修利益的实现便内含于房屋使用权的行使之中，无从脱离房屋使用权单独行使，也无从在房屋使用权消灭后独立存续。惟应注意，装修利益是个变量，会随使用过程而逐渐消耗。当使用权期间届满，便告穷竭。

在讨论了装修利益的定义之后，我们实际上已经得出结论：在返还房屋占有时，该利益的存量已为“0”。这便是对第二个问题亦即“以返还占有为时间基准的该利益存量”的回答。既然结论如此，第三个问题亦即“该利益存量因返还占有而当然产生的灭失或者减少”，便无须讨论了。

然而，如此分析装修利益的存量，并得出该存量为“0”的结论，与我们的经验似难吻合，这公平吗？开释此一疑惑，需要进一步地讨论。这就涉及装修行为的理性以及利益的个人性问题。

首先来说装修的理性。不争的事实是，装修是理，装修人是基于最大化自己利益的考虑，计算其装修利益并实施装修行为的。在其计划中，必然考虑装修利益与房屋使用权期间的关系，考虑装修利益在该期间充分实现的问题。鉴于房屋使用权期间是已知的，从而预期装修利益期间并不困难。纵在使用权期间无约定的场合，亦非不可合理估计。准此以解，装修利益期间有预期的情形，是我们讨论所考虑的常态。在这一常态下，包含了装修利益与房屋使用权共同终止的必要内容。从而，在使用权期间之后的“溢出”利益，则是不真实的。倘若装修人竟置房屋使用权期间这一约束于不顾，而“奢侈”地装修，以至于出现其利益不能全部发挥而有剩余的情形，纵然我们有办法将该利益准确地计算出来，那么，该利益也不值得保护-法律不应保护非理性带

来的利益。退一步讲，纵然我们宥恕装修人的过失，法律原则也还是不许保护它。试想，倘若立法肯认装修人的残留利益，并进而认定被装修人回复房屋占有便意味着有利得，那么，任何一个恶意的装修人都不乏主张该利益的积极性。又假如判令被装修人返还所谓不当得利，那么，在上述法律环境中，房屋所有人还有哪个肯将其房屋出租、出借？

此外，自被装修人的角度来观察，该方受取装修结果也不可能构成利得。这是因为，装修人是趋向于自己的使用、依据自己的审美偏好去装修的。这便规定了装修利益的专用性和个人性。因此，对于装修人为利益者，对于被装修人则未必为利益。那种认为受取装修结果即意味着利得的认识，是不成立的。诚然，在经验上，被装修人往往抛弃回复原状请求权，而受取装修结果，那也不意味着他认同装修人的利益为自己的利益，相反，而是含有避免进一步损失的无奈。须知，在回复房屋原状时，任你谨慎再谨慎，也必然对房屋有所损坏。两害相权取其轻。不如接受装修结果，这不仅会避免上述损害，而且令回复义务人避免回复费用的支出，同时也避免社会资源的浪费。应当说，这是诸方利益达到最优化的惟一方案。总之，接受装修结果，并不说明被装修人认同那是利得。既然如此，无论从哪一方面看，被装修人均无利得可言。这也反证了在不当得利之债的法律要件上讨论装修人的利失之无意义。

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正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

本文从正当防卫的历史渊源及发展概况，说明了正当防卫在原始社会、奴隶社会、封建社会及资本主义社会和社会主义社会发展的过程。提出我国正当防卫的概念。1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”为了防止不法分子滥用，又规定了正当防卫的五个构成要件：1.正当防卫的起因条件；2.正当防卫的时间条件；3.正当防卫的对象条件；4.正当防卫的主观条件；5.正当防卫的限度条件。并逐一对这些条件进行了阐述。对正当防卫中的无过当防卫进行了评析，同时提出了关于防卫过当及反防卫、无过当防卫的缺陷及自已的一些浅见。

总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。

关健词：正当防卫不法侵害防卫过当无过当防卫

浅谈正当防卫制度

正当防卫是我国刑法的一项重要法律制度，是正当行为的一种，是法律赋予公民同违法犯罪行为作斗争的一种重要权利和手段，是法律赋予公民在国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利受到不法侵害时可采取的正当行为。其目的是鼓励公民与正在进行的不法侵害作斗争，从而保障社会公共利益及公民的合法权利免受正在进行的不法侵害。

一、正当防卫的历史渊源及发展概况

正当防卫对维护统治阶级的利益和公民的合法权益都起着积极重要的作用。其历史渊源一直可以追溯到原始社会。人类经过几千年的进化，使动物自身本能的防卫在人类得以继承下来，原始社会人们对来自人的攻击的防卫反应为“人不犯我，我不犯人，人若犯我，我必犯人。”“以牙还牙，以眼还眼。”充满了自然复仇的意味。随着社会的进步，奴隶社会阶级的出现，更需要良好而稳定的统治秩序，因此，复仇形态的正当防卫通过法定形式得以肯定。但奴隶社会的法律规定一般限于对私人利益侵害的正当防卫。到了封建社会，正当防卫得到了一定的发展。我国《汉律》规定：“无故入人室宅庐者，上人车船国，牵引人欲犯法者，其圣贤格杀之，无罪。”。之后的唐律、明清律等也在此基础上发展。近代以来资本主义法律中，突出了对于“他人”利益的正当防卫的规定，明确肯定除了针对自身及与自身密切关系的人之外的“他人”利益不法侵害的防卫行为的合法性。正当防卫作为法律制度在刑法中地位的确立，是1791年的法国刑法典。

我国刑法中的正当防卫，是社会主义时期法制建设的产物，充分体现国家的本质，将国家、社会的利益摆在正当防卫保护对象的前列，有着深刻的社会政治根源。54年中华人民共和国刑法草案第三十三次稿规定：“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害，采取正当防卫行为，不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的，应当负刑事责任，但可以减轻或者免除处罚。”1979年颁布的《中华人民共和国刑法》基本保持了54年刑法的原貌，但是防卫过当“可以”减轻或者免除处罚则修改为“应当”减轻或者免除处罚。1997年的《中华人民共和国刑法》第二十条则规定为“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。”可见，正当防卫限制逐渐放宽。

二、正当防卫的概念和构成条件

（一）正当防卫的概念

1979年刑法对于正当防卫方面，起到了一定的积极作用，但由于它是建立在传统的正当防卫观念基础之上，把正当防卫与刑事犯罪紧密联系，对正当防卫的界限缺乏明确界定，司法实践中对防卫人过于苛求，不能实事求是地处理防卫案件。因此，新刑法对正当防卫立法作了重大修改，为公民积极行使正当防卫权提供了有力的法律保障。

1997年颁布的《中华人民共和国刑法》第二十条分三款进行了规定：

“为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫，不负刑事责任。

正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除处罚。

对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”

以上规定可以看出，97年刑法使正当防卫的概念更为明确，增加了保护利益的内容，扩大了保护对象范围，放宽了防卫限度的条件，规定了绝对正当防卫。

（二）正当防卫的构成条件

法律赋予每个人正当防卫权利，但不免有些不法分子滥用其为免除刑事责任的借口。因此，对正当防卫的成立作了严格的限定条件，在刑法理论上，必须同时具备以下五个条件：

1、正当防卫的起因条件

正当防卫的起因条件，是指存在着具有社会危害性和侵害紧迫性的不法侵害行为。首先，必须有不法侵害行为发生，合法行为不能实施防卫。其次，不法侵害行为具有社会危害性。这是正当防卫的本质特征，即它是对法律所保护的合法权益的攻击，或者会产生一种使合法权益感受危害的状态，并达到一定的程度，才能成为正当防卫的前提条件，否则谈不上进行防卫的问题。再次，侵害行为具有紧迫性。即此侵害行为紧急发生，并在不间断的发生，具有积极攻击性，并往往带有暴力，可能会造成损害结果的发生。第四，不法侵害行为必须是真实存在，而不是假想的。不存在不法侵害，行为人误认为存在不法侵害，而对臆想中的侵害者进行防卫，则属于假想防卫。对此种情形，应视行为人主观上有无过失而予以不同的处理：如果主观上的过失，并造成法律规定的损害后果，依过失犯罪论处；如果没有过失，则应当按照意外事件处理，不予追究行为人的刑事责任。第五，不法侵害行为通常应是人的不法行为。

不法侵害的范围，我们认为包括违法和犯罪行为，如果把不法侵害仅限于犯罪行为，实际上限制甚至剥夺了公民的正当防卫权利，不利于同犯罪作斗争，与立法赋予公民正当防卫权利的宗旨不符。关于不法侵害的程度，有的认为对任何不法侵害都可以实行正当防卫；有的则认为只能对具有暴力性、破坏性、紧迫性的不法侵害实行正当防卫。以下几种行为，均不能或不宜进行正当防卫：①对合法行为不能进行正当防卫，合法行为包括依照法律的行为、执行命令的行为、正当业务行为等；②对正当防卫行为不能实行反防卫；③对紧急避险行为不能实行正当防卫；④对意外事件不能实行正当防卫；⑤对防卫过当、紧急避险不宜进行正当防卫；⑥对过失犯罪和不作为犯罪不能进行正当防卫。因为上述各种行为，有的是正当合法行为，有的是缺乏侵害紧迫性的行为，故不能成为正当防卫的起因。

2、正当防卫的时间条件

正当防卫的时间条件，是指正当防卫只能在不法侵害正在进行之时实行。所谓不法侵害正在进行，是指不法侵害已经开始，尚未结束。“已经开始”，是指不法侵害人已经着手直接实施不法侵害行为，已经对法律所保护的权益构成了现实的威胁。它表现为已经逼近侵害对象，已经着手实行侵害、已经威胁到被害人的安全。例如：一个人正举刀要杀某甲，即表明某甲之人身安全已受到威胁，对举刀人即可进行防卫。关于确定不法侵害结束的标准，有行为完毕说、结果形成说、离开现场说、排除危险说等不同主张。我们认为，应当以不法侵害对合法权益所形成的现实危险是否排除为标准，来判断不法侵害已否终止。在实践中，下列情形一般均应视为不法侵害已经终止：一是不法侵害已经完结；二是不法侵害自动中止侵害；三是不法侵害人已被人制服；四是不法侵害人已经丧失继续侵害的能力。如果在不法侵害尚未开始就实施防卫，叫事前防卫；不法侵害行为已经结束实施的防卫，叫事后防卫。对于事前防卫和事后防卫，应当按防卫人的主观认识和客观危害来确定其是否应当承担刑事责任。

3、正当防卫的对象条件

正当防卫的对象条件，是指正当防卫只能针对不法侵害者本人实施，不能及于侵害行为无关的第三人。正当防卫的对象，只限于实施不法侵害的自然人，而不包括动物、财产和法人，更不能及于无辜公民。至于不法侵害者是否具有责任能力，并不影响正当防卫的成立。对于未成年人以及精神病人的侵害，只要具有紧迫性，不管事前是否知道其为无责任能力人，都可以对其进行防卫反击；但在防卫手段上应有所节制。对于动物的侵害，如果属于自然侵害而将其打死打伤，不是正当防卫；如果是作为犯罪工具被人驱使，将动物打死打伤，与其说是对动物的防卫，不如说是对人的防卫。对法人的不法侵害，应当通过正当的法律程序加以解决，不能进行正当防卫。如果针对不法侵害人以外的第三人包括其亲友进行防卫，不仅不能达到制止不法侵害，保护合法权益的目的，反而可能产生新的不法侵害。

4、正当防卫的主观条件

正当防卫的主观条件，也称防卫意图，是指防卫人意识到不法侵害正在进行，为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产等合法权利，而决意制止正在进行的不法侵害的心理状态。因此，防卫意图又包括两个方面的内容：1）对于正在进行的不法侵害的认识，即正当防卫的认识因素。2）对于制止正在进行的不法侵害的决意，既正当防卫的意志因素。然而我们应该注意，某些行为从形式上似乎符合正当防卫的客观条件，但由于主观上不具备防卫意图，因此，其行为不能视为正当防卫，这种情况包括以下两种：①防卫挑拨。是指行为人出于侵害的目的，以故意挑衅、引诱等方法促使对方进行不法侵害，尔后借口防卫加害于不法侵害人的行为。它虽然存在着一定的不法侵害，挑拨人也实行了所谓正当防卫，形式上符合正当防卫的客观条件，但由于该不法侵害是在挑拔人的下故意诱发的，其主观上具有犯罪意图而没有防卫意图，客观上实施了犯罪行为，因而是故意犯罪，依法应该承担刑事责任。②相互的非法侵害行为。是指双方都出于侵害对方的非法意图而发生的相互侵害行为。如互相斗殴，在互相斗殴的情况下，由于行为人主观上没有防卫意图，其行为也不得视为正当防卫。当然，如果非法侵害的一方已经放弃侵害，例如宣布不再斗殴或认输、求绕、逃跑，而非法侵害的另一方仍穷追不舍，继续加害，则已经放弃侵害的一方就具备了进行正当防卫的前提条件，他可以为了制止对方的进一步加害而采取必要的反击措施，这种情形下的反击可以成立正当防卫。

5、正当防卫的限度条件

正当防卫的限度条件，是指正当防卫不能明显超过必要限度且对不法侵害人造成重大损害。是否明显超过必要限度并造成重大损害，是区别防卫的合法与非法、正当与过当的一个标志。如何理解正当防卫的限度？我国刑法学界有三种主张：

①基本相适应说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫行为与不法侵害行为在性质、手段、强度和后果上要基本相适应。

②需要说。认为所谓正当防卫的必要限度，就是防卫人制止不法侵害所必需的限度，只要所造成的损害是制止不法侵害所必需，不如此就不足以制止不法侵害，即使防卫在强度、后果等方面超过对方可能造成的侵害，也不能认为是超出了正当防卫的必要限度。

③相当说。认为正当防卫的必要限度在原则上应以制止不法侵害所必需为标准，同时要求防卫行为与不法侵害行为在手段、强度等方面，不存在过于悬殊的差异。

上述三种观点中，相当说较为科学、合理。根据相当说的主张及我国刑法典第二十条第二款的规定，防卫行为只要为制止不法侵害所必需，而根据不法侵害发生的环境，防卫人与不法侵害人的力量对比等客观因素来判断，防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害又不是明显超过不法侵害的性质、手段、强度及可能造成的损害，或者虽然防卫行为的性质、手段、强度及造成的损害明显超过不法侵害，但实际造成的损害并不算重大的，均属正当防卫的范围，而不能认为防卫过当。

新刑法第二十二条第二款指出：“正当防卫超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任，但是应当减轻或者免除刑罚。”防卫限度有两个法定因素：一是“明显超过必要限度”；二是“造成重大损失”。前者是正当防卫强度的说明，后者是防卫结果的表现，对于构成防卫过当来说，二者缺一不可。如何理解“明显超过必要限度”和“造成重大损失”?我们认为新刑法中所谓“明显超过必要限度”，应当是指防卫行为非常显著地超出了制止不法侵害的需要，防卫行为的性质、手段、强度与不法侵害的性质、手段、强度不是过于悬殊。所谓“造成重大损害”，应当是指防卫行为不仅对不法侵害人造成了一定的损害，而且造成重伤、死亡或者财产重大损失等重大的损失等。应当注意的是，“明显超过必要限度”和“造成重大损害”，实质是正当防卫限度条件的一体两面。“造成重大损害”是“明显超过必要限度”的具体表现；“超过必要限度”是“造成重大损害”的判断标准。也就是说“并不存在所谓的明显超过必要限度但没有造成重大损害的情况，换言之，只是在造成重大损害的情况下，才存在明显超过必要限度的问题；不存在所谓‘手段过当’而‘结果不过当’或者相反的现象……”对正当防卫加以限度条件是否会使防卫人在防卫时考虑到自身行为是否过度而影响其权利，刑法典还规定了某些不法侵害可实行无限防卫权。

三、无过当防卫

根据修订后的新刑法第二十条第三款规定：“对正在进行行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪，采取防卫行为，造成不法侵害人伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。”在刑法理论上有学者称，此款规定是我国的无限防卫权，或特别防卫权，或无过当之防卫等。这一规定是我国刑法在正当防卫制度上的一个重要突破，开创了我国无限防卫权利刑事立法的先河。鼓励公民在受到正在进行的暴力犯罪时，能够进行英勇的反击，能适时地制服犯罪。法律应是理性且公正的，任何人的合法权益都应当受到法律的保护。我们在强权保护防卫人的合法权益时，决不可致不法侵害人应有的合法权益于不顾，否则法律将失去其应有的客观性和公正性，也将失去其存在的基础。因此，必须对无过当防卫的使用严格掌握，以免滥用，使得防卫权蜕变为私刑权，造成社会混乱。

四、正当防卫制度的缺陷及意见

（一）关于防卫过当

正当防卫超过限度，就认为是防卫过当，对防卫过当能不能进行正当防卫，在我国刑法学界一直有争议。有的学者认为对正当防卫人的防卫过当的不法侵害不宜进行正当防卫，又称反防卫。主要理由是：一、一般情况下，防卫人的行为是否超过必要限度，当时是很难做出适当的判断的；其二、防卫过当是一种有因行为，与一般不法侵害是不同的；其三、对防卫过当允许正当防卫也不利于正当防卫人制止不法侵害，达到正当防卫的目的；其四、防卫过当已不存在侵害的急迫性。我们认为，法律面前人人平等，法律不但要保护守法公民的自由不受侵犯和限制，同时也要保护违法犯罪人的自由不受过分的剥夺和限制，力求防卫人与加害人之间利益的相对平衡。如果防卫人采取的防卫手段与不法侵害人的侵害手段基本相同，无法从手段上辨别损害结果的，不允许不法侵害人或第三人对此进行防卫；如果防卫人所采取的防卫手段性质明显重于加害人的侵害手段，从防卫手段上可以判断必然造成重大损害结果且不可避免的，不法侵害人或第三人可以对此进行防卫。例如：甲赤手空拳对乙进行侵害，乙则对甲实施正当防卫，过程中，乙的同伴丙、丁路过此地，见状顺手抓起木棍和乙一起对甲进行殴打，且声称要打死甲，甲此时已无法逃跑。在这种情况下，乙的正当防卫明显过当，具有犯罪性的一面，并同时具有侵害的急迫性。此时就可以允许甲或第三人进行必要的防卫。

（二）关于无过当防卫

刑法第二十条第三款规定，无过当防卫的适用对象是行凶、杀人、抢劫、、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪。如何理解这里的行凶、杀人、抢劫、、绑架呢?行凶并不是一个正式的法律术语，因而，修定后的刑法采用行凶一词，存在一定的缺陷。对此，我们可以对行凶一词加以限制解释，限于使用凶器的暴力行凶。因而构成无过当之防卫的行凶，应当是指使用凶器，对被害人进行暴力袭击，严重危及被害人的人身安全。这种情况下，才能对之实行无过当之防卫。杀人，是指故意杀人，而且在一般情况下是指使用凶器，严重危及被害人的生命安全的情形。对于采取隐蔽手段的杀人，例如投毒杀人等，一般不存在防卫的问题，更谈不上无过当之防卫。抢劫和，有暴力方法，胁迫方法和其他方法等。这里的其他方法往往是指药物麻醉、灌酒、利用失去知觉不反抗的状态等。对于暴力、抢劫，虽然可以实行无过当之防卫，但对于采用胁迫或其他方法实行的非暴力的、抢劫等是否实行无过当之防卫，还没有定论。在我们看来，对这种非暴力的、抢劫犯罪不能实行无过当之防卫。绑架，一般情况下是暴力的，因而可以实行无过当之防卫。总之，在认定无过当之防卫的对象的时侯，应当以暴力犯罪来严格界定与限制修订后的刑法所列举的行凶、杀人、抢劫、、绑架等犯罪。只有严重危及人身安全的以暴力手段实施的行凶、杀人、抢劫、、绑架犯罪，才存在特殊防卫的问题。

鉴于以上分析，我们认为对于我国的正当防卫制度，应该增加关于反防卫的规定，并对无过当防卫加以限定。

五、结束语

总之，新刑法的修改，使正当防卫制度更加准确、具体，无论是对概念的修改，还是增加的无过当防卫的规定，都充分反映了我国在法制制度方面的不断完善，这不仅有利于鼓励公民积极与犯罪分子作斗争，保护人民的人身安全和合法权益，还有利于维护社会稳定，发展良好的社会秩序，树立良好的社会风尚，保障经济的发展。

参考文献：

1.高铭暄《刑法学》北京大学出版社2000年版

2.刘守芬《新学法概论》北大出版社2000年版

3.高铭暄《中国刑法学》中国人民大学出版社

4.张明楷《刑法学》法律出版社

5.《论刑法总则的改革与发展》赵秉志、赫兴旺，《中国法学》1997年第2期