概念分析论文范文10篇

概念分析论文范文篇1

论文摘要:在理论与实践中，紧急状态的涵义都存在广义和狭义之分分析了我国宪法和有关法律法规涉及的紧急状态的涵义。认为将来制定《紧急状态法》应使用狭义的紧急状态，规定为一种临时性宪法应对状态。

“紧急状态”一词于2004年被写人宪法，然而配套的紧急状态法的制定没有完全跟上，只是出台了一个《突发事件应对法》。在汉语中，“紧急状态”一词可有多重含义，这就使得存在于现行各种法条中的“紧急状态”意义并不一样，学理_L讨论的“紧急状态”也往往与我国的现实有脱节之处。本文由中国论文范文收集整理。

一、宪法意义上的紧急状态

“紧急状态”(stateofemergency)是西方宪政法治环境中的产物，他作为一项“制度事实”，西方的普通人大抵也只能意会而难以言表一。紧急状态这项制度的诞生与宪政有着莫大的关系。古代社会君权无限，只要君主愿意，随时可以侵夺公民的各项私人权利，因此没有什么平时与紧急之分只有进人了近代社会之后，在限制权力的要求下，才可能出现紧急状态这种既能保障公民权利又能维护社会稳定与国家安全的制度。所以，应该从宪法角度来讨论紧急状态的涵义。

有学者认为，紧急状态是一种具有危险度的非法的社会秩序。这种对紧急状态的定性是准确的，然而过于简单。也有学者认为，紧急状态是指具有一定危险程度的非正常的社会状态，包括战争、叛乱、经济危机、严重自然灾害、重大事故灾害、严重传染病流行以及重大刑事犯罪等，所有社会正常生活受到威胁或法律实施受到严重阻碍的状况。很明显，这种观点是把紧急状态这一规范概念与引发紧急状态的原因“紧急情况”这一描述性概念混在一起了。还有学者认为，紧急状态是指在发生了威胁到国家生存的紧急情况时，国家所宣布的一种关于行使国家紧急权而扩大国家权力行使与克减人权保障标准，并受到国际人权法约束的临时性的应对状态一。这是一种比较全面的体现了紧急状态内涵的观点，但是细究起来仍有不尽人意之处。国家只有在进入紧急状态的情况下，才能行使紧急权，紧急状态是行使紧急权的前提。借助“紧急权”来给“紧急状态”下定义，不免有循环定义之嫌。另外紧急状态下，克减人权也并非是构成要件，而只是可能的一种表象而已。

最近又有学者认为，所谓紧急状态，是指有权的国家机关在严重危及国家的统一、安全或者社会公共安全的动乱、暴乱或者严重骚乱，以及严重影响社会稳定的重大公共事件等非常情况，为了稳定社会秩序、维护国家和人民的根本利益，依法以国家紧急权力的形式在特定的时间和空间范围内暂时限制或中止宪法或法律某些条款(不得克减的权利除外)的全部或部分效力并强化国家权力的法律制度。这种定义过于强调了“国家紧急权力”，以致于还需附加“国家紧急权力”的定义才算完整。

二、国际法意义上的紧急状态

国际法意义上的紧急状态，是一个国家在本身遭遇严重危及本国的国家生存和根本利益的紧急情况下，为了应付或消除这种严重情况而采取的必要行为。但这种紧急状态与我们所述并非一物，系国际不法行为侵害另一国合法权益的免责形式原因。

在国际人权法学研究中，一般都倾向于对紧急状态的概念作扩大理解，即不仅包括按照国内法的规定所宣布的紧急状态，而且也包括所有的以人权克减为特征的国家紧急权力行使。紧急状态是国家在发生了公共紧急情况后所宣布的一种以克减人权为特征的临时性的应对状态。比如文献认为，紧急状态是指在公共危机情况下，为克服危机，缔约国所采取的克减其在人权公约下所承担的义务的特别措施以及措施所造成的影响。

三、现有规范中的紧急状态

在我国现行法秩序下，有关紧急状态的法制相当分散，立法者在不同法律渊源中任意地采用“战争”、“战争状态”、“戒严”和“紧急状态”等法律术语。在现行紧急状态立法体系中，“战争”和“突发事件”二词出现的频率最高。而在这些规范性文件中，对于“紧急状态”一词的具体用法和理解还是存在着较大差异。

较高位阶的法律规范对紧急状态的规定，主要可分为两类:(1)经有权机关依法宣布的法律状态，例如《中华人民共和国宪法》《香港特别行政区基本法》《澳门特别行政区基本法》《香港特别行政区驻军法》《澳门特别行政区驻军法》《突发事件应对法》《最高人民法院关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》等;(2)一种具有高度危险性的紧急情况或者说事实状态，例如《专利法》《集成电路布图设计保护条例》《戒严法》《对外合作开采海洋石油资源条例》《国家核应急预案》《国家突发环境事件应急预案》《国家处置城市地铁事故灾难应急预案》《国家处置重、特大森林火灾应急预案》等。《治安管理处罚法》第五十条第一款第一项的规定(“拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法的决定、命令的”)表述模棱两可，笔者认为，从该条的文句表述来看，当视为前一种情况。转贴于中国论文范文本文由中国论文范文收集整理。较低位阶的规范性文件，据笔者观察，几乎全部属于事实状态意义上的，而非宪法上经过宣布的一种法律状态。笔者抽查人民法院的案例，6个案件中出现的“紧急状态”都属于事实状态的紧急情况。

四、《紧急状态法》中的紧急状态

在理论与实践中，紧急状态都存在广义和狭义之分。广义紧急状态，只要有扰乱社会正常秩序的事情发生即可成就，或定义为:因战争、动乱、自然灾害、经济危机、流行病或工业事故等危机事件，使一个国家或一个国家的部分地区的社会秩序和公共安全受到严重威胁时，国家就可以宣布并适用紧急状态法律，启动紧急权力的一切紧急情况。关于狭义紧急状态，不同国家有不同的界定，例如有些国家的界定中，不包括战争状态、军事状态、戒严状态中的一项或多项紧急情况。现在，我国应对突发公共事件的制度，主要有国防动员与战争状态(《宪法》《国防法》规定)、紧急状态(《宪法》《突发事件应对法》规定)以及一般的社会动员与突发事件应对(《突发事件应对法》规定)。假如从授权层面划分，可以将前两种宪法规定的归为一类，而后一种行政法上的自成一类。笔者认为，《紧急状态法》中的“紧急状态”若定义为广义上的，则可能造成滥用.以至于到关键时刻反而难以发挥其作用。同时，也难免与《国防法》《突发事件应对法》等法律的规定内容造成反复或冲突。在现有体制内，《紧急状态法》所规定的“紧急状态”还是采用狭义的为宜，在范围上要与国防动员与战争状态以及一般的突发事件应急状态相区别。公务员之家:

概念分析论文范文篇2

一、徽州文化的界定

要研究徽州文化，首先就要有对徽州文化较为清晰的界定。对此，可以说，学术界至今没有统一的、明确论及的界说。据笔者的理解，所谓徽州文化即是指发生与存在于历史上徽州的以及由此发生辐射、影响于外的典型封建文化。如此定义，至少包含以下四个方面的限定：

其一，我们说的徽州文化是指历史上徽州区划范围内的文化。其地理区域范围包括当年徽州府辖的6个县，即歙县、休宁、黟县、祁门、绩溪和婺源。

其二，徽州的历史至少有五、六千年，其文化当然可归为广义的大徽州文化的范围。但严格和典型意义上所说的徽州文化概念，主要还是指北宋宣和三年(公元1121年)设了徽州府后才全面崛起，在明清时达到鼎盛的文化，但这一文化与其早期发展及后期演变都有内在关联。

其三，徽州文化不能仅仅指在徽州本土上存在的文化，亦还包括由徽州而发生，由本籍包括寄籍、侨居外地的徽州人而创造从而辐射于外、影响于外的文化，这其中的关键是要有对徽州的强烈认同。如朱熹，尽管他在福建，主要活动也在福建，但他祖籍在徽州，朱熹本人对徽州强烈认同，从来号称“新安朱熹”等；同时，徽州人也更是强烈地认同朱子，视朱熹为徽州人的骄傲，在思想意识、观念、道德、伦理、社会行为及活动的诸多方面都自觉不自觉地深受朱子思想的影响，故朱子的思想、学术活动等亦可作为徽州文化的内容。

其四，这里所说的“文化”应是取其广义的概念，不仅指学术理论、文化艺术，还包括商业经营、宗法伦理、精神信仰、风俗民情、文献著作、社会经济、土地制度、历史人物等等。

如此界定的徽州文化概念，实际是将徽州历史文化作为一个独立的、多元的、系列的整体，既有显明的地理空间和时间流程上的限定性，又有内容实质上的限定性，以及由此限定而内在包括的对自身限定的一体化超越，决定了徽学研究的对象。由此，笔者不会同意有人将徽学(或称之为“徽州学”)的研究对象仅仅限定为“是研究中国封建社会后期，在徽州这个封闭、落后、贫困的山区出现的一种具有丰富性、辉煌性、独特性、典型性、全国性五大特点的徽州文化产生、繁荣、衰落的规律的学问。”(注：赵华富：《论徽州学的研究对象和意义》，载张脉贤、刘伯山等编：《徽学研究论文集(一)》，1994年10月。)将宋之前及鸦片战争以后的徽州文化断然地割除在徽学研究之外，这里且不论其界定的内容是否准确，仅其忘记了徽州文化当有其来源即产生的历史条件基础及以后的演变来说，就应是不够完整的。历史当是不能简单、武断地人为分割而将分割后的片断独立纯化成块的。南宋至清末的徽州文化应是徽学研究的主要内容或重点内容而不应是唯一内容。

实际上，徽州文化只是徽州历史文化发展的一个阶段。徽州早期的土著人是越人，最早的文化形态是笔者称之为的早期江南越文化，其时限当是从远古至春秋战国，其时，徽州历史文化尚未从中华民族的历史文化母体中分离出来以走独具品格发展的道路。其后是山越文化，其时限为从战国中后期至三国，这时的徽州社会与文化已开始从中华民族母体的社会文化发展中分离出来，但却是走着一条停滞发展甚或出现倒退的道路，越人“入山为民”，以成山越，“依山阻险，不纳王租”，生产方式上“刀耕火种”，生活习俗上，“志勇好斗”，烙有很深的半原始丛林社会与文化的痕迹，以至于有人称这一时期是徽州历史上的“黑暗”时期。(注：叶显恩：《明清徽州农村社会与佃仆制》，安徽人民出版社，1983年，第1页。)东汉末年至南宋的长达一千多年的时期是笔者称之为新安文化阶段(晋太康元年即公元280年徽州设新安郡，故称)，徽州的社会与文化的发展，在这一时期，由于北方诸多土家大族的移民而带来在人口、经济、文化上的冲击、碰撞及最后的整合，得到长足进步和快速递进，封建化进程得到实现，至南宋时，越人已与迁居而来的北方汉人融合，徽州人已经是十分成熟的“封建人”；徽州人多地少的矛盾已经突出，由徽州本土向外的徽州历史上第二次移民——负移民的过程已经开始，它主要是通过科举和经商两条道路实现；徽州重儒、重文、重教的风气已经形成，“黄巢之乱，中原衣冠避地保于此，后或去或留，俗益向文雅，宋兴则名臣辈出。”(注：淳熙罗愿：《新安志》卷一。)“新安自南迁后，人物之多，文学之盛，称于天下。当其时，自井邑、田野以至远山深谷，居民之处，莫不有学、有师、有书史之藏。……故四方谓‘东南邹鲁’。”(注：赵@①：《商山书院田记》。)并且也正是此时期，徽州已是作为了“程朱阙里”，是程朱理学的发祥地，(注：见拙作：《程朱理学渊源考》，《探索与争鸣》，2000年第3期。)而程朱理学特别是朱子之学恰是徽州文化的理性内核。所以说，我们不能割断地研究徽州文化，徽州文化只是徽州历史文化发展长河中的一个阶段，它直接孕育和发展于新安文化，后者是前者的基本来源。(注：关于徽州社会与文化发展的历史分期，可参见拙作：《崛起的徽州文化学——关于文化学研究的一点意见》，《徽州社会科学》，1989年第1期。)

二、徽州文化的基本内容

徽州文化在南宋崛起后，经元时的发展，至明清，其发展已达到充分化。体系完整，内容深刻，特点鲜明，其辉煌性、丰富性，至少是表现在：

其一，南宋以后，徽州人几乎是在文化的所有领域都有突出的贡献，在文化的许多方面都有深刻的创造与发展，以至形成了各自有着自己风格与特点的流派。如商业经营上有著名的徽商(后文再述)。哲学上有新安理学，亦即朱子之学，其开山祖即朱熹本人，主要代表人物还有婺源的程洵、休宁的程永奇、汪莘及程大昌等，渊远流长，特别是“在明清，朱子之学行天下，而讲之熟、说之详、守之固，则惟推新安之士为然。”(注：道光《休宁县志》。)考据学上有徽派朴学亦即江戴朴学(江即江永，婺源人；戴即戴震，屯溪人)，它作为乾嘉学派中的皖派，影响极大，清江藩评价说：“三惠之学兴于吴，江永、戴震继起于歙，从此汉学昌明，千载沉霾，一朝复旦。”(注：清江藩：《汉学师承记》。)绘画上有新安画派，歙县江韬(即渐江)被认为是其祖师，近代有歙人黄宾虹等。据有人统计，从明朝万历年间到清乾隆间的不到200年时间里，徽州共出属新安画派的大画家60多人，其中的名家、大家的水平，按黄宾虹的评定，当“均在江浙之上”，可想影响之大。(注：李明回：《谈新安画派》，《安徽文博》，第4期。)篆刻上有徽派篆刻，它兴盛于明清，著名代表人有何震、黄士陵等。据冯承辉编纂的《印识》记，仅明代一代，全国有篆刻家190余人，其中仅徽州的歙县、休宁两地就占35人，清代更多。(注：郑清土：《何震和徽派篆刻》，《徽州学丛刊》创刊号。)刻书上有徽派刻书，它始于南宋，兴于明清，在我国雕版印书史上占有重要地位。在明清“时人有刻，必求歙工”，(注：嘉靖《徽州府志》。)徽刻俨然与常(州)刻、苏(州)刻齐名为当时全国三大刻。版画上有徽派版画，它在中国美术史上独树一帜。明代万历年间有“无剧不图”，“刻图必然求歙工，歙工首推黄氏”之说。据统计，从明代万历到清初的100多年时间里，仅歙县虬村一村黄姓以版画为业者就达100多人。(注：周芜：《徽派版画史论文集》，安徽人民出版社，1983年。)戏曲上有徽剧，它是京剧的前身，清乾隆年间，曾出现“四大徽班进京”，名噪一时。到了道光年间，北京则是“戏庄演剧必徽班”。(注：道光《梦华琐簿》。)建筑上有徽派建筑，为中国建筑史上一绝。医学上，有极负盛名的新安医学，为我国医学学术体系的重要组成部分。据统计，从东晋到清末，徽州仅有史料可查的名医就有668人，有225人撰写了461部医著，其中明清两代有名医605人，有245人撰写445部医著，在中国医学史上留下了光辉的一页。(注：李济仁、胡剑北：《新安名医志》，安徽科学技术出版社，1990年。)棋艺上，新安围棋自古至今就高手辈出，明清时围棋界的新安派被誉为是与“永嘉派”和“京师派”齐名的三大派之一，其中歙县人程汝亮是被王世贞在《弈旨》一书中列四个“明代第一品”的第一人；而歙县人程兰如则被称为是与范西屏、施定庵、梁魏今齐名的盛清四大国手；(注：吴小汀：《明清时期围棋“新安派”初探》，《徽学通讯》总第17、18期。)近代以后则有著名国手歙县人过惕生、过旭初兄弟俩。徽州的传统工艺更是蜚名于外，涉及各个领域。文房四宝艺术，徽州占有两宝，即徽墨、歙砚，元之前还包括澄心堂纸、汪伯立笔；饮食烹调上，有著名的徽菜，它精选料，重色、重油、重火功，为全国八大菜系之一；雕刻工艺上，除上述版画等外，还有著名的徽派砖雕，木雕、石雕，并称“徽州三雕”。此外，还有徽派盆景、徽漆及各种竹、木编织工艺等等。这些都是徽州文化的重要内容，也是当时中华民族文化的发展在这些领域里的精萃，曾各领风骚几十年、几百年甚至上千年。

其二，在文化发展的有些领域，徽州或许尚未形成具有自己特色的派别，却也出现了一批著名学者和杰出人物。如自然科学界，徽州是群星灿烂。数学上有数学大师屯溪人程大位(1533-1606年)，他著有《算法统宗》十四卷，最大贡献是将数学从筹码记数发展为珠算计数，确定了珠盘式运算并完善了珠盘口诀，在国内外影响极大；物理学上，有物理学家歙县人郑复光(1780—约1862年)，他精通数学、物理和机械制造，特别是在光学上贡献最大，著有《镜镜冷痴》五卷，专论光学原理和光学仪器制造，是我国当时最主要的一部光学著作等等，以至有人说，一部徽州自然科学史也就是一部安徽自然科学史。(注：张秉伦：《明清时期安徽的科学发展及其动因初析》，《徽州学丛刊》，创刊号，1985年。)徽州的诗词文学，虽然难以断定它存在一个流派，但至少是存在一个庞大的群体。朱熹本人就是一位大诗人、大文学家，其古诗在南宋堪称第一，(注：胡应麟：《诗薮·杂编》卷五。)传世的就至少有1200余首；祁门人方回(1227—1307年)的词风、思想与辛弃疾相近；明歙县人汪道昆(1525—1593年)不仅官居显位，且其文学造诣颇深，其文学被誉为是明中期文学复古派“后五子”中的重要代表人物之一；特别是在布衣诗上，王士祯曾记：“论明布衣诗，极推吴非熊、程孟阳，海内莫不闻两先生皆新安产也。”(注：《新安二布衣诗》，清稿本，藏祁门县博物馆。)有清一代270余年间，徽州至少可称得上词人的就有200多，词万首。在其他方面，马克思在《资本论》中所提到的唯一的中国人是歙县人王茂荫(1798—1865年)，他是我国近代史上一位著名的理财和经济思想史专家；休宁人朱升(1299—1370年)不仅是一位著名的经学家，还是一位著名的政治战略思想家，1337年他曾进言朱元璋“高筑墙，广积粮，缓称王”，对朱明王朝的建立起了重要作用；黟县人俞正燮(1775—1840年)是清朝著名的经学家和史学家；戏曲家有目连戏集大成者祁门人郑之珍(1518—1595年)，有明代著名戏曲家休宁人汪廷讷(1573—1619年)，特别是汪廷讷，其不仅作品博采众家之长，独树一帜，同时，他还是一位围棋理论家，著有《坐隐老人弈薮》一卷和《坐稳隐先生精订捷径棋谱》5卷；语言学界，除朱熹、江永、戴震等硕儒大家多有研究外，不经名人士的研究也相当深入，如在徽州方言研究上，安徽大学徽学研究中心特藏室“伯山书屋”(注：笔者2000年以前在黄山市工作期间，曾在徽州抢救和收集一了一万一千余份(部)徽州文书原件，2001年5月19日正式捐献给安徽大学，为此，安徽大学特设“伯山书屋”以藏之。)内就收藏有由婺源人胡昭潜抄，婺源人江湘岚编著的《婺北十二都东山乡音字类》手抄本上下两册和胡昭潜自著《休邑土音》稿本上下两册(注：这四册手抄本书笔者访得婺源同一户人家，另有胡昭潜手抄《照录家乘》、《八音之谱》、收租帐本等。)，分类详细、音准，可见徽州民间语言学研究之底蕴；教育学界徽州更是渊源流长，朱熹、郑玉(1298—1358年)、赵@①(1319—1369年)、汪克宽(1304—1372年)等都是徽州有名的教育家，当代更有伟大的人民教育家歙县人陶行知(1891—1946年)；绩溪人胡适(1891—1962年)是当代文化巨子等。他们都对中国文化的发展作出过突出贡献，其学术思想，都不仅是徽州文化的重要内容，也是中国文化乃至世界文化的重要内容。

其三，除上述二方面外，徽州文化的内容还包括受上述因素及地理因素影响，由徽州社会自然衍生和客观形成的一些独特文化现象。如徽州号称是一个契约社会，至今仍完好地保存的民间契约文书至少就有数十万份，(注：见拙作：《徽州文书的留存及抢救》，《光明日报》2001年11月11日理论版。)早的是宋代的，明清最著，迟的据笔者所见直至1955年、1965年和1985年，(注：见拙作：《“伯山书屋”一期所藏徽州文书的分类与初步研究(上)》，《徽学》，2000年卷，安徽大学出版社，2001年。)内容涉及土地山场房屋池塘等买卖、租佃雇佣关系、过继入赘关系、商业资本筹集、诉讼案卷、宗族公约、民间借贷、阄书、票据、会书等，不仅数量多，年代持续时间长，而且还很系统。如此契约社会现象在徽州是最为典型的，它透露着很深层次的徽州社会及人际关系的理性成份。再如徽州的宗法制度与宗族文化，其典型性和独特性亦极显著。徽州人由移民而来，聚族而居，休宁人赵吉士曾言：“新安有数十种风俗胜于他邑：千年之冢，不动一póu@②；千丁之族，未尝散处，千载谱系，丝毫不紊。主仆之严，虽数十世未改，而宵小不敢肆焉。”(注：赵吉士：《寄园寄所寄》，卷一二。)敬宗重族，强化修谱，谓之：“夫人之一生莫乎纲常之事，纲常之在莫过于谱谍。”“三代不修谱，则为不孝”(注：祁门《武溪陈氏宗谱》，藏安徽大学“伯山书屋”。)等。还有徽州的经济社会结构和土地佃仆关系、徽州人的意识与价值观念、徽州人的风俗与信仰、徽州方言现象、徽州棚民现象等，这些都是徽州特有或表现极为典型、极具特色的文化现象，也都是徽州文化的重要内容。

三、徽州文化兴盛的原因

徽州文化当年能如此繁荣，并保持几百年不衰是有内在的原因和基础的。

首先是经济基础，这就是徽商。徽商是徽籍人的商帮，它当年是逼出来的。

徽州介于万山丛中，八山一水一分田，山多田少地瘠，“即富者无可耕之田”，“田瘠确，所产至薄，……视他郡农力过倍，而所入不当其半。又皆仰高水，故丰年甚少，大都计一岁所入，不能支之一。”(注：顾炎武：《天下郡国利病书》。)粮食从来不能自给，所需粮食皆“仰四方之来”。特别是到了唐宋以后，“黄巢之乱”和“靖康之乱”连续两度徽州移民的高峰，使徽州人口大增，以当时的徽州耕地状况和生产力水平，几乎达到饱和，于是民众生存空间更小，徽民们“非经营四方，绝无治生之策矣”。(注：许承尧：《歙事闲谭》卷二十八。)于是“天下之民寄命于农，徽民寄命于商。”(注：康熙《徽州府志》卷八。)正所谓“前世不修，生在徽州，十二、三岁，往外一丢”，徽商遂在南宋时开始形成。当然，徽商的形成还内在地与徽州本土山经济结构和以新安江为主干流的纵横便利水系有关，山经济结构本身的盈缺待补的不平衡性，内在需求以流通与交换来获得平衡，满足徽民的基本需求；发达的水系又带来运输的便利，使地处僻野山区的徽州的商品流通得以最为经济的实现。(注：参见拙作：《徽商概论》，黄山市政协文史委编：《古代商人》，黄山书社，1999年。)但早期的徽商还是一种简单的以徽州山林盛产的茶、木、瓷土及二次生产的漆、墨、纸、砚等换取徽州所需的粮、布、盐等的缺盈互补贸易。到明以后徽商才得到大发展，不再局限于以徽州为中心的贩买贩卖，而是面向全国，经营规模也越来越大，经济之道走向成熟，成为中国商界一支劲旅。清时，则又跃为中国十大商帮中居首之帮，这其中尤以盐商、木商、茶商、典当四项为最盛。足迹遍及全国，远涉海外；正所谓“钻天洞庭遍地徽”，影响极大，以至有“无徽不成镇”之谚。从徽商的贾道特点来看，徽商作为当时中国一代儒商，其“贾而好儒”，注重贾儒结合，贾仕结合，强化宗谊，重视教育，恪守贾道，营利甚巨。“百万上贾者众，二、三十万中贾者不计其数。”所赚的钱，一是扩大再生产；二是弄文附雅，宿养文士，建会馆、办文会、兴诗社、蓄戏班、印图书、藏书史、筑园林等；三是发展教育，以“富而教不可缓，徒积赀财何益乎”(注：歙县《新馆鲍氏著存堂宗谱》卷二。)的思想意识，延师课子，加强对子弟培养，输金资助，置学田和义田，办族学，建书院，资府县学等；四是输入故里，修桥补路、兴建土木、撰文修谱等。这就在客观上为徽州文化的发展提供了强大的经济后盾。

其二，是徽州文风与教育的基础。徽州历史上文风昌盛，教育发达，府县学、书院、社学、私塾、文会极为昌盛。如书院，据有人统计，自宋至清，徽州六县共建书院、精舍、书屋、书堂等共260多所，其中，宋代11所，元代21所，其余皆明清；(注：刘秉铮：《徽州书院沿革述略》，《徽学研究论文集(一)》。)社学，明洪武八年(1357年)正月诏书天下立社学，“延师儒，教民间子弟。”是年徽州六邑有社学462所，(注：《徽州教育记》，载《徽学通讯》第13—14期增刊。)康熙时，则达562所。(注：康熙《徽州府志》卷七。)私塾更是林立。“远山深谷，居民之处，莫不有学有师。”“十户之村，无废诵读”，就是当时徽州文风昌盛的写照。由于教育发达，人才也就辈出。据叶显恩先生统计，中进士者，仅徽州本籍，宋代624名，明代392名(占明代全国进士总数的1.55%)，清代226名(占全国进士总数的0.86%)；(注：叶显恩：《明清徽州农村社会与佃仆制》，第192页。)再加寄籍外地的一起，则就多得惊人。状元也很多，如仅清代，本籍加上寄籍合计17人，占全国总数的14.9%，(注：参见吴建华：《清代徽州状元》，《徽州通讯》，第13-14期增刊。)仅次于苏州府，全国名列第二。人才的辈出，以致徽州历史上有“连科三殿撰，十里四翰林”、“兄弟九进士，四尚书者，一榜十九进士者”、“一科同郡两元者”等之说。发达的教育，是徽州文化得以繁荣的温床。

其三，是程朱理学的影响。徽州号称“东南邹鲁”，是“程朱阙里”，程朱理学的发祥地。《程朱阙里志》记：“程朱之学大明于天下，天下之学宫莫不崇祀程朱三夫子矣。乃若三夫子肇祥之地又举而合祀之，则独吾歙。……朱学原本二程，二程与朱之所自出，其先世皆由歙黄墩徙，故称程朱阙里。”“程朱三夫子，一自婺人闽，一自中山徙洛，其先世出歙之黄墩。”(注：雍正重刻《程朱阙里志·序》，藏黄山市博物馆。)特别是朱熹的思想，对徽州的影响至深。朱熹曾两次回徽省墓，角次皆讲学授徒，论定高足者至少有12人。在徽州，朱熹为其朱氏及他姓，撰源考、作谱序、题牌匾、留诗句等等，文迹甚众，留墨甚多，如笔者就收藏有一块朱子当年题写有“鸢飞鱼跃”的碑刻，弥足珍贵。徽州更是“一以郡先师朱子为归”，“我新安为朱子桑梓之邦，宜读朱子之书，取朱子之教，秉朱子之礼，以邹鲁之风传子若孙也。”(注：清休宁《茗洲吴氏家典·序》。)徽商建立在全国各地的会馆皆崇祀朱子等。朱子之学不仅深深影响徽州入仕、入学、入贾之人，也深入民众意识，使徽州构成儒家思想进而兼容着佛道思想的厚重沉淀区，使封建化程度在徽州尤为甚重。这些都内在深沉地左右和指导着徽州文化的发展，使朱子之学成为徽州文化发展的强大思想意识上的支柱，构成徽州文化之理性内核。

其四、除上述三点外，徽州文化所能突出个性和特色的地方，还是第一，内在接受着徽州独特的地理环境、山水资源情况的规限与影响；第二，内在深刻地接受着徽州移民社会和文化性质的决定和影响；第三，同步发生干涉地、双向作用地接受徽州文化本身存在与发展过程之决定和影响，其中存在地缘与地理文化决定性、文化发生的边界条件决定性和文化整体系统内部的协同影响性等诸方面决定因素。

四、徽州文化的历史地位

徽州文化是在中国封建社会发展到后期，封建政权、思想、文化充分高度集权和加强一体化时期形成并获得极大繁荣的区域文化，因此，它是作为一种典型的中国封建文化，封建性应是它的本质属性。作为徽州文化基础之一的徽商就是一个典型的中国封建商帮，贾儒结合、贾仕结合、重亲谊、重乡谊等都是其封建性的具体表现；古徽州教育更是一种封建教育，其教材的选定、教程的安排、教授的目的等无不内在体现中国封建社会的内容和要求；更主要的是，作为徽州文化指导思想的程朱理学，是中国封建社会的官方哲学，其一切都是在维护和辩护于中国封建社会。也由于徽州文化的封建性本质，因此，当历史的脚步发展到近代，随着中国封建社会的结束，徽州文化随之一体化般地衰退、消亡也就必然。徽州文化在清末以后衰退了，辉煌属于过去。

然而，曾保持兴盛几百年的徽州文化，在中华民族文化史上是有其独特、重要的历史地位的。五千年传统的中华民族文化可以说是一以贯之的中国封建文化，而中国封建社会在进入了南宋以后，开始处在后期，徽州文化正是在这一时期全面崛起并繁荣，它的全面性、丰富性、辉煌性使之成为中国后期封建社会文化发展的典型投影；同时又由于徽州文化的独特性、典型性、全国影响性，又使之成为中国后期封建社会文化发展的典型缩影，从而确定了它典型代表和标本的地位。中国封建哲学意识形态文化发展的基本线索及其在晚期以后与徽州哲学意识发展基本线索的内在对应情况能很好地证明这点。

中国封建哲学意识形态文化一直是以儒家文化为主体，而儒家文化的发展又是经过几个阶段的。最初是以孔子和孟子的思想为代表的经典阶段，其次是董仲舒建立的“天命论”儒学阶段。到了两宋，由于社会的进步，特别是“佛教兴，而中国哲学一时退处于无权；然其中固不乏独至之处。宋学兴，乃即以是为凭借，以与佛学相抗焉”。(注：吕思勉：《理学纲要》篇二，《理学三原》。)天命论形式的儒学日益显示其不足，于是理学兴起，将儒学理论化、哲学化，从而建立更系统、严谨的体系，程颢、程颐是理学体系的形成者，朱熹是集大成者，构成儒家文化发展的第三阶段。理学之后则是儒家文化的衰退，至明清，启蒙思潮、反理学思潮出现，形成了儒家文化发展的第四个阶段。这一阶段长达几百年，其中又分为两个时期。第一个时期是早期启蒙运动时期，其特点是披着封建文化的外衣反儒学、反封建；第二个时期是“五四”新文化运动时期，其特点是明确提出“打倒孔家店”，接受科学与民主，提倡新文化。

上述基本线索，从理学阶段开始就与徽州结下不解之缘。首先是理学，且不说徽州是二程和朱子的祖籍地，徽州人研究理学，又形成新安理学学派，以维护、继承、光大朱子之学为宗旨，“严尊师道，精悟师训”，著述甚丰，影响甚大，代表了朱子理学的正宗，独领风骚，既是作为程朱理学的典型投影更是作为了典型缩影。其次是在早期启蒙运动时期，徽州人披着封建文化的外衣反理学、反封建又在全国最为出色。这其中戴震是世人公认的早期启蒙运动的一面大旗。段玉裁评论说：戴氏的学说“专与程朱为水火”，“发狂打破宋儒家中太极图。”(注：段玉裁：《经韵楼集》卷七。)梁启超评价说：戴氏“欲以‘情感哲学’性哲学，就此点论之，乃与欧洲文艺复兴之思潮之本质绝相类。”(注：梁启超：《清代学术概论》。)认为这是“为八百年来思想界之一大革命”，是“发二千年所未发”。(注：梁启超：《戴东原图书馆缘起》。)孙叔平先生则更是明确地指出：“戴震是‘五四’运动以前对封建礼教发起勇猛批判的第一人。”(注：孙叔平：《中国哲学史稿》。)其三，作为“五四”新文化运动时期，徽州人胡适是一大旗手。作为拥有30多个博士头衔，从小就接受徽州文化熏陶的胡适，在这一运动中，提出文学改良，反八股文言；提倡中西文化结合，主张要接受西方文明；引入实用主义，倡导“大胆假设，小心求证”等等，这些思想及其实践在当时以及之后都深深地影响了整整一代人，甚至几代人。胡适是世人公认的“五四”新文化运动的最重要、最突出的代表之一。可见，宋以后徽州哲学学术思想的发展是完整地、典型地体现、反映了晚期中国封建社会哲学意识形态思想发展的基本线索和内容。

不仅如此，徽州文化的其他内容及徽州社会生活结构与方式也都是这样那样地在各自的领域成为中国后期封建文化形态在这些领域的典型投影和标本体现。例如徽商，它就是作为了中国封建社会后期商业发展及商帮形式的一个典型，其“贾而好儒”，贾仕结合，强化宗谊，重视教育的特点；采取走贩、囤积、放债、垄断的经营方式；善于察低昂、权取予等等，无不从中透露了当时中国十大商帮的一般。再如，中国后期封建社会的人伦、社会生活结构关系等都是恪守程朱理学的教化，人们重忠、重孝、重义、重节等等，而这又恰是以徽州最为典型、显著。仅以徽州妇女为例，受程颐“饿死事极小，失节事极大”说教影响，徽州妇女殉理学之道者全国最著，休宁人赵吉士曾指出：“新安节烈最多，一邑当他省之半。”(注：赵吉士：《寄园寄所寄》。)民国修订的《歙县志》有16本，其中《烈女传》就有4大本；在徽州为节烈妇女树立的牌坊也是最多的，从一坊一表到一坊几表甚或一坊上万表皆具，如清光绪三十一年，徽州府建了一座“孝节烈坊”，竟集中表彰全府孝贞节烈女性达6万5千余人，堪称一奇。可以说，徽州是受中国封建伦理教化最甚，所受影响及毒害最深，体现封建儒教伦理最为典型的地区。

正因为徽州社会与文化是晚期中国封建社会与文化的典型代表和标本，因此，这也就决定了它在中华民族社会、文化发展史上有着独特与重要地位，对其的研究也就具有重要的学术价值和意义。(注：见拙作：《徽州文化研究的学术意义》，《新华文摘》，1998年第4期。)

注释：

③《资治通鉴》卷五十六。

字库未存字注释：

概念分析论文范文篇3

1.体育从二战以来有了很大的发展,一大批理论和成果涌现出来,但相对于其他的成熟的学科来说体育还很年轻,体育学还没有奠定真正的基础,也没自己固定的研究方法,主要还是借鉴其他成熟学科的方法来研究体育。这样我们会发现一个问题,就是借鉴其他学科来研究体育的人,最后成了他所借鉴学科的人。

2.体育的概念不清具体表现在以下几个方面:第一,由于体育概念划分得不明确,致使这个领域的一些下属学科的划分不清楚,有互相重叠的现象,学科与学科之间的界限不明确。第二,由于体育概念的不清楚,致使整个体育体系的建立有混乱。第三,由于体育概念的不清楚,致使我国体育与世界的接轨有障碍。

二、近25年来体育概念的发展状况

我国自改革开放以来,曾较大规模的对体育的概念研讨了3次,即第一阶段,20世纪70年代后期至20世纪80年代初,确立了体育是教育的组成部分。第二阶段,20世纪80年代中后期,确立了体育是文化的组成部分。第三阶段,20世纪90年代初至今,确立了人的发展与社会发展在体育中具有高度的统一性。

第一阶段,20世纪70年代后期至20世纪80年代初,确立了体育是教育的组成部分。1980年,《成都体院学报》第一期发表了胡晓风先生“关于体育科学体系的若干问题”的文章,将体育作为一种社会现象,是教育的组成部分,确立、提高了体育的社会地位。最大的贡献在于肯定了“人”的价值。1982年6月,林笑峰先生在《体育和体育方法》中对体育的定义,对于当时的学校体育是有贡献的,这种定义把体育教学与运动训练分开,为体育教学在学校中争得了一席之地,对于后恢复学校体育在教育中的地位有一定的积极作用,有利于学校体育面向全体学生,并增强学生的体制,但把体育只当作体质教育,应该说是很不全面的。这种思想与同期日本有些学者的观点有相似之处。1983年,《体育科学》第二期发表了刘秉果先生“体育概念应如何确定”的文章,他在文章中从《现代汉语词典》和《新华词典》中引得体育条,也是把体育作为教育的组成部分。

第二阶段,20世纪80年代中后期,确立了体育是文化的组成部分。中国在这一阶段对体育概念的研究,从三本比较权威的著作中,即1986年3月第三次印刷的《中国大百科全书•体育》、1988年8月曹湘君先生的《体育概念论》和1988年3月第3次印刷的高等教育出版社《体育理论》中可以看到以下几个特点:1.在中国大体育概念已经确立,包括体育(狭义的)、竞技运动、身体锻炼和身体娱乐。尽管这种不合逻辑的划分遭到任海先生等人的批评,认为“这种不合逻辑的划分将竞技体育与学校体育和大众体育人为的割裂开来看,歪曲了它们之间的关系。”这种批评用今天的眼光看也是对的,但遗憾的是中国体育界至今没有找到一个能较好代替这种划分,并能让大家接受的新的划分方法。2.体育概念的内涵扩大。3.把体育作为文化的组成部分,进一步提高了对体育的认识水平,即体育在社会中的地位。

第三阶段,20世纪90年代初期至今,确立了人的发展与社会发展在体育中具有高度的统一性。1995年,高等教育出版社的《体育概念》,对体育定义得相当全面,突出特点是:1.既肯定了人个体发展,又肯定了社会对人发展的社会需求,二者具有高度的统一性。2.注重人健康的生物观、心理观和社会观的统一。3.这个定义是以日本、美国、前苏联等学者在体育的:“育人机制”的基础上定义的。4.将体育归入教育、文化、社会现象之中。1999年,在《体育与科学》第2期,韩丹先生发表了“论中国体育:一分为三”的论文,较全面地对体育及进行了定义,并发表了一系列有关体育概念的文章。但对体育的定义不够准确,并且有用被定义概念解释想要定义概念的情况。

由于中国对国外有关文献研究的滞后性,国外对sport的定义仍基本延续了历史的定义方法。这从另一方面也表明国外以前对体育概念的研究较深入,因此,才具有如此好的稳定性。通过以上对我国体育概念的历史研究可以看出:1.体育的内涵随着社会的发展逐渐扩大。2.研究体育概念的视角逐渐扩大。但也不难看出研究中对体育的概念定义得过于笼统、宏观、不具体、针对性不强,经常用一个统一的概念概括了所有体育的组成部分,对社会体育,学校体育,竞技体育等方面的关系界定不够清楚,对体育的上位概念及最邻近的属概念界定含糊,对physicaleducation;physicalculture;sport;athletic等都翻译“体育”不够准确。

三、结论

对中国体育概念的历史研究得出以下结论:1.体育是文化、教育的组成部分。2.体育的内涵随社会的发展逐渐扩大。3.“人”成为体育的主体,成为具有社会性和个性的统一体。4.研究体育概念的视角逐渐扩大。5.注意到了体育与社会、政治、经济等方面的联系,同时也关注体育内部各组成部分之间的研究。

存在的不足之处是:1.研究不够深入,缺乏研究的思想基础,研究结论不够确定,反映体育的本质不够。2.对国外资料的理解不够精确,对physicaleducation、physicalculture、sport、athletic等都翻译成“体育”,不够准确,并且研究滞后。3.对国外的学习借鉴,多于自己独立的思考和创新。4.概念定义的过于宏观、笼统、不具体、针对性不强,经常用一个统一的概念概括所有体育的组成部分。5.对社会体育、学校体育、竞技体育等方面的关系界定不够清楚。6.对玩、游戏、休闲、娱乐、身体教育、sport、竞技、工作之间的关系研究不够深入。

四、建议

1.中外体育概念的研究应具有互补性。中国在学习借鉴国外研究成果的基础上,要深入研究,不断创新,有独立的见解,为世界体育的发展作贡献。

2.中国对体育概念的研究应不断具体化,加强研究的针对性和科学性。

3.中国对体育概念理解的内涵不断扩大,要界定组成部分及其之间的关系。并应该注意这种趋势,避免内涵扩大给体育造成的负面影响。

【摘要】思考问题、解决问题和思维的逻辑起点是概念。思考和思维最基本的单位是概念,人是通过一个一个概念来思考问题的,有时候可能是不自觉的,但是大脑肯定是经过这一个过程的。所以在研究每一个领域时必须首先要做的是弄清楚该问题的概念,体育当然也是如此。

【关键词】概念体育概念

参考文献:

概念分析论文范文篇4

关键词人；人权；权利；无害性；不可侵犯性

一、既有的对人权概念阐释的缺憾在各种权利中，当今世界最为引人关注的就是“人权”。众多的学者对人权的关注和研究，使人权几乎成为一个专门的学科。但是，尽管研究人权的学者人数众多，尽管人权概念形成的历史已经不算短暂，人权概念却始终没有得到令人满意的解释。

古典自然法学认为，人权是人的自然权利，来自于自然法的规定。这种自然法学说曾经迷醉了好几代人。但是，自然法是什么？自然法是指自然义务还是指自然义务与自然权利的结合？是自然法规定了自然权利、还是自然权利产生自然法？这些都是未解之迷。

有的学者把人权归结为人的尊严、人的价值。如果我们进一步追问：人的尊严、人的价值是什么？这个问题恐怕更难回答。这种人权论证不过是用一个更困难的理论难题来搪塞我们已面对的理论难题。

那么，这样的阐释––––人权是人作为人而应享有的权利––––能否令我们满意呢？初看起来似乎令我们满意，细想却又令我们不满。所谓“人作为人而应享有的权利”是指因我们具有人的外观而享有权利呢？还是指我们具有区别于其它动物的某种特性而享有权利呢？如果因具有人的外观而使我们享有权利，那么，天生的残疾儿并不具有完整的人的外观，我们为什么认为他们享有人权？有些人虽然具有完整的人的外观，但他以杀人为乐，有人––––象希特勒––––在掌握了政治权力之后甚至指挥种族灭绝的屠杀，这种人是否应享有人权，譬如说，享有人的最基本的权利––––生命权呢？我们确认人权是不可剥夺的。如果仅因杀人惯犯、杀人魔王具有人的外观而享有包括生命权这样的不可剥夺的权利，我们的道德感、正义感能表示赞成吗？如果说由于我们具有区别于其它动物的某种特性而享有人权，那么，我们的这种特性究竟是什么？自达尔文进化论指明了人与其它动物的联系之后，还没有哪种学说能以令人满意、令人普遍信服的方式指明人与其它动物的区别。如此，我们享有人权的依据是什么？

国内有的学者提出并倡导一种关于人权的定义––––人权是人因其自然本性和社会本性而享有的不可剥夺的权利。这种说法虽有可取之处，却也并非无懈可击。疑问在于：人的自然本性指的是什么？它是否包括人在满足需要的资源有限的情况下为利己而损他的本性？它是否包括人们垂涎、贪婪于他人财物的本性？它是否包括人在某些情况下倾向于以暴力来对付他人的本性？此外，人的社会性指的是什么？是指“一切社会关系的总和”吗？由这种抽象的“一切社会关系的总和”我们永远也弄不清人的社会性的具体含义是什么？把阶级社会中的“一切社会关系的总和”解释为人具有阶级性，这倒是对人的社会性有了一个明确的解释。但是，如果说人的社会性就是指其阶级性，进而说人因其社会本性而享有的人权是指阶级的权利，我们要人权这一概念又有何用？

对人权的一种比较现实的解说是，人权是国家法律所确认的公民权利。这种解说虽然突出了人权的法律特征，但让人感到不满的是，将人权锁定于法律，就意味着，法律决定人权。但法律又是国家所制订的，所以，国家意志决定了人权。这种对人权的解释恰恰有违人权的本意。

国内相当一部分学者倾向于对人权作这样的解释：人权是一个国家的政治、经济、文化发展的历史状况所决定的公民所享有的权利。这种观点实际上是对人们享有人权的客观条件的解释，而不是对人权概念本身的阐释。

美国学者麦金太尔悲观地指出，“试图为相信存在这种权利而提供充分理由的所有努力都失败了。18世纪自然权利的哲学捍卫者们有时提出，认为人们拥有这种权利的断言是自明的真理，但是我们清楚地知道，根本不存在什么自明的真理。……自从联合国1949年发表<<人权宣言>>以来，联合国不为任何断言提供充分理由这一规定作法一直得到极严格的遵循。这种权利的最新辩护者罗纳德。德沃金承认，这种权利的存在是无法证实的。在这一问题上，他仅只议论道，从一个陈述无法被证实这一事实中得不出它不真实的结论。这种议论自然不假，但它同样可以用来为有独角兽和魔力的声称辩护。”[i]“根本不存在这种权利，相信这种权利与相信独角兽或巫术是一样的。”[ii]

二、人权概念的含义及要点对人权概念的阐释确实存在着巨大的困难。在某种意义上，它比对权利概念的解释更加困难。但是，既然人类已经使用了这一概念，它就必然是可解释的。只要我们遵循着正确的思考路线，就必然会在阐释人权概念问题上向着真理接近。

我们对人权作如下定义：人权是人们在文化认同的基础上，社会依据无害性标准所确认的、对人的生存、发展具有必要性的基本行为的正当性。

对人权概念的认识涉及如下要点。

首先，人权概念的第一要素是人。人权是指人的权利。对人权理解的前提是，这一概念中所指的“人”的含义是什么？人权概念中的人是不分性别、不分种族、不分民族、不分阶级、不分信仰、不分出身、不分职业、不分财富、不分受教育程度、不分社会地位状况等等限制因素的人。这一意义上的“人”的概念就是在打破狭隘的国家、民族、地域观念，打破对人的阶级、地位、财产的划分，打破人的信仰、理念的分歧和对立的基础上形成的一个统一的人的观念。所以，人权概念中的“人”，是不讲、或者忽视现实社会中人与人的差别的“人”。这一意义上的人是在心理上相互认同的人。即，每一个人都认为其他人是自己的同类，而不是异类；每个人都认为其他人与自己有共同性；每个人都认为其他人是与自己相似的人；我之中有其他人，其他人之中有我；我和其他人的共同性是如此清晰可辨，以致，我和其他人可以共同用“人”这一概念来概括。

这种在世界范围内广泛地相互认同为“人”的心理状态是人权概念的最基本要素。反过来说，如果没有广泛地相互认同为“人”这种普遍的心理状态，人权概念根本就无从谈起。

在史前时代，不可能形成人权概念，是因为在史前时代，人们生活交往的范围极其有限，以致，原始氏族社会的人的观念中，“人”这一概念所指的范围是极窄小的，它最多包括本氏族、胞族、部落、部落联盟的成员，除此之外都是敌人，或可能的敌人。“一般来讲，原始人把世界分为两部分：（1）近环境，包括家庭所在地、本地村庄、家族、朋友、家养动物和女巫。（2）远环境，包括附近的村庄、其他部落或家族的同盟、敌人、野兽和魔鬼。这样划分有助于区别哪些是可以攻击的敌人，哪些是朋友。把敌人恐怖化甚至降格到非人的地位，更能表明敌友之间的差异。”[iii]巴西蒙都鲁库猎头人就是如此区分敌友的，他们实质上是把自

己的敌人视为大型猎物。蒙都鲁库武士谈起非蒙都鲁库人就好象在谈论西瑞和貘一样。“[iv]原始氏族社会中，被认同为人，就意味着被认同为一个氏族或部落群体的成员，就意味着受到统一的、适用于本群体成员的义务规则的保护，从而意味着自己的权利得到承认和保障。在北美大平原印地安人科曼契部落中，基本义务规则就有”不允许杀害本族人。“[v]在晒延部落那里也认为，”杀死晒延人的行为会沾污部落的崇拜物以及杀人者自己。“[vi]这些义务规则体现了对人的生命利益的保护。从而，使生命这种本属自然的现象上升为具有社会意义的权利。但是，这种权利观念又仅限于本氏族、或本部落范围内。对本氏族、本部落范围之外的人而言，因为不被承认为伙伴、族员意义上的人，所以，不存在对他们的义务约束或尊重其权利的观念。

在奴隶社会不可能形成人权概念，是因为奴隶不被承认为人。这种看法仍然是原始氏族、部落社会的关于人的观念的延续。

当人们从原始的氏族、部落社会走出来，进入国家这种全新的社会组织形式之后，人们关于人的认识范围，是扩大了、进步了，但这种扩大的范围有限、进步的程度有限。人们一方面是对以自愿协议的方式相互联合起来、共同组成国家的其他氏族、部落的成员们认同为人，另一方面，对本国家之外的其他人并不真正地认同为人，即，认为他们与自己没有什么共同点。这种不认同的心理，决定了他们相互间仍然可以进行战争、杀戮活动。

奴隶最初来自战俘，直至古罗马国家奴隶制全盛时期，战俘仍然是奴隶的主要来源。古代氏族社会末期各部落间的掠夺战争的战俘是奴隶的发端。

战俘来自于敌人。战斗结束了，敌人成为战俘，但在战胜者的心目中，战俘仍然是敌人，或者是敌人身份的延续。古代印度，由高加索入侵的雅利安人部落征服印度河流城的土著居民将其变为奴隶后，在其梵文经典《梨俱吠陀》中仍称土著居民为达萨或达休，意即敌人。[vii]古印度人如此看待战俘，古希腊人、古罗马人同样如此看待战俘。

既然不同部落、或不同的联盟成员之间不存在相互认同的心理内容，不存在互认为“人”的观念，进而相互间不存在共同的义务承诺和约束，那么，相互之间将对方看作是敌人、动物、猎物就是很自然的事。在一方将另一方战败、俘虏之后，将对方成员继续看作非人、动物、牲畜类的奴隶，而不承认对方有什么权利，就是很自然的事。

奴隶的出现，固然以因生产力发展以致有剩余劳动产品可剥削这种情况为基础，但寻根究底，不同集团的人原先相互隔绝，不存在相互认同的心理因素，也不存在共同的义务约束规范这种情况毕竟为一部分人将另一部分人作为战俘奴隶来奴役提供了最初的野蛮性理由。

在封建社会不可能形成人权概念是因为封建社会本身就是将人分为等级的。在中国封建社会不仅将人分为君主和臣民，在臣民中还划分为贵族、官员和平民百姓，平民百姓中又进一步划分为士绅、农民、工匠、商人，在人们的家庭生活中又进一步将人划分为父子、夫妻、兄弟之类的上下尊卑等级。在欧洲封建社会中，人们不仅分为君主、臣民，在臣民中又进一步划分出有着不同爵位的贵族、平民这样的上下等级。在这种等级制度中，处于上位者看待处于下位者，并无真正的认同心态。

近代资本主义商品交换这种人际交往方式，既是以相互认同对方为物的所有人、认同对方是与自己至少在形式上、表面上平等的人为潜在的观念前提，也是使这种观念逐渐明朗化、普及化的活动基础。交换这种活动方式，使人们相互之间懂得，自己所欲求、希望的，也是别人所欲求、希望的；自己所厌恶的、拒绝的，也是别人所厌恶、拒绝的。要是不想以武力的方式得到自己所要得到的，就必须理解别人的要求、希望，就要让渡自己所有、而别人所要求的东西，作为自己所要求的、而别人所有的东西的交换。以武力、诈欺的方式所得到的东西不仅是不道德的，也是不明智、不可靠的。资本主义商品交换关系在世界范围内的发展，使人们真正懂得，人与人之间在现实社会中的各种各样的差别（国别、地域、民族、种族、文化、信仰、社会地位、身份、出身、性别等等）都是可以忽略不计的，人和人都可以通过物、劳务、知识等要素的交换寻找到抽象的共同性、一致性。这种文化上相互认同的心理意识，是近代人权概念得以形成的社会观念基础。

使这种作为人权概念的基础的统一的人的概念得以形成的另一个重要因素是基督教的上帝面前人人平等观念。在近代实证科学兴起、上帝观念淡化的同时，基督教的人人平等观念却被保留下来，成为人权概念的基础的统一“人”的观念基石。

此外，在资产阶级革命时代，为了反对当时仍然在形式上相当强大的王权和封建贵族，新兴资产阶级的理论代表们以全体处于无权地位的社会下层民众的理论代言人的名义出现，宣称追求的并不仅仅是资产阶级一个阶级的特殊利益，而是全体处于无权地位的社会下层民众的共同利益，他们在用“权利”来代称这种共同利益的同时，用“人”这一概念来代称所有处于无权地位的社会下层民众成员。无论是出于道德的考虑，还是出于革命策略的考虑，这种在王权和贵族之外的不分阶级、阶层的统一的“人”的概念，确实成为人权概念得以形成的时代性观念前提。

简单一句话，人权概念的第一要点在于“人”，没有相互认同为人的观念，没有共同的对“人”的认识，就不可能有人权概念。

人类形成统一的“人”的概念，即，人们相互认同为“人”，并不是一件容易事。

人类是从一个个原先相互隔离、各自封闭的小集体、小社会中走出来逐渐融合而成的大群体。从一个个小集体至融合成为全球统一的人类，要走过一条极为漫长的道路。在融合的过程中，充满了矛盾和斗争。这种斗争有时是极其野蛮、残酷的。这种斗争不仅仅表现为不同地域的社会组织、不同地域的社会群体相互间的战争、征服、奴役，同时，也表现为同一地域范围内的同一社会组织、社会群体中的不同等级的成员相互间的冲突、斗争。幸运的是，人类的良知、理性之光，终于引导人们在冲突、斗争中，艰难地认识到各自相互间的共同性，以致相互间认同为“人”。

认同为“人”，就意味着自己并不能超越他人，就意味着承认他人与自己的共性，就意味着在主张自己的意愿和要求的同时也要尊重他人的意愿和要求，就意味着不能在无视他人的意愿和要求的情况下主张自己的意愿和要求。认同为“人”，就意味着不能将对方作异类随意对待，就意味着对他人承担一种义务和行为约束，就意味着对待他人要象对待自己一样尊重，就意味着必须尊重他人。

人权概念的第二要素才是权利。

关于权利，我们已经讨论过，是指一种行为的正当性。人权中的权利仍然是指行为的正当性。尽管人权的中的许多权利与利益有较紧密的关联，但，人权作为一个统一的、特定的权利概念，仍然是指主体的行为的正当性。只是，这里的行为在许多具体项目中包括获得利益的行为。人权同其他权利一样，并不创造利益，并不赋予人们利益，只是代表着社会承认既有的利益的保有、追求利

益、获得利益、免于责任、支配他人行为等行为等行为的正当性或不可侵犯性。[viii]人权的权利所意指的正当性，或者说不可侵犯性，表明人权同其他权利一样主要是用以禁止他人侵犯行为的。

那么，人权概念所要禁止的侵犯行为主体是谁？

人权概念所要禁止的侵犯主体包括两类：个人和国家。

由于人权是普遍的人享有的权利，所以，每一个个人作为行为主体都享有这种权利。同时，人权概念所要禁止的侵犯行为主体也必然是每一个个体。也就是说，人权概念是以确认每个人的权利的方式对每个人的行为提出的禁止性要求。

人权概念所要禁止的另一类主体就是国家。这里的国家是指国家的各种权力机关。人们建立国家，授予国家各机关以权力，本来意图在于借助国家机关来防范人们相互之间的权利侵犯行为。但，国家机关也有可能背离人们建立它时所赋予的使命，有可能利用权力而侵犯社会成员们的个人利益。所以，17、18世纪自然法学思想家们创造了人权这一概念，以表示国家机关应承担某些义务，不得限制、不得对抗、不得取消人们的某些行为。在自然法学看来，相对于国家各机关和现存的法律而言，人权是先在的权利，是对国家各机关的先在的限制和约束。国家各机关和法律应当确认人权，但是，这种确认只是使人权变为实在法的权利，而并不是人权的依据。

第三，人权的依据是人类社会成员们的相互确认。人权既不是来自于自然，也不是来自于实在法，也不是来自于国家权力机关。

人类社会成员们在相互认同为“人”的基础上，依据无害性和必要性标准，相互确认个人的某些行为具有正当性。由于每个人站在第三者的立场上，对他人作出的损害另一人的行为，都会作出否定性评价，并由此形成社会统一的评价和禁止性规则，每个人都对非损他性行为必然作出赞同性评价，所以，人权便以这种三人社会模式基础上的社会评价为基础、以无害性标准为依据而被确认。

但是，如果仅仅如此，人权便和其他权利无所区别。人权概念中的权利所标示的不是一般意义上的对他人无害的行为，而是对每个行为主体的生存、发展而言具有必要性、必备性的行为。人的生命保全、人身自由、身体健康、言论自由、享有财产、得到救济、受到教育，对人的生存、发展而言都是必不可少的最基本的行为和利益。享有这些行为自由和利益，是我们相互认同为“人”的存在的最低标准或最基本条件。其他一些行为或利益的得失并不影响到我们作为“人”的生存，但没有被表述为“人权”的这些行为和利益的存在和享有，我们就不可能以我们相互认同的“人”的身份、资格而生存。所以，所谓“人权”对人的生存、发展来说是最必要、最基本的行为和利益。我们不能把一切权利都说成是“人权”。我们只能说一些最基本的权利是人权。人权概念如果被过于泛化，就失去其本身的意义和价值。如果什么都是人权，那么，人权就什么都不是。

三、人权的三种表现形态我们所说的人权在不同的背景下有不同的表现形态。

首先，人权表现为应有形态，即应有人权。这是指在实际生活中，人们并没有享有此种权利，以国家的名义作权利宣告的法律也没有公然认可此种权利，但人们向往、要求此种权利。

其次，人权表现为法律所规定、确认的权利，即法定人权。它包括国内法和国际法所规定、确认的权。法律规定的人权有可能是在实践中由人们所享有的现实的权利，也有可能只是纸面上的规定、而尚未曾表现为现实的人权。

第三，人权表现为人们实际享有的权利，即实有人权。这是法律规定的人权在现实生活中得到实现所体现的人权状态。

三种形态的人权有着相互联系。由一种人权形态可以向另一种人权形态转化，但这种转化是有条件的。

应有人权是社会成员们公认的权利。它不依赖于法律和现实。也就是说，即使法律没有规定，现实中尚未存在，在社会成员们的观念中仍然可以存在对人权的要求。这种应有权利是在对现有制度、现有法律、现有权利体系不满、批判的基础上形成的理论状态、观念状态的权利。此种权利要求表现在思想家、理论家的著作中，表现在政治家的演说中，表现在报刊舆论中或普通民众的议论中。这是处于人们的观念状态的人权，或者说是主观权利。这实际上是社会性的权利要求。

应有权利可能由立法的方式转变为法定人权。法定人权是由法律文件宣告、确认的人权。它通过立法者的作用而成为法律。这样，应有人权向实有人权的转变的决定性因素是立法者对应有人权的态度。如果立法者对应有人权持反对态度，应有人权就暂时不可能转变为法定人权。所以，应有人权转变为法定人权要有赖于立法者的态度的改变。实践中，立法者的态度的转变是必然的：社会成员们既有的关于人权的要求是不可忽视的；这种要求或迟或早都要通过法律得到表现。立法者的态度转变有两个途径：要么是立法者自觉地认识到人们的人权要求，主动地实行法律改革以致将人们的权利要求转变为法律规定；要么是立法者顽固地反对人们的人权要求，最终被人民革命、起义的武力所推翻，由人民推选的新的立法者进行新的立法，确认人们的权利要求。

法律规定的人权与应有人权不一定完全对应。法定人权有可能只是部分地对应着应有人权。法定人权是否完全对应应有人权取决于立法者对应有人权的认识态度。

我们必须注意，即使法定人权全面地表现了应有人权，这也不等于人们在社会实践中享有的实有人权。法定人权有可能完全表现为实有人权，也有可能部分地表现为实有人权，甚至可能完全不表现为实有人权。

如果说应有人权向法定人权转变主要取决于立法者的认识、态度的话，法定人权向实有人权的转变则取决于多种因素。首先，这取决于实际政治权力执掌者对人权的认识态度；其次，它取决于既有的政治体制与人权保障的适应程度；第三，它取决于既定社会的经济发展水平给实现人权提供物质保障的可能性。

如果法律文件对人权作了很全面、很完善的规定，而实际政治权力执掌者的心目中并不真正尊重人权，那么，他们可能通过各种具体的政治措施、手段在实际上扼杀人权，以致使人权完全成为纸面上的规定，成为存在于舆论宣传中的美好词句。希特勒政权就是以如此手法将1919年的魏玛宪法变为一纸空文，在美好的宪法词句下实行政治独裁、司法专横，在辉煌的权利旗帜下从事战争侵略、种族灭绝。所以，人们在实际上享有的人权在很大程度上取决于政治家、实际政治权力执掌者对人权的观念和态度。

如果法律文件对人权作了很全面、很完善的规定，而实际政治权力执掌者也对实现人权报有真诚的热情，那么，一个国家的既有的政治体制是否适应于人权保障，这也是影响到一个国家的人民实际享有的人权的极其重要因素。人权得到法律规定后，还要在社会政治实践中、司法运作过程中得到尊重和保护。如果一个国家的政治权力结构不适应于对人权的保护，譬如说，在特定的权力配置方式中使行政权过于集中、强大，或者使司法机关不能独立、公正审

判案件，或者说实际上存在着某种不受制约的权力，这都会使人们的法定人权因得不到切实保障而落空。从保障法定人权实现的角度来看，一个国家的政治体制模式、政治权力的配置方式是一个至关重要的问题。

更进一步说，在法律文件对人权作了全面、完善的规定，政治家对实现法定人权也报有真诚的热情，国家的政治体制也适应于保障人权的情况下，一个国家的成员实际享有的人权还要取决于该国在特定历史条件下的经济发展状况。在当代人权的清单中，有一部分权利属于获得性权利。此类权利要通过政府履行向社会成员提供福利的义务来体现，譬如，政府提供义务性教育、政府给劳动者提供就业机会、政府给失业者提供救济，等等。这些权利的实现的前提是政府要有足够的财力，而政府的财力在实行市场经济的国家中是以税收的方式来自于社会，这样，社会经济发展水平就因制约着政府的财力而间接地制约着此类获得性人权的实现。如果社会经济发展水平低下，政府财力极其有限，那么，即使法律文件中对此类获得性权利作了系统、完整的规定的话，人们在实际上也很难真正地享受此类权利。

注释

[i][美]A.麦金太尔：《德性之后》龚群、戴扬毅译，中国社会科学出版社1995年版，第89页。

[ii][美]A.麦金太尔：《德性之后》龚群、戴扬毅译，中国社会科学出版社1995年版，第89页。

[iii][美]E.威尔逊：《论人的天性》林和生等译，贵州人民出版社1987年8月版，第103页。

[iv][美]E.威尔逊：《论人的天性》林和生等译，贵州人民出版社1987年8月版，第103页。

[v]［美］E.霍贝尔：《原始人的法》严存生等译，贵州人民出版社1992年版，第117页。

[vi]同上，第126页。

概念分析论文范文篇5

2.就税基而言，各国也各不相同。例如，税收优惠政策的差别，扣除项目的不同规定，都会导致税基的差异，避税人将会尽可能地寻求税基小的国家作为所得来源国。

3.各国之间课税的程度和方式亦有差异。例如，绝大多数国家采用公司所得税、财产税、个人所得税、资本利得税并举，而我国则基本不开征财产税和资本利得税。即使是相同名称的税种，其内涵和外延也都存在差异。

4.各国对税收管辖权的运用不同。多数国家同时行使居民管辖权和所得来源管辖权，也有不少国家行使单一的管辖权。

5.各国避免重复征税的方法不同，为国际避税创造了机会。各国采取的避免重复征税的方法主要有抵免法、扣除法和免税法。采用全额免税法时，很容易为国际避税创造机会。而采用综合抵免限额的办法，也导致跨国公司的国际避税。

二、国际避税的方式和方法

1.利用转让定价法避税

所谓转让定价，是指跨国公司为了获取企业集团的整体最大利益，在关联企业之间的交易中，采用低于或高于市场正常交易价格的行为。利用关联企业间转让定价转移收入和费用，是跨国公司国际避税采用的最常见方法。跨国公司常常用这种手法来转移高税负国家中关联企业的利润，借以减少集团的总体税负，提高跨国企业集团的整体利益。转移定价的方式多种多样，主要表现在以下几方面：

一是通过控制原材料和零部件的价格高低以影响产品成本。

二是通过关联公司的固定资产购置与租赁，来影响其产品成本费用。

三是通过对专利、专有技术，商标等无形资产转让，控制收取特许权使用费的高低，来影响关联公司的成本和利润。

四是通过关联公司之间收取较高或较低的运输费用、保险费、贷款利息费用、管理费等转移利润。

经济全球化使转让定价的运用更为普遍和隐蔽，这对国家的税收管辖权提出了挑战。

2.滥用税收优惠政策避税

发展中国家在经济全球化的进程中处于劣势地位，为了吸引国际投资和先进科技，我们制定了许多税收优惠政策和措施，以吸引跨国投资。所谓滥用各种税收优惠，主要是指跨国公司利用各国税制的差异，以税负较轻的投资经营形式和收入项目（即低税点），达到最大限度地规避税负的目的。我国近年来出现了大量外商滥用税收优惠的现象。例如，我国税法规定，生产性的外商投资企业，经营期在10年以上的，从开始获利年度起，可享受“二免三减半”的优惠。由于规定的减免期是从盈利年度算起的，有些外商就千方百计推迟盈利年度的到来，使企业长期处于无税负状态；或者在税收减免期临近期满时，设法从原企业中分离一部分出去，成立新的外商投资企业，以谋求享受新的减免期优惠。

值得注意的是，在我国现行涉外税率较低的情况下，出现了所谓“逆向避税”现象。逆向避税是指跨国企业利用发展中国家的税收优惠，规避投资所在国相对较轻的税负，而将利润所得在居住国缴纳相对较重的税负。表面看来，纳税人承担重税这种情况不合情理，但真实原因是跨国公司决策层为了独占税后利润。这样做虽然税负有所增加，但是却避免了与投资所在国分享利润。

3.利用资本弱化的方式避税

资本弱化的表现一般有两个方面：一是资本结构不合理，在公司设立时就存在出资不到位，借入资金过多，甚至虚假出资；二是公司设置后资本金实质减少，跨国公司抽取资金而不是充实资本。跨国纳税人往往利用资本弱化的第二个方面进行国际避税。

根据我国税法规定，对公司支付的利息，税法一般允许作为费用抵扣，而支付的股息则不得扣除，需计入应税所得总额中去。这使得许多跨国纳税人在为投资经营而筹措资金时，常常刻意设计资金来源结构，千方百计表现为举债投资，加大借入资金比例，扩大债务与产权的比率，造成“资本弱化”。在我国涉外企业中，外商自有资金一般所占比重都较低，即使在扩大生产规模过程中，也尽量运用国内外银行贷款作为投入资本，从而降低税务成本，最终达到避税目的。我国加入世贸组织后，当某些收入或费用项目变化弹性较大，可由跨国纳税人自行控制时，也极可能成为被跨国纳税人用来避税的工具。例如，我国外汇牌价与调剂价的价差很大，而我国税法及会计制度规章规定，涉外企业外汇调剂发生的实际价差，可作为汇兑损益计算，相应在企业应纳税所得中予以抵扣。

概念分析论文范文篇6

在市场经济社会中，物权制度通过对财产的占有、利用等活动所产生的民事关系的规范与调整，为市场的形成和发展奠定必要的基础，而所有权制度作为物权制度的核心，无疑是在其中发挥着至关重要的作用。在民法理论中，所有权被视为物权中最完整，最充分的权利，被称为完全物权。它具有物权的一切法律特征：它是对世权，绝对权，具有独占性和排他性，享有追及力和优先力，以及由于它事关国家的根本经济制度，国家采取了广泛多样的方法进行保护等。与其他的民事权利相比，称所有权为最充分、最完整的权利并非言过其实，正如学者指出的：“如果说民法是一部民事权利宣言书，那么所有权无疑是其中一个极其重要的篇章。全部财产法不过是围绕所有权而规定和展开的。”[1]然而，任何自由权利又都是有限制的。自由的确是可贵的，自由的条件性又是确定无疑的，任何自由权利都有一个相对的限制，离开了这种限制，基于这一权利的期待利益就不会转化为现实，所有权也不例外。

毫无疑问，对所有权最根本的限制来自于一国的经济制度。一国经济制度对所有权的限制集中表现为：所有制的性质决定所有权的性质，有什么样的所有制，就有什么样的所有权。历史唯物主义认为，经济基础决定上层建筑，上层建筑反作用于经济基础，掌握国家政权的统治阶级从维护自身利益出发，必然经过手中的政权机器以立法形式确认其赖以生存的经济基础的合法性，即以所有权法律制度确立并维护所有制，并按社会的发展变化对之进行不触及根本的调整改革以实现其利益最大化。

我国自实行经济体制改革以来，在所有制改革方面的一个重大成果，就是打破了公有制大一统的传统格局，形成了以公有制为主体，多种所有制并存和共同发展的结构，由此决定我国的所有权法律制度也是以国有财产所有权，集体所有权、公民个人所有权、其他社会组织所有权共存的格局。认识所有制决定所有权的前提性限制条件，是探讨在法律制度内部对所有权施以限制的基础。

一、所有权在公法上的限制

公法是强行法，干预法，基于公法的行为是为维护国家利益、社会公共利益而实施的，不以当事人的意思表示为要件。同样地，公法对所有权的限制也是所有权受到的各种限制中最严格的。

公法对所有权的限制措施主要包括：国有化、征收、征用、没收、罚款等强制措施。国有化、征收和征用是在承认原所有权的合法性前提下，对之实施的彻底限制，并一般对被征收、征用方给以适当的补偿。国有化，征收和征用，这三种称谓在本质上并无差别，只是在习惯上我们一般将国有化和征收用于对我国境内的外资企业和外国财产，将征用用于对集体土地或其他集体财产，并将国有化和征收作为建国之初国家所有权的主要取得方式，在和平时期，国有化和征收实际上专门适用于国际投资领域，即资本输入国基于国家公共利益的需要而对外国投资企业资产的一部或全部实行征收，收归国有，所以它是对外国资本所有权的一种限制。根据联合国1974年通过的《各国经济权利和义务宪章》的规定，每一个国家对自己的自然资源和一切经济活动拥有充分的永久主权，包括有权实行国有化或把所有权转移给自己的国民，这种权利是国家充分的永久主权的一种表现。[2]国有化和征收曾经在多数国家都普遍地进行过，但自二战以来，特别是七十年代以来，资本输入国对外国企业实行国有化和征收采取越来越谨慎的态度，因为很显然它容易引起投资环境的恶化甚至双边关系的恶化。例如印度尼西亚1970年修订的《外国投资法》规定：“除非国家利益确实需要并且合乎法律规定，政府不得全面地取消外资企业的所有权，不得采取国有化和限制该企业经营管理权的措施。”在采取上述措施时，“政府有义务进行赔偿，赔偿金额、种类以及支付的方法，按国际法原则，在当事人之间协商解决。”[3]我国《中外合资经营企业法》第2条第3款规定：“国家对合营企业不实行国有化和征收；在特殊情况下，根据社会公共利益的需要，对合营企业可以依照法律程序实行征收，并给予相应的补偿。”尽管对外国资本实行国有化和征收的越来越少，但在法律上它仍是外国资本所有权限制的一种表现。

征用是指国家因经济、文化、国防建设或兴办公共利益的需要，依法征用集体所有的耕地、林地、荒地等土地或其他集体财产的行为。我国《宪法》第10条第2款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”。通过征用，土地权属由集体所有变为国家所有。所以，征用是集体土地所有权受到的最大的限制。需要引起注意的是，对集体土地的征用必须严格限定在“为国家利益、社会公共利益目的”的范围内，实践中，一些国家土地管理机关利用行政权力征用集体土地后，转手出让给企业或个人作为以商业利益为目的投资开发，完全违反了宪法和土地管理法的原则和规定，是对集体土地所有权的违法限制，是对集体财产所有权的侵犯。

没收、罚款是基于法律主体实施了违法行为而给予的强制性处罚，是对所有权的一种彻底的限制，即否定原所有权的合法性或剥夺原所有权。没收、罚款主要适用于以下三种情形：（1）革命胜利后，夺取国家政权的一方将失败一方的财产无偿收归为国有；（2）司法处罚，包括刑事处罚和民事处罚，前者如国家依法没收犯罪分子的财产，后者如无效合同中的没收财产；（3）行政处罚，如工商行政管理机关对违法经营者实施的罚款以及没收违法经营所得。

二、所有权在私法上的限制

所有权属于私法上的权利，是与民商法主体切身利益息息相关的最基本的财产权利，私法上对所有权加以限制的立法旨意主要是为协调民商法主体在生产生活、交易流通等方面产生的各种关系，以图维护经济秩序和社会秩序的正常有序，最大限度发挥财产价值，提高经济效率，促进社会生产的发展。下面将从民法和商法两方面对于所有权的限制分别论述：

（一）民法中所有权的限制

1．物权法基本原则对所有权设立与行使的限制。物权法定、一物一权、公示公信是物权法的基本原则，每一原则都是设立与行使所有权必须遵守的基本法则。首先，按物权法定原则，物权的类型、内容、效力等必须由法律设定，而不能由当事人任意设定。所有权作为最基本的物权是必受物权法定原则约束的。所有权最直接地反映了一种社会制度的本质，并服务于这一社会的经济制度，鉴于它直接关系到国家正常的经济秩序和社会秩序，同时由于所有权是对世权，有优先效力和排他性，能对抗任何其他民事主体，所以通过物权法定原则排除了自由创设物权可能对他人和社会造成的危害。其次，按照一物一权原则，一个物上只能存在一个所有权，由于所有权包含最终的处分权，决定了所有权的规则只能是一物一权，不能多重所有，这有利于权属界定，定纷止争。再次，公示原则要求所有权的变动必须通过一定的方式向社会公开，以避免第三人因不知情而受损害，影响交易安全；依公信原则，一旦当事人一方变动所有权进行了公示，另一方依据对公示的信赖作出了决定，法律就保护这种信赖与决定。公信原则的功能在于即使公信的内容是虚假的、有瑕疵的，第三人因信赖公示的内容而从事交易，其从交易中所取得的权利仍受到法律的保护。[4]对所有权变动的公示公信要求，尽管增加了物权变动的程序与成本，限制了所有权人利用和支配所有物的自由与创造性，弱化了对物权人特别是所有权人的保护，却综合考虑到交易双方及第三人的利益，维护了交易安全。正如学者指出的，“公示公信原则有时不免会牺牲真正权利享有人的利益，这是法律为促进社会经济发展，在权利享有人个人的利益与社会利益之间进行均衡、选择的结果。”[5]

2．所有权法律关系主客体的限制。从我国《民法通则》的规定可以看出，所有权法律关系的主体有国家，集体经济组织，公民个人以及其他社会组织。由于各种所有权主体在社会经济关系所处地位不同，发挥作用各异，在各自的所有权领域所能支配的物的范围是有严格限制的，由此导致不同的所有权主体具有不同的所有权客体。

首先，国家财产所有权的客体具有广泛性，其种类之多，范围之广，价值之大是集体和个人财产所有权客体所无法比拟的。国家财产所有权客体在法律上是不受任何限制的。依照我国宪法和相关法律的规定，除国家专有的财产，如矿藏，水流，国防设施，尖端军事科技设施外，集体和个人所有权客体都能成为国家所有权的客体。

其次是集体所有权的客体。集体所有权的客体没有国家所有权客体那样广泛，具有限定性，《民法通则》第74条对集体所有权客体范围做了具体规定。[6]属于国家专有财产、专有资源以及涉及国计民生的财产不能成为集体所有权的客体。但是最近几年来，随着我国社会主义市场经济的发展，国家逐渐放开了对一些原来只能由国家垄断经营行业的限制，这样属于这些行业部门、企事业单位专有的财产、设施也就成为集体所有权客体外延的一个组成部分。

再次是个人财产所有权的客体。我国宪法和法律在确认国家、集体所有权的同时，确认公民个人财产所有权受到同等保护，不受任何侵犯。但在客体方面，与国家、集体所有权比较，公民个人所有权的客体最为狭小：公民生活资料所有权基本来源是劳动所得，主要有合法收入、房屋、储蓄、文物图书、牲畜以及其他生活用品；[7]公民生产资料所有权客体范围随着20年来个体经济、私营经济的迅速发展而不断扩大，这是前所未有的，但有些生产资料如土地始终不能成为公民个人所有权的客体，至于国家专有专营的涉及国家安全重大利益的财产在现代社会的任何国家里都不能成为公民个人财产所有权的客体。

3．他物权对所有权的限制。他物权对所有权的限制实际上是不同物权种类之间的限制。自物权和他物权可以同时并存在同一物之上，但是由于同一物具有整体性，某种物权的行使一般会构成设定在同一物上其他物权行使的抑制。与其他所有权限制的种类比较，他物权对所有权的限制往往是所有权人主动、自愿接受的限制，设定他物权的实质就是所有权人行使所有权的具体表现。它通过所有权权能的分离与回复，适应民事活动需要，充分发挥财产的经济价值，从而实现经济效益和社会效益。

用益物权对所有权行使的限制较为明显与深刻。用益物权的行使前提要在一定期间内对标的物转移占有，并由用益物权人使用、收益，所以自物权人实际上只保留对物的最终处分权，[8]用益物权作为相对独立的他物权成为可以对抗所有权的物权。

担保物权设立后，债务人或第三人（担保人）对于担保物的所有权受到了限制。由于担保方式的不同，对所有权的限制程度也有差异：在设定抵押权情况下，抵押物所有人仍然保留物的占有、使用、收益权能，仅把物的交换价值提供给抵押权人，因此所受限制最少，最有利于发挥财产的价值；在以动产设质的情况，由于必须转移占有，所以出质人动产的所有权受到严格的限制，占有、使用、收益诸权利均脱离己身而不能行使。留置权在此方面情况与质权相似。

4．债权对所有权的限制。所有权与债权之间存在对立统一的关系，二者的对立表现在：就同一财产而言，所有权人要设立债权就必须转移财产的所有权或其部分权能，如果要保留完整的所有权，就不能就这一财产设定债权。二者统一性表现在：由于所有权制度的设立目的之一就是追求清晰的产权界定，为债权法律关系的实现即财产的交易流通、实现其经济价值创造先决条件，而债权的设定也是所有权人实现其财产价值的重要手段，财产只有在流通使用中才能保值增值。就债权对所有权的限制而言，二者间的对立关系突出表现了这一点。

债权对所有权的限制最典型的例证是租赁权。租赁权是承租人依照租赁合同请求出租人在合同期限内交付出租财产，并对之占有、使用的权利。尽管在现代社会中，各国法律对租赁权的保护性规定已具有了物权特点，但租赁权仍然是基于租赁合同而产生的债权。租赁权对财产所有权的限制集中表现在“买卖不破租赁”和承租人享有“优先购买权”两个原则上，前者体现对房屋新所有人的所有权的限制，后者体现对房屋原所有人即出租人的限制。“买卖不破租赁”原则的立法例在我国最早见诸于《经济合同法》第23条的规定：“如果出租方将财产所有权转移给第三人，租赁合同对财产新的所有方继续有效。”新颁布的《中华人民共和国合同法》第229条对此作了更明确的规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”从表面上看，租赁权对买卖合同的限制属于对债权的限制，但在根本上租赁权的有效存在，构成了出租方对其出租财产进行转移必须虑及的一个限制因素，即应将出卖物已出租的事实明示给受让方，受让方在取得租赁物所有权后在原租赁合同期限内不能妨碍承租人的租赁权，所以其已获得的所有权并不能实际占有、使用，而处于抑制状态，这便是租赁权对于新的所有人权利的限制。“优先购买权”原则的依据最早来自于最高人民法院《关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见》第118条的司法解释：“出租人出卖出租房屋，应提前3个月通知承租人。承租人在同等条件下，享有优先购买权，出租人未按此规定出卖房屋的，承租人可以请求人民法院宣告该房屋买卖无效。《中华人民共和国合同法》第330条则对此作了明确的立法规定：“出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有以同等条件优先购买的权利。“优先购买权对出卖人处分权的限制是植根于租赁权的，是租赁权的派生权利，体现了作为债权的租赁权对所有权的限制。

5．知识产权对所有权的限制。著作权、专利权、商标权等知识产权在立法上的确认，极大地丰富了民事权利的类型，同时也对传统民事权利尤其是所有权形成了若干新的限制。著作权由著作人身权和著作财产权两部分组成，其中对人身权的保护是永久性的（发表权除外），当作品移转给新的所有人时，只是转让了著作财产权而人身权仍专属于作者。由于作品上附有人身权，就会对作品所有人行使所有权形成法律上的限制，这一点突出体现在美术作品及建筑艺术作品上，即未经原作者同意，美术作品所有人以及建筑物所有人不能对其造型做修改，否则构成侵害原作者著作修改权的行为；更改作品署名以及破坏作品的完整性自不必说，更是严重的侵权行为。著作人身权对于所有权人的对抗即在于此。在有些国家的著作权法中，还有关于收回权的规定，它是指作者以一定方式转让或许可他人使用其著作财产权，导致作品发表，嗣后，基于正当理由而收回已经转让或许可他人使用的著作财产权，这种做法是符合《伯尔尼公约》有关规定的精神的。[9]这一做法无疑也构成了对作品新所有人的所有权的限制。

专利权和商标权对所有权的限制具体表现在许可实施合同或许可使用合同对被许可方相关产品的销售限制上。从经济角度讲，就是限制其相关产品的市场；从法律角度讲，则表现在对销售的地域范围的许可实施或使用的期限的限定上。被许可方相关产品的所有权是纯属于被许可方的，然而由于产品中蕴含了许可方的专利技术或分享了许可方的商誉（主要是商标负载的），所以许可合同中对被许可方产品处分权的有关限制规定便成了普遍的商业惯例。

6．占有作为类物权对所有权的限制。占有是权利主体对物的管理控制的事实状态，当占有受法律保护时，就成为占有权，从而排除他人干涉。我国民法学界对占有制度的取舍尚无定论，立法上更无依据，但从占有制度的意义和重要性来看，确认占有制度实为必要。就法律性质而言，占有是一种类似物权的相对独立的法律制度。占有分为合法占有与非法占有，非法占有构成对他人财产权利的侵害，不受法律保护，而合法占有构成对他人财产的限制，合法占有又分为自意占有和他意占有，他意占有的占有权是他人授予的，能构成对原所有权的限制，一般也即他物权。而自意占有是占有人主观上自信其对占有财产享有所有权的占有，但事实上没有合法根据。这当中善意占有制度对所有权的限制最为明显。善意占有制度，也称善意取得制度、即时取得制度，指没有让与权的动产让与人在不法将其占有的动产转让给第三人后，如果第三人在取得该财产时系出于善意，即依法到得该财产的所有权，原所有人不得要求善意受让人返还财产的制度。在现代商品经济高度发展的社会，善意取得制度已被广泛地确认为一项公平的交易规则，成为现代民法物权体系中的一项重要制度，它通过对原所有权人基于所有权而产生的物上请求权及追及力的限制达到保护善意受让人的目的，从而有利于稳定社会经济秩序，维护交易安全。

7．相邻权对所有权的限制。由于不动产的相邻各方在行使对不动产的占有、使用、收益以及处分权能时，可能给对方的权利和利益造成不利影响和有害侵扰，法律规定不动产的相邻各方相互之间应给予便利或接受限制，形成相邻各方的容忍义务。给予便利与接受限制是统一的：给予对方便利就要对自己的权利适当加以限制。相邻关系中对不动产所有权的限制，突出反映了民法谋求秩序的精神，不仅有利于发挥不动产的效益，而且有利于减少损害，防止纠纷，弘扬善良风俗。

8．建筑物区分所有法律关系对所有权的限制。依建筑物区分所有权理论，建筑物的共同所有人（区分所有人）依其应有份额对独自占有部分享有专有所有权，对共同使用部分享有共有所有权。[10]由于建筑物区分所有法律关系的独特性，专有权人尽管对专有部分享有所有权的一切权能，但专有权人行使专有权时必须接受如下限制：（1）按照专有部分的使用目的或规约规定使用专有部分，不得违背，否则为不当使用；（2）有维护建筑物牢固与完整的义务，不得在专有部分里加以改造，更换拆除，也不能增加超出建筑物负担的添附；（3）不得随意变动、撤换、毁损位于专用部分内的共用部分，应负担维护其完好的义务。

至于共有权，其性质实为共同共有，且是不享有分割请求权的特殊的共同共有，共有权对所有权的限制非常明显，即尽管各区分所有权人对共有部分都享有所有权，但任何区分所有人都只能维持现状，不得请求分割，不得侵占，不得改变之，以稳定发挥共有部之利用价值，维护区分所有人对共有部分的整体利益。在这一点上是与相邻制度的价值取向基本一致的。

9．继承权对所有权的限制。公民以遗嘱处分自己的财产，是公民个人所有权行使的重要方式，遗嘱自由实质是所有权绝对原则的延伸，然而“遗嘱自由”并非是无限制的，从民法公平、正义的精神出发，为防止遗嘱自由被滥用，上溯至罗马法，就已规定了“义务份”制度，也即现今世界各国继承立法中通行的“特留份”制度。[11]这一制度的立法目的在于防止被继承人排斥近亲继承，以确保对近亲的慈爱义务和经济抚养，违反这一制度，近亲属可以提起侵权之诉以恢复其依法应继承份额，我国立法也确立了这一制度：《继承法》第19条规定：“遗嘱应当为缺乏劳动能力，又没有生活来源的继承人保留必要的遗产份额”；第28条规定：“遗产分割时，应当保存胎儿的继承份额。”继承法的这一特留份制度真切体现了民法对每个权利主体切身利益无微不至的关怀，同时也反映了继承权对财产所有权处分行为的约束与限制。

此外，按我国继承法确立的遗赠抚养协议制度，遗赠人与受遗赠人在协议中约定，受遗赠人在履行了对遗赠人的生养死葬义务后，就享有取得遗赠人赠与之财产的所有权，这样在协议成立至遗赠人死亡的期间内，遗赠人对遗赠物的所有权受到遗赠扶养协议的限制：如果遗赠标的是特定物，遗赠人不得再为有可能造成这一财产毁损或灭失的行为，如果是种类物则必须按协议的约定负有保值义务，尽管所有权仍归属于自己。

10．配偶权对个人财产所有权的限制。在婚姻关系中，基于夫妻间的配偶权，夫妻财产一般适用共同共有的有关法律规定。依照我国《婚姻法》规定，缔结婚姻的双方当事人有通过约定夫妻财产制而排斥夫妻共同财产制适用的权利，如果夫妻双方未做出约定，则会发生因夫妻间的配偶权而对双方个人财产所有权的限制，使原属于个人所有的财产转化为夫妻共同所有。最高人民法院《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割间题的若干具体意见》（1993年11月3日颁布）规定，某些婚前个人财产经过适当时间的共同使用，共同管理，共同经营，可以转化为夫妻共同财产，如：房屋和其他价值较大的生产资料，婚后双方共同经营管理满8年转为共同财产；贵重的生活资料经过4年转化为共同财产；在婚姻关系存续期内，复员转业军人所得的转业费、复员费，结婚时间10年以上的，转为夫妻共同财产。[12]

11．人格权对所有权的限制。人格权对所有权的限制仅表现在人格权中的肖像权对所有权的限制上。人格权中的肖像权对所有权的限制往往与著作权对所有权的限制形成交叉。例如；一张以某公民肖像为内容的特写摄影作品或人物画像在经作者转让给其他所有人后，作为肖像原型人享有的肖像权的内容之一的肖像使用权，即决定是否使用、如何使用肖像的权利，就构成对作品所有人所有权行使的限制，未经本人同意，买受人不得以营利为目的使用其享有所有权的肖像作品。

12．取得时效制度对所有权的限制。我国民法尚未对取得时效作出规定，但这并不妨碍学理上对这一制度进行研究。取得时效制度是对所有权限制的一种消极方式，它是指财产的实际占有人对财产的占有状态持续满一定的法定期间，而真正的所有权人并不主张权利，则前者取得财产的所有权，后者丧失其所有权。取得时效制度使不稳定的财产状态归于稳定，有利交易流转的开展，维护正常的经济秩序。

（二）商法中所有权的限制

商法与民法同属私法，商法上特有的某些权利制度也对所有权形成不同类型的限制。

1.公司法中股权对所有权的限制。关于股东的性质的讨论尚无定论，但有一个不争的事实是股东的出资交付给公司后，基于这一财产的占有、使用、收益、处分诸项权能全部受到彻底限制，公司作为法人实体享有独立的财产所有权，各股东的出资是法人财产的组成部分。这是现代法人制度要求法人人格与出资人人格相独立的表现。股东只有依所有权置换而来的股权，行使受益权和对公司事务的管理参与权。所以股权的取得意味着所有权的同时丧失，股权对所有权的限制是根本性的。公司破产时，股东作为出资人可按持有股份的比例，分得公司的剩余资产，这非股东原所有权的恢复，而是股权中的剩余财产分割请求权的实现而已。

2．海商法中船舶优先权对所有权的限制。船舶优先权是海商法特有的法律制度，根据我国《海商法》第22条规定，具有船舶优先权的海事请求包括船员工资与劳保费用请求、人身伤亡赔偿请求、各种税费请求、海难救助费用请求以及营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。船舶优先权是一种法定的担保物权，[13]从海事请求产生之时起，就根据法律规定自动设定在产生海事请求的有关财产上，并无条件地始终依附于该财产。船舶优先权随财产的转移而转移，请求权人对这种法定担保物权，无须登记也无须占有担保物，谁拥有这一般舶的所有权，谁就要受到这一法定担保物权的限制，直至请求权人的请求得到满足为止。至于船舶抵押权，其对所有权限制的法理同民法中抵押权的情况类似。

3．信托制度中信托财产所有权的限制。信托是基于信任而由委托人（信托人）将其财产交由受托人以为信托人或受益人利益而进行管理或处分。由于受托人并非信托财产的所有人，但受托人又须以自己的名义使用、处分信托财产，而作为财产所有人的委托人反而丧失了对信托财产的所有权能（收益权除外），所以在信托法中受托人的信托权构成了对委托人所有权的限制。

4．破产法对破产人财产所有权的限制。破产法对企业财产所有权的限制分为两种情况，第一种情况是根据《中华人民共和国企业破产法（试行）》第35条的规定，人民法院在受理破产案件前6个月至破产宣告之日的期间，企业如果有隐匿、私分或无偿转让财产，非正常压价出售财产，对原无财产担保的债务提供财产担保，对未到期债务提前清偿，以及放弃自己的债权的行为，则这些处分行为归于无效。上述诸项行为中，隐匿、私分、非正常压价出售，即使在正常情况下也属违反诚信原则的无效行为，而无偿转让、对原无财产担保的债务提供担保、提前清偿债务、放弃债权等行为则本属企业自由处分自己财产的合法行为，而当企业进人破产程序后，这些行为便被禁止甚至追溯地归于无效，企业的财产所有权因之受到严格的限制。

结论

随着社会经济法律制度的不断发展完善，所有权从最初的“上至天空，下至地心”、“绝对任意的滥用权”逐渐走向受约束、受限制，至今已形成了一系列的所有权限制规则，这是社会经济发展的必然结果，也是法律制度的创设越来越关注社会利益、公共利益和平衡、协调各方利益关系的结果。法律上所有权的诸种限制的意义体现在：（1）保障民法诚实信用、公序良俗原则的实行，防止所有权对其他民事权利的伤害，避免所有权滥用；（2）保障交易秩序的稳定，建立市场信用；（3）最大限度地发挥物的使用价值和利用功能，防止社会资源与财富的闲置浪费；（4）以一定的限制为代价，为所有权人自身创造更多的利益。

必须指出，所有权的限制并非法律对所有权的任何轻视或贬低，而只是通过这些限制更好地实现所有权的制度价值。所有权仍然是民事主体各种权利的基石与核心。

【注释】

*此文为向第二届“罗马法•中国法与民法法典化（物权与债权）”国际研讨会提交的论文，与张海峡合著，载于杨振山主编：《罗马法•中国法与民法法典化——物权和债权之研究》，中国政法大学出版社2001年版。

[1]张俊浩主编：《民法学原理》，中国政法大学出版社1991年版，第385页。

[2]《中国大百科全书•法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第256页。

[3]余劲松、吴志攀主编：《国际经济法》，北京大学出版社、高等教育出版社2001年版，第239页。

[4]王利明：《物权法论》，中国政法大学出版社1998年版，第136页。

[5]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第42页。

[6]《民法通则》第74条规定的集体所有权的客体范围包括：（一）法律规定为集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等；（二）集体经济组织的财产；（三）集体所有的建筑物、水库、农田水利设施和教育、科学、文化、卫生、体育等设施；（四）集体所有的其他财产。由王利明教授主持的《中国物权法草案建议稿》第127条对集体所有权的客体也进行了列举式规定，除照样规定了《民法通则》的上述范围外，还增加规定了以下类型：（一）集体组织从事生产经营活动取得的财产；（二）国家资助给集体组织的财产；（三）集体所有财产被征用或者征收的补偿。参见王利明主编：《中国物权法草案建议稿及说明》，中国法制出版社2001年版，第32－33页。

[7]随着社会的变迁和经济的发展，公民个人非劳动所得的合法收入将越来越普遍和重要，如通过继承、赠与、保险、证券投资以及中奖等偶然所得获得的收入在个人财产所占的比重正在增加。

[8]钱明星：《物权法原理》，北京大学出版社1994年版，第28－29页；郑立、王作堂：《民法学》，北京大学出版社1995年版，第201页。

[9]郑成思：《知识产权法教程》，法律出版社1993年版，第60页。

[10]参见陈华彬：《物权法原理》，国家行政学院出版社1998年版，第326－330页。

[11]参见周枏：《罗马法原论》（下册），商务印书馆1996年版，第485页以下；王利明主编：《中国民法案例与学理研究——侵权行为篇亲属继承篇》，法律出版社1998年版，第527页。

概念分析论文范文篇7

违宪审查是指由特定的国家机关依据特定的程序和方式对宪法行为是否违反宪法进行审查并作出处理的制度。在立宪主义国家，都建立了为保障宪法地位的违宪审查制度，可以说违宪审查制度是实践证明为保障宪法地位所不可或缺的制度。但是，由于各国所奉行的政治理念、所实行的政治体制、所具有的法律传统等方面存在着的差异，在违宪审查制度上也存在着不同。可以说世界上没有一个国家的违宪审查制度是完全相同的。同时，在宪法学上，从不同角度对为保障宪法地位而建立的各种制度进行研究，形成了不同的概念和范畴。在我国的宪法学研究中，关于此一学术领域，也出现了各种各样的概念。本文拟以违宪审查概念为标准，尝试说明违宪审查与相关概念之间的关系。

一、宪法实施

宪法实施是一个宪法学的学理概念，而非宪法规范上的概念。对于这一概念，我国宪法学界存在着不同的看法。概而言之，主要有：

（一）宪法实施是指宪法规范在客观实际生活中的贯彻落实，是宪法制定颁布后的运行状态，也是宪法作用于社会关系的基本形式，其内容是将宪法文字上的、抽象的权利义务关系，转化为现实生活中生动的、具体的权利义务关系，并进而将体现在宪法规范中的人民意志转化为人的行为。宪法实施的基本构成主要包括两大方面：一是宪法的执行和宪法的适用。宪法的执行通常是指国家代议机关和国家行政机关贯彻落实宪法内容的活动；宪法的适用通常是指国家司法机关在司法活动中贯彻落实宪法的活动。二是宪法的遵守。宪法的遵守是指一切国家机关、社会组织和公民个人严格依照宪法规定从事各种行为的活动，宪法的遵守通常包括两层含义，即根据宪法享有并行使权利和根据宪法承担并履行义务。宪法实施包括宪法解释和宪法修改，二者是宪法实施过程中不可或缺的环节。[1]

（二）宪法实施通常是指宪法的主体按照成文宪法的规定来从事的一定行为，有时也指基于成文宪法的规定而形成的制度。宪法实施与宪法实现不同，宪法实现是指现实宪法经过观念宪法的抽象，通过一定的立法（制宪）程序上升为成文宪法，然后成文宪法再经过观念宪法的评价作用来调节现实宪法的一个循环过程。[2]

（三）宪法实施是宪法规范的落实，实行宪政，将宪法具体化为现实的民主政治和法制，保证将社会阶级关系和阶级斗争控制在秩序的范围之内，以维护占统治地位的经济生活条件。[3]

（四）宪法实施包括遵循宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展。[4]

（五）宪法实施就是宪法的规定在现实生活中的落实。这个概念包含以下几层含义：首先，它是一个过程，是宪法规范调整社会关系的过程，是在社会生活中按照宪法的规定结成或者形成一定的政治、经济、文化等关系的过程，也是有关主体按照宪法的规定及其精神从事建设或者开展活动的过程。其次，它是一种运行状态。宪法实施的理论也会关心宪法实施将产生的或者应该产生的结果，但宪法实施这个概念包含的不是具体的宪法关系的结成或者具体的宪法事务的处理等完成形态，而是产生这种结果的过程，是如何或者怎样产生一定结果的状态。再次，要落实的不只是宪法规范，也包括宪法原则、宪法制度、宪法规定中所包含的精神等。最后，是宪法的落实，但不是一定由某个特定机关推动的落实。宪法的实施不只是宪法法典和不成文宪法中的宪法性文件的内容在实践中的落实，还包括宪法惯例的落实。

（六）宪法实施，又叫宪法适用，是指国家有权机关依照法定的方式和程序，从宪法规范的特点出发使其得以落实贯彻并发挥作用的专门活动。宪法实施具有两种方式，一是立法实施，二是解释实施。[5]

学者关于宪法实施的含义在认识上的共同点是，宪法实施是一种制度形态和一种动态的运行过程；分歧在于，这种制度形态所包含的具体内容。在宏观层面上，有的学者认为，宪法实施包括宪法的执行和宪法的适用，以及宪法的遵守；而有的学者认为，宪法实施仅指宪法的适用。在具体的内容上，有的学者认为，宪法实施包括宪法惯例、宪法和法律解释，宪法修改、司法审查、宪法的发展；而有的学者认为，宪法实施包括宪法解释和宪法修改；还有的学者认为，宪法实施包括立法和宪法解释。

迄今我们在所能够看到的西方国家的宪法典中，还没有看到“宪法实施”这样的法规范上的用语，同时在西方的学术著述中，也没有找到“宪法实施”这样的学术概念。在社会主义国家的宪法中，第一次出现“宪法实施”提法的，应当是1918年的第一部社会主义宪法即《俄罗斯社会主义联邦苏维埃共和国宪法（根本法）》。该宪法第7章第32条规定，全俄苏维埃中央执行委员会“负责监督苏维埃宪法、全俄苏维埃代表大会及苏维埃政权中央机关的各项决定的实施情况”。1924年的苏联宪法第5章第30条规定：“苏维埃社会主义共和国联盟中央执行委员会主席团负责监督苏维埃社会主义共和国联盟宪法的实施情况”。在此之后所制定的其他社会主义国家宪法中都有类似苏俄宪法及苏联宪法关于宪法实施的规定。

我国1954年《宪法》第2章第27条规定，全国人大行使下列职权：“（三）监督宪法的实施”；1975年《宪法》关于宪法实施未作任何规定；1978年《宪法》恢复了1954年《宪法》的规定。我国现行《宪法》中有三处对宪法实施作出了规定：（1）《宪法》序言最后一段规定：“全国各族人民、一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”；（2）《宪法》第62条第2项规定，全国人大“监督宪法的实施”；（3）《宪法》第66条第1项规定，全国人大常委会“解释宪法，监督宪法的实施”。现行宪法与1954年《宪法》和1978年《宪法》的规定相比较，增加了两项规定，一是《宪法》序言关于监督宪法实施的规定，二是增加了全国人大常委会作为监督宪法实施的机关的规定。

虽然社会主义国家的宪法使用的是“监督宪法的实施”这样的表述，但是，毕竟有“宪法的实施”这样的字眼。因此，可以推论，“宪法实施”是社会主义国家的学者由社会主义宪法典中概括出来的一个宪法学上的学术概念。

宪法实施与监督宪法的实施是两个不同的范畴，也是宪法学上两个不同的课题。在我国现行《宪法》上规定了两种意义上的监督宪法实施。一是政治意义上的监督宪法实施，如《宪法》序言关于监督宪法实施的规定；二是法意义上或者说制度意义上的监督宪法实施，如《宪法》第62条第2项和第66条第1项关于监督宪法实施的规定。

关于宪法如何实施的问题，或者说宪法实施的基本方式、途径、手段的问题，社会主义国家的宪法典中并未作出明确规定。宪法仅仅是书面上的文字或者规范，制定宪法并不是制宪者的真正目的所在，将书面的宪法规范变成为制宪者所要达到的预期的社会现实，即实现宪政，才是制宪者的真正目的。而宪法实施即是将书面上的宪法规范变成为社会现实即宪政的过程、方式和手段。

笔者认为，宪法实施包括三个基本方面：首先，观念形态，如宪法意识、宪法信仰、宪法观念等；其次，制度形态，包括保障宪法实施的各种制度；最后，制度实施过程中的阶段及不同阶段所存在的问题。因此，在由书面的宪法成为现实的宪政过程中的所有问题都是宪法实施所要研究的问题。在这一意义上，可以说，宪法实施是保障宪法地位相关概念中最宽泛的、包含内容最丰富的概念。

就制度形态而言，宪法实施包括宪法层面的制度和法律层面的制度，宪法实施主要是指宪法层面上的各项制度的落实。宪法层面的制度包括宪法关于宪法为高级法的规定、关于国家整体性宪政体制的设计、关于国家机构体制的设计、关于宪法修改制度的规定、关于宪法解释制度的规定、关于立法限制的规定、关于法律保留制度的规定、关于宪法惯例制度的规定，等等。甚至可以说，一个国家宪法中所作的任何制度性规定都是宪法实施的方式、途径和手段。法律层面的制度包括立法制度、行政制度和司法制度，即立法机关依据宪法制定法律、修改法律或者解释法律；行政机关依据法律进行行政管理；司法机关依据法律独立地裁判案件、解决纠纷。违宪审查与宪法实施之间既有联系又有区别。宪法实施是将纸面上的宪法变为宪政现实的过程，而违宪审查是保证宪法得到有效实施的一项制度。

二、宪法保障

关于什么是宪法保障，我国学者的认识也很不一致。主要观点如下：

（一）宪法保障即宪法的保障制度，是各国宪法制度的重要内容，是为了维护宪法的最高地位和权威而建立的一系列制度以及保证宪法实施的一切措施、手段的总和。它包括明文规定宪法的最高地位，规定修改宪法的特别程序，建立违宪审查制度与宪法诉讼制度，规定宪法监督的内容和方式。[6]

（二）宪法保障包括一系列制度和措施。“宪法守卫者”制度被认为是一种有效的保障，它要求行使公共权力的各级官员必须尊重和拥护宪法，宣誓对宪法忠诚，承担护宪义务。“宪法日”也是被认为是一种保障宪法的有效措施。从严格意义讲，宪法保障制度应该是指，依照一定的程序，审查和裁决一切法律、法令、命令和处分是否符合宪法，以维护宪法权威，保证宪法实施的制度。[7]

（三）宪法保障制度可以分为两个方面：一方面是宪法实施的自律，即国家机关、社会团体和公民个人自觉遵守宪法的活动；另一方面是宪法实施的他律，它等同于宪法监督，其性质是通过外部措施来保证宪法的实现。[8]

（四）宪法保障就是所有能够使宪法实施过程顺利进行、各类主体严守宪法、并使宪法规范得以实现的各项制度总称。作为一种理论体系，宪法保障应该包括违宪审查制度、宪法监督制度、宪法诉讼制度和宪法意识。[9]从上可知，我国学者关于宪法保障的认识，在认为其是一套保障宪法实施的制度体系上是一致的。差异在于，有的学者认为包括宪法修改程序；有的学者认为包括“宪法日”或者“宪法节”的设立；有的学者认为包括社会主体自觉遵守宪法；有的学者认为包括宪法意识。

宪法保障或者称宪法保障制度，即指保障宪法实施的各项制度，属于制度形态。它在内容上包括了一切保障宪法实施的制度、措施、手段和方法，又主要是指宪法自身所设定的各项制度性保障措施，不包括在法律层面上的保障措施、通过保障法律的实施而达到保障宪法实施的各项措施。因此，属于宪法意识范畴的宪法保障措施并不包括在宪法保障之内，如公民的宪法意识、宪法观念、“宪法日”或者“宪法节”的设立等。宪法保障是与宪法实施联系最密切的一个概念。如前所述，宪法实施是使得书面的宪法成为宪政实践的途径、方法和过程。而宪法保障是保证宪法实施的各项措施和制度符合宪法的各项制度性措施和方法。因此，宪法的修改程序等属于宪法实施的方法，而不属于宪法保障的方法。

大陆法系国家通常设宪法法院，以保障宪法的实施，在宪法典上，这些国家将宪法法院制度通常在“宪法保障”一章之下规定。[10]因此，在这些国家，宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障。[11]如果将宪法法院制度或者宪法诉讼制度等同于宪法保障，那么，因宪法法院的权能的广泛性，即包括解释宪法、进行违宪审查、解决国家机关之间的权限争议、审理弹劾案、审查政党是否违宪、审理选举诉讼等，其范围要比违宪审查宽泛的多。有的国家甚至将总统作为宪法保证人加以规定，如法国的现行宪法。[12]“宪法保障”概念通常在大陆法系国家适用，在英美法系国家较为罕见。实际上，在不设宪法法院的国家，其所设定的违宪审查制度包括司法审查和最高法院审查制度。基本的出发点或者最终所要达到的目标自然是要保障宪法的实施。当然，其范围要比大陆法系国家的宪法保障狭窄得多。

宪法保障制度是宪法实施中的制度形态，而违宪审查又是宪法保障之中的一项基本制度，甚至可以说是其中最重要的制度。

三、宪法监督

我国宪法上使用了“监督宪法的实施”的表述，学者通常将其概括为“宪法监督”概念，但学者之间对这一概念的理解不甚一致。

（一）广义的宪法监督是对有关宪法的活动实行全面的监督，从监督的主体来说，除了宪法监督的专职机关以外，还包括其他国家机关、政党、人民团体、群众组织，以及公民。从宪法监督的对象看，既包括国家机关的立法活动、行政活动、司法活动，也包括公民个人的活动以及公民的组织如政党、人民团体群众组织等的活动。狭义的宪法监督一般是指由国家专司宪法监督的机关实行的监督，在监督的对象上偏重于对国家立法机关的立法活动和行政机关的行政活动所实施的监督。[13]

（二）宪法监督，就是由各方面力量所形成的一种督促、监控宪法和法律实施的网络体系。与违宪审查相比，宪法监督的特点在于：第一，范围更为广泛。它不是专门机关行使的直接制裁违宪行为的国家权力，也不是针对有争议的宪法实施案件，而是对各种宪法主体行为的广泛监控和督促，从而形成了一种依照宪法办事的社会氛围。第二，没有直接的违宪处分权。宪法监督网络对宪法主体是督促力量，对违宪是一种监督，但它没有对违宪行为的直接处分权、制裁权，它只能通过启动违宪审查机制来达到制裁违宪行为的目的。[14]

（三）宪法监督也称违宪审查制度，是指特定国家机关，为保障宪法的实施，对国家的根本活动，主要是立法活动是否合宪进行审查，并对违反宪法的行为给予纠正和必要的制裁的专门活动。[15]

（四）宪法监督主要包括两种情况，一种是宪法监督专门机关对国家机关、特定个人或者其他组织的违宪行为或者有关机关在适用宪法过程中产生的争议进行监督和审查，并对违宪行为给予制裁；另一种是除宪法监督专门机关之外的其他国家机关、社会团体、政党组织和公民个人对宪法的监督和制约。其中，第一种情况是从制度的意义上论述宪法监督，我们可称之为“制度意义上的宪法监督”。第二种情况是从一般意义上论述宪法监督，我们可称之为“一般意义上的宪法监督”。[16]

在西方国家的宪法和宪法学上，较少使用“宪法监督”这一概念，绝大多数国家甚至可以说不使用这一概念。如前所述，由于社会主义国家和我国宪法上使用了“监督宪法的实施”这一表述，因此，由社会主义国家的学者概括出“宪法监督”这一概念。我国宪法序言最后一段关于“一切国家机关和武装力量、各政党和各社会团体、各企业事业组织，都必须以宪法为根本的活动准则，并且负有维护宪法尊严、保证宪法实施的职责”的规定中，并没有明确的“监督宪法实施”的用语。因此，把“宪法监督”的涵义理解为具有两种不同的意义，特别是认为具有第二种意义，可能是误解所致。虽然“保证宪法的实施”与“监督宪法的实施”在涵义上并未存在巨大的差异，但宪法毕竟使用了不同的法规范上的用语。即使认为两者的涵义相同，但仍然可以认为，宪法序言中的规定并不是制度意义的宪法监督，而只是政治意义上的宪法监督。

同时，我国宪法在关于检察机关性质的规定上，使用了“法律监督机关”的概念。作为宪法规范意义上的概念，宪法监督和法律监督的涵义应当是非常确定的和特定的。笔者认为，就宪法监督而论，其与违宪审查的涵义是相同的。至于有学者所认为的，全国人大和全国人大常委会对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人对国家机关的监督，都属于宪法实施的范畴，但并不包括在宪法监督涵义之中。如同全国人大和全国人大常委会依据法律对其他国家机关的监督，政党和社会团体以及公民个人依据法律对国家机关的监督一样，并不属于宪法意义上的“法律监督”的范畴。

四、宪法适用

我国学者关于宪法适用问题并没有更多的研究和表述，能够找到的关于这一问题的代表性观点是，宪法适用是与遵守宪法的禁止性规定（禁令等）和行使宪法规定的权利、履行宪法规定义务并列的一种宪法实现的途径。当各种宪法主体遵守宪法的禁止性规定（表现为按照宪法的规定从事某种不作为）和行使宪法规定的基本权利、履行宪法设定的基本义务（表现为依照宪法规定从事某种积极行为）时，一般不存在宪法适用的问题。只有当宪法的禁止性规定得不到遵守和对宪法规定的权利义务产生了分歧，以及违背宪法的禁止性规定和不履行宪法设定义务而应承担的宪法上的责任得不到落实时，才涉及到宪法的适用问题。宪法适用的内容包括解释宪法、监督宪法、保证宪法在行使职权的区域内贯彻执行。[17]只是在2001年发生了齐玉苓诉陈晓琪等案以后，学者才开始关注宪法适用方面的问题。

学者争论的关键问题和核心问题是，行使国家权力的主体积极地、主动地依据宪法行使自己所享有的国家权力，主动地、积极地遵守宪法，是否属于宪法适用的范畴？宪法适用是否即是适用宪法？在汉语中，“适用”主要是指依据某个规则或者标准去解决某项争议、纠纷、分歧。从这一原始意义出发，宪法适用即是在社会生活中出现了某一项宪法性争议，由特定国家机关通过依据宪法去解决这一宪法上的争议。因此，行使国家权力的主体主动、积极地去依据宪法行使自己的职权，并不属于宪法适用的范畴。

在这一意义上，宪法适用与违宪审查既有联系又有区别。实施违宪审查的机关在判断法律文件是否符合宪法时，必然地要适用宪法，即适用宪法是进行违宪审查的一个环节。另一方面，适用宪法又不仅仅是为了进行违宪审查，它是为了解决所有的宪法上的争议。因此，在范围上又要大于违宪审查。各国根据本国的具体国情，在宪法上确定了由不同的国家机关适用宪法以解决宪法上的争议，主要有三种类型，即一些国家由代表机关适用宪法，一些国家由普通司法机关适用宪法，一些国家由特设的宪法法院或者宪法委员会适用宪法。

五、宪法司法化

笔者曾在1993年第1期的《法学家》杂志上发表了《宪法司法化的必然性与可行性探讨》一文，开始使用“宪法司法化”这一概念，但在以后的论文中均未再使用过，而使用“宪法适用”或者“宪法的司法适用”这些概念；还曾于1997年第2期的《中国人民大学学报》上《中国宪法的司法适用性探讨》，使用了“宪法的司法适用性”概念，后又在由徐秀义和韩大元两位教授主编的《现代宪法学原理》一书中撰写了第15章《宪法的司法适用性》。

“宪法司法化”成为今天中国宪法学界广为传播的概念，可能是因王磊教授《宪法的司法化》一书的出版，而这一概念成为一个为法学界所流行的概念，有赖于2001年发生的“齐玉苓诉陈晓琪等案”，以及为了说明此案的法规范适用发表的最高人民法院黄松有法官的论文《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》。[18]

齐玉苓和陈晓琪原同系山东省滕州市第八中学初中毕业生。1990年齐玉苓通过了中专预选考试，取得了报考统招及委培资格，而陈晓琪在中专预选考试中落选。同年齐玉苓被山东省济宁市商业学校录取，但齐玉苓的“录取通知书”被陈晓琪领走。陈以齐玉苓的名义到济宁市商业学校报到就读。1993年毕业后，陈晓琪继续以齐玉苓的名义被分配到中国银行滕州市支行工作。1999年齐玉苓在得知陈晓琪冒用自己的姓名上学并就业的情况后，将陈晓琪、济宁商业学校、滕州市第八中学、滕州市教委等推上枣庄市中级法院被告席。要求被告停止侵害，并赔偿经济损失和精神损失。1999年5月枣庄中级人民法院对齐玉苓诉陈晓琪等四被告一案作出一审判决。法院认为，陈晓琪冒用齐玉苓名字上学的行为，其结果构成了对齐玉苓姓名的盗用和假冒，是侵害姓名权的一种特殊表现形式。但齐玉苓的受教育权并没有受到侵犯。法院判决被告赔偿齐玉苓精神损失费35000元，由陈晓琪与其父陈克政各负担5000元，济宁商业学校负担15000元，滕州第八中学负担6000元，滕州市教委负担4000元。对此判决，原告齐玉苓表示不满意，并继续向山东省高级人民法院上诉。

针对此案，最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号《关于以侵犯姓名权的手段侵犯宪法保护的公民受教育的基本权利是否应承担民事责任的批复》，指出：“陈晓琪等以侵犯姓名权的手段，侵犯了齐玉苓依据宪法规定所享有的受教育的基本权利，并造成了具体的损害后果，应承担相应的民事责任。”8月23日，山东省高级人民法院依据《批复》二审审结此案。齐玉苓获得最终胜诉，依法获得了直接、间接经济损失和精神损害赔偿近10万元。

在齐玉苓案因最高人民法院于2001年8月13日公布了法释[2001]25号而尘埃落定之时，“宪法司法化”的概念和话题成为法学界和法律界讨论的一大热点。什么是“宪法司法化”？宪法司法适用的必要性何在？我国法院适用宪法的条件是什么？齐玉苓案中是否适用了宪法？这些问题一时间成为了法学界特别是宪法学界讨论的焦点和热点问题。在齐玉苓案的讨论过程中，“宪法司法化”这一概念屡屡出现于报端，成为一个时髦的词语。一些法学家或者法律家在谈话或者发表的论文中探讨和分析宪法司法化的含义和必要性问题，媒体在报道齐玉苓案时使用的概念也是“宪法司法化”[19]，有的甚至将齐玉苓案誉为“中国宪法司法化第一案”[20]，有的认为最高人民法院的批复“创造了宪法司法化的先例”[21].

关于“宪法司法化”这一概念的含义，以及法院在审理具体案件过程中适用宪法是否就是宪法司法化，使用这一概念的法学家或者法律家均没有作出说明。[22]有学者只是认为，宪法司法化是指宪法规范由法院适用的过程，它是宪法法律性、宪法至上性及保障人权的价值目标的根本要求，对宪政和法治建设具有重要意义。我国宪法司法化的总体思路应当是：赋予法院宪法解释权，建立以人权保障为核心的宪法审判制度。[23]

笔者认为，“宪法司法化”这一概念以及由这一概念引申出的含义是不准确和不确定的，容易引起人们的一些误解：

第一，宪法在司法过程中的适用性只是宪法保障中的一个环节。在一国，宪法保障制度包括宪法的政治保障、经济保障、文化保障、法律保障等诸多方面；即使在宪法制度和法律制度上保障宪法实施的措施和方法也是多种多样的，包括宪法中规定宪法的根本法地位、立法机关制定法律将宪法规定具体化、法律的有效实施、违宪审查制度等。而“宪法司法化”容易被误解为宪法只有通过司法制度，特别是通过普通法院在审理具体案件过程中才能得以保障实施，而忽视保障宪法实施的其他制度。

第二，宪法在司法过程中进行适用只是宪法适用的一种。世界上，宪法适用的制度和方法也是多种多样的，可以说没有完全相同的两个国家，而只有大体相同的国家。一般说来，英美法系国家通常采用由普通法院在审理案件过程中适用宪法的作法[24]；德国等大多数大陆法系国家采用由宪法法院适用宪法的作法[25]；法国采用由宪法委员会适用宪法的作法[26]；社会主义国家采用由最高国家权力机关适用宪法的作法[27].而“宪法司法化”这一概念容易使人误以为世界上所有国家的宪法适用都采用美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法。

第三，宪法与法律具有不同的功能、调整对象，也就决定了宪法和法律具有不同的适用机制、适用原则，这一概念也容易使人们误以为，宪法和法律的地位、功能和作用是相同的，都可以同等地在司法过程中予以适用，从而忽视了宪法和法律的区别，降低了宪法的作用，忽视了宪法特有的功能和调整对象，实际上损害了宪法的权威和尊严。

毫无疑问，宪法也是法，具有法的一切特征，其中包括规范性。因此，宪法也要进行适用，才能体现其价值和生命力。但是，不同的法规范因作用的对象、功能等因素的差异，有着不同的适用方式和特点。可以将法规范分为宪法规范和宪法规范以外的其他法规范（统称为法律规范）.这两类法规范的作用对象及功能是完全不同的。宪法调整的基本关系是国家与公民之间的关系，在此基础上派生出国家机关之间的关系、中央与地方之间的关系。宪法关系的基本内容是公民权利义务与国家权力义务，即宪法规定的公民基本权利同时就是国家的基本义务，宪法规定的公民的基本义务同时就是国家的基本权力。以受教育权为例，《宪法》第46条第1款规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。”该条款的基本含义有二：（1）确认公民具有受教育的权利；（2）国家有保障公民受教育权实现的义务：国家必须制定有关保障公民受教育权实现的法律制度和提供相应的物质条件；国家在制定的法律制度中不得有侵犯公民受教育权的规定；国家应当保障公民的受教育权不受侵犯。可见，宪法上规定的公民受教育权是针对国家，而非针对其他公民或者组织而言的。受教育权既是一项宪法权利，也是一项法律权利。也就是说，在宪法意义上，受教育权是一项宪法权利，作为一项宪法权利，其义务的主体是国家；当法律将宪法规定具体化后，即受教育权成为公民的一项法律权利后，其义务的主体既可能是国家，也可能是组织或者公民个人。一个公民只能侵犯另一个公民作为法律权利的受教育权，而不可能侵犯另一个公民作为宪法权利的受教育权。

在这次讨论中，有学者提出了“宪法私法化”[28]的概念，即宪法不仅适用于调整国家与公民之间的关系，也适用于调整公民之间的关系，宪法不仅是公法，宪法也是私法。关于宪法是否具有第三者效力问题，即是否适用于调整国家与公民之间关系的问题，目前仍然属于一种理论层面，或者说还是一种不成熟的理论。

国家侵犯公民受教育权的情形包括：（1）国家没有建立保障公民受教育权的法律制度，即立法不作为；（2）国家制定了保障公民受教育权的法律，但该法律在内容上不充分、不具体，不具有可操作性，也属于立法不作为的范畴；（3）国家没有提供相应的物质保障，即事实上消极不作为；（4）国家在制定的法律中侵犯了公民的受教育权，即立法侵权，如在立法中规定了不平等的法律条款；（5）国家机关在行为过程中侵犯了公民的受教育权，即事实侵权；（6）在国家机关、社会组织或者公民个人侵犯公民的受教育权时，不采取积极保护措施。

法律规范既调整国家与公民之间的关系，也调整国家机关之间的关系、公民之间的关系、社会组织与公民之间的关系、国家机关与社会组织之间的关系。作为公民法律权利的义务主体，既可能是国家机关，也可能是其他公民、社会组织。

因此，法律可以通过普通司法机关解决具体的法律纠纷予以适用，而宪法则需要特定的国家机关和特定的程序予以适用。二者的适用机关、原则、方式、程序不可能完全一致，即使是在美国式的由普通法院在审理具体案件过程中适用宪法的国家，宪法适用的原则、方式、程序也与法律的适用不同。以适用原则为例，普通法院在适用宪法时，通常遵循以下原则：（1）国家行为回避审查原则；（2）回避宪法判断原则；（3）双重审查基准原则；（4）利益衡量原则；（5）立法事实原则等。第四，如果说齐玉苓案是我国宪法在司法过程中适用的案件的话，因为是“第一案”，因此，很难就说我国宪法就达到司法“化”了。

笔者认为，与其用“宪法司法化”这一概念，不如用“宪法适用”、“宪法司法适用”这些概念，更能够说明问题，也与法学理论中的“法律适用”概念一致起来。

六、司法审查

关于“司法审查”这一概念，西方学者已作过比较多的论述，尤其以美国学者的论述居多。如美国学者盖尔霍恩·利文认为：“法院对机关行动或不行动的审查构成对行政行为的一套重要控制。司法审查与政治控制不同——而司法审查则系统规律地为那些因具体的机关决定而遭受损害的个人提供救济——司法审查试图通过要求有关机关提出能起支持作用的事实及合理的解释，来促进合乎情理的决策。”[29]

近年来，我国学者也在一个更广泛的意义上使用这一概念，特别是行政法学界的学者们使用这一概念最多，并写出了若干本这一方面的专著。[30]这些专著认为，中国也存在司法审查。先来看看中国的行政法学者们是在什么意义上使用这一概念的。

有学者认为，司法审查系指司法机关运用司法审判权对政府行政行为的合法性进行审查的一种法律制度。而在澳大利亚，司法审查可分为两类，一类是普通法上的司法审查，另一类是制定法上的司法审查。前者是指普通法院根据普通法所拥有的司法审查权，他们根据普通法的一般原则对政府行政行为进行审查；后者是指普通法院不是根据普通法，是依据特别司法审查法，即1977年行政决定（司法审查）法，对政府行政行为所作的审查。[31]还有学者认为，司法审查是指法院应行政相对人的申请，审查行政机构行为的合法性，并作出相应裁决的活动。[32]另有学者认为，我国的司法审查可以表述为：人民法院依法对具体行政行为的合法性进行审查的国家司法活动。[33]可见，我国行政法学者通常将行政诉讼等同于司法审查，我国因为存在行政诉讼制度，因而得出结论，我国也存在司法审查。

“司法审查”是英美法系国家的一个概念和制度。在英美法系国家，没有公法与私法的划分，即公权力的行使与私权利的行使都由普通司法机关进行判断。而在大陆法系国家，存在公法与私法的划分，认为公权力的行使存在一定的特殊性，普通司法机关不得对公权力的行使进行判断。这一点在作为大陆法系国家典型代表的法国最为明显。法国在大革命进行中的1789年，由制宪议会通过一项法律规定：普通法院的法官不得干预立法权和行政权的行使；后在法国的刑法中，将此作了更明确的规定：法官若干预立法权和行政权的行使，以渎职罪论处。正是在这一背景之下，法国成立了专门的独立于普通司法系统的行政法院，由行政法院审理行政案件，判断行政行为的合法性；成立了专门的宪法委员会，对立法行为的合宪性进行判断。其他大陆法系国家，与法国相同，也成立专门的行政法院审理行政案件；成立专门的宪法法院审理宪法争议。大陆法系国家的普通司法机关只审理普通的法律案件。

英美法系国家则与大陆法系国家不同。法院的地位非常崇高，法官也具有无比的尊严，法官对所有的在案件审理过程中所要适用之“法”都具有解释权，包括宪法和法律。因此，普通司法机关对公权力的行使具有判断的可能性和基本条件。

司法审查在总体上说，是由普通司法机关对公权力的行使进行的审查。由于公权力行使的主体主要是立法机关和行政机关，就内容而言，公权力主要是立法权和行政权，具体而言，司法审查包括对立法权行使的审查和对行政权行使的审查；就对立法权的司法审查而言，是对立法权行使的合宪性进行的审查，就对行政权的司法审查而言，是对行政权的行使的合宪性和合法性进行的审查。宪法意义上的司法审查，包括由普通司法机关对立法权行使的合宪性的审查和对行政权行使的合宪性的审查。行政法意义上的司法审查，是指普通司法机关对行政权行使的合法性的审查，包括对抽象行政行为的合法性审查和对具体行政行为的合法性审查。一般意义上的司法审查是仅就宪法意义上而论的。

根据我国《行政诉讼法》第5条关于“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查”；第53条第1款关于“人民法院审理行政案件，参照国务院部、委根据法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、的规章以及省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府所在地的市和经国务院批准的较大的市的人民政府根据法律和国务院的行政法规制定、的规章”的规定，以及《最高人民法院之行政诉讼法司法解释》第62条第2款关于“人民法院审理行政案件，可以在裁判文书中引用合法有效的规章及其他规范性文件”的规定，我国存在行政法意义上的司法审查。

在我国，是由普通司法机关对行政权行使的合法性进行审查，包括对具体行政行为的合法性审查和对一定范围的抽象行政行为的合法性审查。不过，对一定范围的抽象行政行为的合法性审查，目前仅限于法院基于职权而进行的审查，当事人并不能主动请求法院进行。同时，由于我国的普通司法机关并不具有解释宪法的权力，因此，法院并不能对行政权行使的合宪性进行审查。综上，司法审查与违宪审查之间存在着以下关系：

第一，就英美法系国家而言，其司法审查所包含的范围要比违宪审查大。违宪审查仅指普通司法机关对公权力行使的合宪性的审查，包括对立法权合宪性和对行政权合宪性的审查；而司法审查包括普通司法机关对公权力行使的所有内容的审查，既包括合宪性审查，也包括合法性的审查。

第二，由普通司法机关对公权力行使的合宪性进行审查是违宪审查体制中的一种类型。从一些学者关于违宪审查的定义中，可以看到“违宪审查就是司法审查”的表述。尤其是在美国学者的论述中，这种表述司空见惯。由于每个国家的政治体制、历史传统、政治理念及法律制度等具体国情的不同，违宪审查制度在不同的国家表现为不同的体制。某些国家（如美国）受本国国情所决定，采用由普通司法机关通过司法程序审查法律、法规及行政命令等规范性文件是否符合宪法的司法机关审查体制，即司法审查制。但另一些国家并不采用由普通法院通过普通司法程序审查法律、法规或者命令是否违反宪法的体制，如德国、法国等大陆法系国家，我国等社会主义国家。可见，大陆法系国家的司法审查仅为违宪审查中的一种类型。司法审查与违宪审查或者西方国家所说的“违宪审查制度”、“违宪立法审查制度”并不是同一个层次的概念。

在实行司法审查的国家，可以说，其宪法意义上的司法审查就是违宪审查，违宪审查就是司法审查。美国的宪法学和政治学著作经常将两者混同使用，就美国实行的制度而言，是完全可以的。但是，如果推而广之，就世界范围阐述这一制度，就不能认为两者是完全相同的概念。宪法法院并不是纯粹的司法机关，由宪法法院对法律、法规、命令进行是否违反宪法的审查并不属于司法审查的范畴。社会主义国家由最高代表机关对法律以下的规范性法律文件进行是否违反宪法的审查，因此更不属于司法审查的范畴。

七、宪法诉讼

“宪法诉讼”是伴随着德国式的宪法法院审查制而产生的一个概念。这一概念于近年流入我国而被我国学者广为使用。但关于这一概念的基本涵义，学者们同样没有一个较为统一的认识。具有代表性的观点如下：

（一）宪法诉讼是指特定国家机关（宪法法院）为解决因宪法的实施引起的争议和纠纷而在当事人之间进行的诉讼活动[34]

（二）宪法诉讼是指解决宪法争议的一种诉讼形态，是依据宪法的最高价值，由特定机关审查法律的违宪与否，使违宪的法律或者行为失去效力的一种制度。宪法诉讼具有四个特征，即宪法诉讼判断的依据是宪法的最高价值；宪法诉讼中行使违宪审查权的是特定的机关；宪法诉讼的对象是特定法律的违宪与否；宪法诉讼的结果是违宪法律无效。[35]

（三）宪法诉讼可以在多种意义上使用，一是与违宪审查在同一意义上使用，二是专指作为违宪审查制度一种形式的用以解决违宪争议的诉讼形态。应该在更广泛的意义上使用宪法诉讼的概念，即通过诉讼程序来解决涉及宪法的争议的审判活动都可以称作宪法诉讼。宪法诉讼可以是一种独立的诉讼活动，即由专门机关按照宪法诉讼专门程序进行的活动，如宪法法院体制下的宪法诉讼；也可以是与其他的具体法律诉讼并无严格程序区分的诉讼活动，如司法审查制下的宪法诉讼。[36]

（四）宪法诉讼是解决宪法争议的一种诉讼形态，即由特定的司法机关依据宪法，对于公民遭受公权力侵害的宪法权利，通过法院以一定程序提供最终司法救济的法律制度。宪法诉讼的特征可以概括为：宪法诉讼是违宪审查的司法模式；宪法诉讼是对抗公权力的终极司法职能；宪法诉讼是公民获得宪法救济的最终手段。[37]与此相类似的观点，认为，宪法诉讼就是当公民的宪法权利受非法的或者不当的侵害后，公民可向有关机关提出消除侵害，给予救济的诉讼。[38]

（五）宪法诉讼是指宪法审判机关适用司法或者准司法程序解决宪事纠纷，制裁违宪行为，维护宪法秩序，保障公民基本权利的一整套程序与制度。因此，宪法诉讼是一个十分宽泛的范畴，从静态层面，它是一项宪法制度；从动态层面，它是一项宪政活动；从规范层面而言，它是一套宪法性程序，是追究违宪责任的机制；从目的层面，它是：（1）维护宪政秩序与（2）保障基本人权的统一。[39]从上述学者关于宪法诉讼的定义中，可以看出，对于什么是宪法诉讼在基本看法上存在着差异。之所以存在这种差异，其原因在于，不同的学者关注着“宪法诉讼”这一概念的不同方面。

有的学者关注的是宪法诉讼中的“诉讼”，即以诉讼的方式或者说司法的方式解决宪法上的争议，便为“宪法诉讼”，因此认为宪法诉讼是违宪审查中的司法模式。换言之，违宪审查的具体方式有多种，有的以诉讼的方式或者说司法的方式，有的不以诉讼的方式或者说不以司法的方式。以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如德国式的宪法法院审查制和美国式的司法审查制；不以诉讼的方式或者司法的方式进行的，如法国式的宪法委员会审查制和中国式的最高代表机关审查制。按照持这种观点的学者的看法，宪法诉讼包括德国式的宪法法院审查制和美国式的司法审查制，有的学者基于对法国宪法委员会性质的认识，也认为法国属于宪法诉讼的国家。

有的学者关注的是通过宪法诉讼所达到的公民权利保障的功能，即公民在自己的宪法权利受到侵害时通过宪法诉讼的方式以获得救济。在这一意义上，宪法诉讼与宪法救济是同一概念。可以说，所有的违宪审查都是为了保障公民宪法权利的，因此，宪法诉讼与违宪审查也是同一的概念。

有的学者关注的是宪法诉讼的对象，即认为，对法律是否符合宪法的审查都是宪法诉讼。在这一意义上，所有国家违宪审查的对象都包括法律（中国是否包括法律不甚明确，但从宪法规范上可以推论，当然是包括法律在内的），因此，宪法诉讼与违宪审查亦是同一的概念。

有的学者关注的是特定机关，即只有宪法法院解决宪法争议的活动才是宪法诉讼。那么，只有设立宪法法院的国家、实行宪法法院审查制的国家才存在宪法诉讼。关于宪法诉讼这一概念基本涵义的理解，笔者同意上述列举的第一种和第二种观点。其基本理由是：

第一，宪法诉讼当然首先是一种诉讼活动，如果没有诉讼活动就不可能成其为宪法诉讼。所谓诉讼，即存在利益冲突的双方利害关系当事人，进而言之，在社会生活中，发生了一个具体的纠纷或者冲突，而这一具体的纠纷或者冲突又由利害关系人诉至有权解决纠纷或者冲突的机关，形成了具体的案件。一方当事人提出了“诉”，存在被诉的另一方当事人，有权机关围绕着“诉”展开了解决该“诉”内容的活动。但是，是否存在诉讼即是宪法诉讼呢？或者说存在需要依据宪法进行判断的诉讼，就是宪法诉讼呢？一部分学者完全从宪法诉讼的“诉讼”出发，得出只要是存在依据宪法进行判断的诉讼即是宪法诉讼的结论，是值得商榷的。判断是否是宪法诉讼，除了从诉讼这一因素出发，还需要从其他因素进行考虑。

第二，宪法诉讼当然是一种需要依据宪法进行判断的诉讼活动，或者说存在一个宪法上的争议，必须从宪法上给予判断。那么，是否只要是需要从宪法上或者说依据宪法作出判断的即是宪法诉讼呢？笔者认为，并不能作这样的理解。

第三，宪法诉讼的重要功能在很大程度上是为了保障公民的宪法权利，即使直接的目的不是为了保障公民的宪法权利，但根本的目的仍然是为了保障公民宪法权利。那么，能否认为凡是保障公民宪法权利，在公民的宪法权利受到公权力的侵害时，给公民提供宪法救济的都是宪法诉讼？作这样的理解对于界定宪法诉讼的基本涵义，仍然存在极大的困难。

笔者认为，在界定宪法诉讼这一概念的基本涵义时，必须考虑到这一概念的由来和这一制度的基本价值。在美国，通过1803年的马伯里诉麦迪逊案确立了司法审查制，对于司法审查制的涵义、基本价值、基本原则、基本程序和具体作法，已有非常成熟的认识。或者说，美国人对于司法审查制的上述内容并无歧义，也就没有必要产生其他的概念诸如“宪法诉讼”这样的新概念，以说明美国的司法审查制。

而在欧洲国家，由于传统上的原因，长期以来并不存在违宪审查，包括美国式的司法审查。换言之，欧洲国家从资产阶级革命以后所存在的仅仅只有法律诉讼，即由普通法院依据法律解决法律纠纷，进行法律诉讼，保护公民的法律权利，提供法律上的救济。普通法院不能像美国的普通法院那样在审理具体的法律纠纷过程中，附带地审查作为审理该法律案件依据的法律是否违反宪法。只是在1920年的奥地利宪法上始设宪法法院以后，特别是1949年德国基本法上设立宪法法院以后，欧洲国家才大规模地设立宪法法院，并由宪法法院解决宪法上的争议。因此，相对于欧洲国家的普通法院通过诉讼的方式解决法律争议、保护公民的法律权利，提供法律上的救济，宪法法院也是以诉讼的方式去解决争议，但与普通法院不同的是，它所解决的是宪法上的争议，保护的是公民的宪法权利，提供的是宪法上的救济。人们将这种有别于法律诉讼的诉讼活动称之为“宪法诉讼”。

在美国式的司法审查制下，普通法院只在审理法律案件过程中，依据宪法审查法律是否违反宪法，而并不依据宪法解决其他宪法上的争议。例如，国家机关之间一般意义上的权限纠纷被认为是“政治行为”或者“统治行为”，不属于普通法院的管辖范围；对总统和法官的弹劾案的审判权，是由众议院提出起诉，而由参议院作出判断，也不由普通法院审理。在德国式的设立宪法法院的国家，宪法法院不仅依据宪法对法律、法规、命令等规范行为是否违反宪法进行审查，还具有其他的职能，即只要属于宪法上的争议，需要依据宪法作出裁判的，都属于宪法法院的职权范围。换言之，宪法法院不仅进行美国式的违宪审查，还解决宪法上的其他争议。

在法国式的宪法委员会审查制下，宪法委员会不是通过诉讼的方式对法律、法规、命令进行违宪审查，而是由特定的领导人在未发生具体案件的情况下，向宪法委员会提出审查请求，宪法委员会即可以进行审查活动。

因此，与德国式的宪法法院的审查方式和职权范围仍然存在着较大的差异。这是西方学者将法国的宪法委员会制度与宪法法院制度区别看待、作为不同的违宪审查类型进行研究的基本原因。我国学者通过将宪法法院制度与宪法委员会制度作为同一种类型进行研究，取名为“专门机关审查制”或“专门机构审查制”。就在宪政体制上成立专门的违宪审查机构而言，宪法法院制度与宪法委员会制度是相同的，但它们在违宪审查的方式、解决宪法争议的类别范围等方面存在着许多相异之处，之所以存在这些相异之处，仍然还是在理念上存在着不同。因此，法国式的宪法委员会制度仍然不能归入宪法诉讼范畴之中。

社会主义国家的最高代表机关也并不通过审理具体案件、在具体的诉讼过程中，去判断法律、法规、命令是否违反宪法，即并不采用诉讼的方式，因此，与宪法诉讼存在着本质上的差异。

宪法诉讼与违宪审查之间存在着重合的部分，但在范围上又存在着差异。宪法诉讼的功能之一是进行违宪审查，但又不限于违宪审查；违宪审查既可能以诉讼的方式进行，也可能不以诉讼的方式进行，而宪法诉讼制度中实施违宪审查是以诉讼的方式进行的。因此，笔者认为，宪法诉讼这一概念和涵义仅指设立宪法法院的国家依据宪法解决宪法争议的活动。学者有时将“宪法诉讼”称为“宪法审判”，笔者认为也是可以的，两者之间是相通的概念。

八、合宪审查

合宪审查又可以称之为“合宪性审查”，它是与“违宪审查”相对应的概念。一些学者将违宪审查又称为合宪审查，这是值得商榷的。虽然从表面上分析，对某项法律、法规、命令进行违宪审查，其绝大多数结果实际上是合乎宪法，即通过违宪审查，最后得出是合宪的结论，似乎违宪审查的另一个方面就是合宪审查。但是，事实上，两者是不同的。违宪审查所强调的是某项法律、法规、命令存在违宪的嫌疑或者争议，需要解决或者平息这一争议，消除这一嫌疑，而由违宪审查机关依据宪法进行的审查。当一项法律、法规、命令并不存在是否违宪的嫌疑或者争议时，制定该法律、法规、命令的国家机关就其是否符合宪法，没有必要主动请求违宪审查机关进行审查。[40]因为根据关于公权力行使的公定力的原理，国家机关依据宪法或者法律制定的规范行为或者作出具体行为，一旦制定或者作出，除非存在重大的瑕疵，即推定其符合宪法或者符合法律；既然符合宪法或者符合法律，当然具有法效力；既然具有法效力，也就当然必须适用。其也就无须请求违宪审查机关先进行合宪性审查，以取得法效力。

合宪审查和违宪审查，与实行司法审查制的国家在具体实施违宪审查过程中，所奉行的“双重基准原则”是不同的。所谓双重基准原则，是指违宪审查机关依据宪法在对法律进行审查时，考虑到规范不同内容的法律对社会生活所产生的影响上的巨大差异，从而对某些法律采用合宪性推定，对另一些法律则采用违宪性推定。一般说来，由于考虑到表达自由对于现代民主社会的极端重要性，或者说没有表达自由，民主社会即不复存在，因此，对于规范表达自由的法律，通常采用违宪性推定。违宪审查机关对于规范表达自由以外的其他法律，采用合宪性推定原则。双重基准原则是在法律、法规、命令的合宪性引起争议，并进入审查阶段以后，违宪审查机关面对该法律、法规、命令在审查时所采用的原则。如果该法律、法规、命令的合宪性还没有引起争议，根据公定力的原理，该法律、法规、命令即是符合宪法的、有效的。

在我国，全国人大和全国人大常委会虽然没有就法律、法规、命令等规范性文件进行过一次违宪审查，但曾经进行过两次合宪审查。一次是1990年4月4日第七届全国人大第三次会议在通过了《中华人民共和国香港特别行政区基本法》的当日，就《香港基本法》是否宪法作出决定。决定指出，《香港特别行政区基本法》是根据《中华人民共和国宪法》、按照香港的具体情况制定的，是符合宪法的。实际上，香港基本法刚刚通过，并没有在实践中产生是否符合宪法的疑问或者争议，之所以通过这一决定，是为了预防未来可能产生的疑问或者争议。因为《中华人民共和国宪法》的指导思想是四项基本原则，而其中最主要的是社会主义制度，根据《香港基本法》的规定，香港特别行政区保留原来实行的资本主义制度。另一次是1993年3月31日第八届全国人大第一次会议在通过了《中华人民共和国澳门基本法》的当日，就《澳门基本法》是否符合宪法作出了决定，决定的内容与上述关于《香港基本法》符合宪法的表述是完全相同的。

笔者认为，实际上，全国人大在《香港基本法》和《澳门基本法》并不存在是否违反《宪法》的争议时即就其是否符合宪法进行合宪性审查，并不十分妥当。因为这两项法律并未产生是否符合宪法的争议，便进行了审查，其结论是符合《宪法》。但是，全国人大和全国人大常委会制定的其他法律也并未产生是否符合《宪法》的争议，全国人大并未就其是否符合宪法进行审查，那么，是否意味着这些未经审查的法律的合宪性处于不确定的状态呢？这与公权力行使的公定力的原理是相矛盾的。

注释：

[1]舒国滢、周叶中主编：《法理学？宪法》（2001年全国律师资格考试指定用书），法律出版社2001年版，第183页。

[2]蒋碧昆主编：《宪法学》（修订本），第60-61页。

[3]张光博、王秋玲：《宪法的实施与保障》，吉林大学出版社1993年版，第16页、第277页。

[4]龚祥瑞：《比较宪法与行政法》，北京大学出版社1984年版，第96-136页。

[5]董和平、韩大元、李树忠：《宪法学》，法律出版社2000年版，第349页。

[6]俞子清主编：《宪法学》，中国政法大学出版社1999年版，第35-37页；杨泉明：《宪法保障论》，四川大学出版社1990年版，第23页。

[7]罗豪才、吴颉英：《资本主义国家的宪法和政治制度》，北京大学出版社1997年版，第29-31页。

[8]李忠：《宪法监督论》，社会科学文献出版社1999年版，第4页。

[9]同董和平等著书，第153页。

[10]如《奥地利联邦宪法性法律》第6章的标题为《宪法保护与行政保护》；《列支敦士登宪法》第9章的标题是《宪法保障和最后条款》；《意大利宪法》第6章的标题是《宪法的保障》等。

[11]西方学者通常将德国型的宪法法院制度称为“宪法秩序保障型”，而将美国型的司法审查制度称为“私权保障型”。

[12]法国现行宪法第5条规定：“共和国总统监督遵守宪法。他通过自己的仲裁，保证公共权力机构的正常活动和国家的持续性。共和国总统是国家独立、领土完整和遵守共同体协定与条约的保证人”。

[13]陈云生：《民主宪政新潮》，人民出版社1988年版，第7页。

[14]同董和平等著书，第163页。

[15]蔡定剑：《国家监督制度》，中国法制出版社1991年版，第24、114-115页。

[16]前引李忠书，第4页。

[17]刘茂林主编：《宪法教程》（修订本），法律出版社1999年版，第61页。

[18]黄松有：《宪法司法化及其意义-从最高人民法院今天的一个〈批复〉谈起》，载《人民法院报？法治时代》2001年8月13日。

[19]《宪法司法化四人谈》，载《南方周末》2001年9月13日；张守增、程卫华：《我国宪法司法化第一案终审》，载《人民法院报》2001年8月25日等。

[20]《冒名上学事件引发宪法司法化第一案》，载《南方周末》2001年8月16日。

[21]同[18].

[22]王磊教授的《宪法司法化》一书未对“宪法司法化”这一概念作出定义，只是认为宪法作为裁判法律纠纷的具有操作性的最高准则即宪法司法化。见第153页。

[23]谢维雁：《论宪法的司法化》，载《西南民族学院学报（哲社版）》2000年第12期。

[24]美国式的作法是，普通法院在审理具体案件过程中在自己或者案件当事人认为适用于案件的法律、命令与宪法相抵触时，依据宪法对该法律、命令进行审查；在英美法系，宪法被认为也是法，也应当由法院进行适用。某人认为自己受宪法保护的权利在没有法律具体化的情况下被侵犯时，向法院提起诉讼，法院直接依据宪法作出判断。

[25]德国式有三种做法：（1）法律、命令在颁布后的一定时间内，法定的国家领导人可以抽象地向宪法法院提出合宪性审查请求；（2）普通法院在审理具体案件过程中如果认为适用于该案件的法律、命令违反宪法，在诉讼中止后向宪法法院提出审查请求，宪法法院审查后将结论告诉普通法院，普通法院再依据宪法法院的结论对具体案件作出判决；（3）任何公民在穷尽了所有的法律救济后，如果仍然认为直接的宪法权利受到侵犯，向宪法法院直接提出审查请求，宪法法院依据宪法作出判断。

[26]法国式的做法是，某些法律生效前自动提交宪法委员会进行合宪性审查，某些法律在生效后的法定时间内可以由法定的国家领导人抽象地提请宪法委员会进行合宪性审查；如果法定的国家领导人在法定的时间内没有提请宪法委员会审查，对其合宪性，普通法院在审理具体案件中不容怀疑。

[27]社会主义国家按照民主集中制建立国家机构，存在着最高国家权力机关，宪法由其制定、修改和解释，也由其监督实施。

[28]查庆九：《齐玉苓案：学者的回应——记一次北京大学法学院宪法与行政法学者的讨论》，载《法制日报》2001年9月16日，第2版。

[29]盖尔霍恩？利文：《行政法和行政程序概要》，黄列译，中国社会科学出版社1996年版，第44页。

[30]罗豪才主编：《中国司法审查制度》、傅思明教授主编：《中国司法审查制度》等。

[31]胡建淼：《比较行政法：20国行政法评析》，法律出版社1998年版，第635页。

[32]姜明安主编：《外国行政法教程》，法律出版社1993年版，第282页。

[33]罗豪才主编：《中国司法审查制度》，北京大学出版社1993年版，第3页。

[34]杨合理：《关于建立宪法诉讼制度若干问题的思考》，载《政治与法律》1997年第6期。

[35]韩大元、刘志刚：《试论当代宪法诉讼制度的基本功能》，载《法学家》1998年第2期。

[36]费善诚：《试论我国违宪审查制度的模式选择》，载人大复印资料《宪法学与行政法学》1999年第5期。

[37]刘云龙：《也论宪法诉讼及其在我国的应用》，载《法学评论》2002年第3期。

[38]郑强、傅思明：《让宪法诉讼“活起来”-从新闻官司看宪法诉讼权利保护》，载《公法评论》2001年8月17日。

概念分析论文范文篇8

一般而言，国际法是与国内法相对的法律体系，由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支所构成。为深入剖析国际法的内涵、外延及其体系构成，本文首先对国际法体系的内部构成及其与国内法体系之间的关系，在现有理论和实践的基础上，作出了必要而又扼要的梳理，然后详细介绍了国际公法、国际私法和国际经济法的概念、基本原则、调整对象和组成部分，并以此为基础，比较了三者之间的联系和区别、分析与确定了其间的法律效力位阶关系；最后，列举了目前国际公法、国际私法、国际经济法领域的基本热点问题，并一一做出简要的法律评析。

特别需要指出的是：结合着国际法学领域的最新研究成果以及导师的启示，本文独辟奇径地提出了对于国际法及其构成以及国际法与国内法相互之间法律效力位阶高低关系的全新见解，并且深入具体地探讨了国际强行法的概念及其内涵、探讨了国际强行法与国际法的其它三大分支之间的上位与下位位阶关系，并且还得出了“国际法与国内法是两个相互并列但却相辅相成地隶属于整个法律体系的有机组成部分、它们之间的位阶关系必须根据具体情况来加以确定”的结论。

【关键字】国际法概念体系构成

目录

引言1

一、国际法的概念及其内涵与外延1

（一）国际法的概念1

（二）国际法的内涵1

（三）国际法的外延1

二、国际法与国内法的相互关系及其意义2

（一）国际法与国内法位阶划分的现有理论2

1.国内法优先说2

2.国际法优先说2

3.国际法国内法平行说2

4.我国学界通说3

（二）国际法与国内法关系的再梳理3

1.国际法与国内法是两个法律体系3

2.国际法与国内法的效力位阶3

（三）国际法与国内法关系的实践4

1.对于国际义务的履行和遵守4

2.国际法的国内效力4

三、国际法的体系构成4

（一）国际强行法概述5

1.国际强行法的概念和特征5

2.国际强行法的调整对象5

3.国际强行法的识别标准和组成部分6

（二）传统的国际法三大分支7

1.国际公法、国际私法和国际经济法的概念7

2.国际公法、国际私法和国际经济法的基本原则7

3.国际公法、国际私法和国际经济法的调整对象9

4.国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分10

四、国际法各大分支间的关系11

（一）国际强行法与国际法的传统分支之间的关系11

1.国际强行法与国际法传统分支之间的联系与区别11

2.国际强行法与国际法传统分支之间的位阶关系12

（二）国际法三大传统分支之间的关系12

1.国际公法、国际私法和国际经济法之间的联系与区别12

2.国际公法、国际私法、国际经济法之间的位阶关系14

结论14

附：国际法的热点问题及其评述15

（一）国际公法的热点问题及其评述15

1.中国民间对日索赔问题15

2.保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策15

3.反对恐怖主义与国际人权保护16

4.引渡制度中的主权和人权16

5.钓鱼列屿主权归属问题16

6.日本“入常”的国际法问题17

7.国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任17

8.国际犯罪及其责任17

（二）国际私法的热点问题及其评述17

1.中国国际私法的法典化问题17

2.中国的区际法律冲突问题18

3.欧盟国际私法问题。18

4.根据《纽约公约》执行外国仲裁裁决的最新发展18

（三）国际经济法的重要争议问题及其评述18

1.转基因农产品贸易的法律问题18

2.信息时代著作权国际保护的发展与调整19

3.跨国公司的国际人权责任19

4.国际融资租赁法律问题研究19

5.欧盟共同农业政策改革与WTO多哈回合谈判19

6.从欧盟竞争法看中国的反垄断法19

7.国际税收公约19

8.WTO争端解决机制问题19

引言

国际法、国际公法、国际私法、国际经济法是一组相互关联的基本概念；厘清这个概念组中每一基本概念的明确内涵、外延以及各个概念之间的相互关系，不仅是学习国际法学的必经之路和必要前提，而且也是国际法学理论界长期研究和讨论的热点问题。本文以国际法的概念及其体系构成作为切入点，尝试对于上述理论问题进行系统的梳理和详尽的分析，并在此基础上，结合着对于热点时事问题的评析，去为理论寻找到现实支撑、去体现理论指导实际、理论联系实际的重大意义。

一、国际法的概念及其内涵与外延

（一）国际法的概念

一般来说，国际法（internationallaw）的概念，有广义与狭义之分。

1.广义的国际法

广义的国际法乃是指一切调整国际政治、经济、军事等各活动和现象的原则、习惯、规则等法律规范的总称。在这个意义上，国际法是与国内法相对应的法律体系，包括众多的国际法部门。

2.狭义的国际法

狭义的国际法则仅指国际公法，这是国际法法律体系当中的一个分支，主要调整国家间的关系。关于其具体的概念，

本文中的国际法皆取其广义概念；当着论及狭义国际法时，则均以国际公法称之，以示区别。

（二）国际法的内涵

要把国际法的主要内容包括在一个完整而简明的定义里，是不易做到的（参见王铁崖：《国际法》，法律出版社，1995年）。但可以认为所谓国际法的内涵，就是指调整各种国际的、区际的、国家之间的或一国涉外的社会关系或社会现象的法律规范的总称。这些社会关系或社会现象包含了政治、经济、军事等国际社会生活的方方面面。

（三）国际法的外延

传统意义上的国际法的外延包括了国际公法、国际私法和国际经济法三大分支。但随着国际法的理论和实践的不断发展，这一外延的概括逐渐显现出其局限：它越发不能囊括一些特别的国际法规范和解释一些特别的国际法实践。于是，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范体系，逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。

故可言，当今的国际法已不限于国际公法、国际私法和国际经济法。效力高于此三者之上，统领着整个国际法部门的国际强行法成为了国际法所不可或缺的重要组成部分。

二、国际法与国内法的相互关系及其意义

国际法和国内法的关系主要涉及到两个问题：其一，国际法和国内法是属于同一法律体系，还是分属于两个不同的法律体系？其二，是国际法优于国内法或是国内法优于国际法，还是国际法和国内法并驾齐驱、不分轩轾？——这就是关于“国际法与国内法是一元还是多元关系”以及“国际法与国内法的相互位阶关系”的基本问题。据此，国际法与国内法的关系问题，既是国际法的最重要、最基本的理论问题，也是涉及到各国正确适用国际法的重大实践问题，故必须首先对此问题进行深入的讨论。

（一）国际法与国内法位阶划分的现有理论

自19世纪以来，西方国际法学者在国际法与国内法关系的理论上提出了三种不同主张：即国内法优先说、国际法优先说及国际与国内法平行说。前两种学说被归结为“一元论”，第三种学说为“二元论”。

1.国内法优先说

国内法优先说认为，国际法与国内法属于同一个法律体系，国际法从属于国内法，国家的意志是绝对的、无限的，国际法的效力来自于国内法，国际法只有依靠国内法才有法律效力。这一学说盛行于19世纪末，由德国国际法学者所倡导，主要代表人物是耶利内克、佐恩、考夫曼和文策尔等人。

依现代国际法分析，该学说的错误主要有三：首先，理论上缺乏依据。依此学说，每个国家都可以拥有从属于本国国内法的国际法，这样，各国国家都可以有自己的国际法。此说实质上改变了国际法性质，使其成了各国的“对外公法”。其次，该学说的核心错误在于，其抹煞了国际法的作用，从根本上否定国际法存在的意义。再次，这种把国家意志绝对化，从而否定国际法效力的做法，是为了适应强国向外侵略扩张的需要，以达到把本国的意志强加于国际社会，实现统治全世界的目的。

2.国际法优先说

国际法优先说主张国际法与国内法是同一法律体系的两个部门，但在法律效力等级上，认为国内法从属于国际法，属于低层级规范，在效力上依靠国际法，国际法有权要求将违反国际法的国内法废除；而国际法的效力依靠于“最高规范”——“国际社会的意志必须遵守”。这一主张的代表人物有第一次世界大战后的狄骥、波利蒂斯、费德罗斯、孔兹和第二次世界大战后的凯尔森、杰塞普等等。

从现代国际法的观点看，这一学说的错误在于：第一，其金字塔型的“法律阶梯”在法理上难以构成，各国在国际关系中各国共同意志下的“最高规范”难以形成；第二，其核心错误在于“否定了国家主权”；第三，该学说的结果是要否定国家意志，否定国家主权，以为帝国主义的侵略扩张，制订“世界法”，建立“世界政府”提供理论根据。

3.国际法国内法平行说

国际法国内法平行说主张国际法与国内法是两种不同的法律体系，它们调整的对象、主体、渊源、效力根据等方面都不同，两者各自独立，互不隶属。认为国内法的效力根据是一国的意志，而国际法的效力根据是多国的“共同意志”，因而两者互不隶属，处于对等而对立的地位。其代表人物有特里佩尔、安齐洛蒂和奥本海及当代的费茨摩里斯、卢梭等。这种学说的不当之处在于：过分强调了国际法与国内法的不同，而忽略了其相互间的联系，以致造成两者的对立。

4.我国学界通说

我国学者普遍认为，国际法与国内法是法律的两个体系，但由于国家是国内法的制订者，又是国际法制订的参与者，所以两者彼此之间有着密切的联系，互相渗透，互相补充，而非互相排斥和对立。国家在制订国内立法时要考虑到国际法的规范要求，在参与制订国际条约时也要注意到其国内法的原则立场。

（二）国际法与国内法关系的再梳理

1.国际法与国内法是两个法律体系

尽管国际法与国内法在一定程度上有着彼此协调、互相渗透、互相补充的紧密关系。但是，从法律特征上分析，国际法与国内法是属于两种不同的法律。理由如下：

（1）从主体上看，国内法的主体是自然人和法人，而国际法主要是国家；

（2）从调整对象看，国内法是规范国家与个人、个人与个人的关系，而国际法主要是规范国家间的关系；

（3）从法律渊源看，国内法主要是国家的立法，而国际法主要是条约与习惯；

（4）从效力根据看，国内法是国内统治阶级的意志，而国际法则是各国间的协议意志；

（5）从法律实施看，国内法主要依靠国内司法机关，而国际法主要依赖各国的自觉执行。

2.国际法与国内法的效力位阶

（1）不同法律体系中法律的效力位阶确定的原则

在同一法律体系中，往往有着完善而清晰的法律效力位阶排序：上位法优于下位法，后法优于前法，特别法规则优于一般法规则，规则不得违背原则，等等。

但当不同法律体系中的法律发生冲突，从而必须对不同法律体系法律的效力进行排序，但又因为这些法律分别处于不同的法律体系，进而不可能直接判断两个法律何者上位何者下位，何者特别何者一般时，又应如何确定何者效力更优先呢？

此时，必须抽象出该法律规范背后所保护的价值或者立法的价值取向，对两个价值进行称量，优先保护较大的价值，同时尽可能兼顾另一价值。从而保护较大价值的法律优先于保护较小价值的法律。

而这样的价值称量并都需要司法者在具体案件中单独进行，有一些价值是公认具有较大价值，从而为法律所优先并全力保护的，如基本人权或者国家的带有根本性的利益等。故对于这些价值进行保护的法律的效力便确定的具有更为优先的效力。

（2）国际法与国内法的效力位阶的确定

依据上述理论，国际法和国内法何者优先并不能一概而论。简单的判定国际法优先，或者国内法优先都是不负责任在将问题简单化。

第一，就国际法体系内部而言，国际强行法规范具有最为优先的效力，因为国际强行法所保护的正是上述所公认的最为基础和重要的价值，如基本人权和国家的基本权利等。

第二，国际义务与国内法规范之间若产生冲突，其效力判断首先要看该国际义务本身是否公正合理，若非如此则国家无义务遵守履行之；再看该国是否自愿承担该项义务，若为被迫，则该国亦无义务遵守履行之；最后还需要判断该国际义务的履行是否违背了国内法中关于基本人权和国家基本权利的保护的相关规定，若违背了这些规定，则国家无须遵守履行之。

第三，经转化或采纳而产生国内效力的国际法，其在国内法律体系中的效力与其转化后形成的国内法的效力等同，或依照国家对于采纳后的国际法效力等级规定享有相应的国内法效力。

（三）国际法与国内法关系的实践

国际法与国内法关系的实践首先涉及到国家对于国际义务的履行和遵守，其次也涉及到国际法的国内效力。

1.对于国际义务的履行和遵守

（1）对于国际强行法或国际习惯所规定的国际义务，如不得侵略他国，不得干涉他国内政等，各国必须无条件遵守，不得以国内法的不同规定为由拒绝履行。

（2）对于非为国际强行法所规定的国际义务，各国应当履行和遵守。但当该国际义务本身并非公平正当时，或该国际义务违背了该国对于其国家基本利益或者国民基本人权的保护，抑或国家对于承担该义务的承诺并非处于自愿时，各国有权不履行和遵守这些国际义务。

2.国际法的国内效力

国际法的国内效力主要涉及到国际法规则在国内的适用、国际法与国内法发生冲突时如何解决两个问题。

（1）国际法规则在国内的适用。

国际法规则在国内的适用主要是国际法的两个最为主要的渊源即国际习惯、国际条约如何在国内适用。

首先，国际习惯法规则而言，大部分国家认为国际习惯法规则若不与现行国内法相抵触，可以作为本国法的一部分来直接适用，如英、法、德、美、日等国家。

其次，国际条约而言，情况较为复杂。国际条约能不能在国内法院适用，能不能直接产生国内效力，取决于国内法的规定。各国的做法有：一种称为“转化”，即要求所有的条约都必须逐个经过相应的国内立法程序转化成为国内法之后，才能在国内适用。另一种称为“采纳”，即原则上所有条约都可以在国内直接适用，不需要国内的立法转化。在国际实践中，单一地采用上述一种方式的国家不多，多数国家都是两种方式并用。总之，国家加入了一个条约，即受条约义务的约束，如果国内法院拒绝适用，国家应对此行为承担违反条约义务的责任。

（2）国际法与国内法冲突的解决

对于国际法与国内法冲突的解决，各国的做法主要有：推定为不冲突；修改国内法；优先适用国际法；优先适用国内法；后法优于先法。

三、国际法的体系构成

传统理论认为，国际法由国际公法、国际私法和国际经济法三大分支构成。但如前文“国际法的外延”中所述，国际强行法作为一个有着悠久历史的国际法律规范系统，逐渐从传统分类下的模糊而尴尬的定位中解脱出来，成为国际法外延的又一重要的独立组成部分。

本章节就将遵循这一历史发展的脉络，先就新兴的国际强行法从概念、特征、调整对象与识别标准等方面进行介绍和剖析，再对于传统的国际法三大分支的概念、基本原则、调整对象和组成部分，进行简要介绍；并为下一节深入地讨论国际法各个构成部分的相互关系，作出必要的准备。

（一）国际强行法概述

国际强行法作为一项新兴的法律制度，为国际法的发展带来了新的动力，因而往往被冠以“国际宪法”、“国际至高法”的美誉（参见KarenParkerandLynBethNeylon,JusCogens:CompellingtheLawofHumanRight,HastingsInternationalandComparisonLawReview.1989,No.12.p.411,415;PhilippeLieberman,Expropriation,Torture,andJusCogensUndertheForeignSovereignImmunitiesAct:SidermanDeBlakev.RepublicofArgentina,U.MiamiInter-AmericanLwaReview,1993,No.24,p.503;DavidWippman,Treaty-BasedIntervention:WhoCanSayNo?,UniversityofChicagoLawReview1995,No.62,p.607,618）。1969年，“国际强行法”这一名词正式载入《维也纳条约法公约》。这标志着这一法律制度的正式确立。

1.国际强行法的概念和特征

（1）国际强行法的概念

1969年的联合国《维也纳条约法公约》第53条对国际强行法的定义是“就适用本公约而言，一般国际法强制规律是指国家之国际社会全体接受并公认为不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法律始得更改之的规律。”

可见，国际强行法是国际法上一系列具有强制的法律拘束力的特殊原则、习惯和规则的总称，这类规范由全体国际社会成员共同承认并接受，具有绝对强制性。

（2）国际强行法的特征

根据《维也纳条约法公约》第53条的规定，国际强行法有以下几项基本特征（参见万鄂湘：《国际强行法与国际法的基本原则》，武汉大学学报/社会科学版，1986年第6集）：

①．国际社会对于强行法规范的接受具有整体性。

所谓整体性并不是指每一个国际社会成员都必须毫无例外的全体接受才能导致强行法规范的强制性，而只需要”绝大多数的成员表示接受“即可。极个别国家的反对无损于该规则的强制性。

②．强行法规范的强制效力具有绝对性。

该绝对强制性体现在两个方面：其一，非同等强行性质之国际法规则不得予以更改；其二，任何条约或行为如与之相抵触，归于无效，并需承担相应的法律后果。

③．强行法规范的适用范围具有普遍性。

国际强行法规范适用于国际社会的一切成员，毫无例外。

④．强行法规范的范围具有开放性。

随着国际社会日新月异的变化和发展，国际强行法规范的也将与时俱进，不断又新的规范产生，同时也会有旧的规范的修改或者消亡。当然，对于这些新增或修改的限制是严格的，受到”具有同一性质的一个以后的一般国际法规则才能予以更改“的限制（参见王铁崖、田如萱：《国际法资料选编》，第715页）——从而保证了强行法规范效力的绝对性。

2.国际强行法的调整对象

国际强行法的调整对象既包括规范，也包括行为。具体而言，国际条约、国际习惯以及国际法主体的行为都受其约束。

（1）国际条约和国际习惯。

任何国际条约和国际习惯都不得违背国际强行法规范。理论和实践于此均无争议。毋庸赘述。

（2）国际法主体的行为。

这里的行为既指国际法主体的缔结行为，也指其在条约领域外所实施的作为或者不作为。虽然理论上，对于国际法主体的行为是否可由国际强行法调整尚有争议（参见费茨摩里斯（Fitzmaurice）、苏伊（Suy）、达姆（Dahm）等人都认为国际强行法可以适用于国家的各种行为，但斯图基（Sztucki）等学者则持相反观点），但众多实践表明，国际法主体的行为不仅应该也现实的已经为国际强行法所调整——如违反战争法规或者人权保护的国家行为均因违反国际强行法而遭到责难。

3.国际强行法的识别标准和组成部分

《维也纳条约法公约》虽然首次界定了国际强行法的概念，但对于其识别标准却并没有给出清晰的说明。而识别标准的不明确就直接导致了国际强行法组成部分构成的不明晰。

尽管如此，对于国际强行法的识别标准和组成部分问题经过数十年的探讨和发展，逐步形成了大体一致的普遍认识。

（1）国际强行法的识别标准

首先，国际强行法规则是构成“国际公共秩序”的规则，是为了“国际社会作为整体的利益”而存在的。所以，国际强行法的判定不应立足于个别国家的需要，而应看其是否符合整个国际社会的需要。唯有如此，国际强行法才可能具有绝对性。这一点也得到了联合国国际法院的认同和支持。

其次，符合整个国际社会需要的法律规范也并非都是国际强行法规则，而仅只那些违背之则无效的法律规范方有成为国际强行法规则的可能。

故此，要成为国际强行法规范必须同时满足两个条件，缺一不可：其一，符合整个国际社会的需要；其二，对其违反将导致条约或行为的无效。

（2）国际强行法的组成部分

国际强行法之所以具有绝对强制的效力并非因为对其违反将导致无效——这仅仅使其绝对强制效力的体现而已——而是因为其所保护的价值有着最为重要、最为基础性的意义。由此，可以从这些基本价值出发来探寻国际强行法的构成。

上述基本价值可以依照其主体分为两个层面：其一，基本人权；其二，国家的基本利益。与之相对应，国际人权法中保护基本人权的相关规范和国际法中保护国家基本利益的相关规范就成为了国际强行法的最主要组成部分。

①国际人权法中的保护基本人权的相关规范

并非所有国际人权法规范都是国际强行法：仅只保护基本人权的国际人权法的规范具有国际强行法的绝对强制效力，而保护一般人权的国际人权法因其所保护的价值并不是最为核心和重要的，而仅具有一般效力。

由此，符合上述标准，构成国际强行法的国际人权法律规范包括：

第一，保护生命权（包括免受任意屠杀的权利和免受种族灭绝的权利）的国际人权法律规范；

第二，保护免受种族隔离的权利的国际人权法律规范；

第三，保护免受酷刑和其他有辱人格待遇的权利的国际人权法律规范；

第四，保护免为奴隶的权利的国际人权法律规范；

第五，保护免受奴役或强迫劳动的权利的国际人权法律规范；

第六，保护妇女和儿童免受贩运的权利的国际人权法律规范（参见白桂梅：“国际强行法保护的人权”，《政法论坛》，2004年3月）。

②保护国家基本利益的相关规范

保护国家基本利益的相关规范，在国际法中历史悠久，俯仰皆是。其中有很多在“国际强行法”这一新兴的法律制度出现之前就业已成为国际法的原则或者习惯。“和平共处五项原则”即为典例。

（二）传统的国际法三大分支

1.国际公法、国际私法和国际经济法的概念

国际公法（publicinternationallaw）是在国家间交往中形成的、主要是调整国家之间关系的、有约束力的原则、规则和制度的总体。

国际私法（internationalprivatelaw）是以直接规范和间接规范相结合来调整平等主体之间的国际民商事法律关系并且解决国际民商事法律冲突的法律部门。

国际经济法（internationaleconomiclaw）是调整国际经济活动和国际经济关系的法律规范的总和，也就是调整国际经济交往中商品、技术、资本、服务的跨国交易流通中形成的法律关系的法律规范和法律制度的总和。。这里的国际经济关系并不限于狭义的国际经济关系——不同国家和国际组织之间的经济关系，而是包括了所有不同国家之间的个人、法人、国际组织之间的经济关系，亦即跨国经济关系。

2.国际公法、国际私法和国际经济法的基本原则

（1）国际公法的基本原则

国际公法的基本原则是指得到整个国际社会各国公认的，适用于国际法律关系的所有领域的，具有强行法性质的国际法核心和基础规范。

国际公法的基本原则主要源自：1945年《联合国宪章》（尤其其第二条规定的七项原则）；中、印、缅三国于1954年首先倡导的和平共处五项原则；此外，还有其他一些国际文件，例如《亚非会议最后公报》，《给予殖民地国家和人民独立的宣言》等。

国际公法的基本原则主要包括：

A．国家主权平等原则。

任何国家都拥有主权，各国都有义务相互尊重主权。在主权国家组成的国际社会中，各国都具有平等的国际人格，各国在国际法面前处于平等地位。

②．不干涉内政原则。

任何国家或国际组织，在国际关系中，不得以任何借口或任何方式直接或间接的干涉本质上属于任何国家国内管辖的事件，即一国内政；也不的以任何手段强迫他国接受自己的意志，维持或改变被干涉过社会制度和意识形态。

③．不使用威胁或武力原则。

各国在其国际关系上不得以武力或武力威胁，侵害任何国家的政治独立和领土完整；不得以与任何联合国宪章或其他国际法原则所不符的方式使用武力。

④．和平解决国际争端原则。

国家间发生争端时，各国都必须采取和平方式予以解决，禁止将武力或武力威胁的方式付诸任何争端的解决过程。

E．民族自决原则。

在帝国主义殖民统治和奴役下的被压迫民族有权自主决定自己的命运，摆脱殖民统治，建立民族独立国家的权利。

⑤．善意地履行国际义务原则。

国家对于由公认的国际法原则和规则产生的义务，应征成善意全面的履行。同时国家对于其作为缔约国参加的条约而产生的义务，也同样应善意履行。

（2）国际私法的基本原则

①．国家主权原则。

国家主权原则反映在处理涉外民事法律关系上，就是要贯彻独立自主的方针，合理地处理涉外民事法律关系的管辖权问题和法律适用问题。

②．平等互惠原则。

即在国际私法规范的制定和适用上都应体现彼此法律地位平等，互惠互利，反对以强凌弱，以大欺小。如在订立契约时要照顾双方利益，不得利用经济技术优势诱迫对方签订不平等协议；而且应从实际情况出发，使经济势力较弱的一方确实得到实惠。在外国法的适用上，特别是在赋予外国人一般民事权利方面，都应该是互惠的。当然互惠是相互的，相互的基础上采取报复措施，在国际私法上也被认为是合法的。互惠原则还包括在诉讼程序上相互对等地给予协助。

③．国际协调与合作原则。

促进世界各国在公平、合理、互利基础上的经济合作与发展的一种各国间的经济关系体系。加强各国剪得协调与合作，通过良性互动来解决国际纠纷，实现双赢甚至多赢。

④．保护当事人正当权益（尤其是弱方当事人）的原则。

国际私法规范是在各国人民进行经济与文化的交往中产生和发展起来的，它的适应也有利于促进各国经济和文化的交往。因此，在国际民事交往中，对双方当事人的正当权益应给予应有的法律保护。如果国际私法不能有效保护当事人的正当权益，国际经济、科学技术和文化交往便不可能正常开展。我国外商投资企业法明确规定保护外国投资者的合法权益，正是这一原则的体现。

E．为国家对外政策服务的原则。

国际私法历来是为国家对外政策服务的一个工具。对外政策是制定国际私法规范和处理涉外民事法律关系的指导。各国都是根据自己的对外政策来制定国际私法规范和订立条约的。社会主义国家的国际私法也同样要贯彻自己的对外政策，为工人阶级和广大劳动人民的利益服务。

（3）国际经济法的基本原则

国际经济法的基本原则主要包括：

①．国家经济主权原则

对于这个原则，可从以下三个方面理解：

第一，国家对本国境内一切自然资源享有永久主权。

《关于自然资源永久主权的宣言》把尊重东道国对本国自然资源的主权作为国家之间一切国际经济交往和经贸活动的前提。“侵犯各民族和各部族对本族自然财富和自然资源的各种自主权利，就是完全违背联合国宪章的精神和原则，阻碍国际合作的发展，妨碍和平维持。”“每一个国家对本国的自然资源以及一切经济活动拥有完整的、永久的主权。为了保护这些资源，各国有权采取适合本国情况的各种措施，对本国的资源及其开发事宜加以有效的控制管理，包括有权实行国有化或把所有权转移给本国国民。这种权利是国家享有完整的永久主权的一种体现。”

第二，各国对境内的外国投资以及跨国公司的活动享有管理监督权。

《关于自然资源永久主权的宣言》和《各国经济权利和义务宪章》强调：东道国对于本国境内的一切经济活动享有完整的、永久的主权，并且突出地强调对境内外国资本和跨国公司的管理监督权。

第三，本国对境内的外国资产有权收归国有或征用。

1962年，第17届联合国大会通过了《关于自然资源永久主权的决议》。它意味着在国际社会上开始普遍承认各国有权把外资控制的自然资源及其有关企业收归国有，或加以征用。但它同时规定：采取上述措施以行使其主权的国家，应当按照本国现行法规以及国际法的规定，对原业主给予适当的赔偿。1974年联合国大会第29届会议通过了《各国经济权利和义务宪章》明文规定：每个国家都有权把外国资产收归国有、征用或转移其所有权。

②．公平互利原则

公平互利原则是国际公法中传统意义上的主权平等原则、平等互利原则的重大发展。

从“平等互利”到“公平互利”的转变，一字之差反映出的是整个价值追求和立法理念的巨大变迁：实质公平取代了形式公平。公平与平等的意义相近，但是，在某些特定场合，表面上看似平等，实际上不公平。有时候，表面上看似公平，实际上不平等。从政治角度上强调主权平等原则，还不能保证实现中，实质上的平等。发达国家往往以形式上的平等掩盖实质上的不平等。发展中国家开始从经济角度上、从实质上来审查传统意义上的平等原则，提出了互利原则，用以调整国际经济关系，从而使平等原则达到新的高度。

③．国际合作与发展原则

按照传统的重商主义观点：自己吃亏，对方肯定占便宜。如果自己占便宜，对方一定吃亏。国际合作以谋发展原则抛弃了这种狭隘的利己观点，提出在发展方面，国际合作是所有国家都应具有的目标和共同责任。要求国际大家庭的成员通过单独和集体的行为，为了全人类的共同利益和国际经济的持续发展在技术、资金、资源、贸易等方面相互合作，共同繁荣，反对武力和对抗，从而保证人类世世代代在和平和正义中稳步加速经济和社会发展。

强调全球各类国家开展全面合作，特别是强调发达国家与发展中国家合作，以共谋发展，是始终贯串于《建立新的国际经济秩序宣言》、《建立国际经济新秩序行动纲领》和《各国经济权利和义务宪章》的一条原则。

3.国际公法、国际私法和国际经济法的调整对象

（1）国际公法的调整对象

国际公法的调整对象主要是，但并不限于国与国之间的政治、外交、军事等关系。

（2）国际私法的调整对象

一般认为，国际私法的调整对象就是具有国际因素的民商事法律关系，或称国际民商事法律关系，或称跨国民商事法律关系，或称国际私法关系。

这样的涉外民商事法律关系必须具备三个特征：

①．具有一个或一个以上的涉外因素。

具体表现为：其一，主体的一方或双方是外国的自然人、法人，或者是无国籍人，或者是外国国家。其二，法律关系的客体具有社外因素。其三，民事关系的产生、变更或者消灭的事实发生在外国。

②．存在法律冲突。

法律冲突亦称“法律抵触”，是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系而在这些法律之间产生矛盾的现象。

③．这里的民商事关系是广义的。

它不仅包括无权关系、债权关系、知识产权关系婚姻家庭关系和继承关系等，也包括公司关系、票据关系、海商法关系、保险法关系和破产法关系等。

对于国际私法调整对象的范围在学术上历来有争论。普通法系国家的学者大都认为，国际私法的范围限于管辖权规范、冲突规范，以及承认和执行外国法院判决的规范。法国学者认为，该范围包括国籍规范、外国人的法律地位规范、法律适用规范、管辖权规范。德国、日本学者认为，国际私法的范围仅限于冲突规范，即只解决法律冲突问题。

（3）国际经济法的调整对象

国际经济法的调整对象既包括国际法上的经济关系，又包括国内法上的涉外经济关系；既有公法的关系，又有司法的关系；既有横向的关系，又有纵向的关系。其调整对象的范围具体包括：

①．有关国际货物贸易的法律规范和制度

②．有关国际服务贸易的法律制度和法律规范

③．有关国际投资的法律规范和制度

④．有关国际知识产权保护的法律规范和制度

E．有关国际货币与金融的法律规范和制度

⑤．有关国际税收的法律规范和制度

⑥．有关国际经济组织的各种法律规范和制度

4.国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分

国际公法、国际私法和国际经济法的组成部分与其调整领域大致一致，对于不同对象进行调整的原则和规则构成其不同的组成部分。

1.国际公法的组成部分

国际公法的组成部分主要包括海洋法、国际航空法、外层空间法、国际环境保护法、国际法、引渡庇护法、国际人权法、外交关系法、领事关系法、条约法、战争与武装冲突法。

2.国际私法的组成部分

国际私法由以下部分组成：

①．外国人的民商事法律地位规范。

外国人的民事法律地位规范指规定外国人在内过可以享有哪些民事权利、承担那些民事义务以及在涉外民事活动中享有那些民事待遇的规范。它在罗马法中的“万民法”中就已出现，是国际私法产生的前提。

②．冲突规范。

又称法律适用规范、法律选择规范。这种规范是指某种涉外民商事法律关系应适用何种法律的规范。冲突规范不进食国际私法中最古老的规范，也是国际私法中最重要、最核心的规范。

③．国际统一实体私法规范。

国际统一实体规范是国际条约和国际惯例中具体规定涉外民事法律关系当事人的实体权益与义务的规范。

④．国际民商事争议解决规范。

国际民商事争议解决规范是一种程序规范，该规范是指以过司法机关或仲裁机构在审理涉外民商事案件时，转蛮实用的程序规范。它的任务在于解决涉外民事纠纷中的司法冲突，特别是司法管辖权、域外送达司法文书、域外调查取证以及承认和执行外国法院判决、仲裁裁决等问题。

3.国际经济法的组成部分

作为一个相对独立的综合法律部门，国际经济法主要由以下各具体的法律部门或部分构成：国际贸易法，国际技术转让法，国际投资法，国际税法，国际金融法，国际经济组织法，国际知识产权法，国际商事仲裁法，以及国际海事法的有关部分等。

这些法律又可以依其性质分为两大部分：

①．微观的交易法。

国际经济法中的微观交易法调整横向的经济关系，就是平等主体之间的经济关系。当事人之间地位平等，实行意思自治。

这类法律例如国际货物贸易领域中的《联合国国际货物销售合同公约》，《英国1893年货物买卖法》，属于私法或曰任意法。

②．宏观经济管理法。

国际经济法中的宏观经济管理法是政府对国际经济领域活动进行管理与宏观调控过程中形成的法律，法律关系主体之间的关系是管理者与被管理者的关系。也就是纵向的关系。当事人之间的关系是不平等的，体现国家对国际经济经济活动的干预。

这类法律例如，货物贸易领域中的世界贸易法律制度，各国国内贸易管理法，它们是公法，是强制法。

四、国际法各大分支间的关系

（一）国际强行法与国际法的传统分支之间的关系

1.国际强行法与国际法传统分支之间的联系与区别

（1）国际强行法与传统国际法分支之间的联系

①．均属于国际法法律体系。

②．有着某些共同的法律渊源——如国际法原则和部分国际条约。

④．调整对象重合——国际强行法所调整的法律规范亦为国际公法中的条约法所调整；国际强行法所调整的各种行为也同样依其不同领域受到国际公法、国际私法和国际经济法的调整。

③．目标价值相互联系——国际强行法所保护的最为核心、基础和重要的价值在国际公法、国际私法和国际经济法中都的到了体现、展开和具体化。二者一脉相承。

（2）国际强行法与传统国际法分支之间的区别

①．强制力不同

国际强行法有着绝对的强制力，无论是法律规范还是行为，一旦违背之，直接导致无效。但传统意义上的国际公法、国际私法、国际经济法并没有这样的绝对强制力。

②．适用范围不同

国际强行法的适用范围具有绝对的普遍性，任何国际社会成员都必须遵守之，概莫能外。但国际公法、国际私法和国际经济法却没有这样的绝对普遍性，只是各缔约方遵照自己签署的条约遵守条约义务即可。当然，不可否认，国际公法中非属于国际强行法的国际习惯的适用范围也是具有一定的普遍性的。

④．目标价值不同

国际强行法保护最核心、最基础、最重要的价值——如基本人权，国家的基本利益等。而国际公法、国际私法、国际经济法所保护的是一般性的价值，是国际强行法所保护的价值的具体化和展开。

③．利益基础不同

国际强行法为整体国际社会，而非个别国家或国家集团，的利益而存在。一般的国际公法、国际私法、国际经济法作为条约缔约各方协调的产物，往往仅仅顾及条约签署各方，而非整体国际社会的利益。

2.国际强行法与国际法传统分支之间的位阶关系

简言之，国际强行法是国际法传统分支的上位法，具有最高的法律效力，处于国际法法律效力位阶金字塔的最顶端。国际强行法的产生，使得原本松散的国际法体系呈现出类似国内法的清晰缜密的垂直效力体系——这也正是国际强行法被誉为“国际宪法”、“国际最高法”的原因——国际强行法统领着整个国际法法律体系：

首先，任何国际公法、国际私法、国际经济法的现有法律规范，只要与国际强行法相违背，都归于无效。

其次，任何新的国际公法、国际私法、国际经济法法律规范的制定，都必须要遵守国际强行法的规范。

（二）国际法三大传统分支之间的关系

1.国际公法、国际私法和国际经济法之间的联系与区别

（1）国际公法与国际私法的联系与区别

国际公法与国际私法的联系是：

①．所调整的社会关系都具有国际性。

②．法律渊源有重合。

国际条约和国际惯例已成为国际私法的重要渊源，并有趋势表明国际条约作为国际私法的渊源将占越来越大的比重。

③．法律作用相一致。

国际公法和国际私法的作用都在于划分国家之间主权的效力范围。

④．部分原则制度一致。

二者有着很多一致的原则和制度，诸如条约必须信守、主权原则、平等互利原则、互惠原则等等。

国际公法与国际私法的区别是：

①．调整对象和主体不同。

国际公法是以各主权国家间的政治、军事、经济、外交关系为调整对象的，而国际私法则是以不同国家间的自然人、法人间的民事法律关系为调整对象的，与国内民法所调整的社会关系具有同样的性质。

②．法律渊源不同。

国际私法的主要渊源是国内法，统一实体法数量不多，而且只在少数国家生效；而国际公法的渊源主要是国际条约和国际惯例。

③．法律规范的制定和适用范围不同。

国际法是国家间协议的产物，具有普遍的约束力，而国际私法主要是由一国的立法机构制定的，不具有普遍的约束力。

④．争议解决的方法不同。

国际公法上的争议，一般都是通过国家间的谈判、斡旋、国际调查、国际仲裁以及国际法院来解决，而国际私法上的争议属于民商事法律争议，其案件大都由有关国家的法院和仲裁机构来解决。

（2）国际公法与国际经济法的联系与区别

国际经济法与国际公法的联系主要是：

①．某些一般性的法律原则是共同的。

国际经济法与国际公法上的某些一般性原则是共同的。这些原则主要有：国家主权原则；平等互利原则；有约必守原则；等等。

②．法律主体的部分重合。

诸如国家和国际组织等，既是国际经济法的主体，也是国际公法的主体。这表明，国际经济的主体与国际公法的主体是部分重合的。

③．法律渊源的部分重合。

条约和国际惯例等既是国际经济法的渊源，也是国际公法的渊源。这表明，国际经济法的渊源与国际公法的渊源是部分重合的。

国际经济法与国际公法的区别主要在于：

①．国际经济法与国际公法主体不同。

国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。国际公法的主体则仅包括国家、国际组织等，并不包括自然人、法人和其他经济组织。

②．国际经济法与国际公法调整对象不同。

国际经济法的调整对象是广义的国际经济关系，即存在于各种国际经济法主体之间的国际经济关系，而并非仅仅是国家、国际组织之间的经济关系。国际公法的调整对象是则是国际公法主体之间的国际关系。

③．国际经济法与国际公法渊源不同。

国际经济法的渊源既包括国际渊源，也包括国内渊源。而国际公法则仅包括国际渊源。

（3）国际私法与国际经济法的联系与区别

国际经济法与国际私法之间的联系主要是：

①．法律主体的部分重合。

自然人、法人和其他经济组织，既是国际经济法的主体，也是国际私法的主体。所以，国际经济法的主体与国际私法的主体是部分重合的。

②．调整对象的部分重合。

作为国际私法调整对象的国际民事关系可以分作两部分：国际财产关系和国际人身关系。

在国际财产关系中，有很大的部分属于国际经济关系，因此这部分国际财产关系同时亦是国际经济法的调整对象。所以，国际经济法的调整对象与国际私法的调整对象在这晨是部分重合的。

③．某些共同的法律渊源。

国际经济法和国际私法都既有国际法律渊源，又有国内法律渊源。具体地，国际条约、国际惯例、国内立法和判例等，既是国际经济法的法律渊源，也是国际私法的法律渊源。

国际经济法与国际私法的区别在于：

①．国际经济法与国际私法主体不同。

国际经济法的主体包括国家、国际组织、自然人、法人和其他经济组织等。但是，在通常情况下，国际私法的主体只是自然人、法人和其他经济组织。一般地，国家和国际组织不是国际私法的主体。只是在国家和国际组织作为国际民事关系的当事人的特殊情况下，国家和国际组织才有可能成为国际私法的主体。

②．国际经济法与国际私法调整对象不同。

国际经济法的调整对象是一般的国际经济关系。而国际私法则是通过解决法律适用问题来调整国际民事关系。

③．国际经济法与国际私法的法律规范不同。

国际经济法的法律规范主要是实体规范，也包括若干有关的程序规范。而国际私法仅由法律适用规范和有关法律适用的制度构成。

④．国际经济法与国际私法的调整方法不同。

国际经济法是通过直接调整方法来调整国际经济关系法。但是，国际私法则是通过间接调整方法（即通过确定支配一定的国际民事关系的法律）来调整国际民事关系的。

2.国际公法、国际私法、国际经济法之间的位阶关系

国际公法、国际私法、国际经济法均属国际法法律体系。

一般来说并不因为某一法律属于该三大国际法分支中的某一支而别具优先效力。但应当注意的是，由于国际法学说的发展是一个渐进过程、由于国际强行法的调整对象往往被认定为传统的国际公法的调整对象，又由于国际强行法尚未完全地从传统的国际公法中脱颖而出，所以，许多国际公法当中的国际强行法——尤其是国际习惯和国际人权法中的相应部分，因为所保护的是最为基本、最为重要的价值——如基本人权和国家的基本利益等，而具有优先的效力。对于应当归类于国际强行法但现在仍然寄生于国际公法中的调整对象的保护，由于它们在实际上隶属于国际强行法，所以，国际公法中的其他法律规范以及国际私法和国际经济法，都是不能违反的。

结论

国际法与国内法是两个相互并列但却相辅相成地隶属于整个法律体系的有机组成部分；它们之间的位阶关系必须根据具体情况来加以确定；

作为与国内法相对应的法律体系，国际法是由国际强行法以及传统的国际公法、国际私法和国际经济法三大分支所构成；

在国际法体系中，国际强行法以及国际公法、国际私法和国际经济法有着各自不同的概念、基本原则、调整对象和组成部分；它们既同属于国际法法律体系并具有有机的、内在的相互联系，同时又相互区别。当我们在确定国际强行法的最优地位、强调国际公法、国际私法和国际经济法都必须遵守国际强行法的规定时，必须清醒地认识到：在国际公法、国际私法与国际经济法之间，不存在被绝对遵循的优先适用关系；三者之间在适用时的排序问题，必须根据被适用法律的立法目的及其价值取向，来做出具体的分析和回答。

附：国际法的热点问题及其评述

当今世界，无论是在理论界还是在实践中，国际法的热点问题比比皆是。只有厘清上述关系，才有可能解开国际法的种种理论和现实的难题。

（一）国际公法的热点问题及其评述

1.中国民间对日索赔问题

中国民间对日索赔是指在二战期间因日本政府或企业等所实施的违反国际人道主义法和相关国内法的严重犯罪行为而遭受人身、财产和精神方面损失的中国国民或其遗属，向加害者提出的要求其承担对受害者进行赔偿和其它民事法律责任的诉讼。中国民间对日索赔运动在进入第19个年头的今天，遭遇到极其严峻的局面。2007年4月27日日本最高法院第一法庭和第二法庭分别对山西“慰安妇”案和西松建设公司案，6月15日该法院第二法庭又对三菱等公司案做出终审判决，前者以中国政府已根据《中日联合声明》放弃了其国民的对日索赔权，后者以法定索赔权20年的请求时效即除斥期间已过为由，判我国民败诉。在中国民间对日索赔问题上，围绕着中国政府是否已放弃其国民的索赔权问题，中日两国之间一直存在争议。在4月27日上述两判决做出的次日，中国外交部新闻发言人就指出：“日本最高法院就《声明》做出的解释是非法的、无效的。”实际上早在1992年3月21日中国外交部新闻发言人答记者问时就表示：“中国政府在《中日联合声明》中表示，赔偿问题已经解决，一部分中国被害者与日本的当事者接触，我们不干涉。”1995年3月钱其琛外长再度明确指出：“中国尽管放弃了国家赔偿，但并没有放弃民间赔偿。”

但其实问题的关键并非国家是否放弃赔偿的请求，而匆匆断言外国法院的解释的非法无效，表明政治立场外，于法律程序中并无裨益，也略显牵强。

其实，问题的关键乃在于，日方法院不动声色的用“民事诉讼”偷换“民间诉讼”。虽然两个概念仅一字之差，却在含义和效果上有着天壤之别：民间诉讼仅说明该诉讼来自民间而非由国家出面，但诉讼的性质并不因此受到局限。而民事诉讼则严格限定了诉讼的性质是民事的，而非其他，从而诉讼当中所适用的一系列规范也就是民事诉讼所特有的规范。

于本案中，该诉讼所涉及的慰安妇的人身权是国际社会所公认的应受宪法保护的基本人权，而非受民法保护的一般的民事权利。故，该诉讼的性质也绝非普通的“民事诉讼”，而是“宪法之诉”。又因对于基本人权的保护并没有所谓时效限制，所以20年的民事诉讼请求权时效于此完全没有适用之余地。

基本人权受到国际强行法的保护，任何损抑基本人权的行为都应违背国际强行法而无效。这才是日本法院的解释非法无效的真正原因。

2.保护在外本国国民的国际法制度及我国的对策

国际法上，一国国民的人身或财产在国外受到侵害时，根据属地管辖的原则，首先涉及在居留国的当地救济问题，但是,根据属人管辖的原则，国籍国有权对其国民进行外交保护和领事援助，这对纠正可能出现的不充分的当地救济和确保其国民获得公正的当地救济有着重要的作用。随着中国与世界各国的交流日益频繁，在国外的中国国民的人身和财产的保护问题已成为一个必须认真对待的问题。

当属地管辖和属人管辖发生冲突时，找到一个双方都能接受的恰当平衡点是解决问题的不二法门。国际强行法法律制度便为这一问题的解决提供了这样一个平衡点。

国际强行法的识别标准之一便是：为了整个国际社会的利益，为各国际社会成员所公认。可见，凡国际强行法所保护的客体在任何国际社会成员间都不存在争议。具体到外交保护和领事救援当中，上述客体便是在外本国国民的基本人权。

故，当一国国民的基本人权在国外受到侵害时，而基本人权的保护既为各国所公认并为国际强行法所肯认，则国籍国对其进行外交保护和领事救援，该居留国应无异议。

3.反对恐怖主义与国际人权保护

恐怖主义活动是人类社会矛盾冲突的一种极端表现形式，具有极大的破坏作用。自2001年美国纽约9•11事件后，恐怖主义对当今世界的安全与稳定所带来的威胁愈益引起了世界各国关注。现时代的恐怖主义活动不区分平民、非政治军事设施，只求通过杀伤的结果引发轰动效应，希冀其他政治力量和国际社会关注其主张或物理存在。正因为如此，世界各国不仅在道义上严厉谴责恐怖主义活动，更是积极采取措施针对恐怖主义采取行动，甚至成为了世界范围内的共同行动。反对恐怖主义的主要目的在于维护人类社会的生存和生命的安全。

无论是在事后追惩还是事先预防恐怖主义活动时，相应的公共权力机构都可能采取远远超越常规的手段和措施。例如，在立法上赋予管制机关更大的执法权限，赋予其在通常情况下不会允许的执法手段和措施，规定更为简化的执法程序，准许进行秘密审判或者简化审判程序等等。这一方面会对普通人的自由和权利进行更加严厉的限制，另一方面可能会不适当地乃至专断地剥夺恐怖分子通常情况下犯罪分子所享有的权益，再者，当在国外发动反对恐怖主义活动时对他国人的权利有可能造成侵犯。有鉴于此，必须寻求反对恐怖主义和保护人权之间的适当平衡点。

该平衡点的寻找，往往需要就具体场景具体分析，基于不同的具体情况，对反恐行动所损害的私人权利和所保护的公共安全进行价值称量，优先保护较大的价值量，但同时也兼顾较小的价值量，做到措施得当，手段适宜，并当情况发生变化时做出相应的调整。

4.引渡制度中的主权和人权

作为国际刑事司法协助的最基本形式，引渡在当前惩处与防范国际犯罪的实践中发挥着越来越重要的作用。随着全球一体化进程的加快以及犯罪呈现出的更广泛的国际性，将逃到国外的嫌疑犯交付审判，关系到所有国家的利益。这种客观现实对引渡提出了更高的要求，那就是进一步加强合作，扩大引渡的适用。另一方面，随着人权国际化的加深，人权介入引渡制度并对其产生巨大的影响，表现在国际实践中，被请求引渡的国家以保护人权为由拒绝引渡的事件时有发生。引渡是被用来弥补由于地域对一国刑法的限制及司法原则的不同而造成的法律漏洞的国际刑事司法协助形式，是以尊重请求引渡的国家的司法主权为基础而产生的。因此，如何正确看待引渡制度中的主权与人权问题以及国家之间如何在惩罚犯罪与保护人权之间寻求平衡成为急需澄清的国际法理论问题。

主权和人权的孰大孰小的比较并非新鲜的议题。但任何简单妄断都是不负责任的敷衍，是在将复杂的问题简单化。当二者相冲突时，应当首先判断冲突的双方是否均为受到国际强行法保护的最核心、最基本、最重要的价值：若一方是，而另一方仅为一般价值——如重要的主权和一般人格权发生冲突，则当然代表最核心、最基本、最重要价值的权力（利）更为优先；若双方均为最核心、最基本、最重要的价值——如重要的主权与基本人权发生冲突，则应根据具体情况具体分析何者的价值量在该具体案件当中更大，从而在保证双方都存在的前提下优先保护更大的价值量。

5.钓鱼列屿主权归属问题

近年来随着中日间东海问题逐渐升温，钓鱼岛主权归属和划界效力问题日渐引起关注，为从国际法上对钓鱼岛的主权归属进行客观的论证，可以通过对目前中日双方业已公开的证据（包括学术著作和政府已公开资料）的详尽梳理，阐明1895年前后中日双方围绕钓鱼岛所发生的历史事件的真实面貌，并在还原历史事实的基础上依据现代国际法理论对钓鱼岛属于中国先占取得的领土的结论进行论证。

领土完整作为国家的基本利益，受到国际强行法的保护。然而现实问题却往往并非仅仅是法理的推导，更涉及许多事实的认证。故此，必须在掌握充分的事实和证据的基础上，诉诸法律，保卫疆土。

6.日本“入常”的国际法问题

2005年，日本以联合国安理会改革为契机寻求进入安理会并成为常任理事国，即“入常”的努力，终因其与巴西、德国和印度组成的“四国联盟”的扩大安理会提案由于各种原因未能提交联合国大会而告一段落。但是，有关日本“入常”问题又有新的传闻，即去年9月25日，美国总统布什在联合国大会发表演讲时称，愿意考虑扩大现有15个理事国的联合国安理会，并且，“日本完全具有成为常任理事国的资格。”日本新任首相福田康夫也对此做出积极反应，在3天后通过电话举行的日美首脑会谈中向布什表示感谢，并在去年10月1日的国会施政演说中明确表示“将以成为常任理事国为目标。”但是，“入常”的标准是什么？程序又是什么？日本能否“入常”？对于这些问题的思考不仅应从《联合国宪章》的规定和联合国的相关实践的视角进行，更应该探求规则背后的真正价值和秩序，这样方能寻求到正确的答案。

7.国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任

国家责任历来是国际法上非常重要,也是非常困难的问题。外交实践中涉及国家责任的场合很多,例如,我们经常看到和听到的外交照会或声明中经常提到的对某种状况所产生的严重后果对方必须承担全部责任,就是指的国家责任问题。本文旨在通过对传统国家责任在新形势下的局限性和“国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任”的法律依据的分析,阐明国际法不加禁止行为所产生的损害性后果的国家责任制度在国际法的渐进发展过程中所具有的重大意义。

8.国际犯罪及其责任

国际犯罪及其责任制度是作为国际法新分支的国际刑法的主要内容之一。这一制度的建立和发展从一个侧面反映了现代国际法的进步。到目前为止，国际犯罪及其责任的制度仍处于不断发展与完善的阶段，有些问题，特别是关于国家的国际犯罪及其责任的问题，无论在理论上还是实践上，尚存在很大的争议。这就需要我们对此问题作出进一步深入研究。

（二）国际私法的热点问题及其评述

1.中国国际私法的法典化问题

国际私法作为构建国际民商新秩序的规范给者，不得不把汲取了人权价值的基本理念进一步向前推进。人权的普世价值要在调整国际民商事关系的国际私法中得到贯彻必须使国际私法与人权法的发展联系起来。推进我国国际私法立法向法典化方向发展，制定颁布中国的国际私法法典，将是促进中国国际私法走人本化道路的有力武器。法典化的一个目标就是实现法律适用的确定性、稳定性和可预测性,具体在国际私法领域就是实现法律选择的确定性、可预测性和判决结果的一致性。

2.中国的区际法律冲突问题

内地和港澳台地区之间的经济交往在我国具有重要意义。但是由于历史原因，我国大陆和港澳台地区的法律制度差异极大，在一个主权国家之中形成了四个不同的法域。和世界其他国家的区际法律冲突相比，我国的四法域之间的法律冲突广泛而深刻，从法律意识形态、司法理念、法律基础原则到具体制度和概念都存在巨大的差异。同时，根据我国宪法和港澳地区两个基本法的规定，除了必须遵守特定的宪法规范以外，各个法域是平等的，各法域的法律无所谓阶位效力的高低或特别优先适用的关系，这就排除了制订全国统一的实体法或冲突法解决法律冲突的可能性。因此，尽管学者们在理论上提出了解决区际法律冲突的多种模式，但在现阶段，我国区际法律冲突仍主要通过冲突法处理。具体而言，各法域可以类推适用国际私法，也可以制定独立的区际私法来处理区际法律冲突问题。无论哪一种方法，都建立在国际私法基础之上。

中国对香港和澳门特别行政区恢复行使主权后，“一国两制三法系四法域”的政治法律格局遂在我国形成，由此使我国区际法律问题越来越为理论界及实务部门的广泛关注。公共秩序保留制度对维护本国利益起着最后一道“安全阀”的作用，在国际私法上得到了世界各国的肯定。而公共秩序保留制度在解决区际法律冲突中作用以及该制度在我国区际冲突中的运用等问题，已经引起了人们的普遍关注。

3.欧盟国际私法问题。

从二十世纪中期以来，欧洲共同体与欧洲联盟在经济整合与进一步之内政与外交、共同安全等政策之协调上，其成就为吾人所有目共睹。而其中欧盟国际私法之发展，不但丰富了国际私法之学理，特别是法源部分；其也为各国迈向统一国际私法之目标，做了最好之见证。欧共体法与欧盟法之发展，影响了欧盟各成员国国际私法处理的各项议题：管辖权冲突问题、法律适用冲突问题与判决之相互承认与执行问题。而进一步从传统国际私法法律适用冲突之类型观察，欧共体/欧盟之国际私法处理了关于欧共体法/欧盟法与成员国法之冲突以及各成员国之间法律冲突，以及欧共体法/欧盟法与欧盟外第三国之法律冲突。此等准据法之决定，从适用主体来看，有欧洲法院与欧盟成员国法院，从适用对象来看，有可能是欧盟条约或欧体条约、欧体规则或指令，或是欧盟各成员国国内法，甚至欧盟以外之其它国法，因此欧盟国际私法在准据法适用上，变的复杂无比。

4.根据《纽约公约》执行外国仲裁裁决的最新发展

近些年来，一个颇为明显的趋势是跨国商事纠纷的解决越来越依赖于国际仲裁的方式。仲裁的快捷、保密和高效等性质往往被认为是选择仲裁而非诉讼以解决纠纷的原因。然而，与诉讼相比，仲裁真正无可争议的优势在于仲裁裁决根据《承认和执行外国仲裁裁决公约》（下称《纽约公约》或《公约》）或巴拿马《公约》在几乎全球范围内的可执行性。《纽约公约》现在已有132个缔约国，根据该《公约》，外国仲裁裁决得到了广泛的执行。

（三）国际经济法的重要争议问题及其评述

1.转基因农产品贸易的法律问题

农业转基因技术的发展一方面为保障农业的可持续发展，解决世界温饱问题提供了一定的途径，另一方面其安全性也受到了各国的关注。转基因农产品的商业化，使农业转基因生物正日益成为国际贸易的一个组成部分。各国从不同的经济、政治立场考虑，出于对转基因产品潜在的对环境和生物多样性的危害的担忧，纷纷出台了有关农业转基因生物进口的贸易规则。我国也于2001年正式颁布了《农业转基因生物安全管理条例》，并于2002年3月20日正式实施与其配套的管理办法，这些贸易规则一出台，便成为了国际贸易界关注的热点。

2.信息时代著作权国际保护的发展与调整

在全球经济发展进入了信息时代，网际网络的应用已成为信息时代的推手。随着信息科技与网际网络的革命性发展，知识及信息的获得、传播、储存及应用更加便捷，因此整个人类生活及经济型态也伴随着科技与创新的应用与发展而产生了新风貌。由于多数的著作本身即属于信息的一种，因此，以数字方式创造及利用著作，是二十世纪以来最重要的趋势之一，而以网际网络的应用与利用，颠覆了传统著作的使用，致使著作权法有必要因应网际网络数字化科技发展而作调整。

3.跨国公司的国际人权责任

跨国公司的国际人权责任问题是国际法研究中的新课题，由于跨国公司在进军世界的同时往往伴随日益严重的侵犯国际人权行为，并在一定程度上影响世界的和平与稳定，因而揭示这一问题产生的根源，找出解决这一问题的法律途径，以防止或减少其对国际人权的继续侵害，维持和谐的世界秩序，便显得日益重要和迫切。

4.国际融资租赁法律问题研究

国际融资租赁是国际金融领域的一个新生事物，它的产生和发展是战后国际金融资本与产业资本迅速结合并扩张的产物，是国际市场竞争日益激烈的结果，促销是融资租赁存在和发展的源泉，也是区别于其他金融工具的重要功能。融资租赁这种新型交易必然有其独特的法律关系，而国际融资租赁法律关系则更为复杂。与其他金融法律理论相比，国内外关于国际融资租赁法律问题的研究还尚欠成熟。

5.欧盟共同农业政策改革与WTO多哈回合谈判

欧盟共同农业政策（CAP）是欧盟实施的第一项也是最重要的一项共同政策，40多年来，在内外压力下，它经历了多次调整和改革。2004年8月，世贸组织成员达成了多哈回合框架协议。在核心领域农业问题上，包括美国、欧盟和日本在内的发达成员承诺将最终取消出口补贴，大幅度削减国内支持，实质性改进市场准入条件。如何与WTO新的自由贸易协议相协调，欧盟共同农业政策面临着新的挑战。

6.从欧盟竞争法看中国的反垄断法

中国加入WTO后,面临着和世界经济全面接轨,却存在着一个巨大的法律真空,即缺乏对竞争机制的全面有效保护。无论是从生存还是发展的角度出发,中国都急需制订一部竞争法。欧盟竞争法虽然来源于美国反垄断法的思想,但是它吸收了其内部成员国的国内法的合理内核,同时兼顾两大法系的协调问题,顺应竞争法的新的发展趋势。毫无疑问,欧盟竞争法对于中国的反垄断立法具有一定的启示和借鉴意义。

7.国际税收公约

国际重复征税历来是国际税收关系中的焦点、难点问题，尤其是在全球经济日益呈现一体化的今天，此问题更显突出。国际组织与各国政府近几十年来一直致力于解决这一对国际经济关系至关重要的课题，但至今尚未获得彻底解决，仍需我们作进一步的探讨与研究。

概念分析论文范文篇9

一、第三方物流的基本概念及其产生

1）第三方物流的概念

第三方物流（thethird—partylogistics）的概念源自于管理学中的Out－souring。Out－souring意指企业动态地配置自身和其它企业的功能和服务，利用外部的资源为企业内部的生产经营服务。将Out一souring引人物流管理领域，就产生了第三方物流的概念。所谓第三方物流是指生产经营企业为集中精力搞好主业，把原来属于自己处理的物流活动，以合同方式委托给专业物流服务企业，同时通过信息系统与物流服务企业保持密切联系，以达到对物流全程的管理和控制的一种物流运作与管理方式。因此第三方物流又叫合同制物流（Contractlogistics）。提供第三方物流服务的企业，其前身一般是运输业、仓储业等从事物流活动及相关的行业。从事第三方物流的企业在委托方物流需求的推动下，从简单的存储、运输等单项活动转为提供全面的物流服务，其中包括物流活动的组织、协调和管理、设计建议最优物流方案、物流全程的信息搜集、管理等。第三方物流的概念已广泛地被西方流通行业所接受，亚太物流协会副主席澳大利亚墨尔本理工大学教授哈蒙德到我国参观考察时曾在多种演讲场合宣传第三方物流的概念及其应用。

北方交通大学的丁晓琳等在《物流技术》1999年第三期《不可忽视的“第三方物流”一文中对美国第三方物流的现状及发展趋势作了如下介绍：“1997年，在美国主要市场（汽车、化学、计算机。日用品、医药品、医疗器械）第三方物流的占有率达到73％，还有16％的企业研究未来使用第三方物流……”对于第三方物流的评价，该文也给出了一个抽样调查结果：“29％认为成功，54％回答基本上成功……”

（二）第三方物流产生的原因

1、第三方物流产生是社会分工的结果

在Out-souring等新型管理理念的影响下，各企业为增强市场竞争力，而将企业的资金、人力、物力投人到其核心业务上去，寻求社会化分工协作带来的效率和效益的最大化。专业化分工的结果导致许多非核心业务从企业生产经营活动中分离出来，其中包括物流业。将物流业务委托给第三方专业物流公司负责，可降低物流成本，完善物流活动的服务功能。

2、第三方物流的产生是新型管理理念的要求

进人九十年代后，信息技术特别是计算机技术的高速发展与社会分工的进一步细化，推动着管理技术和思想的迅速更新，由此产生了供应链、虚拟企业等一系列强调外部协调和合作的新型管理理念，既增加了物流活动的复杂性，又对物流活动提出了零库存、准时制、快速反应。有效的顾客反应等更高的要求，使一般企业很难承担此类业务，由此产生了专业化物流服务的需求。第三方物流的思想正是为满足这种需求而产生的。它的出现一方面迎合了个性需求时代企业间专业合作（资源配置）不断变化的要求，另一方面实现了进出物流的整合，提高了物流服务质量，加强了对供应链的全面控制和协调，促进供应链达到整体最佳性。

3、改善物流与强化竞争力相结合意识的萌芽

物流研究与物流实践经历了成本导向、利润导向、竞争力导向等几个阶段。将物流改善与竞争力提高的目标相结合是物流理论与技术成熟的标志。这是第三方物流概念出现的逻辑基础。

4、物流领域的竞争激化导致综合物流业务的发展

随着经济自由化和贸易全球化的发展，物流领域的政策不断放宽，同时也导致物流企业自身竞争的激化，物流企业不断地拓展服务内涵和外延，从而导致第三方物流的出现。这是第三方物流概念出现的历史基础。

二、信息技术发展对第三方物流概念的影响

第三方物流之所以在短短几年内逐步完善，得到西方的认可，是与信息技术的广泛应用分不开的。信息技术所起的关键作用，可综合为以下几点：

（一）支持其独立

信息技术的参与，使物流行业的专业性增强，最终促使其从企业其它业务中成功地分离出来。一方面，在各类信息技术尤其是目前新兴的网络技术的支持下，各企业间的商务合作可以通过网络磋商。协调、交易和结算，原材料、零部件的供应地、生产地和消费地三者分离已很普遍，多方参与同一项生产的同时又要求尽量减少库存，使物流活动难度增加，专业性增强。另一方面，信息技术大量应用于物流领域中，专业信息处理系统。条码技术。自动分拣／存取巧跟踪系统、电子订货系统。电子数据交换等技术的产生推动了物流活动向信息化、自动化、网络化、智能化和柔性化方向发展，加速了物流行业成为高新科技产业的一份子，从而降低了企业自己管理物流业务的必要性。

（二）促进沟通和合作

信息技术的介人支持第三方物流与供应链中其它环节的沟通与信息共享，并根据物流需求方的工作进展．及意向调整物流计划，提供最优的物流方案。许多原来不可能实现的管理思想如零库存。准时制、快速反应等，在信息技术条件成熟后，其实现成为可能，保证了作为服务方的第三方物流的高质量工作，促进了整个供应链的高度集成，使物流网络真正实现增值网的功能。

（三）加强管理和控制

第三方物流通过与供应商。制造商、分销商、用户等建立EDI联系、应用条形码、实行货物实时跟踪，来获得需求可见性和资产可见性，据此提出简洁、高效、符合各方需求的物流方案，进而控制第三方物流的活动进程，对整个供应链条的补给和供应加以调整，从而达到从原材料的供应到商品消费前整个物流过程的高效率和低成本的目的。

第三方物流是在信息技术的支持下成长起来的，如果没有小批量生产。精益生产、柔性加工、敏捷制造等现代生产方式，第三方物流根本没有存在的必要，没有现代信息技术，第三方物流也无法满足这类现代生产方式的要求。

三、第三方物流为物流中心带来新的机遇和挑战

目前我国的物流业还处于起步阶段，随着物流业在国民经济中的地位日益提高，我国发展物流业已成当务之急。第三方物流概念的出现，为生产经营者提供了开放的。良好的物流服务体系，也为物流中心提供了新的发展机遇，即通过物流活动的管理和组织，将物流服务作为一种资源提供给需要的企业。

（一）第三方物流概念为物流中心带来新的机遇

其一，物流需求的产生为物流中心的发展提供了机会，企业的物流服务需求是物流中心提供物流服务的基础。Out—souring等管理理念的应用，会使更多企业接收和应用第三方物流。过去，流通企业常直接进行贸易活动，与生产经营企业共同分享商品利润，容易同生产经营企业产生利益矛盾。一旦条件允许，生产经营企业就跳过流通企业直接进行交易。表面上看生产经营企业可从中收回一部分利润，实际上这些企业付出的物流成本之高难以计数。第三方物流概念的出现，使企业从大而全的误区中解脱出来，寻求专业化的第三方物流企业管理其物流活动，由此产生了物流服务需求，物流中心以其专业化的管理、优良的设施设备、高效的服务成为提供需求的首选企业。

其二，高品质的物流服务为物流中心带来更多机遇。当生产经营企业产生物流服务需求时，物流中心应迅速准确地提供物流的设计。管理、组织、协调。实施、沟通等第三方物流服务。此时物流中心与生产经营企业共同分享的乃是第三方物流服务所带来的物流成本节约的一部分，易与生产企业达成共识和合作，而良好的共识和合作则是形成供应链并保证供应链高效工作的首要条件。满意的物流服务供给，会促进更多物流需求的产生，这是一个良性循环的过程。

其三，信息技术及供应链理论的应用，将为第三方物流提供良好的发展环境。作为第三方，需与委托方和相关方面保持密切联系，共享需求和物流信息，高科技信息技术的广泛应用为其打下了良好的工作基础。供应链理论的推广，使接受物流服务的各方都认识到第三方物流带来的好处，同时认识到协调和合作的重要性，支持第三方物流的发展。

（二）物流中心面临的挑战

作为物流服务的提供者，物流中心面临着巨大的挑战。

其一，在思想认识上，与第三方物流概念还存在着一定的差距。以往的物流，主要强调通过内部信息的利用和共享，达成高效的物流，赚取利润。而第三方物流，则更强调提供最有利于用户的服务，强调与供应链中其它成员的联系和合作，认为第三方物流企业的利润来自于委托物流成本节约的一部分，两者间的利益是一致的。目前大多数物流企业还没有形成这样的管理策略，在认识上还没有意识到第三方物流或合同制物流应该成为企业生存和发展的基石。同时生产经营企业的管理人员也没有充分认识到Out—sourcing管理策略对于改善其物流系统提高其竞争力的重要意义。

其二，人员素质上，物流业将朝着信息化、自动化、网络化的方向发展，第三方物流也是高新技术支持下的管理策略。它要求物流工作人员掌握计算机知识、网络知识、自动化技术，掌握物流优化管理理论与方法，但是目前我国的物流企业工作人员的业务素质较低，难以达到第三方物流概念要求的提供综合物流业务的要求。同时生产经营企业的管理人员也还缺乏有关实施Out—sourcing策略的业务素质。

其三，硬件设施设备方面，我国物流中心的设施设备普遍比较落后，未达到第三方物流的条件，智能化、自动化仓库还比较少，仓储运输系统的整合效能比较低，尤其是自动化技术和计算机网络技术，还不能保证随时随地的资产可见，也不能形成对物流服务需求全面及时的了解，更难以达到对物流过程的合理、有效的控制，难以满足货主企业的要求。

其四，管理水平上，第三方物流不但对物流企业管理自身的能力有很高的要求，还要求企业有在复杂情况下（兼顾多方需求）的管理和协调能力。而我国的很多企业还停留在经验管理、粗放管理阶段，未能解决好先进管理思想、管理方法、管理技术的实际应用问题；另一方面，由于技术、设备等条件的落后，致使管理水平难以上台阶。

其五，信息技术上，第三方物流要求能及时获取各成员的信息，适时和适量地安排供应和存货。我国的网络普及情况较差，EDI技术还很落后，难以实现不同计算机系统之间数据的传递和交换，将影响物流中心与用户各方的沟通和协作，阻碍物流服务质量的提高。

四、应用第三方物流概念发展我国物流中心的应对策略

综上所述，为了加快我国物流中心向第三方物流基地转化，拓展物流服务市场需求，应从以下几个方面着手准备应对策略：

1、加强物流中心是提供第三方物流服务的物流基地的认识，要求物流中心以建立供应链为目的，并以供应链其它成员的利益为出发点，站在供应链的角度理解和管理物流。只有这样，才能更好了解用户的需求，从用户的角度出发，提供全方位的服务；也只有这样，才能以正确的态度加强同用户的合作，协同供应链各方最大限度地减少物流费用，提高物流服务的效益。同时积极加大物流意识特别是第三方物流概念的宣传普及工作，让更多的生产经营者理解“第三方物流”、“合同制物流”，理解Out—sourcing的管理策略，刺激第三方物流的市场需求。

2、加强对专业物流人员的专业知识的培训，培养他们对信息技术等高科技知识的学习、掌握和运用的能力，为将来的物流现代化打下坚实的人才基础。利用各种机会加强有关第三方物流概念以及物流管理理论方法的学习。同时可以资助有关院校对于MIM学员。在职进修干部进行物流知识、物流资源优化配置方面的知识培训，这些人对于未来的第三方物流市场的需求将起到重要作用。这是一种远期投资，从物流中心的长远发展考虑值得投资。

3、作为连接供应和消费各方的枢纽，要求物流中心必须具备先进自动化设施设备。这些设备应该从物流中心延伸到供应链的末端。除了传统的物流自动化技术以外，要加强对于物流过程资产可见性系统的研究开发与应用。

4、在物流管理活动中，要破除旧的管理思想的束缚，加强高科技技术在管理实践中的运用，增强物流活动的可控性，切实提高物流管理水平。

概念分析论文范文篇10

关键字：收益概念；增值；增值表

Analysetheapplicationofvalue-addedincomeconceptinfinancialaccounting

CHENQiao(TheCentralUniversityofFinanceandEconomics，AccountingDepartment,Beijing,100080)

Abstract:AccordingtotheEnterpriseTheoryinfinancialaccounting,enterpriseisasocialinstitutionthatoperateforequity.Added-valueincomeisaconceptcloselyconnectedwiththetheory.Added-valuesheetappliedthenewincomeconcept,embodyingthedifferentinterestswhichbelongtoeveryinterestgroupandcomprehensivelyreflectingtheachievementoftheenterprise.Itcanbepopularizeinourcountry.

Keywords：Incomeconcept;Value-added;Value-addedtable

随着社会经济的发展，人们逐渐开始关心一个问题那就是企业到底是谁的？针对这个问题主要有两种观点，第一观点认为股东作为企业的投资者是企业的最终所有者，所以企业应该是股东的，企业的价值体现在股东价值最大化；这种观点在资本劳动雇佣经济时代是毫无疑问的，资本家投资购买设备、雇佣工人，资本的投入者是企业的所有者，企业是权益资本投入者的企业。这种观点在财务会计理论中体现为业主权论（ProprietaryTheory），该理论在传统的财务会计实务中是居于主导地位。在业主权论下，收入表示为所有者权益的增加；费用则表示为所有者权益的减少，复式记账体系中，它可以直接增记或减记资本或者所有者权益账户。连美国财务会计准则委员会（FASB）也认为"在企业，权益是业主权益"①。第二种观点认为对于一个企业来讲它的价值不仅体现在股东价值的最大化上，还应该包括关键相关利益者的利益，比如说国家、职工和其它外部相关利益者。在财务会计理论中体现为企业论（EnterpriseTheory）。企业权论是Suojanen在1954年的《会计评论》（AccountingReview）中提出的，该理论认为企业是一个主要为诸多权益持有者的利益而从经营管理活动的社会机构（SocialInstitution），企业必须考虑到企业自身的经营活动对各相关全体乃至整个社会的影响②。与该理论紧密相连的收益概念就是增值概念（Value-addedIncome）。

增值也称"增加价值"或"附加价值"，就是把智力和技术结合起来，开发一定的资源，创造出产成品或劳务，从而在价值上获得的增益③。增值的多少我们称为"增值额"。我们可以从不同的角度来看待增值额：对一个产品来讲，它的增值额等于其流转的各个环节的增值总额，增值税的计税原理就是对每个环节的增值额进行征税；从一个企业的角度来看，增值额就是销售收入减去为取得收入的外购物资价值后的余额，也就是产品价值中V+m的部分或者是产品价值扣减C以后的部分，它可以全面反映企业在一定时期内的经营成果。

（一）增值额和利润的区别

增值额和利润两个既不相同又有联系的收益概念。按照传统的核算办法，利润是根据以下步骤得出的（如式（1）、（2）所示）。（图略）

利润是从业主的角度出发，将上缴国家的税利以及职工工资、债权人利息都作为费用进行扣除，利润的多少代表了业主的权益。而按照增值额的定义，增值额是根据以下步骤得出的：

此处的增值额为增值净额，它考虑了折旧的因素，但是折旧有人为因素影响。因此有时候人们会采用增值毛额，也就是不扣除折旧的增值额。

微观主体以它自己的经济活动所获得的收入（一般为销售收入）减去进行经济活动而购买货品和取得劳务所发生的对外支出后在价值上的增益，而生产经营的进行是依赖于诸如资本（包括自有资本和债务资本）、劳动等生产要素的投入。在对增值的分配中体现了按照要素来源分配的原则，将增值额分配为利息、股利、劳动者收入等。在分配过程中，诸如利息、流转税都是固定金额的，属于刚性分配，而上缴国家的所得税、职工工资则可以与增值额形成比例挂钩，所以为弹性分配。职工、债权人、股东和政府机构都是企业增值的受益者，在为企业提供服务的同时，也从企业中获得各种形式的报酬：职工获得工资；债权人获得利息；股东获得股利；政府获得税金等，也就是说这些都是增值额的分配去向。如式（4）所示。

两者最大的区别在于利润中则把职工工资作为成本项目扣除，利润最大化强调的是业主的收益最大，这是从业主的角度来考虑的。而增值额中不但包含了所有者的利润还包含了职工的工资，国家作为所有者和社会管理者而征收的各种税项以及债权人的利息等，因此涵盖了利益相关者的利益，因此是对利润范畴的扩大。

（二）增值概念的提出时代背景

早期增值概念的提出是为了缓解劳资矛盾，而将劳动者与所有者置于同一层次进行分配，也便于对劳动者按照增值额的多少进行绩效评估。但更深一步来看，主要是由于社会生产的发展，现在企业价值增值的源泉不仅仅是财务资本，企业越来越依赖于财务报表以外的非财务因素，比如企业的商誉、各种专利技术，人力资本是企业价值增值的重要资源。因此从企业角度来讲需要各种生产要素的投入，需要诸如投资者、债权人、职工进入企业。在当今的资本主义社会市场经济高度发达，要素在市场具有高度流动性，并且对投入和产出关系极为敏感，总是试图寻找最佳的回报率。不同的人进入企业都有着各自的目的，股东是为了投资资本的最大增值，工人是希望获得工资及福利最大，债权人希望获取利息、租金，国家是为了获取税收而希望企业营业收入及税前利润最大，它们之间存在着必然的矛盾。由此产生了"个人利益本位论"为基础的"企业契约论"，很好地解释了企业中的利益关系。企业契约论认为，债权人、股东、经理人员、职工之间都签有契约，契约规定了企业活动创造的经济利益的瓜分，而不仅仅认为企业只是业主的企业。由契约产生的分配关系所提及的经济利益就是增值额。

（三）增值会计的原理

增值会计以增值额为核算对象，反映增值额在股东、债权人、职工和政府之间进行分配，以编制和分析增值表为主要内容，不仅适用于盈利企业还适用于政府机关、事业单位等非盈利性单位。英国于1975年的《公司报告》中增加了增值表，建议各个公司采用。继英国之后，诸如荷兰、西德、丹麦、法国、意大利、挪威、瑞士、瑞典、澳大利亚、新西兰、新加坡等许多国家也开始编制该表，有的还向社会公布该表。据统计，到20世纪80年代中期，上述国家中规模较大的公司主动把增值表加入基本财务报表体系的已经由三分之一，一些欧美和日本团体也正在研究如何建立增值会计准则体系和报告体系。增值表是站在股东、债权人、政府、职工等相关利益集团的共同立场上，反映的是企业的社会责任。所以增值表是一种财务报告，更是企业和社会责任报告。

增值表基本格式同资产负债表一样分为账户式和报告式，但是内容都主要包括增值额的形成和增值额的分配两大部分。增值表的左侧表示的是增值额的来源，主要是销售收入进行扣除后的余额、投资净收益以及营业外净收入。右侧表示的是增值额的分配，分为刚性分配和弹性分配。增值表编制的依据是企业论，同投资者一样债权人、职工向企业投入生产要素如资本（债务资本）、土地、劳动因而相应的要从企业获得回报，它们的利益是以企业的形式来进行维系的，它们的地位是平等的，只是在获取回报时有利息、租金、工资等方式的不同。如下表所示（账户式）：

增值额的形成金额增值额的分配金额

销售收入刚性分配：

减：以销售产品耗用外购材料及劳务债权人所得（利息）

减：管理及销售耗用外购材料及劳务政府所得（流转税）

增值毛额…………

减：折旧弹性分配

增值净额国家所得（所得税）

加：投资收益职工所得（工资、福利）

营业外净收入投资者所的（股利）

企业所得（留存收益）

…………

增值额合计增值额分配合计

（四）增值表在我国的推广意义：

1、充分调动各方积极性，特别是职工的劳动积极性，解决我国长期以来企业内部管理中的一个难题

从利润的计算公式可以看出对国家、职工、企业的利益的分配界限有多处混淆，比如企业流转税是利润计算的一个负项因素，而所得税是对利润的分配。而职工工资也是构成利润的减项，二职工集体福利又是对利润的分配。因此各种关系交叉，使得利益分配关系混乱。如果能够将利益确认为增值额，那么各方利益的分配就有了一个统一的目标，各方将朝着统一的方向努力，即实现增值额的最大化。

我国长期以来企业内部管理方面一直存在着职工劳动积极性不高的问题，这主要是职工的主人翁地位与他们的现实收入不相匹配引起的。增值额的分配中将职工视为一个分配方向，也就是使将职工视为平等的合作者，可以消除职工对企业的敌视。将职工的业绩评价以及劳动报酬与企业增值额之间确定一个比例关系，将企业的发展总体目标内化为职工的个人目标，可以促使职工努力工作提高劳动积极性。

2、增值额可作为的增值税的计税依据。

为了克服产品税重复课税的问题我国引进并成功的推行了增值税制度，促进了社会化大生产的分工与协作并为财政收入开辟了广阔的税源。但是在增值税的征收过程中由于采用发票扣税法产生一些问题，如虚开、伪造增值税发票进行进项税的抵扣，为征收和稽查工作带来极大不便。

产品的价值=C+V+M，C中包含了流动资产的价值和固定资产转移的价值（折旧）。经典的理论增值额是包含了固定资产转移的价值以及V和M的部分，按照理论增值额计税应该是最为标准的增值税④。然而各国增值税的计税分别确立了自己的法定增值额，与理论增值额不同。我国目前的增值税类型属于生产型，法定增值额中包括了固定资产投资以及V+M的部分，在扩大再生产的年度，法定增值额是大于理论增值额的，包括固定资产的增值额的课税，不利于有效带动和利用民间投资。而增值表中的增值毛额与理论增值额基本一致，可以尝试将增值表中的增值额作为计税依据计征企业增值税。有点主要有两点，首先增值额的指标口径跟符合理论增值额，其次直接按照增值表数据计税代替原来的发票扣税法，这样不但可以简化计算还可以防止不法分子利用发票传递链条中空隙进行偷税、漏税、骗税。

我国增值税的改革方向是将目前的生产型改革为消费型，消费型增值税的法定增值额是V+M的部分，在数量上小于经济理论增值额，它与增值表中的增值净额相当。虽然折旧扣除有人为因素，但是也只能影响年度之间的增值额计算，从长期来看增值净额总额时不变的。因此即使改革为消费型增值税仍然可以采用增值表来计税。总之，按照增值表计算增值税具有符合增值额的经济含义，体现简便计税而且有效防止不法行为的优点。

3、增值额不但能全面反映企业的经营成果，而且还可以为国民经济核算奠定基础

传统的利润概念作为一个收益概念已经显露出它的局限性了，它涵盖的收益面过于狭窄，在反映企业对社会贡献方面显得力不从心。特别是像我国这样一个社会主义国家，利益相关者的利益比单纯的所有者的收益更为重要，所以企业的经营成果不仅仅包括所有者收益。只有增值额才能全面反映了企业的经营成果，因为增值额体现包括股东在内的各方利益相关者的利益，使企业不再只是股东的企业而是一个社会机构，增值额的多少体现了对社会的贡献。

一个国家或地区在一定时间内的社会增值总额就是国民生产总值。我国过去采用MPS（TheSystemofMaterialProductBalances）国民经济核算系统，指标是社会总产值，但它包括了中间产品的价值，随着中间产品的不断流转，它的价值重复计算。而现在我国采用的是SNA（ASystemofNationalAccounting）核算体系，指标是国民生产总值，它与社会总产值的区别在于剔除了中间产品的价值并且纳入了劳动价值，因此该指标应该是净增值的概念在宏观经济中的运用。而宏观经济净增值应该是各个企业增加值的总和，因此可以用每个企业的增值额进行汇总即可得出国民生产总值。可以说企业的增值表是进行宏观经济核算基本单位。

与利润相比，"增值"概念只是一个新生事物崭露头角，对它的研究可以在更宽更广的领域进行。它不仅仅是一个收益指标，它的产生反映了一种分配的观念改革，特别是对劳动者分配的一种改革，它将劳动者置于与所有者相同的地位，反映了社会的进步。

参考文献：

[1]FASB，SFAC，No.3Highlights

[2]汤云为、钱逢胜.会计理论[M].上海.上海财经大学出版社,1997.P387