法律问题论文范文10篇

法律问题论文范文篇1

近几年来，随着我国产业结构的调整，城市化的发展和盈利的冲动，我国房地产业迅速升温，涉及房屋拆迁安置、商品房买卖、集资房和房改房的交易、物业管理等纠纷案件越来越多地起诉到法院。由于现有涉及房地产法律法规不健全、不配套、不完整，一些行政法规和司法解释又囿于效力位价的限制，而各相关部门的房地产规章明显地方化、行政化割据现象较为严重，使得法院在审理房地产案件时不好把握。为此，本文拟就人民法院在审理房地产案件中的几个法律问题略抒管见。

一、关于房屋拆迁安置合同的法律问题

《中华人民共和国民法通则》规定，财产所有人对财产享有所有权，法律依法予以保护。《城市房地产管理法》第5条也规定，房地产权利人的合法权益受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。可在我国现行立法框架下，在城市房屋拆迁中，拆迁人往往具有国家行政强制性，而被拆迁人对其房屋所有权确丧失了平等处分的权利，与拆迁人的关系并非纯粹民事主体的平等关系。比如“长江三峡大坝工程”的兴建，湖北和四川两省三峡地区的大量城镇居民的房屋需要拆迁。由于一些地方法律法规和政策落实不到位，就出现了开发商赚大头，老百姓、拆迁企业吃苦头的不平等状况，从而导致拆迁安置补偿纠纷增多，也给城市拆迁安置带来了不稳定因素。因此，笔者认为，法律法规和司法解释还应进一步明确以下两点：

（一）要切实保障拆迁人与被拆迁人之间具有真正法律意义上的平等主体关系。如何体现平等主体？从审判实践来看，应采取以下几点措施：1、细化主体，并作出明确的司法解释。虽然《城市房屋拆迁条例》（以下简称《条例》）对拆迁安置双方的主体进行了界定。即作为拆迁人，是指取得房屋拆迁许可证的建设单位或者个人。但对于具备资质单位的分支机构或接受拆迁人委托的单位或个人能否作为拆迁安置的主体？笔者认为，拆迁安置的一方当事人，对于分支机构或被委托人在得到其单位或委托人的授权并以其主管上级单位和委托人的名义订立拆迁安置协议时，其主体应为适格主体。被委托人、分支机构等以自已的名义订立拆迁安置协议引起诉讼的，其授权人或上级法人应成为诉讼主体。所谓被拆迁人，是指被拆除房屋及其附属物的所有人和被拆除房屋及其附属物的使用人。但对于一些通过继承、赠与、离婚、买卖等方式已享有被拆迁人房屋的实际所有人，能否作为被拆迁人？笔者认为，对于拆迁房屋的所有人，不宜作缩小解释，应界定为具有房屋产权证的所有人和使用人。2、严格审批，并制定相应的规范措施。对于单纯的商品房开发，由城市建设部门制作统一规划，报同级人民政府审批后，还需报上级主管部门复核备案才能生效。而对于带有政府行政行为的城市房屋拆迁安置，也应进一步规范措施，充分体现拆迁人与被拆迁人平等的主体关系，从而更好地保护房地产权利人的合法权益。3、投标透明，并实行自愿的双向选择。在城市房屋拆迁中，任何开发商均可参与开发投标，实行“阳光”作业。但对投标中的房屋拆迁补偿费和安置费要规定最低限额标准。未达到最低规定限额时，被拆迁人可以不予搬迁。这样硬性规定，使拆迁人与被拆迁人可以平等的双向选择，并根据自愿原则达成拆迁协议。

（二）要稳妥处理拆迁人与被拆迁人之间拆迁安置合同纠纷。在城市房屋拆迁安置中，既然拆迁人与被拆迁人之间是平等的民事法律关系，那么在单纯的开发商品房时就不宜用行政强制方式解决房屋拆迁问题。1、关于拆迁安置补偿纠纷处理。由于拆迁人占比例较多的是房地产开发公司，实践中这些部门往往以低廉的价格拆迁原居民住宅，对拆迁人的补偿费用往往过低或违犯拆迁合同不进行补偿。对于补偿纠纷的处理，如果拆迁安置合同有约定，应按拆迁安置合同的约定来处理；没有按照合同约定来履行的一方，应承担违约责任。对于作价补偿，应按照所拆迁房屋的建筑面积的安置价格结合成新结算补偿的金额，在补偿时应充分考虑地段的差异。对于不同使用性质的房屋应有不同的补偿标准。拆迁中如何认定房屋的使用性质，笔者认为，应按拆迁房屋实际使用的性质来认定。对于拆迁非住宅房屋造成停产停业的，拆迁人应当给予适当补偿。2、关于拆迁安置产权纠纷处理。根据《条例》第22条规定，以产权调换形式偿还的非住宅房屋，偿还建筑面积与原建筑面积相等的部分，按照重置价格结算结构差价；偿还建筑面积超过原建筑面积的部分，按照重置价格结合成新结算。在处理双方因安置房产权发生纠纷时，合同有约定的，应按合同约定处理，但合同对新建安置用房没有产权约定的，应按拆迁时的法规处理。对于法律法规没有规定的，按照《条例》的规定可以进行产权调换的应确认产权，即被拆迁人对产权调换和作价补偿享有选择权。对共同所有的房屋，有主张产权调换，有主张作价补偿的，可进行产权调换，对其共有人因共有产权之间的争执，可作为析产案件另案处理。对于拆迁临时建筑物，拆迁人依法应享受有拆迁补偿待遇。对于拆迁非公益事业房屋的附属物，不能产权调换，只能由拆迁人给予适当货币补偿。3、关于拆迁安置地点、面积纠纷处理。拆迁安置合同的双方当事人应严格按照合同的约定来履行，对于拆迁人在复建房建设过程中，擅自改变安置的面积、地点、楼层等，致使拆迁安置合同无法履行，被拆迁人坚持按拆迁安置合同安置的，应判决拆迁人按合同的约定标准给付被拆迁人。对于合同明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置的，应予支持。对于合同的地点、面积不明确，易产生歧义的，应按照有利于被拆迁人的原则处理。

二、关于商品房买卖合同的法律问题

2003年6月1日开始施行的《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）中，就商品房买卖合同纠纷如何适用法律问题作出了解释。该《解释》为人民法院正确、及时处理商品房买卖合同纠纷案件，公平保护当事人合法权益提供了法律支撑和依据。但是，由于《解释》囿于效力位价的限制，它并不能代替法律和行政法规，并且有些解释条款与行政法规还相抵触，有些在审判实践中需要解释的又未涉及。比如买受人与出卖人举证责任承担问题，“按揭”合同纠纷的法律属性问题，如何认定房屋的质量问题，在《解释》中都没涉及；又比如对于欺诈行为的认定和处理问题，理论界以及审判实践中的认识和作法也不尽一致；还比如出卖人在履约过程中恶意隐瞒规划情况、不能依约交付配套设施的违约责任该如何追究等等。针对以上问题，亟待研究解决。

（一）关于双方当事人举证责任承担。

由于《解释》对双方当事人的举证责任未作具体规定。在审判实践中不好把握。对于双方当事人举证责任承担问题，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《规定》）第5条的规定，在商品房买合同卖纠纷中，应由主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；由主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。但是，如何理解《民事诉讼法》第64条第2款规定的法院依当事人申请调查取证问题，《规定》第17条作出了列举式解释，规定了人民法院可依当事人的申请调查收集证据的情形和范围。笔者认为，在商品房买卖合同中，法院依当事人的申请调查取证的情形主要有以下两种：一种是收集房产权属证明；另一种是收集缴纳税费等证明材料。除以上两种情形外，其它证据材料原则上由双方当事人承担举证责任。当然，在依照《规定》也无法确认举证责任承担时，就应该具体问题具体分析，可根据公平原则和诚实信用原则，综合分析当事人举证能力等因素来确定举证责任的承担。我们不妨设想，在法院确定一方当事人承担举证责任后，可采取给一方当事人委托的律师开具证据调查令的方式，对律师取证进行规定。比如，在一方当事人不知道对方是否缴纳了房产税费，而自已又没有证据时，可以向法院提出申请，填写《请求法院签发调查令申请书》，说明不能自行查证的理由，法官审查后，可以签发调查令，其委托律师可到税务部门查证。这样一来，既不违反法律规定对税费实行专门机关检查的规定，又可节约法院的人力和物力，体现取证过程中的当事人主义。

（二）关于按揭的法律属性和纠纷处理。

1、按揭合同的法律属性。商品房的担保贷款，也就是人们所说的商品房“按揭”。按揭作为一种融资购楼方式，是英美法系中物的担保的一项基本制度，其本质与大陆法系中的让与担保制度相同，系指债务人或第三人将商品房的所有权转移于债权人而担保债权人的债权在约定的清偿期限内得到清偿的担保形式。我国现行法律中还找不到“按揭”这一概念，但这一概念在近几年的商品房买卖特别是各类报刊楼市信息中已得到广泛的引用。我国目前审判实践中遇到的按揭主要包括现楼按揭和楼花按揭两种。在现楼按揭中，买受人将所购房屋作为抵押物向银行抵押贷款，当其不履行债务时，银行既可以将该房屋折价、拍卖或变卖，以该房屋的价款优先受偿；也可以事前与出卖人签订回购条款，当买受人不履行债务时，要求出卖人回购。因此，现楼按揭可归属于不动产抵押。而在楼花按揭中，买受人其实是将其享有的根据购房合同取得房屋的期待权作为抵押物向银行提供担保，属于权利抵押即准抵押的范畴，与将房屋作为抵押物向银行提供担保基本相同，一旦买受人取得房屋所有权后，权利抵押就会转变为不动产抵押。因此，我国内地的按揭其法律属性仍为抵押，其内涵与英美法系和我国香港特别行政区的按揭及大陆法系中的让与制度不同。事先转让财产的所有权是英美法系中按揭的基本特征，也是该制度与抵押、质押的根本区别。

2、按揭纠纷的处理原则。《解释》将商品房按揭贷款统称为商品房担保贷款，并在第23条至第27条较详细规定了在商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除时，当事人可以请求解除按揭贷款的一系列相关问题。结合审判实践，笔者认为，在审理商品房按揭纠纷案件时主要应遵循以下原则：一是合并审理原则。《解释》第25条规定，以担保贷款为付款方式的商品房买卖合同的当事人一方请求确认商品房买卖合同无效或者撤销、解除合同的，如果担保权人作为有独立请求权第三人提出诉讼请求，应当与商品房担保贷款合同合并审理；未提出诉讼请求的，仅处理商品房买卖合同纠纷。担保人就商品房担保贷款合同纠纷另行起诉的，可以与商品房买卖合同纠纷合并审理。二是平等保护原则。根据我国担保法第49条、《规定》第35条的规定，在按揭银行没有参加买受人与出卖人购房合同纠纷的情形下，如果法院拟判决购房合同无效或解除购房合同时，法院应告知按揭银行参加诉讼，是否参加诉讼，应由按揭银行自行决定，人民法院不能强行追加其参加诉讼。在审判实践中，我们应充分保护按揭银行的合法权益。三是权利优先原则。在按揭纠纷案件中，象买受人与抵押权人的权益冲突是审判实践中遇到的新问题。比如除按揭银行的抵押权外，买受人所购房屋或楼花有可能还存在二种抵押权：即建筑商的法定抵押权和其他债权人的一般抵押权。因此，一方面，我国应对建筑商的法定抵押权实行预备登记制度，以登记时间确定权利成立的时间，并按“成立在先、权利优先”的原则处理。另一方面，根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的有关规定，建筑商的优先受偿权优于一般抵押权和其他债权，而已交付商品房全部或大部分购房款的消费者的权益应优于建筑商的优先受偿权。

（三）关于欺诈行为的认定和处理。

1、对欺诈行为的认定。从民法上来说，欺诈是指当事人一方故意编造虚假或歪曲事实，使表意人陷入误解，违背真实意思而作的意思表示。构成欺诈应具备以下要件：一是出卖人有恶意违约和欺诈的行为；二是出卖人的欺诈行为与买受人陷入错误及其意思表示有因果关系；三是出卖人有制造假象、隐瞒真相的故意；四是实施欺诈之人为出卖人或者第三人。对于商品房买卖中欺诈行为的认定，目前学界和司法界有两种不同的观点：一种观点认为，欺诈系出卖人主观上故意欺骗买受人，但它是指从某一套商品房的整体而言，而不是指该套商品房的局部瑕疵，也不仅仅是“缺斤短两”的问题。比如《解释》第8条、第9条规定的可以适用惩罚性赔偿责任的五种情形，《解释》第14条第2款关于面积误差比超过3%部分的房价款应由出卖人双倍返还买受人的惩罚性规定。另一种观点认为，只要出卖人实施了某种欺骗行为，这种行为足以揭示出卖人的内心是故意隐瞒事实真相，就构成欺诈。比如除《解释》中规定的五种情形和面积“缩水”外，象在商品房买卖中出现的出卖人恶意隐瞒规划情况，在履行合同过程中故意改变规划设计等，均应认定为欺诈。笔者更倾向同意后一种观点。因为若只将《解释》第8条、第9条规定的五种情形和第14条第2款作为惩罚性赔偿依据的话，容易使人产生认识上的混乱。笔者认为，出卖人的欺诈行为既可以表现为无中生有、颠倒黑白的虚假陈述或者误导陈述，也可以表现为重大遗漏或者某部分的不正当陈述，只要出卖人主观上构成故意隐瞒，恶意造假，就应认定为欺诈。

2、对欺诈行为的处理。我国《合同法》第113条第2款规定：经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的规定承担损害赔偿责任。而我国《消法》第49条所规定的双倍赔偿条款，学理上又称惩罚性赔偿，是借鉴英美法等国家立法，从利益分配上补偿受害消费者，惩罚欺诈经营者，从而恢复市场交易秩序的公平和社会正义，是突破我国传统民法中合同赔偿责任只在于填补损失而不在于惩罚的重大突破。《解释》第8条、第9条明确规定了商品房买卖过程中因出卖人恶意违约和欺诈，致使买受人无法取得房屋的，可以适用惩罚性赔偿的五种情形；《解释》第14条第2款明确规定了出现面积误差后的处理原则。但在审判实践中，如果出卖人仅对其出卖房屋的某一方面作了故意虚假陈述，使得该商品房屋的质量出现部分瑕疵，对该部分的质量瑕疵应如何处理？现主要有二种观点：一种观点认为，若出卖人存在主观恶意，有欺诈行为，因《解释》没有涉及，也只能依照《解释》第13条处理。另一种观点认为，若不是出卖人的主观故意，或纯属违约行为，就应按照《解释》第13条的规定处理；若出卖人的该行为被认定为欺诈，就应适用惩罚性赔偿。笔者同意后一种观点。因为商品房买卖中的欺诈行为不应局限在《解释》第8条、第9条和第14条所规定的范围，象《消法》还确定了其他欺诈行为。如果仅按《解释》规定的条款确认其欺诈范围来进行处理，就会导致买受人的其他合法权益受到损害。再说，全国人大及其常委会公布实施的《合同法》和《消法》的效力毕竟大于《解释》的效力，既然《消法》已对欺诈的概念作出界定，在《消法》还没有进行修改的情况下，如果消费者就《解释》范围以外的欺诈行为请求惩罚性赔偿，人民法院就应该依照《消法》的规定来裁判。因此，将商品房买卖中所有的欺诈行为都纳入惩罚性赔偿范围，并根据欺诈所造成的损失大小来确定惩罚性赔偿范围，这样更有利于对消费者这一弱势群体的法律保护，也有利于有效制裁和遏制欺诈，促进社会诚信制度的确立。

三、关于集资房、房改房、经济适用房买卖的法律问题

我国目前存在着多种类型的房屋，由于《解释》只将调整的范围明确限定在商品房买卖行为，而规定对集资房、房改房、经济适用房等买卖纠纷不适用，这就带来了一系列问题。比如现今市场上已出现的“二手房”交易，其大部分为集资房、房改房和经济适用房；又如已实现从部分产权向完全产权转变的集资房、房改房和经济适用房，能否进行自由买卖，属不属于《解释》调整的范围？由于没有统一的交易法律规定和司法解释，使得各地房地产主管部门的“土政策”各行其是，地方化、行政化割据现象较为严重，长期以往，必然诱发“二手房”非法交易市场的泛滥。因此，笔者认为，加快住房制度改革，制定物权法，完善集资房、房改房、经济适用房交易法规和解释，乃是解决问题的根本。

1.尽快出台《物权法》，对用益物权利进行法律定位。根据大陆法系国家成熟的物权立法和英美法系的财产权制度，我国的集资房、房改房和经济适用房交易可以界定为新型的用益物处分权，与美国不动产租赁制度中承租人的房屋“租赁使用权”较为相似。承租人对房间有绝对的排他性的控制权利，有即时的土地权益的占有、使用、收益、转租、优先权等。不同的是这种租赁关系建立在租约基础上，而我国的集资房、房改房、经济适用房源于住房分配制度，与一定的身份（如国家公务员）相联系。因此，我国的集资房、房改房、经济适用房的交易权是一种用益物处分权，权能接近于财产所有权，房屋所有人只要在国家政策调整范围内即可对房屋进行交易。

2.尽快出台《集资房、房改房、经济适用房买卖暂行条例》，制定统一的交易规则。虽然国家明文规定集资房、房改房、经济适用房不能自由买卖，但并不是说不能买卖，其交易要受国家政策的调整。比如，需居住一定年限后方可出售，需要补交土地出让金或者相当于土地出让金的价款后才允许出售等。但仅有这些规定是远远不够的，其交易规则还需具有交易适格的主体和客体范围、交易的基本程序与手续要求、交易的保护和纠纷处理的途径等等。这些规则的设定决定于集资房、房改房、经济适用房交易的立法目的和集资房、房改房、经济适用房所有权性质的界定。

3.尽快出台实施办法和司法解释，取消上市交易的各种限制。根据《物权法》和统一的交易规则，制定具体交易实施办法和配套司法解释，如集资房、房改房、经济适用房买卖的具体手续和程序、交易税费收取问题、与原产权单位产权交割方式、交易的成立与有效性条件、在交易中产生的纠纷如何处理等等。当然，住房制度改革的最终目的，是实现集资房、房改房、经济适用房的私有化和商品化，在当前条件下，为了激活“二手房”市场，笔者认为，应取消集资房、房改房、经济适用房上市交易的各种限制，只要房屋所有人或使用人的房产证实现了从部分产权向完全产权转变，或者房屋所有人与买受人按规定缴纳了相关税费后，就应该允许自由买卖，就应该纳入《解释》的调整范围。

四、关于物业管理的法律问题

（一）物业管理立法的法律问题。

当前，《物业管理法》呼之欲出。但是，物业管理作为改革开放后的产物，它涉及许多方面的法律关系，在商品住宅已开始全面进入私人消费时代的今天，必须加以整合和规范。因此，针对我国物业管理的现状和审判实践中遇到的新情况，笔者认为，即将出台的物业管理法必须考虑以下几个法律问题：

一是要重新确立“物业管理”的主体。从一般意义上来讲，物业是指已建成并投入使用的各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地等。从法律意义上来说，物业就是反映各类房屋以及与其相配套的设备、设施和场地的所有权。而物业管理是指物业公司受业主即物业产权人的委托，依照有关法律规定对物业以经营的方式进行管理，并向业主和单元套房所有权人提供综合服务的行为。物业管理主要包括常规性的公共服务、针对性的专项服务和委托性的特约服务。而物业管理的法律关系是基于物业管理委托合同而产生。物业管理委托合同又是由业主或业主委员会与物业管理公司来签定，由业主或业主委员会授权并提供费用，物业管理公司依照委托对建筑物及其附属物进行有偿管理服务的书面协议。可是，现行《物业管理条例（草案）》第37条却强制规定了业主委托一个物业管理企业实施物业管理，使得物业公司对房屋所有权人的物业享有法定的管理权，从而剥夺了房屋所有权人对其房地产的管理权。这样一来的法律后果是：房屋所有权人直接修理、维护自已的财产却会侵害了他人的权利而构成违法。因此，我们必须重新确立“物业管理”的主体。我们知道，作为房屋所有权人的业主，享有对其房屋的占有、使用、处分和收益的权能，他是对自已私有房地产进行自主管理的法定当然主体。物业管理公司并不当然具有物业管理的权利，而必须由业主授权委托其进行物业管理，它与业主之间不是管理者与被管理者之间的关系，而是提供服务与接受服务的平等民事关系。

二是要谨慎考虑“物业管理”立法模式的选择。任何一部法律的出台，无不客观地反映出这个时代的要求，并为这个时代服务。在物业立法模式的选择上，一种观点认为，物业管理法属行政法规，它调整的是国家物业行政管理机关与作为行政相对人的业主和物业公司的行政关系，比如国务院法制办2002年12月向全国公布的《物业管理法（草案）》征求意见稿，就是明证；另一种观点认为，在未来民法典中，以单编或单章规定物业管理法的内容，即列入民法典之中，成为民法典的组成部分；第三种观点认为，物业管理法应由全国人大常委会作为民法的特别法制定。笔者同意第三种观点，因为从法律类型来看，民事立法调整的是平等民商事主体的自然人、法人和其他民商事组织之间的民商事关系；行政立法调整的是非平等主体的国家行政机关与自然人、法人和其他行政相对人之间的行政法律关系。如果要调整业主与物业公司之间的民商事关系，理论上应由全国人大常委会作为民法的特别法制订较为妥当，这样提升法律档次后，也便于人民法院法官依“法”断案。

三是要科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式。据报载，北京市国土房管局屋字（2001）891号文件规定，不按规定交纳物业管理费的业主不宜作为业主委员会候选人、不宜作为全体产权人的代表；已经担任的，应由管委会停其任职，并经产权大会确认。很明显，该规定是与宪法和民法的固有理念相冲突的，因为业主按时交费和业主享有的业主委员资格是两个完全不同层次的权利义务概念。只要某公民购买了一个小区的商品房，他就是该小区的业主，他就拥有了选举业主委员会和被选举为业主委员会委员的权利。至于他能不能当选为业主委员会的委员，应由业主大会决定。同样道理，他的免职也由业主大会投票决定，而与物业公司、政府都没有任何关系，更不是某个政府部门一个文件就可以任意剥夺的。因此，笔者认为，国家在立法时就应科学设计业主委员会产生的程序以及运作方式，并及时废止一些与物业管理法相抵触的文件和行政规章。比如，业主委员会可参照公司法中董事会产生的程序产生和运作，代表所有业主与物业公司发生合同关系。业主委员会主任应由占整个物业所有权一定比例的业主推选的代表当任。重大事项由业主委员会召开业主大会讨论和民主投票决定。

（二）审理物业管理纠纷案件的法律问题

物业管理法律关系是基于物业管理引起的。审判实践中，物业管理纠纷产生的原因多种多样，较常见的物业管理纠纷有：业主欠交物业管理费、业主房屋维修、业主在小区内受到侵害、业主私自搭建、业主财产丢失、公共费用分摊、开发商拒不移交物业管理服务用房、物业管理承包合同等引起的各类纠纷。因此，人民法院在审理物业管理纠纷案件时，要根据不同的物业管理纠纷的表现形式，准确把握其诉讼管辖、诉讼主体、法律适用等法律问题。

1、关于诉讼主体问题。物业管理纠纷的诉讼主体，是指以自已的名义请求法院保护民商事权益，并由此引起民事诉讼程序发生、变更和消灭的人及相对人。它一般为物业管理诉讼纠纷中的原告和被告，即开发商或作为单元套房所有权人的业主或业主委员会以及物业管理公司。审判实践中，对于开发商诉讼主体资格的审查，应把重点放在开发商的工商登记以及营业执照上。对于业主诉讼主体资格的审查，实践中有两种不同的理解。一种观点认为，业主就是单元套房的所有权人；另一种观点认为，业主不仅包括单元套房的所有权人，还包括该建筑物及附属物的所有权人和共有人。笔者认为，以上两种观点都正确，这两种观点主要是从对小业主和大业主的划分而言。但在审判实践中，对前一业主，应重点审查其单元房屋的产权证明以及身份证明，对于业主众多的，可以经全体业主过半数或者全体业主推选代表参加诉讼。对后一业主，除要审查其产权证明外，还要审查其工商登记以及相关行政主管部门的证明。对于业主委员会的诉讼主体资格的审查，则应重点审查业主委员会的成立是否符合法定程序上。业主委员会应由业主大会选举产生，其组成人员不得在物业管理公司中兼职。同时，还应当审查该业主大会是否按照物业管理条例的相关规定，到当地物业管理行政主管部门办理了登记手续。对于物业管理公司诉讼主体资格的审查，则要看该物业管理公司是不是开发商的下属企业，如果是，还应将开发商列为原告或被告，或者将物业管理公司列为被告，开发商列为第三人。

法律问题论文范文篇2

「关键词」对日民间索偿；法律性质；个人请求权；法律途径；诉讼时效

1999年9月22日，日本东京地方法院对三起侵华战争导致的中国民间受害者向日本政府提起的索偿诉讼作出了驳回诉讼请求的判决，引起了社会各界的关注。近年来，中国民间受害者接连依照法律程序向日本政府索偿，这一正义行动得到了我国政府的支持及社会各界的声援。据有关史料记载，在长达八年的那场亘古未有的浩劫中，中国军民的伤亡总数达二千一百万人（其中一千万人是被日本侵略军直接屠杀的）；中国蒙受的损失达三千亿美元，其中属于政府间的战争赔偿为一千二百亿美元，属于民间受害赔偿的为一千八百亿美元。然而，半个多世纪以来，日本军国主义的阴魂仍然不散，一小撮日本极右势力竭力篡改历史，否认侵华战争的性质和事实。而对于这场惨绝人寰的侵略战争负有不可推卸的法律责任的日本政府，至今没有勇气向中国人民作出公开道歉，对于饱受侵华日军蹂躏的中国受难者的民间索偿更是置若罔闻。作为被告的日本政府所指定的人更是公然漠视国际法的准则，为逃避中国的民间索偿寻找“法律依据”。而日本法院判决的“依据”与被告人的意见如出一辙，一概驳回原告的诉讼请求。作为国际私法学的理论工作者，应该正视实践中出现的这一新问题，并且有责任在理论上澄清这些诉讼涉及的法律问题，帮助中国民间受害者争取胜诉。与此同时，因战争罪行引起的民间赔偿涉及国际私法、国际公法及国内法众多领域的法律问题，具有较高的理论研究价值，反映了国际私法与国际公公法相互交叉、相互渗透这一当代国际法学发展的趋势。笔者不揣浅陋，拟针对上述东京法院的判决及被告人的“答辩理由”，就对日民间索偿的法律性质、受害者个人的请求权、民间索偿的法律途径以及诉讼时效等问题作一学理探讨，以求教于同行专家。

一、对日民间索偿概况及争执焦点

据最新资料透露，目前日本各法院审理的与战后赔偿有关的案件约六十件，原告系来自韩国、中国、中国台湾地区、菲律宾、印度尼西亚、中国香港地区、荷兰、英国、澳大利亚和新西兰等国家和地区的民间受害者。这些案件涉及下列战争罪行：（1）从军性奴隶（慰安妇）；（2）强制劳工；（3）虐待俘虏；（4）南京大屠杀；（5）731部队（人体试验与细菌战）；（6）遗弃毒气弹；（7）军票；（8）其他战争罪行。

中国民间对日提出赔偿诉求起始于八十年代改革开放之初。在此之前，中国政府在1972年签署的《中日联合声明》中郑重宣布：“为了中日两国人民的友好，放弃对日本国的战争赔偿要求。”从法律上讲，中国政府的这一声明只是放弃政府间的战争赔偿，并不意味着放弃受害国民就战争导致的损失和损害索取受害赔偿的权利。中日邦交正常化后，中国受害者耐心等待着日本政府的良知醒悟，但面对日本政府的冷漠态度，法律和人权意识不断增强的中国受害者毅然拿起了法律武器，向日本政府讨还公道。据报刊披露，从八十年代开始，在日军侵华战争中受害惨烈的江苏、山东、浙江等地的一些受害者表达了向日本政府索偿的强烈要求。1988年，被日寇屠杀三百余人、烧毁全村房屋的山东省仕平县张家楼村的村民，通过日本驻华使馆，率先向日本政府发出了索赔书，就“私人财产的损失和人员死亡”向日本政府提出索赔要求。1994年，在侵华日军细菌战中遭受深重灾难的浙江省义乌市崇山村的村民主任吴利琴等三人，向日本政府提交了三人联合诉状，就日军使用细菌武器、进行细菌人体实验、焚烧民房等人身与财产损失，要求日本政府赔偿1551万美元。联合诉状递交后如石沉大海，崇山村的村民又联合五地日军细菌战的受害者108人，起草了状告日本政府的《108人联合诉状》。1997年8月，崇山村村民王锦悌等人跨海赴日，向日本东京法院递交《108人联合诉状》。除此之外，在日军侵华战争中被抓去当慰安妇、被掳去日本当劳工以及南京大屠杀的中国受害者也纷纷提出诉讼，向日本政府索偿。

从目前日本各法院审理的民间索偿案来看，原告几乎都是以侵权行为为由提起诉讼。以731部队的细菌战一案为例，主要追究日本政府的三种侵权责任：第一，战争期间日本军队对平民造成的伤害；第二，战后日本政府持续隐瞒事实真相，使原告无法索偿，精神痛苦进一步加剧；第三，事实真相公开后日本政府的立法懈怠，即不制定相应的法律对受害者进行赔偿，构成立法不作为。然而，迄今为止，日本各法院对此类案件所作的判决，几乎全部驳回原告的诉讼请求，而且判决所持的理由相同。唯有1998年4月，日本山口地方法院下关支部在慰安妇一案中判决被告日本政府败诉。

在中国受害者提起的细菌战一案的审理过程中，日本政府指定的人川口泰司、前泽功、近藤秀夫、渡部义雄、川上忠良于1998年2月16日签署了向法院和原告递交的《答辩书》，要求法院驳回原告的一切请求，诉讼费用由原告负担。该《答辩书》反映了日本政府对中国民间索偿的正式立场。日本政府的被告律师团设置了五道防线：第一，战争赔偿的性质属于公法性质，个人不是国际法上的主体；第二，原告作为索偿根据的是1907年订于海牙的《陆战法规和惯例公约》第3条，该条文不承认战争受害者的个人请求权；第三，即使根据海牙公约第3条个人具有请求权，该公约在日本国内不具有效力；第四，即使海牙公约在日本具有国内法的效力，在日本不存在个人对国家行使请求权的程序法；第五，即使根据实体法和程序法个人具有请求权，但根据日本民法第724条有关损害赔偿请求权的消灭时效为二十年的规定，原告的请求权已消灭。

原告律师团则针锋相对地反驳；第一，国家赔偿的法律关系属于私法性质，日本国对于国际法的理解基于19世纪欧洲国际法理论，它与20世纪后半叶的国际法理论不相吻合，现代国际法出现了承认个人具有国际法主体的倾向。因此，原告可以作为主体，依照日本《法例》第11条的规定提起侵权行为损害赔偿之诉；第二，海牙公约明确规定了加害国的赔偿责任，在公约制定的过程中对于个人的请求权没有异议；第三，海牙公约第3条具有自动执行的性质，在日本当然具有国内法的效力；第四，以缺乏程序法为由否认原告的请求权毫无道理，这种特定的程序法是不必要的，现有的程序制度足以应付。与此同时，不承认个人对国家的请求权是以天皇与“臣民”的关系为前提的，是旧时代的遗物，这一理论显然不适用于中国原告；第五，提出时效问题是一种滥用权力的行为，对非常残酷的战争罪行不能适用时效制度。即使适用时效制度，由于战后日本政府隐瞒事实真相，应从原告有可能了解请求权时起算。

此外，在这类案件的法律适用方面也存在争论，原告律师团认为国家赔偿的法律关系属国际私法关系，依照日本《法例》第11条第1项的规定，应适用侵权行为事实发生当时中华民国民法的有关

规定。被告律师团则认为，即使适用《法例》第11条的规定，根据该条第2项的规定，对发生在国外的侵权行为应重叠适用日本法，而根据该条第3项的规定，该类案件必须适用日本法的时效规定，原告请求权已消灭。

令人遗憾的是，由于日本有关法院原封不动地采纳了被告律师团的意见，使得这类诉讼无法走出原告屡屡败诉的怪圈。对于上述《答辩书》中的“答辩理由”以及1999年9月22日东京地方法院裁判长官伊滕刚、裁判官本多知成、林润对三起侵华战争引起的中国民间索偿所作的判决，本文将在探讨下列有关问题时予以评析。

二、有关战争罪行引起的民间赔偿的法律性质探讨

战争罪行引起的民间赔偿究竟属于国际公法性质还是国际私法性质，这一问题至关重要，直接关系到受害者个人能否作为诉讼主体对日本政府行使请求权，因而是民间赔偿诉讼的争执焦点。《答辩书》声称：按照中国法律，日本细菌战是战争行为，是国家权利的作用，公法色彩很浓，不适用于私法上的问题，两者是抵触的。此处，《答辩书》故意混淆了具有公法性质的战争赔偿和兼具私法性质的受害赔偿的区别，这一“答辩理由”毫无法律依据。笔者认为，在确定民间赔偿的法律性质时，首先必须区分战争赔偿与受害赔偿之间的不同之处。

根据公认的国际法原则，一国的行为违反国际法的义务，必须承担国际法上的责任。国家的国际责任包括侵犯他国主权、从事侵略战争、破坏国际和平与安全等严重国际罪行的责任，也包括损害外国人的人身和财产等一般国际不法行为所产生的责任。1907年10月18日订于海牙的《陆战法规和惯例公约》第3条规定：违反规则的交战当事者，在造成损害时，负有赔偿损害的责任。交战当事者对组成其军队的人员的一切行为负责。国家因其国际罪行与国际不法行为而引起别国物质上的损害，应以物质上的赔偿作为其应负担的国家责任的主要形式。

国际法意义上战争赔偿的概念始见于十八世纪末、十九世纪初，但二十世纪第一次世界大战后，战争赔偿（indemnity）的含义发生了变化，战败国除了对战胜国作出传统意义上的战争赔偿外，还须对因战争直接导致参战国平民及其财产遭受的损失作出赔偿，前者称为“战争赔偿”，后者称为“受害赔偿”。由于战争赔偿的含义发生了变化，原先的indemnity一词被reparation（赔偿）一词所代替。从法律上讲，战争赔偿和受害赔偿同属战败国对发动战争所应承担的国家责任的法定形式，但两者的法律性质有所不同。战争赔偿是战败国依照国际法对其发动侵略战争的国际罪行应承担的国家责任的法定形式，从性质上讲属于纯粹的国际公法范畴的赔偿。受害赔偿的性质则较为复杂，从法律上讲，国家违反其承担的国际义务的行为通称为国际不当行为，又称为国际侵权行为。国际侵权行为既违反了国际法的规定，同时也违反了有关国家的国内法规定，前者导致的受害赔偿属于国际公法范畴的赔偿，后者酿成的受害赔偿属于国际私法范畴的民事赔偿，因而兼具国际公法与国际私法双重性质。除此之外，两者还存在以下不同之处：

第一，赔偿对象不同。战争赔偿的对象主要是战胜国国家。受害赔偿的对象除了战胜国国家外，还有战争期间遭受损失和损害的受害国的国民和法人。

第二，赔偿原因不同。战争赔偿基于战败国发动侵略战争直接造成战胜国在军事上、经济上的损失。受害赔偿则基于战败国发动的侵略战争间接造成战胜国的财产损失及侵略行为造成战胜国国民的人身及财产损失与损害、法人的财产损失。如战败国违反战争法规和人道主义原则，掠夺占领国的财产、破坏政府机构、屠杀平民、战俘等。国外有的学者主张将国家不法行为造成的损害分为直接损害与间接损害。国内也有人主张将受害赔偿视为侵略战争间接造成的损害赔偿，笔者对此难于苟同。因为战争行为可以直接造成受害国平民的人身伤害和财产损失。

第三，赔偿方式不同。战争赔偿所采用的方式有恢复原状、归还原物、实物赔偿以及金钱赔偿。第二次世界大战后还采用了劳役赔偿这一特殊的战争赔偿方法。受害赔偿则以货币支付方式进行。

第四，索偿途径不同。由于战争赔偿与受害赔偿的性质不同，有关的索偿途径也各异。战争赔偿的内容和方式通常是由战后签订的和约规定的，索偿者可通过专门的赔偿委员会向战败国索偿。如就战争赔偿问题出现争议，可以诉请国际法院或常设仲裁法院解决。对于国际公法范畴的受害赔偿，索偿途径与战争赔偿相同。对于国际私法范畴的受害赔偿，索偿者可以依循国际私法的有关制度，通过国际民事诉讼程序向战败国索偿。

由此可见，战争赔偿与受害赔偿同属战败国承担国家责任的法定形式，两者各自独立，性质各异。中国政府只是放弃战争赔偿，日本作为战败国无法逃避其应承担的受害赔偿的国家责任，中国的民间受害者完全有权依照国际私法的途径向日本政府索偿。

三、有关个人是否具有请求权问题的探讨

个人在对日民间索偿中是否具有请求权，这是又一个争执焦点，这一问题与赔偿性质直接相关。对于属于国际私法范畴的受害赔偿，受害者个人具有请求权是毫无疑问的。对于属于国际公法范畴的战争赔偿，受害者个人是否具有请求权是一个尚有争论的问题。不少学者认为，个人只有通过所属国才能有关国家提起诉讼，而受害人本人不能直接提起诉讼。然而，也有学者认为，通过条约也可以赋予个人对违反特定义务的国家提起诉讼的权利。可见传统理论对这一问题尚无定论。但上述《答辩书》认为：原告所依据的1907年《陆战法规和惯例公约》第3条虽然规定了“违反规则条项的交战当事人，在有损害行为时，应负赔偿的责任”，但这只不过是明确了交战当事国的国家之间的责任，并没有国家对交战当事国的被害个人直接赔偿损失的意思，不能作为索取个人受害赔偿的法律依据。上述东京地方法院的判决也认定：从传统古典的国际法来看，海牙陆战规则对于个人的损害赔偿以及个人直接向违反海牙陆战规则的行为者所属的交战国行使请求权没有规定。这一“答辩”与判决无视国家作为索偿主体的战争赔偿与个人可作为索偿主体的受害赔偿之间的区别，将两者混为一谈，以此来否定个人的请求权。

笔者认为，尽管海牙陆战规则没有直接规定受害者个人可以索偿，但也没有否定受害个人的索偿权利，反之，却明确规定了战败国的赔偿义务。与此同时，两次世界大战后国际法的发展以及在战争赔偿领域所形成的国际习惯法表明，受害个人有权要求战败国作出赔偿。国际法中有关战败国对受害国国民作出赔偿的制度，肇始于第一次世界大战后签订的《凡尔赛和约》，该《和约》第231条首次规定了作为战败国的德国及其盟国必须对参战各国及其国民的一切损失和损害承担赔偿责任。《和约》第八部第一篇附件一还列举了赔偿的十项内容，其中包括：由于陆、海、空的攻击和军事行动等战争行为，致使平民及其赡养者的伤害和死亡所受之损害；由于残暴、侵害或虐待行为，而使所有被害之平民及其负责赡养者所受之损害，以及作为敌对行为或军事行动的直接结果而遭受之损害；对平民征收罚款或其他类似勒索形式所受之损害等。其受害赔偿的范围既包括受害平民的物质损害，也包括精

神损害。从国际司法实践来看，1926年美墨一般求偿委员会在得克萨斯北美疏浚公司一案的仲裁裁决中“否定国际公法的规则只适用于国家，而个人在任何情况下都不能在国际公法之下有其地位”。

第二次世界大战后，战败国向受害国个人赔偿的制度广为流行。1951年在旧金山签订的《对日和平条约》第14条规定：“日本应对其在战争中所引起的损害和痛苦……给予赔偿……”。1953年西方盟国与联邦德国签订的《伦敦债务协定》规定，联邦德国必须从1953年起支付600亿马克作为纳粹德国造成“人身财产损失”的赔偿。在二战期间遭受纳粹德国残酷迫害的犹太人在战后并非以战争赔偿为由向德国索偿，而是以犹太人受纳粹迫害为由索偿，获得34亿多马克的赔偿。原民主德国也于1968年第一次承认犹太人的索偿权，同意向犹太人幸存者赔偿620万西德马克。此外，法国虽未向联邦德国提出战争赔偿要求，但联邦德国却向受纳粹迫害的法国人履行了3亿马克的受害赔偿义务。从司法实践来看，联邦德国战后在国内外面临着数不清的索赔和诉讼，都是外国国民直接向联邦德国提出索偿的。值得一提的是，一些国家还从公法或自然法及人道法规则中抽出一些原则，并以国内法的形式规定赔偿的性质和范围及有关的司法程序。如同样作为二战战败国的联邦德国于1950年制订了《联邦照管法》，规定外国求偿者有资格提出个人战争损害的赔偿。

进入本世纪九十年代，战败国负责向受害国个人赔偿的制度在现代国际法有关国家责任和国际赔偿的立法和实践中进一步得到体现。举世瞩目的海湾战争结束后，联合国安理会于1991年4月1日通过的关于在海湾地区正式停火的第687（1991）号决议规定：伊拉克“应负责赔偿因伊拉克非法入侵和占领科威特而对外国政府、国民和公司造成的任何直接损失、损害（包括环境的损害和自然资源的损耗）和伤害。”安理会为此还设立了专门基金，并成立了负责管理该基金的联合国赔偿委员会，由该委员会负责伊拉克对有关国家及其国民和公司的赔偿工作。

此外，有些区域性条约规定个人在国际法庭中具有出诉权。如《欧洲人权公约》规定，如公约所保护的人权受到侵害，任何缔约国以及受害的私人都可以向人权委员会提出抗告。反映了个人在国际法上的地位有所加强的趋势。

由此可见，即使是国际公法范畴的战争赔偿，个人直接向战败国提出索偿具有现代国际条约和国际习惯法的依据。东京地方法院的上述判决也不得不承认：80年代至90年代，国际法学者对海牙陆战规则起草的详细过程研究后作出了重新认识，认为可以解释该规则赋予个人有直接向交战当事国起诉的权利。但该判决继而又声称，这仅仅是解释而已，在欧美国家，根据海牙陆战规则而承认个人起诉权的例子基本上是没有的。可见日本法院在这一问题上遮遮掩掩，闪烁其辞。

四、对日民间索偿的法律途径探讨

如前所述，因战争罪行引起的受害赔偿的法律性质较为复杂，这就决定了其索偿途径具有多样化的特点。从目前我国及亚洲其他国家和地区的个人对日索偿来看，基本上都属于国际私法范畴的民事赔偿，受害人都是以日本政府作为被告在被告所在地法院进行诉讼，这在国际民事诉讼程序中具有充分的法律依据。

当然，从法律角度来看，受害国个人亦可就受害赔偿在本国（侵权行为地）法院提起诉讼，这在法理上是没有问题的。美国的一些受害者就是在美国法院对日本政府提起诉讼。但是，受害人本国法院以国际侵权行为的损害赔偿作为案由，将日本国或日本政府作为被告提起诉讼，会涉及包括豁免权在内的复杂的法律问题，更难达到诉讼目的。有鉴于此，受害者几乎都选择在日本法院进行诉讼，以避开那些复杂的法律问题。

迄今为止，日本东京地方法院尚未就日军细菌战一案作出判决。倘若日本法院拒绝司法、执法不公或限制我国当事人的诉讼权利，我国当事人在用尽当地司法救济的情况下，可以请求中国政府行使外交保护权。在此情况下，中国政府可以根据国家属人优越权原则，通过正常的外交途径向日本政府交涉。倘若两国政府无法解决有关纷争，理论上还存在通过国际仲裁或国际法院解决争端的可能，但从中国和平解决国际争端的实践来看，对通过国际仲裁、国际法院解决争端持非常慎重的态度，在中国签署、批准或参加的多边条约、国际公约中，对以国际仲裁解决争端的条款几乎都作出保留。在国际法院的诉讼方面，中国1972年撤销了原国民党政府对国际法院强制管辖权的承认，对中国签署、批准或参加的多边条约、国际公约中带有提交国际法院解决争端的条款，以往几乎无例外地作出保留，但自从中国籍法官进入国际法院后，中国的态度有所变化，除对涉及中国重大国家利益的国际争端仍坚持通过谈判解决外，改变以往一概保留国际法院诉讼的做法，对有关专业性、技术性的公约一般不作保留。为此，能否认为通过国际法院解决此类争端尚存一丝希望。

笔者认为，在解决中国受害者对日民间索偿的方法上，可以仿中英两国政府1987年6月5日在北京签署的两国政府关于解决历史遗留的相互资产要求的协定，由日本政府一次性向中国政府支付一笔款项，而中国政府在此条件下承诺不代表中国公民就赔偿问题向日本政府追究，也不支持任何此类资产的要求，这样可以一揽子解决历史遗留的赔偿问题。中国政府将根据中国法律负责解决中国受害者的资产要求，并负责分配根据协定所得到的款项。

值得一提的是，针对日本政府对民间赔偿拒不承认的顽固立场，1997年7月，美国加州州议会通过了由州议会参议员Hayden等人提出的加州法案SB1245号，即Hayden法案，该法案赋予任何二战期间遭受日本强制劳役的各国受害者在加州法院对位于美国并在二战期间参与强制劳役的日本企业提起诉讼。2000年8月22日，多名二战时遭受强制劳役的中国受害者在美国加州洛杉矶法院对在美国的16家三井公司、4家三菱公司提出集团诉讼，受到了世人的关注。

五、对日民间索偿诉讼时效问题探讨

日本民法第724条规定：“对于因侵权行为而产生的损害赔偿的请求权，自受害人或其法定人知悉损害或加害人时起，三年间不行使时。因时效而消灭。自侵权行为时起，经过二十年时，亦同。”据此，上述《答辩书》认为，日军在二次大战中细菌战的违反行为已超过二十年，损害赔偿权已消灭。这一“答辩”将细菌战争的受害赔偿与一般民事赔偿的诉讼时效混为一谈，缺乏事实与法律依据。

首先，战争罪行的危害性远远超过一般的民事损害，需要经过相当长的时间才能完全估计其实际损害。据了解，遭受日军细菌战的浙江省义乌市崇山村直到1996年仍然发现鼠疫F1抗体阳性血清。因此，即使按日本民法二十年的除斥期间，时效也尚未起算。

其次，从法律上讲，时效制度旨在稳定长久存在的事实状态和法律关系，应该在平等的主体间适用。在对日民间索偿的诉讼中，原被告的诉讼地位相差悬殊，对处于弱者地位的原告适用时效制度，显然有失公允。

再次，日本最高法院最近的判决显示，二十年除斥期间不是绝对的。日本政府持续隐瞒细菌战等战争罪行的真相

，使受害人无法知悉所受的损害，在很大程度上影响了受害者及时行使请求权。

最后，有关国际不法行为的损害赔偿是否采用诉讼时效制度，国际法理论上尚无定论。联合国大会1968年11月26日通过的《战争罪及危害人类罪不适用法定时效公约》明确规定：对纽伦堡国际军事法庭规约和保护战争受害者日内瓦公约规定的战争罪，对无论发生于战时或平时的危害人类罪，以及由于武装攻击或此种情势迫使迁离及因种族隔离和灭绝种族政策造成的不人道行为，一律不适用法定时效。凡以正犯或从犯身份犯有上述各罪的国家当局代表及私人，不论其犯罪日期，均须承担责任。现代国际法并未禁止在对战争罪犯提起刑事诉讼时附带提起民事诉讼。

上述日本东京地方的一审判决只表明对日民间索偿刚刚拉开帷幕，随着这类诉讼的进一步深入，将有更多的法律问题等待我们去研究、挖掘。加强对这一课题的研究，对依法维护中国民间受害者的合法权利具有重大现实意义，同时也将进一步繁荣和促进我国国际私法的理论研究。

注释：

[1]1992年，我国外交部新闻发言人在新闻会上明确表示：抗日战争中的民间受害者可以直接要求日本政府赔偿损失。1992年4月1日，正在日本访问的总书记在回答日本记者有关中国民间受害者向日本政府索偿的提问时明确回答：“日本军国主义者发动侵华战争给中国人民造成了巨大损害。对于一些战争遗留的问题，我们历来主张应该本着实事求是、严肃对待的原则，通过相互协商，使这些问题合情合理妥善解决”。同年9月，原国务院副总理吴学谦公开表示：民间赔偿和政府赔偿不是一回事，遭受战争创伤的中国人民通过正常渠道，提出他们的要求，是完全正当的。1995年3月，国务院副总理钱其琛在全国人大会议上再一次表明了中国政府的严正立场：“《中日联合声明》并没有放弃中国人民以个人名义行使向日本政府要求赔偿的权利。”1999年9月东京法院的判决作出后，我国外交部发言人在回答记者提问时回答：“中国希望日本方面，特别是日本政府能够正确认识侵华战争的后果，在涉及中国人民身心健康和切身利益的问题上，能够采取认真负责的态度，敦促日本有关方面严肃对待中国公民所提出的要求。”

[2]引自1987年7月7日《人民日报》社论：《以史为鉴》。

[3]参见张世欣编著：《浙江省崇山村侵华日军细菌战争罪行史实》，浙江教育出版社1999年2月出版，第69页。

[4]参见「日」一濑敬一郎：《战争被害人民间赔偿问题概观》，2000年8月举行于上海的《中日民间索偿法律问题研讨会》论文。作者系日军细菌战赔偿案中中国受害者的律师，担任原告律师团秘书长。

[5]转引自张世欣前书，第70－96页。

[6]参见「日」鬼束忠则：《细菌战诉讼的过程与现状》，2000年8月举行于上海的《中日民间索偿法律问题研讨会》论文。作者系日军细菌战赔偿案中中国受害者的律师。

[7]该判决所持的依据是：在慰安妇的事实公开后，日本政府有义务通过立法对受害者予以赔偿。这一判决认定日本政府应对其“立法不作为”承担责任。

[8]参见「日」西村正治：《关于战后赔偿方面的的国家主张与对此的批判》，2000年8月举行于上海的《中日民间索偿法律问题研讨会》论文。作者系日军细菌战赔偿案中中国受害人的律师。

[9]参见「日」西村正治上文。

[10]参见王铁崖主编：《国际法》，法律出版社1981年7月出版，第123页。

[11]同上，第131页。

[12]参见「日」寺泽一山本草二主编：《国际法基础》，中国人民大学出版社1983年2月出版，第469页。

[13]根据1919年《凡尔赛和约》第231条规定，德国本身并代表其同盟国接受了“因德国及其同盟国用侵略方法将战争强加于协约及参加国政府而致使它们和它们的人民受到损失和损害”的责任。

[14]参见德国马普研究所主编《国际公法百科全书》第四专辑《使用武力、战争、中立、和约》，中山大学出版社1992年5月出版，第538页；日本国际法学会编《国际法辞典》，世界知识出版社1985年5月出版，第868页。

[15]参见周鲠生：：《国际法》上册，商务印书馆1976年3月出版，第233－235页；等主编：《国际公法学》，法律出版社1998年7月出版，第162页。

[16]引自丁伟：《日本侵华战争的民间受害者对日索偿问题研究》，载《法学》1999年第10期

[17]参见关键《论国际不法行为的损害赔偿制度》，载1993年《中国国际法年刊》，中国对外翻译出版公司1994年9月出版，第127页。

[18]参见童增《国际法上的战争赔偿与受害赔偿》，载1991年5月20日《法制日报》。

[19]参见「日」寺泽一山本草二前书，第470页。

[20]参见「奥」菲德罗斯：《国际法》下册，商务印书馆1981年出版，第447页。

[21]见《美国国际法杂志》，第20卷，1926年，第802页。

[22]参见童增前文。

[23]参见「奥」菲德罗斯前书，第544页。

[24]参见德国马普研究所主编前书，第543页。

[25]参见S/RES/687（1991），英文版，第7页。

[26]参见高燕平：《国际赔偿的最新理论和实践》，载1992年《中国国际法年刊》，中国对外翻译出版公司1993年12月出版，第112页。

法律问题论文范文篇3

[关键词]电子商务合同；要约；电子人；合同成立；合同条款。

电子商务合同，广义上指所有的数据电文形式的合同，包括以电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件等形式成立的合同，我国《合同法》和联合国《电子商务示范法》中均采取此定义。就广义的电子商务合同而言，其中以电报、电传和传真等方式成立的合同，电报、电传和传真仅仅是传输合同文本的一种方式，在这种方式下成立的合同，与传统的纸介质书写合同在法律特征上并无太大的区别，并且这种合同的文本最后还是记录和表现在纸上；而以数据交换和电子邮件等方式，其合同文本信息的传输、记录和表现都是通过计算机来进行的，这与传统的纸介质书写合同有很大的区别，一般称为狭义的电子商务合同。本文所研究的电子商务合同，仅就狭义的而言。

在实际的电子商务交往中，电子商务合同一般又根据合同文本传输和表现方式不同分为点击式、数据交换式和电子邮件式等三种具体类型。点击式电子商务合同是指消费者根据企业所提供的格式合同，按照自己的意愿直接点击“确认”或者填写必要信息后点击“确认”以达成交易协议的一种电子商务合同形式。数据交换式电子商务合同，是特定的交易伙伴之间基于事先相互签定的协议在相互间通过电子数据交换进行贸易活动的一种合同方式。电子邮件式电子商务合同是当事人通过电子邮件进行要约、承诺并记录、表现合同文本信息的一种合同形式。

对于电子商务合同而言，由于其是借助于国际互联网来传送和接收信息的，使之在要约与承诺问题，合同的条款问题，合同成立的时间和地点问题等许多方面与传统意义上的合同有着很大的区别，因此需要对这些问题加以深入的研究，并建立相应的法律体系进行规范。

一、要约与承诺问题

这一问题包括：商家登载于网页上的商品信息是否是要约或是要约邀请？电子要约是否可撤消或撤回？

（一）要约与要约邀请

要约又称为“发盘”或“发价”，是一方向另一方提出的愿意按一定的条件同对方订立合同，并含有一旦要约被对方承诺时即对提出要约的一方有约束力的一种意思表示。要约邀请又称要约引诱，是邀请或者引诱他人向自己发出订立合同的要约的意思表示。区分要约和要约邀请的意义在于，要约是当时人订立合同的意思表示，它一经承诺即合同成立，而要约邀请则不能因相对人的接受而成立合同。因此要约对要约人有约束力，一旦违反则应承担一定责任，要约邀请一般对发出者不具有约束力。

目前，随着网上购物的不断繁荣，越来越多的商家通过在网页上登载商品图片和介绍来吸引上网顾客，在这种情况下，判断商家在网页上登载的信息是要约还是要约邀请就显得尤其重要。一般的，在以电子邮件单独与特定人联系的情况下，一方发出的信息是要约还是要约邀请比较容易判断。但是对于开放型商业网址上推销商品或服务的信息，虽然是对不特定人发出的，但是一旦消费者愿意购买，就可以在网页上通过点击确认而使合同成立，因而不好判断是要约还是要约邀请。

有的观点认为，对于这些信息要进行区分，根据交易的性质和网上登载信息的意图来认定该信息是要约还是要约邀请。对于销售实物等需要运用传统运输手段交货的商品信息，认为是商业广告，属于要约邀请；而对于销售软件等可通过计算机之间传输的商品信息，以及网上专业化服务（如电子银行信息）等，由于能即时的获得产品或服务，因而认为是要约。然而值得注意的是，在网上实物销售中，虽然消费者获得产品并非即时的，还需要以传统的运输手段与之配合，但是消费者的点击“确认”过程却绝对是“即时”的，而一旦消费者确认，则合同成立，而信息的登载者也就马上受到了约束。这样看来，以消费者取得产品是否是即时的来对网上所登载的信息进行分类，从而确定其是要约还是要约邀请显然是不科学的。

事实上，在点击式电子商务合同中，消费者最后所确认的是商家所提供的格式合同，因而将商家提供格式合同和消费者点击“确认”的行为分别看做是要约和承诺显得更具合理性，毕竟合同的成立是双方意思的竞合，而正是消费者同意了商家所提供的格式合同，才表明双方的意思表示是一致的。单纯的在网上登载关于产品或服务的信息，即使消费者看到后愿意购买，也不能因此而认定合同已经成立，只有消费者看到商家所提供的格式合同，并认可合同中的各项条款时，合同才宣告成立。因此，当商家在网页上同时登载了产品或服务信息和格式合同时，可以认为是商家发出的要约，而若网页上只有相关信息，需要通过另外的链接才能看到合同时，这些信息只能被看做是商业广告，属于要约邀请。

（二）电子要约能否撤销或撤回

我国《合同法》规定，要约可以撤回，也可以撤销，撤回要约的通知要在要约通知到达受要约人之前或者与要约通知同时到达受要约人时，撤回有效；撤销要约的通知在受要约人作出承诺前到达受要约人时有效。法律赋予当事人对自己意思表示的撤回或撤销的权利，是对当事人合同自由的一种尊重，是对交易安全和交易效益的有益维护。

然而在电子商务的特殊环境下，由于通信方式和传输速度的快捷，使得法律对当事人所赋予的权利难以实现。在合同中，由于接受订单的计算机是自动处理信息并通知有关方面进行作业的，要约的发出和接受也都是由计算机自动进行，撤回和撤销显然无法实现；点击式电子商务合同中，合同的成立是由消费者或客户的点击“确认”而实现的，合同成立的即时性使商家发出要约后，撤销和撤回就更无可能；在电子邮件式电子商务合同中，虽然有人为的因素加入，使得要约的撤销变为可能，但撤回也因为信息传输速度的极快而变得无意义了。对于这些情况，无论是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》还是各国自己制订的相关法律中，都没有作出相应的解释和规定。

作为《合同法》，对要约的撤回和撤销作出规定，其目的在于维护合同双方当事人的权益，体现合同订立时平等、合意的原则。然而，对于电子商务合同的考虑则不能单纯的象传统合同那样片面。电子商务作为一种新的商业交易形式，特点就在于快速、便捷，人们认可电子商务，使用电子商务合同也就是看重了这一特点。在这样的前提下，若非要将电子商务合同也套入传统合同法规定的条框中，承认要约的撤回和撤销，不但在现实中无法实现，而且也不适应电子商务合同的特点。因而我们认为，对于电子商务合同中的要约，应当认为是不可撤销或撤回的。在《合同法》中可以认为，如果当事人使用电子商务合同进行交易，则认定当事人明确表示了要约的不可撤销，也即电子商务合同的要约是《合同法》中所规定的不可撤销的要约。

二、电子人

所谓电子人是指“不需要人的审查或操作，而能用于独立地发出、回应电子记录，以及部分或全部的履行合同的计算机程序、电子的，或其他自动化手段”。电子人实际上并不是具有法律人格的主体，而是一种能够执行人的意思的智能化工具。虽然电子人只是一种工具，但是由于它能够执行人的意思，并根据其意思而履行合同，所以它与当事人的权利义务有着十分密切的联系。关于电子人的运用，法律上至少要解决以下几个问题：电子人能否代表当事人订立或履行合同？它出现错误后的责任由谁来承担？当事人能否以其不知情为理由而拒绝承担责任？

根据前面所说我们可以知道，电子人通常是当事人为了扩大交易机会，减少营销成本而预先在计算机中设置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所编制的，当事人要通过电子邮件、因特网址等方式订立合同时，都会预先设置好电子人自动应答程序，如果收到的信息符合预先设置的要求时则自动进行合同的订立或履行。虽然电子人的信息自动交流和处理都是遵从当事人预先设定好的程序而作出的反应，但是当事人也可以在程序运行过程中随时予以介入。事实上，这正说明了当事人的意思表示正是通过事先编制或认可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，电子人订立的合同与当事人之间直接信息交流而订立的合同一样，也具有合同当事人的合意，通过电子人订立的合同应该是有效成立的。在某一具体合同自动订立时，当事人未对意思表示做新的修订，就意味着当事人仍同意按既定条件缔约，因此可以认为电子人自动订立的合同反映了当事人即时的真实意思。

关于电子人所订立的合同的效力，美国在其《统一计算机信息交易法》中做了明确的规定。该法第202条中规定“合同可以以表明协议存在的任何方式订立，包括要约和承诺，或承认合同存在的双方的行为以及电子人的操作过程。”这表明电子人作为订立合同的工具，其合法地位是被法律所认可的。该法的第107条（d）中则更加明确了电子人行为的效力归属，它规定“任何人如使用其选择的电子人进行签章、履行或订立协议，包括意为同意的表示，应受电子人操作的约束，即使个人对电子人的操作或操作的结果不知道或没有审查。”

而对于电子人进行要约、承诺而订立的合同的条件，在该法的第206条中也做出了规定，“合同可以通过电子人之间的相互作用订立。如这种相互作用导致电子人进行了根据当时的情况意为承诺的操作，则合同成立，……”，“合同可以通过电子人和代表其自己或第三人的个人之间的相互作用订立。如果个人所采取的措施或所做的意思表示是该个人可能拒绝采取或拒绝表示的，且该个人有理由知道下列情况，则合同成立：（1）此种措施或意思表示将导致电子人履行、提供利益或允许对合同标的的使用或访问，或发送为上述行为的指示；或（2）此种措施或意思表示有承诺的意思，而不论该个人是否作出了其有理由知道该电子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根据这一规定，如果电子人在实际的运做过程中发出了承诺的信息或者当事人的意思表示导致电子人作出承诺则合同成立。这就使电子人订立合同的过程规范化了。

电子人的应用使得合同订立的过程自动化了，但是自动化的订立过程又使合同的当事人无法及时发现合同中所发生的错误，错误往往要到合同执行完毕后才能被发现，错误的合同不能反映当事人定约的真实意思。意思表示真实是合同生效的要件，这种错误意思表示订立的合同所造成的损失如何承担？美国《统一计算机信息交易法》中对此的规定值得我们借鉴。在《统一计算机信息交易法》的第214条中规定：“在一个自动交易中，对于消费者无意接受，并且是由于电子错误产生的电子信息，如消费者采取了下列行为，即不受其约束：（1）于获知该错误时，立即：（A）将错误通知另一方；以及（B）将所有的信息拷贝交付给另一方，或，按照从另一方收取的合理指示，将所有的信息拷贝交付给第三人，或销毁所有信息拷贝；且（2）未曾使用该信息，或从该信息中获得任何利益，也未曾使信息可为第三方获得。”其中，所谓的电子错误是指“如没有提供检测并纠正或避免错误的合理方法，消费者在使用一个信息处理系统上产生的电子信息中的错误。”显然，根据这一条的规定，在电子人出现错误的情况下，如果消费者是善意的，那么则应该由商家来承担责任，商家不得以计算机出错，购销双方合同缺乏合意为由否认合同的效力。

三、电子商务合同成立的时间和地点问题

对于合同而言，承诺一经生效合同即宣告成立，因而电子商务合同成立的时间和地点问题也就是电子商务合同中承诺生效的时间和地点问题。

关于承诺生效的问题，各国的法律在规定上并不一致。大陆法系对承诺的生效时间的规定与要约相同，都是采用“到达主义”，即受要约人发出的承诺到达要约人所支配的范围内时承诺生效。据此，合同成立于承诺到达之时，合同成立地为承诺到达要约人的所在地。根据“到达主义”，要约人收到承诺通知时承诺才生效，合同才成立，如果由于邮局、电报局及其他原因导致承诺通知丢失或延误，一律由发出承诺的人承担后果。而英美法系国家在承诺到达问题上一般采用“投寄主义”，一旦承诺人将承诺信件丢进信筒或者把承诺的电报交给电报局，则承诺生效、合同成立，不论要约人是否收到。因此，承诺发出之地和时间即为合同成立之地之时间。承诺的通知如果因为邮局、电报局或者其他原因迟延、丢失，后果由要约人承担。然而随着电话、电传、传真等现代化通讯手段的出现，“投寄主义”在适用上出现了许多困难，许多现代化的通讯手段都可以随时随地的发出或接受信息，这样如果还采用“投寄主义”则会造成合同成立地点的不确定性。因而英美法系国家也多不拘泥于传统的“投寄主义”，而是同时采取“投寄主义”和“到达主义”两种原则，对于使用传统邮寄方式的承诺采用“投寄主义”，对于电话、传真等即时通讯方式采用“到达主义”。

然而在电子商务交易中，由于电子商务合同形式的多样性使情况变得复杂化了。在EDI合同中，当事人双方的信息传递速度极其迅速，并且由于双方都各自拥有自己的信息处理系统，因而采用“到达主义”原则来判断承诺的生效与否更具合理性。而在点击式电子商务合同中，消费者一旦在网页上点击“确认”，无论商家是否收到了消费者确认的信息，则合同都已经成立，显然应该适用“投寄主义”原则。

在电子邮件式电子商务合同中情况则又不同了。许多电子邮件的用户并没有自己的收件服务器，而一般是通过其他网络服务商提供的设置在他们服务器上的邮箱来收发邮件的。在这种情况下，如果使用“到达主义”原则来判断承诺生效与否，则对“到达”这一概念无法认定，因为若仅仅把信息发送到了电子信箱中就认为是已经“到达”了显然没有道理，因为信息并没有到达当事人控制的范围内；而如果认为只有当事人阅读到了这些信息才算到达，则又会使到达的时间不确定，使信息的发出者对发出的信息处于无法期待的状态，这样一来合同的成立与否也就难以确定了。但是要是适用“投寄主义“原则，承诺人发出的承诺信息无需送到要约人就已经生效。对于承诺方来说，该项原则无疑对之有利，但是对要约方而言，他收到的电子邮件的时间无法确定，甚至可能根本无法收到承诺信函。这对于要约方来说是很不合理的。

由此可见，对于包括多种形式的电子商务合同而言，统一规定承诺生效以及合同成立时间采用“到达主义”或“投寄主义”都无法将所有电子商务合同中的要约与承诺问题适当的解释。目前实践中这个问题大部分还是通过当事人之间订立协议来解决的。但是通过订立协议来解决承诺生效问题一般只适用于EDI合同和一部分电子邮件式电子商务合同，对于其它的电子商务合同，特别是点击式电子商务合同，由于其基本上都是涉及金额很小的交易，并且存在着交易人不确定的情况，双方不可能预先订立协议来专门解决承诺生效的问题。而要求每一笔交易都在合同中协商好合同成立时间的确定标准也是不可能的。

对于这一问题，各个国家的法律中都没有作出明确的规定，但是联合国国际贸易法委员会制订的《电子商务示范法》中，对数据电文的发出和收到时间以及数据电文的收发地点作出了示范规定，值得借鉴。该法第15条（1）款规定了数据电文发出的时间问题：“除非发端人与收件人另有协议，一项数据电文的发出时间以它进入发端人或代表发端人发出数据电文的人控制范围之外的某一信息系统的时间为准。”可见，数据电文的传递可以是发端人与收件人之间直接的通讯，也包括发端人与其通讯服务提供系统之间的通讯。

对于数据电文的收到时间，该法15条（2）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文的收到时间按下述办法确定：（a）如收件人为接收数据电文而制定了某一信息系统：（一）以数据电文进入该指定信息系统的时间为收到时间，或（二）如数据电文发给了收件人的一个信息系统但不是指定的信息系统，则以收件人检索到该数据电文的时间为收到时间；（b）如收件人并未指定某一信息系统，则以数据电文进入收件人的任一信息系统的时间为收到时间。”

对于发出和收到数据电文的地点，该15条（4）规定：“除非发端人与收件人另有协议，数据电文就以发端人设有营业地的地点视为其发出地点，而以收件人设有营业地的地点视为其收到地点。”此外，“（a）如发端人或收件人有一个以上的营业地，应以对基础交易具有密切关系的营业地为准，又如果无任何基础交易，则以其主要营业地为准；（b）如发端人或收件人没有营业地，则以其惯常居住地为准。”此项规定意在规范电子商务中经常发生的当事人收件系统与当事人所在地不一致的情况，确保当事人不能通过此地点的不一致来规避。之所以以“营业地”作为发出或收到地，主要是基于使合同行为与行为地有实质的联系，从而避免以“信息系统”为标准所造成的不确定性。

通过以上的介绍可以看出，虽然《电子商务示范法》中并没有对电子商务合同成立的时间、地点作出相应的规定，但是对于电子商务这一数据化的交易而言，数据电文发送和接收的时间、地点的确定，为解决整个电子商务合同中数据化承诺的生效问题奠定了基础。

四、电子商务合同中的条款问题

在传统的交易中，合同条款通常都是由当事人通过当面洽谈协商约定的，当事人可以在协商中充分交流有关信息，以维护自身的利益，这也体现了合同中双方当事人平等的原则。但在电子商务交易中，特别是国际互联网上的消费交易中，点击式电子商务合同被广泛的应用，这种合同的特点就是由商家事先定好合同的条款，再由消费者确认。商家为了维护自身的权益，一般都会在合同中列明其责任限制条款，消费者一旦确认合同，则同时也就承认了其中的免责条款。显然这种格式条款、免责条款的设定，并没有同消费者进行事先协商，更无所谓消费者的同意了，那么这些条款的效力又如何呢？

所谓格式条款合同又称为定时合同、标准合同，是指一方当事人预先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同条款。显然点击式电子商务合同就是属于这种格式合同。而免责条款是合同中格式条款的一种，其内容是直接涉及当事人的义务和责任的分配。对于格式合同，一般认为应当遵循公平合理的原则，即公平的确立双方当事人的权利和义务，不能利用自己的优势地位制定不公平的条款欺负对方当事人；并且应该采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，并按照对方提供的要求对该类条款予以说明。只有符合这样原则的条款合同，才能认定其是有效的。我们认为，规范传统格式合同的原则也同样适用于电子商务合同。

但是电子商务合同毕竟与传统的合同在形式上有很大的区别，由于合同文本的传输和表现都是数据化的，使得当事人对合同条款的认识和理解不如纸介质合同那样直接，因此对于电子商务合同中的格式条款更应当强调其合理原则，即更应该强调商家对合同信息的披露和消费者对合同条款的审查。缺乏充分审查机会的合同，对消费者是不公平的，应当是无效的或可撤消的合同。对于这一点，美国《统一计算机信息交易法》中所作出的规定比较全面。

《统一计算机信息交易法》的第211条规定，商家必须做到以下的行为才能被认为是尽到了信息披露的义务：“（1）在其发送信息或被许可方负有付款义务之前（以先发生者为准），以下列方式使被许可方能够审查许可证的标准条款：（A）在对计算机信息进行描述或取得计算机信息的指令或步骤的临近区域显著的显示标准条款或可方便的获得标准条款的电子位址；或（B）在提供计算机信息的网址上显著的地方说明可提供标准条款，并在被要求提供时，于转交计算机信息之前立即提供一份标准条款拷贝，以及（2）不采取积极的措施阻止被许可方为存档或审查目的对标准条款进行打印或存储。”但是，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所规定的行为并不必然使客户或消费者能够看到并了解其所提供的格式条款，因此该法的第112条（e）款规定：“只有在某一记录或条款是以一种应该能引起常人注的注意并允许其审查的所提供的情况下，才可以认为某人有对该记录或条款进行审查的机会。”

由此我们可以看出，《统一计算机信息交易法》分别从过程和结果两个方面对格式合同的提供者的义务作出了规定。在过程上，商家必须做到法律中规定的行为，在结果上还必须真正的使消费者或客户获得审查格式条款的机会，其限制可谓严格。而如果某一方面没有达到法律规定的要求，则在救济程序上根据第202条（c）的规定（“如双方有订立合同的意图并且有提供某种适当救济的合理基础，则即使有一个或多个条款尚未完成或有待约定，该合同并不因为其不确定而被判定不成立。”），还是把选择权赋予客户，由他根据所接受信息的适用状况和自己的意愿，作出适当的选择，来确认合同是否真的成立。

对于格式合同的确认，《统一计算机信息交易法》第112条（a）规定：“如果某人对于某一记录或条款或其拷贝在知道，或已有审查机会的情况下为下列行为，即为对该记录或条款表示同意：（1）以采用或接受的意思对该记录或条款进行了签章确认；或（2）在有理由知道另一方当事人或电子人可能从其行为或声明中推定他对该记录或条款表示同意的情况下，有意地实施了此种行为或作出了此种声明。”也就是说，消费者或客户如果同意接受格式合同中的条款，则可以采取签章确认等方法表示其接受合同中的条款，这时合同也就成立了。

通过以上的规定我们可以看出，对于交易信息披露的目的是给交易人以审查合同条款的机会，这是合同自由原则的具体反映，这一原则在电子商务交易中显得尤其重要。对于点击式电子商务合同这种格式合同，其中的任何合同条款，如果未向当事人提供审查机会，都不能成为有效的条款，即使合同成立，这些条款是否有效，也要看消费者或客户的意思表示。

综上所述，电子商务合同的存在是现实的，其普及是必然的，其产生的问题是不可避免的。加强相关技术的研究、规则制定和适时的进行立法调整，不仅是对我国合同制度的完善，而且有助于发展电子商务，提高交易效率，降低交易成本，适应新经济时展的要求。

参考文献：

1．张楚：《电子商务法初论》，中国政法大学出版商2003年版。

2．周忠海：《电子商务法导论》，北京邮电大学出版社2004年版。

3．赵淑华、王国忠：《电子合同的特征及相关法律问题探析》，载《黑龙江省政法管理干部学院学报》2004年第1期。

4．柴振国、姜南：《电子商务合同中的若干法律问题》，载《法律科学》2004年第1期。

法律问题论文范文篇4

票据质押是兼跨《票据法》和《担保法》的法律问题，其实质在于以票据设定质权而担保债权，鉴于票据质押在金融实践中操作便捷、债权实现成本低等优势，越来越多地被使用，但《票据法》和《担保法》对此又没有一个统一的规定。由此产生了票据质押的生效要件、票据质押行为的性质、票据质押法律效力以及票据质押权利的范围和票据质权的实现等一系列亟待解决的问题。本文从与票据质押的有关理论出发，重在解决票据质押实践中的问题。笔者认为，作为票据质押来讲，要具备三个要件：一是票据质押必须以背书方式为之；二是必须记载“质押”字样；三是必须进行票据的交付。票据质押行为具有票据行为的一般特征，具体而言，具有要式性、独立性和无因性、文义性、连带性四个特征。对质权人来说，票据质押具有质权设定的效力、行使票据权力的效力、票据证明的效力、切断人的抗辩、票据责任的担保效力。关于票据质权的实现，笔者认为，我国在修改票据法时，应对票据的涂销加以明确的规定。即规定：质权人有权要求出质人涂销有关“质押”的文字。

关键词：担保质押票据质押

一、理论前提

众所周知，票据是商品经济发展到一定阶段的产物，是社会经济生活中的重要支付手段。商品经济愈发展，就愈需要运用票据这一工具来清偿由于频繁而又大量的经济活动所产生的债权债务；而票据的被广泛使用和流通的发展，反过来又有利于推动和促进商品经济的发展。市场经济从一定意义上说是法制经济，因而，要使市场交易行为规范化和市场管理法制化，就必须更好地发挥票据这一支付和信用工具的作用。随着我国社会主义市场经济的建立和发展，票据已成为我国社会经济活动中法人、公民进行资金清算的主要支付工具。

质押是指债务人或第三人将其动产或权利凭证移交债权人占有，以该动产或权利作为债权的担保，当债务人到期不能履行债务时，债权人可以就该动产或权利通过折价、变卖等方式优先受偿。质押分为动产质押和权利质押。动产质押和权利质押同属于质权，同为担保权，二者在性质上相同，有关动产质押的规定适用于权利质押，质物、权利等被质权人占有，但质权人不享有质物、权利的所有权。票据质押是权利质押的一种。票据质押是指为了担保债务履行，作为持票人的债务人或第三人将自己的票据作为质物，设立质权的行为[1]。

为了规范票据行为,保障票据活动中当事人的合法权益，《中华人民共和国票据法》（以下简称《票据法》）由八届人大常委会第13次会议于1995年5月10日通过，并于1996年1月1日起施行。为了促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）由八届人大常委会第14次会议于于1995年6月30日通过，并于1995年10月1日起施行。

票据质押是我国《担保法》和《票据法》明示规定的质押方式，是兼跨《担保法》和《票据法》的法律问题，但《担保法》和《票据法》对这个问题又没有一个统一的规定，致使在司法实践中发生了矛盾冲突，由此探讨票据质押的生效要件、票据质押行为的性质，票据质押的效力以及质权的实现等问题尤为重要。

二、票据质押的生效要件

票据质押在我国现行法律上有两种：一是根据担保法设定的票据质押；二是根据票据法设定的票据质押。[2]我国《担保法》第76条规定“以汇票、本票、支票……出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”根据这一规定可知，《担保法》对于票据质押的生效要件强调的是合意和交付，即出质人应与质权人经书面形式订立质押合同，并在约定的期限内交付票据，质押合同自交付票据之日起生效。在实践中，质押合同签订与交付可能出现时间上的不一致，如果规定质押合同在票据交付后生效，则必然导致质押合同对质押双方没有任何约束力。而我国《票据法》第35条规定“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载‘质押’字样，被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”《票据法》第81条、第94条分别规定本票和支票适用汇票的规定。《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第55条规定“……出质人未在汇票、粘单上记载‘质押’字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”由此可知，《票据法》对票据质押的生效要件强调的是背书记载“质押”字样与交付。显而易见，两部法律对票据质押的生效要件的规定是有区别的，主要区别在于是否以背书“质押”字样为生效要件。依照《票据法》，经背书“质押”的票据质押当然成立，而依照《担保法》，出质人未在票据上记载“质押”字样而是另行签订质押合同或者质押条款的，不构成票据质押。笔者认为，作为票据质押来讲，要具备三个要件：一是票据质押必须以背书方式为之。出质人为背书人，质权人为被背书人，出质人作为背书人还要签章，如果出质人作为背书人未签章会导致背书无效。二是必须记载“质押”字样。因为票据是文义证券，依照票面记载事项发生法律上的效力，如果没有记载“质押”字样，就不能证明被背书人取得的是质权，我们就会把这种背书看作一般转让背书，出质人的抗辩权会受到限制，即质权人将票据背书转让给善意第三人时，出质人不得以票据仅为质押背书为由进行抗辩。三是必须进行票据的交付。因为票据是一种完全有价证券，持有票据才能行使票据权利，所以质权人只有持有票据才能最终行使质权。

依照《担保法》规定的质权设定方式，也就是没有在票据背面记载“质押”字样，而是另行签订质押合同设定的质押，我们可以把它看作以票据为权利凭证的一般债权质押。最高法院关于《担保法》的司法解释第99条规定“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押’字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”这一司法解释肯定了质押字样的记载只是票据质权的对抗要件，在不存在善意第三人的时候，以票据为权利凭证的一般债权质押权利不应当被否认。它虽不能依照《票据法》产生票据质押的效力，但可以依照《担保法》第64条规定“质押合同自质物移交于质权人占有时生效”发生法律上的效力。因为，我国《票据法》第31条规定“非经背书转让，而以其他合法方式取得汇票的，依法举证，证明其汇票权利。”所以，作为这类质权人实现质权时，必须依法举证，证明自己取得票据权利的合法性，证明自己享有质权。

三、票据质押行为的性质

票据行为是指能产生票据债权债务的要式法律行为。在理论上把票据行为分为基本票据行为和附属票据行为。出票行为是基本票据行为，是创设票据权利的行为，除此以外所有的票据行为包括背书、承兑、付款等均为附属票据行为。票据的背书分为转让背书和非转让背书。设定票据质权必须根据票据法在票据的背面或其粘单上记载表明出质的文字，并将票据交付给质权人。设质背书不属于票据的转让，因此是非转让背书的一种。因此，具有票据行为的一般特征。具体而言，具有以下几点特征：

1、票据质押行为的要式性。要式性体现为票据质押要以法定方式进行，以便当事人从统一的票据款式中，明了行为的法律性质，清晰的辨认票据上的权利义务。出质人必须将出质的意思予以明确记载，同时签名盖章，注明背书的时间和被背书人。缺少法律要求的任何一项都会导致票据质押行为的无效。

2、票据质押行为具有独立性和无因性。票据质押行为和其他票据行为体现在同一张票据上，但是这些票据行为都各自独立产生效力，不受其他票据行为的影响。票据质押行为的有效性不受前面票据行为的影响，即使前面有的票据行为存在瑕疵或者无效，如票据上签章的伪造，也只会导致该行为不具有法律上的效力，并不影响所有票据行为的效力，更不会波及票据质押行为的效力，同时票据质押行为的效力也不影响其他票据行为的效力。一般而言，票据质押行为只要具备了法定要件就生效，无论当事人之间设立票据质权的基础合同的效力怎样，也不论双方对质权的担保范围等有何约定，均不影响票据质押行为的效力。质权人实现质权而向付款人请求付款或向前手追索时，付款人和被追索人不得以票据质押的原因关系或质押的主债务无效而抗辩票据债务的承担。但是，当出质人为付款人或被追索人时，其可以以票据质押的原因关系或质押的主债务无效而抗辩票据债务的承担。

3、票据质押行为的文义性。票据质押的意思表示只能以票据上记载的内容为准，无论当事人之间有无其他约定，也无论主债权情况怎样，出质人与质权人之间的权利义务只能依照票据上的文字记载认定，不允许以票据以外的其他方式证明。即使当事人由于疏忽而作了错误记载仍按照错误记载发生法律上的效力，所以当事人不得以票据没有记载的内容主张权利或抗辩票据权利。

4、票据质押行为的连带性。票据质押的质权人享有的票据权利，既包括付款请求权也包括追索权。当质权人作为持票人行使付款请求权遭到拒绝后，可以对票据的出票人及其所有前手行使追索权。票据的出票人、背书人、承兑人、保证人等所有在票据上签章的人对持票人承担连带担保付款的责任。持票人可以不依照签章的顺序而自由选择追索的对象，被追索人对持票人受到拒绝承兑或拒绝付款承担无条件给付票据全部金额的责任。

四、票据质押的效力

（一）票据质押担保的效力范围

《担保法》第81条规定“权利质押除适用本节规定外，适用本章第一节的规定。”第67条规定“质押担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金、质物保管费用和实现质权的费用。质押合同另有约定的按照约定。”因此，票据质押的担保范围应适用该规定。但是，《担保法》的此项规定是针对动产质押设定的，在动产质押中质权人要保管质物会支出一些合理的费用，而在票据质押中有没有质物的保管费用呢？笔者认为如果质权人把票据委托给他人保管需要支出保管费用，只要该费用是合理的，则应该包括在质押担保的范围内，其他情况下则不应包括在内。

（二）对质权人的效力

1、质权设定的效力。一经质押背书，持票人就取得质权，当背书人到期不偿还债务时持票人行使票据权利以实现自己的债权。

2、行使票据权利的效力。设质背书做成后，被背书人或持票人可以自己名义行使依票据法产生的一切权利，包括票据上的权利、票据法上的权利、票据诉讼上的权利等。这基本上是各国立法的通例，《日内瓦统一汇票本票法》第19条规定“如背书载有‘担保价值’‘抵押价值’，或任何其他抵押的声明，持票人得行使汇票上之一切权利，但只能以人资格背书”，我国《票据法》第35条也规定“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”但是，我国《担保法》的有关规定是，行使质权需以主债权到期未受清偿为前提。这样就产生一个问题，票据质权人行使质权时是否需要证明其主债权到期未受清偿？笔者认为：如果做这种限制，首先违背了票据的文义性，主债权到期日并非票据法所规定的记载事项，即使记载也不会发生票据法上的效力，因此不能作为能否付款的依据，同时要求付款时主债权到期未受清偿，则会要求付款人审查票据质押的主合同，与票据的无因性相悖。但是票据权利人行使票据上权利应受到一定的限制，因为设质背书并不是以转让为目的而是以担保某一债权为目的，此时真正的权利人还是质押人，所以质权人不得将票据背书转让和做转质背书。

3、权利证明的效力。在质押背书的情况下，出质人作为背书人记载质权人为被背书人并签章，只是比普通的背书多了“质押”两个字，质权人取得票据后，可以票据背书的连续性证明自己是真正的权利人，并基于此主张质权，无需提供其他的证明。

4、切断人的抗辩。所谓的人的抗辩是指基于持票人自身或者票据债务人与特定的持票人之间的关系而产生的抗辩。切断人的抗辩是指存在这种人的抗辩的场合，当该票据权利依票据法规定的转让方式进行转让时，该抗辩事由不随之转移，票据债务人不得以此对抗后手票据权利人。设质背书的被背书人是以自己的名义、为自己的利益行使票据权利的，享有完全的票据权利，其地位与经转让背书取得票据的持票人相同。因此，债务人不得以其与背书人（这里指出质人）之间存在抗辩事由对抗质权人，由此产生抗辩切断的效力。

5、票据责任的担保效力。票据质押设定后，出质人作为背书人，对票据仍要承担担保责任，在其后手得不到承兑或付款时，要承担付款责任。这是因为质押背书在质权人要实现质权时，和普通背书完全一致，一旦遭到拒绝承兑或付款，可以向其任何一位前手行使追索权，但是出质人可以质押合同中的正当理由来对抗质权人，这也就是票据行为中直接当事人之间的抗辩。但是，设质背书的票据不能再背书转让，否则作为背书人的出质人只对直接后手也就是质权人承担担保责任，不对质权人再转让背书的被背书人及其后手承担责任。

五、票据质权的范围

在票据质押的情况下，虽然出质人在进行质押背书时没有立刻将票据权利让与质权人的意思，但却有当其不能履行主债务时即将票据权利转让的意思。质权人行使票据权利是基于对票据的合法占有，行使的目的是依票据优先受偿。设质背书并不发生票据权利移转的效力，持票人并不是真正的权利人，行使权利要受到限制，我国《票据法》虽然没有明确规定背书人可以行使票据权利的范围，只在《票据法》第35条规定“被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”但在国际上，《日内瓦统一汇票和本票公约》第19条规定：如背书载有“担保价值”、“抵押价值”，或任何其他抵押的声明，持票人可以行使汇票上所有的一切权利，但只能以人资格背书。而且，我国《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第47条也规定了转质押背书无效。因此，票据权利人有权在其实现质权时行使票据上的一切权利，但应以实现质权为限，而且作为质权人也不得将票据转让背书或转质背书。具体而言，质权人在票据到期时得向付款人请求付款；对未获承兑的远期汇票向付款人提示承兑；票据遭拒付或拒绝承兑时向前手行使追索权；当票据权利因时效届满或手续欠缺而向出票人或承兑人行使利益偿还请求权；在发生诉讼时，还可以参加诉讼。但是，在行使处分权方面，只能为委托背书，不能为转让背书和设质背书。

六、票据质权的实现

票据质押的目的是担保主债权的实现，如果出质人能够依主合同约定履行自己的义务，则质权人的合同利益已经得到实现，质押合同也就失去了担保作用。则质权人应将设质票据完整归还出质人。这种情况不存在质权实现的问题。如果出质人在期满时仍未履行自己的义务，则质权人有权行使票据权利，以实现质权。笔者认为，质权人可以选择以下途径实现质权：

1、向付款人请求付款，并以此款项优先满足自己的债权。此种情况又分为三种情形，第一，票据的付款日与被担保债权的清偿期相同时，质权人作为主债权人，可以直接向付款人请求付款。此时不须经出质人的同意，因为行使票据权利以持有票据为必要，质权人持有票据，又能以背书的连续证明自己权利的存在。如果票据已经付款人、第三人承兑或保付，那么付款人、第三人成为主债务人，承担付款责任。若其拒绝付款，质权人可向法院起诉要求其履行义务。第二，票据的付款日期先于其所担保债权的清偿期届满。这种情况即使被担保的债权未届清偿期，质权人仍可以请求付款人付款。因为票据有提示日期，如不及时行使权利，有可能造成权利上的损失，此时持票人是质权人，其应依票据法的规定来行使权利。但是我国《担保法》第77条规定，质权人应与出质人协议将兑现的价款用于提前清偿所担保的债权或者向出质人约定的第三人提存。第三，票据的付款日后于所担保的债权清偿期。笔者认为，质权人可以留置票据到票据到期日以实现票据权利。或将票据提存，或要求出质人另外提供其他有效担保。

2、行使票据追索权，并以所得款项优先满足自己的债权。追索权又称第二次付款请求权，当票据到期未获付款，或到期日前未获承兑或有其他法定原因的情况下，质权人在行使了保全权利后，可以向票据债务人主张票据权利，包括出质人和出质人前手在内的所有前手行使追索权，请求偿还票据金额及其他法定款项。追索的标的不是主债权的金额，而是票面金额，因为票据金额要求完整转让或支付，不允许部分转让或支付。当然，如果票面金额超过了主债权金额，质权人有义务将超过的部分返还给出质人；如果票面金额小于主债权金额，质权人有权要求出质人清偿不足的部分。在所有的被追索对象中，只有出质人可以依票据原因关系的瑕疵而对质权人进行抗辩。

3、质权人要求出质人涂销质押背书中关于背书目的的记载。《日内瓦统一汇票本票法》规定：涂销之背书，对于背书之连续视为无记载。英国和美国的《票据法》则规定：重新获得票据的背书人的涂销任何对其所有权无必要的背书，并可将票据再行流通转让。但我国《票据法》并没有关于涂销的规定。鉴于国际上的通用做法，笔者认为，我国在修改票据法时，应对票据的涂销加以明确的规定。即规定：质权人有权要求出质人涂销有关“质押”的文字。这样质押背书就转变为普通的转让背书，质权人作为被背书人就可以完整的取得票据权利，可以再次背书转让票据以实现质权。

七、金融实践中票据质押应注意的问题

1、把好票据审查关。具体应审查如下内容：（1）票据应记载的事项是否齐全，是否有不得记载的事项；（2）数字、印章等要素是否合法、规范；（3）背书是否连续；（4）凭证、印模、压数是否真实、可靠；（5）票据有无伪造、变造的痕迹。此外，《关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》对票据质押问题还作了一些规定，应将有关内容落实到票据审查中。具体应检查汇票上是否记载“不得转让”字样，若有记载，不受理。

2、把好票据查询关。查询时应采用向承兑人书面查询的形式。不得以任何理由和借口，先办理质押手续后进行查询的票据逆程序操作。在票据查询时，应将拟质押的票据是否进入公示催告程序以及处于公示催告程序哪一阶段做为查询的必备要素。按照《民事诉讼法》规定，人民法院决定受理公示催告申请后，无论申请人是否已向票据支付人办理挂失止付，人民法院都应立即向支付人发出停止支付的通知，其效力及于整个公示催告期间。同样的，人民法院做出除权判决后，亦会通知支付人。从这一法律意义而言，票据质押行完全应该知道所查询的票据是否进入公示催告程序以及处在公示催告程序的哪一阶段，并对其答复结果承担相应的法律责任。

3、当第一次付款请求权得不到满足时，要及时行使追索权。

质权人要求付款或追偿权利受到票据无因性保障，票据关系一旦形成，即与基础性原因关系分离，因此签发票据是否有商品交易或者交易是否合法，均不影响符合法定要式票据的背书、承兑、保证、付款，所以质权人在行使票据追索权时，不应介入汇票项下的各类经济纠纷。质权人可对背书人、出票人以及其他债务人行使追索权。汇票的出票人、背书人、承兑人和保证人对持票人承担责任。持票人可对其中任何一人、数人或全体行使追索权。

4、根据质押票据的期限考虑其质押所担保主债权的到期日及质押率。

根据《票据法》第六十一条之规定，汇票到期被拒绝付款的，持票人才可以对背书人、出票人以及汇票的其他债务人行使追索权。在汇票到期日前，只有下列情形出现时，持票人才可以行使追索权：汇票被拒绝承兑；承兑人或者付款人死亡、逃匿的；承兑人或者付款人被依法宣告破产的或者被拒绝承兑或者被拒绝付款的有关证明。因此，作为接受票据质押这种担保形式的金融机构，在进行贷款决策时要根据质押票据的期限考虑其质押所担保主债权的到期日，最佳的选择是票据的付款日同于或先于所担保的债权清偿期，质权人可正常行使票据权利，实现质权。笔者不主张采用票据的付款日后于所担保的债权清偿期，虽然可以实现质权，但由此而可能产生的逾期贷款，会影响到该金融机构在当地的信誉及其他不良后果。如果必须出现这种情况，在设定质押率时要充分考虑由于借款人没有能力按期归还借款所产生的违约金及利息。

总之，无论在金融工作实践中，还是在现实生活中，票据质押作为一个兼跨《票据法》和《担保法》的法律问题，已经越来越受到人们的关注，随着我国市场经济的建立和发展，票据活动虽然同我们经济生活关系越来越密切，但是由于它们本身具有的一些特殊性质，在学理和法理上，的确有许多比较抽象的关系，解决这个问题需要一个过程[3]，需要票据质押关系中的各个当事人共同努力，依法履行自身的票据义务，共同维护票据活动的正常运行，稳定社会主义经济秩序。

注释：

[1]辜明安，票据质押基本问题新探［J］.社会科学研究2002，（6）

[2]廖军、解春，银行票据质押有关法律问题探讨［J］.金融法苑

[3]梁英武，加快票据发展，规范票据行为

参考文献资料：

1、梁英武主编，《中华人民共和国票据法释论》，上海：立信会计出版社，1995

2、黄赤东、梁书文主编，票据法及配套规定新释新解[M]，北京：人民法院出版社，2001

法律问题论文范文篇5

[英文摘要]：

[关键字]：间接持有/PRIMA规则/意思自治原则/最密切联系原则

[论文正文]：

一、引言

自从二十世纪以来，随着计算机技术的发展，证券的持有体制发生了根本的变化。现在，绝大部分国家的证券持有体制已从传统的直接持有体制向间接持有体制发生了转变。在这些国家，证券都已经实现了无纸化交易，在此情形下，流通证券实行中央托管，无论是实物证券还是无纸化的虚拟证券，都不再保留在投资者手中，而是由托管机构代为存管，投资者对证券的权利通过在自己托管机构开立的证券账户体现出来。证券间接持有已成为经济全球化背景下证券持有制度的发展趋势。证券间接持有体制的发展，极大地提高了交易效率，降低了交易风险，推动了证券市场国际化的发展。然而，它也带来了特有的风险传递，引发了大量的法律问题。如间接持有下的托管证券的权利性质问题以及与本国原有法律的冲突、跨境证券持有的国际法律冲突问题等。

面对这些问题，传统的冲突法理论如所谓的“透视理论”等大都对此无能为力[2]，2002年海牙国际私法会议第19次外交会议通过的《关于由中间人混合托管的证券若干权利的法律适用公约》[3]（以下简称《公约》）确立了一种新的证券物权法律规范，即“相关证券中间人所在地”和“有限意思自治”有机结合的规则，这一理论意义重大，正获得日益广泛的接受。

首先其利用其利用了为各发达国家普遍认可的“相关证券中间人所在地理论”，这可以说是对传统的直接持有证券依物之所在地规则适用法律理论和实践的新发展，因为作为正式通过的国际公约，《公约》第一次明确了在间接持有证券的情况下，以“相关证券中间人所在地”作为连结点来确定物之所在地法，虽然该连结点已经是在传统的物之所在地法规则的基础上发展而来，但有不同于传统的物权领域已适用的“物之所在地”的连结点。体现了对物之所在地法规则中连接点选择方法的创新，它对于解决证券跨国转让、抵押等交易的法律适用具有很强的实践价值。它在适用PRIMA原则的基础上引入了意思自治原则，把两者有机的结合起来，这实际上是把意思自治纳入了物权法的范畴，可有效地提高法律选择的灵活性、确定性和可预见性，笔者认为这一规则进一步反映了当前对连结点进行“软化处理”的国际发展趋势，必将对各国将来的立法产生深远影响，甚至可能成为专门用来解决涉及需账户记载的财产转让的系属公式，进而将会对无体动产无权乃至有体动产物权的法律适用规则的发展产生深远的影响。

二、《公约》中PRIMA原则及其与其他原则的关系探讨

（一）PRIMA原则的确立

《公约》率先以统一冲突法的形式明文规定，在中间人持有证券的物权关系法律适用方面，“证券所在地法”应让位于“相关中间人所在地法”。传统上各国都依证券所在地法作为准椐法来调整国际证券交易中涉及的证券物权关系。据此，证券上的权利一直都由交易时证券所在地的法律调整。[4]而《公约》认为：“证券所在地法原则”已远远不能适应现代跨国证券交易之需要，当具体案件所涉证券处于动态或位于不同所在地时，“证券所在地未必能确切地指向一个与案件有密切联系的法律。

根据《公约》第2条，该原则在适用上主要解决经由中间人持有证券的有关物权的法律适用问题，《公约》不直接调整各方当事人经由中间人持有证券享有的债权或契约性等类似的其他权利。其次，该原则限于由中间人持有的证券。《公约》第1条第1、3、4、5明确规定了对中间人的界定。该条第4款指出，位于间接持有证券系统顶端的中央证券托管功能的机构或公司（即CSD）也视为中间人。另外，该原则限于由中间人混合持有的证券。所谓“混合持有“是指投资者将证券置于中介结构后，其中介机构将该证券与其他投资者存入的同类证券混合在一起进行托管的方式。也就是说PRIMA原则只调整间接持有制度下的证券物权关系。

（二）PRIMA原则与最密切联系原则的关系

《公约》虽然没有明文规定PRIMA原则与最密切联系原则的关系，但是从以下方面可以看出《公约》并没有将最密切联系原则置之度外：

第一，依据“特征履行说”，在当事人没有选择法律的情况下，《公约》根据最密切联系原则确定合同准椐法，并以特征履行方法确定最密切联系地。合同准椐法应是承担特征履行义务的一方当事人的住所地或惯常居所地法；如果该当事人有营业所，则应是其营业所所在地法；根据《公约》第4条第2款，PRIMA原则的连结点??“相关中间人所在地”被确认为承担特征履行义务的一方当事人的营业所所在地。事实上，中间人的所在地通常是转交的证券的实际所在地或者从事中间业务的中间人的分支机构所在地。《公约》的这一规定在一定程度上将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。

第二，根据《公约》第4条的规定，当事人选择法律时，有关中间人须有营业所在所选择的国家，且这些分支机构或者从事该条款a）项所列出的与中间持有业务有关的活动，或者通过银行户头等方式确定其证券持有活动的存在。这样就将法律选择限于那些通过分支机构与中间人有实际联系的国家的法律，保证了当事人所选法律与证券持有活动的实际关联性。上述连结点以及他们之间的渐次使用的关系，都是为了保证适用的准椐法与证券交易有着最真实密切的联系。

（三）PRIMA原则与意思自治原则的关系

《公约》第4条第1款规定：如果主合同（如借贷协议）中明确选择某国法为合同准据法，则该准据法也是用来调整《公约》第2条第1款所列的物权问题的准椐法；如果合同明确约定了另一法律调整第2条第1款所列事项，则从其约定，从而引入了意思自治原则，即《公约》采取了比较灵活的方法，允许双方当事人在一定的范围内选择法律。至于这二者之间的关系还得从《公约》早期文本谈起，在《公约》早期的文本中，都是采用PRIMA原则作为法律适用的主要规则，2002年5月的草案做了一些变更，在采纳PRIMA原则的基础上将有限制意思自治原则引入到证券交易的法律适用中来。其主要原因是PRIMA原则提出之后该规则在实践中被证明存在许多问题[5]，在其后召开的特别会议上，许多代表团和专家认为在间接持有体制下，如果证券的转让或抵押涉及多个中间人，则“中间人账户所在地”变得不易确定。因此，一些专家认为应该对PRIMA原则作一些改进以确保法律适用的明确性。为此，他们提出，涉及多个中间人的证券交易，应该适用受让人的中间人账户所在地，并把它称为“Super-PRIMA”方式。但是也有专家认为采用“Super-PRIMA”方式并不一定能简化法律的适用，相反，使得法律的适用更加复杂。例如，如果受让人为多个，则可能同时适用多个不同国家的法律。

任何一种法律选择都是有条件的。根据《公约》的规定，当事人当事人不得选择在该国既没有托管公司又没有分支机构的中间人所在地国的法律，必须在与中间业务有实际联系的国家法律中进行选择，《公约》第4条第2款中所列举的地点，如数据处理地点或办理业务的邮寄所都不能构成《公约》第4条第1款意义上的中间人分支机构。这一限制的目的在于避免对意思自治原则的滥用。这就是《公约》确立的有限意思自治原则。《公约》第5条规定，只有在当事人没有选择或者选择无效时才适用PRIMA原则。可见《公约》采用的是以主观连结点为主客观连结点为辅的法律选择方法。

三、我国证券间接持有的实践与规则完善

（一）现有实践

目前我国B股分为境外投资B股和境内居民投资B股。对于境内居民投资B股，同A股一样实行直接登记和直接持有制度；对于境外投资B股，则允许采用名义人登记，即允许间接持有。2007年5月根据中美第二次战略经济对话中方的承诺，我国证券业将会进一步对外开放。中国政府宣布了一系列金融业进一步开放举措，包括将QFII额度由100亿美元提高至300亿美元，以及在今年下半年取消对于外资券商进入中国市场的禁令，并恢复发放对包括合资券商在内的证券公司经营牌照；此外，中国还同意，在今年晚些时候举行的第三次中美战略经济对话之前，允许外资券商进一步扩大在中国的业务种类，包括经纪业务、自营业务以及基金管理。另一方面今年银监会宣布拓宽商业银行代客境外理财业务的投资范围，银行可以设计相应的理财产品，接受个人的认购要求，募集人民币资金，直接投资于海外股票市场，目前规定个人30万人民币起即可投资香港、纽约和伦敦等地的股市。从中可看出，中国证券市场正逐步对外开放，我国个人投资者将来可委托银行、基金和券商等专业机构投资于外国股市，外国个人投资者也可以委托专业机构投资于我国股市，这其中必然涉及到间接持有，将会引发一系列法律冲突问题，但目前我国对权益性质和法律适用等关键问题尚无规定，亟需完善。

（二）我国证券跨国交易法律适用制度的存在的问题

从我国已有的规定可以看出，我国涉外证券交易法律适用规则存在以下问题：

首先，冲突法规则立法层次不高。已有的冲突法规则都是行政法规或规章的规定，而在《证券法》或其他法律中缺乏明确规定，不利于我国证券业的国际化发展。在这点上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票据法》值得借鉴。这两部立法中有关涉外法律适用的规定堪称典范，既满足了现实的需要，又与国际相关立法保持了一致。

其次，已有的规范内容存在局限性，主要限于中国企业境外上市、在中国境内的股票发行、交易的法律适用问题，而对中国公民投资外国证券、外国公民在国外购买中国公司发行的证券以及存托凭证的交易等法律适用极少涉及。

再次，内容缺乏科学性、合理性。检索已有的冲突规则，立法几乎都是单边冲突规则，而且都指向中国法。如1994年8月4日颁布的《国务院关于股份有限公司境外募集股份及上市的特别规定》第29条之规定，作为一条简单的单边冲突规范，把证券的发行、交易、章程规定的内容与公司其他业务有关事务的争议之法律适用均指向我国法律。该规定不仅因自身封闭性而与世界各国立法趋势相背离，而且有些争议即使指向适用中国法，但是因为我国没有《证券交易法》，《合同法》中又无证券合同一类，适用时仅能参照。而《民法通则》中关于合同的规定又过于笼统，更多情况下只能是徒具形式，不能解决典型的证券跨国交易法律冲突问题。

《中国国际私法示范法》对证券交易设计了一些法律适用规则。根据该示范法第83条规定，商业证券适用证券指定的法律，没有指定的，适用证券签发机构营业场所所在地法。另据《示范法》101条规定，债券的发行、出售或者转让合同，分别适用发行地法、出售地法或转让地法；交易所合同适用交易所所在地法。[6]显然，该法对通过中间人进行的证券跨国交易法律适用问题没有作出明确规定。

（三）规则完善

国际金融市场的边界超越了传统国界，证券发行人、投资人、托管人、中介机构、证券记录保存人可能处于不同法域，跨国证券持有、登记、托管和交易的法律关系演变得更加复杂。越来越多的国家选择间接持有证券，投资者通过在某一中介结构开立的账户持有证券。PRIMA规则已经实现了对传统的物权法则的重大突破。PRIMA在理论上已经比较成熟，并已在美国、欧盟等主要证券市场的立法实践中得到体现，被证明是间接持有制下证券权益相关事项较为可行的冲突法规则。《公约》除了引入了“中间人所在地”这一新的连结点以外。还采用了增加连结点数量和提供可选择性的方法，这一对连结点进行“软化处理”国际私法发展趋势值得我国立法借鉴。

注释

[1]吴志攀。证券间接持有跨境的法律问题。中国法学。2004年第1期

[2]苏颖霞，王葆莳。跨国证券混合托管体系下的法律适用问题研究。理论导刊。2004年第1期

[3]全称为ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公约英文本．

[4]马丁。沃尔夫。国际私法。李浩培等译。法律出版社。1988。774。BGHZ108，

法律问题论文范文篇6

一、房地产抵押权标的物的范围问题

设立抵押的目的是，一旦债务人不履行债务，抵押权人可依法定程序对抵押物变价优先受偿。因此，抵押物应有变价价值，应为可转让之物。

我国实行土地的社会主义公有制，按照宪法的规定，城市市区的土地属于国家所有，农村和城市郊区的土地除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有。国有土地和农民集体所有的土地，可以依法确定给单位或者个人使用。土地使用权可以依法转让，但禁止土地所有权的买卖和非法转让。因而，在我国，土地所有权不得设定抵押权，土地使用权可以设定抵押，但受到了一定的限制。

（一）以地上无定着物（包括建筑物、构筑物及在建工程）的国有土地使用权设定抵押的问题

我国法律有关国有土地使用权的取得方式规定有两种：一是通过土地使用权出让的方式取得国有土地使用权，二是通过以土地使用权划拨的方式取得国有土地使用权。目前我国禁止单独以划拨方式取得的国有土地使用权设定抵押。

（二）以集体土地使用权设定抵押的问题

从我国的基本国情出发，考虑到我国人多地少的实际，为切实贯彻保护耕地这一基本国策，我国现行法律、法规规定，集体所有的土地不能开发经营房地产。对于集体土地使用权能否设定抵押的问题，亦规定的极为严格。我国《担保法》第37条规定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集体所有的土地使用权不得抵押，但抵押人依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权可以抵押；乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。可见，只有经县级人民政府土地管理部门登记的集体荒地的土地使用权和乡（镇）、村企业有地上房屋的集体土地使用权可以设定抵押，其他类型的集体土地使用权不得设定抵押。

（三）以城市房屋所有权设定抵押的问题

我国法律、法规允许并保护房屋所有权。由于我国担保法明文禁止宅基地设定抵押，故而，农民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有权的抵押作一探讨。根据我国《担保法》第36条、《城市房地产管理法》第47条规定，以依法取得的城市房屋所有权抵押的，该房屋占用范围内的土地使用权必须同时抵押，反之亦然。显而易见，我国法律是将城市房地产作为一个整体加以规范的，确定的原则是房随地走和地随房走，因为房屋与土地是不可分的，离开土地的房屋是不存在的。因此，土地使用权是实现地上建筑物所有权的前提条件，否则地上建筑物的存在将失去法律依据。在我国，原则上依法取得所有权的城市房屋均可以设定抵押。但是下列城市房地产不得设定抵押：①权属有争议的房地产；②用于教育、医疗、市政等公共福利事业的房地产；③列入文物保护的建筑物和有重要纪念意义的其他建筑物；④已依法公告列入拆迁范围的房地产；⑤被依法查封、扣押、监管或者以其他形式限制的房地产；⑥依法不得抵押的其他房地产。在以下列城市房地产设定抵押时还须注意法律的限制性规定：①以享受国家优惠政策购买的房地产抵押的，其抵押额以房地产权利人可以处分和收益的份额比例为限。④国有企业、事业单位法人以国家授予其经营管理的房地产抵押的，应当符合国有资产管理的有关规定。③以集体所有制企业的房地产抵押的，必须经集体所有制企业职工（代表）大会通过，并报其上级主管机关备案。④以中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业的房地产抵押的，必须经董事会通过，但企业章程另有规定的除外。⑤以有限责任公司、股份有限公司的房地产抵押的，必须经董事会或者股东大会通过，但企业章程另有规定的除外。⑥预购商品房贷款抵押的，商品房开发项目必须符合房地产转让条件并取得商品房预售许可证。

二、房地产抵押权与承租权、典权的关系问题

（一）房地产抵押权与承租权的关系问题

所谓房地产承租权是指承租人通过支付租金，依房地产租赁合同而享有的对房地产的占有使用权。房地产承租权追求的是房地产的使用价值，同时转移房地产的占有，而房地产抵押权追求的是房地产的交换价值，并且不要求转移房地产的占有，可见，房地产的抵押权与承租权为相容之权，可以并存于同一房地产之上。但是，当抵押人不能履行到期债务而抵押权人将抵押房地产拍卖时，则可能出现承租权使抵押权人不能及时地、充分地实现其权利或者影响承租人继续租用该房地产的权利和利益的情形，这就出现了抵押权与承租权的冲突问题。那么，应如何处理这种冲突呢？须从两个方面来分析：

1.房地产承租权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。“近代社会立法大多认为，租赁关系可以对抗第三人。根据买卖不破租赁原则，即使将租赁标的物让与第三人所有，设定其上的租赁关系对第三人来说仍然继续存在。”既然连所有权都对抗不了这种已经形成的承租权，那么，抵押当然也不得破坏租赁，抵押权对抗不了承租权。所以，我国《担保法》第48条规定：“抵押人就已出租的财产设定抵押权的，应当书面告知承租人，原租凭合同继续有效。”也就是说，当抵押房地产因抵押权的实现而由他人取得时，租赁合同仍对新的产权人发生效力，在租赁期满前，新的产权人不能解除租赁合同，不能随意变动租金，即房地产承租权设定在先时给予承租权以对抗抵押权的效力。

2.房地产抵押权设定在先，房地产承租权设定在后的情况。对此，我国有关行政规章只规定了“经抵押权人同意，抵押房地产可以出租。抵押房地产出租所得价款，应当向抵押权人提前清偿所担保的债权。”而对于抵押权与承租权的效力未作明文规定。我国台湾“民法”第866条规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其他权利，但其抵押权不因此而受影响。”日本民法典第395条规定：“不超过第602条所定期间的租赁，虽于抵押权登记后进行登记，亦可以之对抗抵押权人。但是，其租赁害及抵押权人时，法院因抵押权人请求，可以命令解除该租赁。”日本民法典第602条规定的是短期租赁，在短期租赁时，在处理上的一般原则是承租权可以对抗抵押权，但在特殊情况下，可由法院命令解除租赁，这时的抵押权就可以对抗租赁权了。如果超过602条所定期间的租赁则为过期租赁，日本判例解为承租权不得对抗抵押权或拍买人的所有权。（注：肖峋、皇甫景山著：《中华人民共和国担保法讲话》，中国社会出版社1995年第1版，第165页。）有鉴于此，笔者认为，我国立法机关立法时应根据“先物权优于后物权，物权优先于债权”的原则，注意维护房地产抵押权优先的效力，确立承租权的效力以不损及抵押房地产价值、不影响房地产抵押权的实现为前提，赋予房地产抵押权人在特定条件下请求法院解除房地产租赁合同的权利，如：在拍卖抵押房地产时，因拍卖人顾忌房地产上有承租权的存在而无人应买或降低应买，致使卖得价款不足以清偿抵押债权时，则抵押权人有权要求解除承租权。

（二）房地产抵押权与典权的关系问题

虽然典权是我国特有的不动产物权制度，渊远流长，迄今存在，但我国现行法律、法规尚无明文规定，典权关系一直由民事政策及判例法调整，这既不利于财产关系的稳定，也极易造成司法上的混乱，因而有立法化之必要。本文仅就典权与抵押权的关系作一探讨。所谓典权是典权人通过支付典价而占有出典人的不动产所享有的使用收益的权利。典权与抵押权同为不动产物权，但典权是以使用收益为目的的用益物权，典权的目的在于房地产的使用价值，典权须占有转移房地产，当出典人逾期不行使回赎权时，视为绝卖，典物归典权人所有，而抵押权是以清偿债务为目的的担保物权，其目的在于取得房地产的交换价值，故而，典权与抵押权也为相容之权，可以并存于同一房地产之上。然而，当典权人行使典权涉及典物上设定有抵押权时，或者抵押权人行使抵押权而抵押房地产上设定有典权时，势必会发生典权与抵押权的冲突，那么，应如何解决这种冲突呢？对此，也必须从两个方面分析。

1.房地产抵押权设定在先，房地产典权设定在后的情况。对此种情况我国台湾“民法”第866条明文规定：“不动产所有人设定抵押权后，于同一不动产上得设定地上权及其它权利，但其抵押权不因此而受影响。”所谓其它权利，包括典权。台湾“大法官”会议议决释字第119号有如下解释：“所有人于其不动产上设定抵押权后，复就同一不动产与第三人设定典权，抵押权自不因此受影响。抵押权人届期未受清偿，实行抵押权拍卖抵押物时，因有典权之存在，无人应买，或出价不足清偿抵押权，执行法院得除去典权负担，重行估价拍卖。拍卖之结果，清偿抵押债权有余时，典权人之典价，对于登记之后权利人，享有优先受偿权。执行法院于发给权利移转证书时，依职权通知地政机关涂销其典权之登记。”（注：王泽鉴著，《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第475页。）笔者认为，既然抵押权的目的在于取得房地产的交换价值，无须占有转移房地产，为充分有效利用房地产，我国立法应借鉴我国台湾省这一成熟的立法与司法例，允许房地产所有人在设定抵押权后，仍可以在同一房地产上设定典权，但以抵押权不因此而受影响为前提，即先设抵押权之效力优于后设典权，不受后设典权的影响。即使是因出典人逾期不赎回典物，典权人首先取得典物所有权的情况下，由于典物上已有抵押权存在，典权人在取得典物所有权的同时，也得接受典物上的抵押权，即典权人仍应以抵押物保障抵押权人抵押权的实现。因为，依法理，在抵押权设定后取得抵押物所有权的人，其权利随抵押物拍卖而消灭。“他们只有通过代为清偿债务，使抵押权消灭，而取得求偿权与代位权，或参加应买保持其权利。”（注：李湘如编著：《台湾物权法》，中国广播电视出版社1993年6月第1版，第130页。）

2.房地产典权设定在先，房地产抵押权设定在后的情况。出典人将典物出典后，到底能否再设定抵押权，学者见解存在分歧，即有肯定说与否定说两种观点。我国台湾省的判例采否定说。笔者以为，出典人将典物出典后，仍对其典物享有所有权，虽然出典人不得在典物上设定与典权相抵触的权利，如重典或地上权等，但对于与典权不相抵触的权利，应准其设定，以发挥物权的功能，只是典权设定后再设抵押权的，典权的效力优先于抵押权，不受后设抵押权的影响。台湾判例否定说认为，典权既然可以作为抵押权的标的物，再允许出典人就同一不动产为债务的担保，而以典物设定抵押权，会使权利行使发生冲突，且使法律关系愈趋复杂，殊非社会经济之福。（注：王泽鉴著：《民法学说与判例研究》，第1册，中国政法大学出版社1998年1月第1版，第476页。）笔者认为，此说不能成立。因为“典权人以典权设定抵押权时，是以典权为标的物，而不是以典物为标的物，拍卖时，仅能拍卖典权。出典人于典权设定后，就典物设定抵押权，是以有典权负担的典物所有权为标的物，二者标的既不相同，其权利的行使，不致于发生冲突，亦不会使法律关系趋于复杂。”（注：郑玉波主编：《民法物权论文选辑》（下），第1084页。）既然后设抵押权的效力劣于典权，不能除去典权而为拍卖，则当出典人未能偿还后来设定抵押权的债务，抵押权人可以将典物所有权拍卖受偿，典权人对于拍定人仍有同样的权利，其典权不受影响。如果因实行抵押权影响了典权人的权利时，则典权人享有请求解除抵押权的权利；当出典人逾期不回赎典物，典权人取得典物所有权时，则后设立的抵押权即归于消灭，不复存在。而且债权人既然知道有典权设定在先，仍然愿意再设定低押权，其对自己的利益自有考虑，根本无须法律来禁止，再者，允许典权人将典权设定抵押权，而却不允许出典人以其对典物的所有权设定抵押权，显然违反了民法的公平原则。因此，笔者认为，我国立法应赋予房地产所有权人将房地产出典后，应可以在该房地产上设定抵押权的权利，但以不影响典权的实现为条件。

三、房地产抵押权实现的问题

（一）房地产抵押权实现的条件和方式

房地产抵押权的本质在于担保债权的实现。对于有效的房地产抵押，房地产抵押权设定后，如果债务人履行了债务，房地产抵押权即归于消灭；如果债务的履行期限尚未届满，房地产抵押权人无权行使抵押权，否则，属于侵权行为，因而，只有具备下列情况之一的，房地产抵押权人才有权要求依法处分抵押房地产，以实现其抵押权：（1）债务履行期满，抵押权人未受清偿的，债务人又未能与抵押权人达成延期履行协议的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而无人代为履行到期债务的；或者抵押人的合法继承人、受遗赠人拒绝履行到期债务的；（3）抵押人依法宣告解散或者破产的；（4）抵押人擅自处分抵押房地产的；（5）抵押合同约定的其他情况。

我国《担保法》第53条规定：“债务履行期届满，抵押权人未受清偿的，可以与抵押人协议以抵押物折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款受偿；协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”据此，在我国，抵押权人实现抵押权的方式有以抵押物折价、拍卖抵押物、变卖抵押物三种，而且，抵押权人要实现抵押权，首先要与抵押人进行协商，协议是实现抵押权的必经程序，协议不成时，抵押权人只能向人民法院起诉，通过法院实现抵押权，抵押权人并无自行折价、自行拍卖、自行变卖抵押物的权利。然而，根据《城市房地产管理法》第46条关于“债务人不履行债务时，抵押权人有权依法以抵押的房地产拍卖所得的价款优先受偿”的规定，拍卖抵押房地产成为城市房地产抵押权实现的唯一方式。对此，笔者认为不妥。因为，尽管拍卖通过公开竞价的方式，由竞买者竞价确定抵押房地产的价格，能够尽可能地提高抵押房地产的价格，对抵押人与抵押权人双方当事人均有利，从某种角度讲，拍卖无疑是最为公平的一种方式，但是，在实践中却经常会遇到设置抵押的房地产因种种原因在拍卖时无人受买、无法变现的情况，对此，若拘泥于拍卖这一种方式，房地产抵押权人的抵押权岂不是无法实现、形同虚设？！为了解决这一问题，最高人民法院早在1951年9月5日华东分院以“为债权人请求查封拍卖债务人之不动产，无人受买，拟由司法机关发给产权转移证书，拟通报试办可否？”为内容请示最高人民法院时，最高人民法院即以（法编）字第9975号函复：“关于债权人请求查封拍卖债务人的不动产，无人受买，债权人请求移转产权时，由司法机关发给产权移转证书的问题，经与司法部联系后，我们基本上同意来件所拟办法。”即“事先与主管地政府机关取得联系，准由债权人持此移转证书迳向该管地政府机关办理登记过户手续”的办法。而最高人民法院法释（1998）25号批复也作了类似规定：“在依法以国有土地使用权作抵押的担保纠纷案件中，债务履行期届满抵押权人未受清偿的，可以通过拍卖的方式将土地使用权变现。如果无法变现，债务人又没有其他可供清偿的财产时，应当对国有土地使用权依法评估。人民法院可以参考政府土地管理部门确认的地价评估结果将土地使用权折价，经抵押权人同意，将折价后的土地使用权抵偿给抵押权人，土地使用权由抵押权人享有”。所以，司法实践中，在拍卖抵押房地产时，如确实无人受买，抵押权人是可以通过法院裁定以抵押房地产折价抵偿债务，抵押权人凭法院裁定到土地管理部门或房产管理部门办理有关土地使用权或房屋所有权的变更登记手续，取得土地使用权或房屋所有权的。因此，笔者以为，《城市房地产管理法》将拍卖作为房地产抵押权实现的唯一方式，忽视了房地产抵押权实现的复杂性，既与《担保法》的有关规定不相衔接，又不能有效解决实践中出现的问题，且容易造成司法实践中的适用法律混乱，为确保房地产抵押权得以实现，应将拍卖抵押房地产作为房地产抵押权人实现抵押权时的首选方式，而不是唯一方式，当抵押房地产在拍卖时确实无人受买、无法变现时，抵押权人有权要求采取折价或者变卖的方式实现抵押权。这一点应由立法机关尽快作出立法修改。

（二）房地产抵押权实现中应注意的几个法律问题

1.抵押权人处分抵押房地产时，应当事先书面通知抵押人；抵押房地产为共有或者出租的，还应当同时书面通知共有人或承租人；在同等条件下，共有人或承租人依法享有优先购买权。因为，法律赋予抵押权人的是一种从抵押物上取得相当价值的权利，而不是任意处分抵押物的权利，只要抵押权人能从抵押物上获得相当的价值以满足自己的债权，就算充分实现了自己的抵押权，所以共有人或承租人的优先购买权与抵押权人行使抵押权并不矛盾，应依法保护共有人或承租人的优先购买权。

2.以承包的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权抵押的，或者以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押的，在实现抵押权后，未经法定程序不得改变土地集体所有制性质，也不得擅自改变这些土地的原有用途。

3.设定抵押的房地产是以划拨方式取得土地使用权的，拍卖房地产时，该划拨土地使用权应纳入出让轨道，作为一种出让行为，该项拍卖必须由土地管理部门负责。而依法拍卖该房地产后，应当从拍卖所得的价款中缴纳相当于应当缴纳的土地使用权出让金的款额，即缴纳土地使用权出让金是法律规定的抵押权人实现抵押权的一个先决条件，抵押权人只是对缴足土地使用权出让金后的余款才享有优先受偿的权利。

法律问题论文范文篇7

关键词：复保险，构成，适用范围，法律效力

复保险（doubleinsurance）又称重复保险，是相对于单保险（simpleinsurance）而言的，通常是指要保人以同一标的、同一利益、同一事故分别与两个以上保险人订立保险合同的行为。《中华人民共和国保险法》（以下简称《保险法》）第40条对复保险作了规定。由于复保险制度既关涉到保险合同极其重要的基本特性-损失填补原则（PrincipleofIndemnity），又与公平合理地界定保险合同当事人的权利义务密切相关，因此，本文拟针对我国立法的相关规定，围绕复保险的相关法律问题加以分析，以期对保险制度的运作和保险立法的完善有所助益。

一、复保险的立法意旨

从法律上对复保险加以规制，是现代各国保险立法的通例，由此可见规范调整复保险对保险良性运行的重要性。关于规制复保险关系的立法意旨，举其要者，有以下四端：

其一，防止超额保险。损失填补是保险的重要特性，通过填补被保险人或要保人所遭受的损失，达到消化危险、分担损失、安定社会的目的。英国最高法院法官布莱特曾指出：“补偿（Indemnity）是‘掌握保险法的基本原则’，保险法所应用的每一规则的真正基础是：火险或水险保单内所包含的保险合同是一种补偿合同，仅此而已。要是有人提出一个与之不同的观点，也就是说，它要么阻碍被保险人获得足额补偿，要么给予被保险人超过其应获得的全部金额的补偿。这种观点肯定是错误的。”①可见，超额保险与保险制度“无损失无保险”的基本理念是格格不入的。保险实务中，一些要保人为规避法律对恶意超额保险效力的否定性评价，②放弃向同一保险人超额投保而变相地采用化整为零的方法向两个以上的保险人投保，从而达到超额保险的真实目的。基于此，法律对此类恶意复保险的应对之策将是否定性的评价。

其二，避免不当得利。正如上文所述，保险的目的在于消化危险于无形、分摊损失于大众，其基本理念应为填补损失，而非使人获利，要保人就同一危险分别与数个保险人订立数个保险合同，当保险事故发生时，倘若要保人或被保险人从数个保险人处皆能得到补偿，那么保险不仅填补了实际损失本身，还将使其获得额外的利益。如此，无异于鼓励要保人故意重复投保，甚至使保险金额之总和超过保险价值，以期获取非法利益。保险立法为使保险制度沿着既定的轨道运行，对复保险加以有效控制是十分必要的。

其三，制止道德危险。道德危险（moralhazard），“指因保险而引起之‘幸灾乐祸’的心理，即有保险契约上之利益者或被保险者，在其内心深处所潜伏期望危险发生或扩大之私愿。”③此种道德危险如酝酿日久，必将产生负面效应，甚而使要保人或被保险人将之付诸实践，其最终的结果无疑将使灾害横行，人人自危，保险制度本身亦会招致毁灭性的打击。保险所承保之危险（risk）虽不必均由于不可抗力所导致，但绝不可基于故意行为（因履行道德上的义务除外）而引发。因为保险旨在消灾，而非使灾害增多。如果任凭复保险恣意妄为，那么，为获取不正当利益，要保人或被保险人“铤而走险”的情形甚而会成为常态，社会秩序为之紊乱。为控制道德危险，保障保险制度本身，有效调整复保险关系，其意义殊非小可。

其四，增强安全保障。以上三者皆为从保障保险制度本身及维护保险人利益的角度出发而体现的立法旨趣。除此之外，复保险制度尚具有保护要保人或被保险人利益的功能-增强安全保障。也正是基于此，立法上对复保险的评价并非全盘否定，而是有区别地进行调整，使之发挥积极作用。在存在复保险的情况下，要保人可能是善意，也可能纯粹是出于多一份安全保障的考虑，而非意图谋利，故区分善意复保险与恶意复保险而为不同的处分，应是必要且可能的。再者，如出现保险人破产或偿付能力下降之情事，合理设置复保险的效力，要保人或被保险人则可以减少或避免因保险人资力不足所承担的风险，达到填补损失的目的，使其利益不至于落空，从而增强保险对要保人或被保险人的安全保障。

二、复保险的构成要件

《保险法》第40条第3款规定：“重复保险是指投保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故分别向二个以上保险人订立保险合同的保险。”我国台湾地区所谓的“保险法”第35条规定：“复保险，谓要保人对于同一保险利益、同一保险事故，与数保险人分别订立数个保险契约的行为。”从中我们不难发现，祖国大陆与台湾地区对复保险的界定完全相同。据此，复保险的成立须具备以下几个要件：（1）保险标的同一；（2）保险利益同一；（3）保险事故同一；（4）两个以上的保险人；（5）两份以上的保险合同。那么，如此厘定复保险的构成要件是否已经穷尽？或者说，除此之外，复保险的成立还须具备其他要素吗？笔者认为，《保险法》及我国台湾地区所谓的“保险法”对复保险的界定存有明显的不完备之处。

何为复保险？各国立法不尽一致，与此种状况相对应，学理上对复保险的构成亦莫衷一是，仁智互见。总体而言，对复保险的认定，可分为狭义论和广义论两类。狭义论者认为，所谓复保险，是指要保人就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与两个以上保险人分别订立数个保险合同，且各保险合同约定的保险金额的总和超过保险标的的价值的行为。立法上以英国、德国、日本、韩国为代表。持狭义复保险论的学者亦不在少数。④广义复保险论者则指出，要保人对同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故与数个保险人分别订立数份保险合同的行为，均成其为复保险，而各保险合同约定的保险金额总和是否超出保险标的的价值则在所不问。从《保险法》第40条的规定来考察，显系采广义复保险的立法定义。⑤从立法例来考察，我们还可发现《意大利民法典》第1910条、《澳门商法典》第1002条所调整的复保险关系同样应纳入到广义复保险的范畴中去。我国台湾地区学者桂裕先生、郑玉波先生为广义复保险论的代表。⑥

笔者认为，广义复保险论不仅不符合复保险制度的立法意旨，而且没有实际意义。基于此，复保险的构成除须具备《保险法》第40条所规定之要件外，尚须各保险合同的保险金额之总额超过保险标的之价值，始成立复保险，并非一有重复投保即可当然适用复保险的规定。质言之，重复投保绝非必然构成复保险。这是因为：首先，如各保险合同保险金额之总额未超过

保险标的之价值，则无引发道德危险之顾虑及获取不法利益之可能，那么，自无从法律上对之加以限制的必要。其次，在此情形下，要保人向数个保险人投保，一则可分散危险，二则可增强安全保障，此恰恰与保险的基本理念相吻合，亦不会危及保险制度本身的生存。再者，诚如持广义复保险观点的施文森先生所说：“在此情形，仅有复保险之形式，而无复保险之实质，因此，在法律上不影响其效力”，⑦即构成名不符实之“复保险”的各保险合同均为有效。最后，倘若数个保险合同保险金额之总和未超过保险标的的价值，则构成保险合同并存，⑧除另有约定外，各保险人仅就其所承保之危险承担比例分担责任。⑨

设甲公司以其所有设备（价值为10万元），向乙保险人投保金额为10万元的火险，保险期间为2000年1月1日至6月30日。随后，甲又以同一设备向丙保险人投保金额为10万元的火险，保险期间为2000年7月1日至12月31日。此时，甲公司的行为构成复保险吗？按照《保险法》第40条的规定来判断，答案无疑是肯定的。但这一结论显然经不住推敲。因为两份保险合同的保险期间既不重合亦无交叉，乙丙分别于不同的保险期间内承担保险责任。在这两段时期间，分别只有一份保险合同存在，当无构成复保险之余地。既不存在超额保险，自无引发道德危险、谋取不法利益之疑虑。要保人甲所获取的仅仅是不同保险期间内的安全保障而已，这也正是保险功能得以发挥的体现。鉴于此，笔者认为，复保险的构成必须具备保险期间发生重合或交叉此一要件。须特别指出的是，在损失填补原则下，保险的目的在于填补实际损失，而实际损失之数额，须待至损失发生时（atthetimeofloss）始能确定。因此，是否构成复保险，其判断时点，应以保险事故发生之时为准，而与保险合同订立之时点无关。以此来解释保险期间发生重合或交叉，其意为保险事故发生时，各保险合同均在有效期间内。

申言之，构成复保险，上述七个要件不可或缺。据此，笔者对复保险作如下表述：复保险系指同一要保人，对于同一保险标的，基于同一保险利益，就同一保险事故，与数保险人分别订立数个保险合同，数个合同保险金额总和超过保险标的的价值，且其保险期间发生重合或交叉的行为。

三、复保险的适用范围

保险的种类繁多，复保险制度是否对于任一险种均可适用？对此，学界认识并不一致。有学者认为各种保险均可以适用复保险制度。⑩邹海林先生亦认为，基于广义复保险的理念，复保险制度并非财产保险的专有制度，人身保险也可以发生复保险的情形。⑾学者通说则采二分法，认为财产保险应受复保险之限制，而人身保险则无复保险之适用。⑿从德、意、日、韩、中国及澳门地区的立法来看，均将复保险制度编制于财产保险（损失保险）章节中，此种立法体例与二分法论者的观点相接近。

笔者认为，上述两种主张中，以后者较为妥适。一者，复保险制度乃源于损失填补原则，故必属损失填补之保险险种，才有适用复保险的余地。二者，《保险法》中人身保险的保险利益均系人身上利益，而不承认经济上利益，基于人身无价的理念，其价值可以无限大，故不存在超额保险之情形。三者，以人身上利益作为保险利益，导致人身保险基本可归入到定额给付保险的范畴中去，而与损失填补无关。再者，既然复保险之于人身保险无防止超额保险、避免不当得利的实益，若使之适用于人身保险，将会引发不必要的纷争。最后，对于医疗费用保险（medicalexpenseinsurance）的给付，可以采用定额给付方式，也可以采补偿方式。采补偿方式的医疗费用保险，从形式上看貌似人身保险，但实质上属于损失填补型的保险，保险人给付的是要保人或被保险人实际支付的费用，故对此种医疗费用保险应有复保险制度的适用空间。

同时，对复保险适用于财产保险而不涉及人身保险的论点，又不宜作绝对化理解。从《保险法》第52条对人身保险合同上保险利益的厘定来看，我国将人身保险的保险利益主要建立在身份利益基础之上，同时允许源于信赖关系（同意原则）的保险利益存在，而并未将人身保险的保险利益延伸到经济上的利益。这一方面或许是因为立法之初尚不存在这样的必要与可能，另一方面也与我国立法将商业保险以保险标的为标准划分为财产保险与人身保险两大类相关联。此种划分恰恰忽视了在人身保险中亦有损失填补型的保险，从而不仅未能考虑到不同类型保险合同权利义务性质的差异，且在实务上易滋生法律适用的困惑。⒀我国加入WTO后保险业将面对激烈的竞争，为推广和发展人身保险业务，笔者建议我国保险立法应将人身保险的保险利益基础扩及于经济上的利益，使损失填补保险在人身保险中有其合理定位。一如上文所述，将商业保险区分为财产保险与人身保险弊端明显，而从保险本质出发，将其划分为损失填补保险与定额给付保险，已为多数保险立法例及学说所采信。故建议我国修订《保险法》时，舍弃财产保险与人身保险的分类，代之以损失填补保险与定额给付保险的区分。如此，不仅可以使保险合同的立法分类能合理地界定合同当事人的权利与义务关系，而且能科学地廓清复保险制度的适用范围。

四、复保险的通知义务

保险的目的在于分散危险、填补损失，而不在于使人获利。复保险的存在，则可能使被保险人获得较实际损失为多的保险金，从而违反了保险法禁止不当得利的意旨。因而，凭藉通知义务，令要保人将复保险的事实通知各保险人，以免在保险事故发生后，各保险人所给付的保险金总和超过被保险人所遭受的实际损失。在复保险中，对要保人课以通知义务，已为多数国家保险立法所采纳。《保险法》第40条第1款也规定：“重复保险的投保人应当将重复保险的有关情况通知各保险人。”

参考各立法例，可以发现，关于复保险要保人的通知事项，各国规定有所不同。德国《保险契约法》第58条第2款规定，通知中应标明与其订立保险的保险人，并告知保险金额。《韩国商法》第672条2款规定，要保人应当向各保险人通知各个保险合同的内容。《澳门商法典》第1002条第1款则规定，要保人“应将已有其他保险合同一事通知各保险人”。笔者认为，上述立法例除《韩国商法》的规定以外，均显得失之简略。例如，保险期间是判断是否构成复保险不可缺少的要素，且至保险事故发生时，如保险人对存有几份有效的保险合同尚不知晓，便无法确定赔付比例，更遑论向被保险人支付保险金。可见，保险期间应纳入到通知事项之中。反观《保险法》第40条第1款之规定，要保人应当将“重复保险的有关情况通知各保险人”，则显得抽象、宽泛。但正是因为这一宽泛的规定，使它本身可以做到“海纳百川”。有学者从解释上认为，要保人履行复保险的通知义务，应当将复保险合同的有关情况通知各保险人，包括保险人的名称和住所、保险标的、保险价值、保险费、保险金额、保险责任范围、保险期间、保险金的给付等。⒁对此，笔者亦表赞同。

关于复保险要保人履行通知义务的方式，各国立法少有明文规定。《保险法》亦未见通知方式的特别要求。那么，要保人履行通知义务以口头通知为已足，但是，如当事人在合同中约定须以书面方式通知者，则从其约定。须指出的是，要保人履行通知义务，应主动向各保险人为通知，而无须保险人询问。复保险的通知与《保险法》第16条规定的告知义务并不相同，故不能依照告知义务的询问主义的立法模式。此外，保险人已经知道或者在通常的业务活动中应当知道的复保险、经保险人申明不需告知的复保险以及投保人按照默示或者明示担保条款不需告知的复保险，要保人不必通知保险人。⒂

《保险法》第40条第1款规定要保人须履行复保险通知义务。但令人不解的是，在接下来的条文中，却看不到任何有关违反复保险通知义务应承担何种法律后果的规定。如此一来，便使复保险通知义务的规定形同具文。因为不论要保人通知与否，法律后果均相同，甚而至于，不履行通知义务还可能因为保险人不知晓复保险的存在而获得不当得利，要保人何乐而不为？《保险法》所设定的复保险通知义务也就显得毫无意义。

要保人违反复保险通知义务，可否适用或准用《保险法》第16条关于违反告知义务的规定？有学者认为，要保人违反复保险的通知义务，应当依照违反如实告知义务的规定处理，保险人可以解除保险合同或者不承担保险责任。⒃笔者认为，此种观点欠妥。首先，复保险与告知义务的理论基础不同。复保险制度源自损失填补原则；而如实告知义务制度的根据，依通说为危险测定说（或称技术说）。⒄其次，两者的立法意旨不同。关于复保险的立法意旨前文已述及，兹不赘言；而告知义务的立法意旨则在于确定和控制保险危险的程度，便于保险人决定是否承保及应收取的保险费的多少。再者，从已有的立法例来看，它们对违反复保险通知义务和违反告知义务设置了相异的法律后果。譬如，我国台湾地区所谓的“保险法”第37条规定，要保人故意不为复保险通知或意图不当得利而为复保险的，其合同无效；而依其第64条之规定，要保人违反告知义务，则赋予保险人以合同解除权。

追根溯源，这个问题之所以产生，是因为《保险法》“对于复保险的法律效果未能从当事人主观心态的立场加以划分”，⒅而是笼统地规定为：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。”这一规定带来的弊端上文已经指明，而且，如此设置复保险的法律效力，其本身亦不合理。为解决这一立法缺漏，惟一可行的办法就是针对要保人的主观心态，将其明确区分为善意与恶意，从而在法律上赋予不同的法律后果，使复保险通知义务发挥其应有的功效。

五、复保险的法律效力

对复保险法律效力的设置，应区分要保人的主观心理为善意和恶意两种样态，而为不同的法律评价。

所谓恶意，系指要保人于订约之际，意图谋取不当得利，或在保险合同有效期内知悉复保险的存在而不为通知，或故意为虚假通知。对于恶意复保险，由于要保人企图谋取不法利益，破坏保险制度分散危险、填补损失的宗旨及功能，因此，多数立法例规定恶意复保险的各保险合同均无效。如德国《保险契约法》第59条第3款规定：要保人意图借由复保险的订立而获取财产上的不法利益者，以该意图而订立的保险契约无效。《意大利民法典》第1910条第2款规定：如果被保险人对发出通知有恶意懈怠，诸保险人不承担支付保险金的责任。此外，《澳门商法典》及《韩国商法》亦有类似规定。⒆建议修正《保险法》关于复保险法律效力的笼统规定，使恶意复保险的各保险合同均归于无效。如此，不仅可以厘清复保险的效力，而且可以使复保险

通知义务的意义真正体现出来，而不是处于一种可有可无的状态。

所谓善意，指要保人因估计错误，或者因保险标的价格下跌，使保险金额总和超过保险标的的价值，或缔约之后方知晓存在复保险，且立即向各保险人通知复保险的有关情况。关于善意复保险的法律效力，各国立法例所采取的模式不尽相同，约有三种：

1.优先赔偿主义。采用这种方式的国家（如日本），将复保险分为同时复保险与异时复保险。对前者，各保险人依各自所承保的保险金额与保险金额总和的比例来确定应支付的保险金，彼此不承担连带责任；对后者，则按保险合同成立的先后顺序，依次负担保险金，后订立的保险合同超过保险标的价值部分无效，即后保险人只对不足部分承担填补损失的责任。不难发现，后保险人的保险责任因前保险人的赔付而减轻，这对各保险人之间责任的处理有失公平；倘若前保险人破产或丧失清偿能力，则对被保险人不利。故此种立法模式不足采信。

2.比例分担主义。在此种立法模式下，不论构成复保险的各保险合同是同时成立抑或异时成立，各保险人仅按照其所保金额与保险金额总和的比例，负分担赔偿责任。法国《保险契约法》、《意大利民法典》及瑞士《保险契约法》作此规定。其中，瑞士《保险契约法》第53条及第70条又规定，各保险人中如有一保险人给付不能时，则其分担额由其他保险人按上述比例分担。⒇此种立法例，除瑞士《保险契约法》外，均不能避免一部分保险人给付不能所造成的缺憾，且被保险人须分别向各保险人为给付保险金的请求，颇为不便。

3.连带赔偿主义。采用这种方式的国家，如英国、德国，则不问各保险合同成立的先后，均属有效，各保险人在其保险金额限度内，负连带责任。保险人于给付保险金后，就各保险合同的保险金额与保险金额总和的比例，得向其他保险人行使求偿权。此种立法，对被保险人的保护较周全，虽要保人仍须向各保险人负担全部保险费，但不致陷入获取保险金困难的窘境，亦符合其增强安全保障的初衷。但须注意的是，当发生一部分保险人给付不能时，则其他保险人所负责任较重，这个问题的存在是现实的。但是，此种立法主义符合“优先保护要保人（被保险人）利益”的立法趋势，又不存在优先赔偿主义及比例分担主义的弊端，可资借鉴。（21）

《保险法》第40条第2款规定：“重复保险的保险金额总和超过保险价值的，各保险人的赔偿金额的总和不得超过保险价值。除合同另有约定外，各保险人按照其保险金额与保险金额总和的比例承担赔偿责任。”由此看来，《保险法》对善意复保险的法律效力采比例分担主义的立法对策。这样，不仅不便于被保险人请求权的行使，且存在被保险人无法获取全部补偿的可能性。换言之，当复保险的保险人中有一人以上破产或丧失清偿能力导致给付不能时，由于各保险人所应负担的比例是固定的，因此，被保险人因为某一保险人给付不能而不能获取保险金，又无法转由其他有给付能力的保险人补偿。笔者认为，为解决此一问题，应借鉴连带赔偿主义的立法技术，使各保险人的外部关系采连带责任，而各保险人间的内部关系则按连带责任的内部求偿权处理，其求偿额度按各自保险金额与保险金额总和的比例来确定。具体可规定为：善意复保险，各保险人在其所保金额的范围内，承担连带给付赔偿的义务。保险人给付保险金后，依照各个保险合同的保险金额与保险金额总和的比例，享有向其他保险人追偿的权利。如此，既可使被保险人自由选择向任一保险人请求给付保险金，而不必分别向各保险人一一请求，减轻被保险人的成本支出和诉累，又可对于发生给付不能的保险人所无力支付的保险金，由其他保险人在其所承保限度内支付，被保险人避免或减轻了因保险人给付不能所承担的风险，还可平衡保险人间的内部关系。

注释：

①转引自[英]约翰·T·斯蒂尔：《保险的原则与实务》，孟兴国等译，中国金融出版社1992年版，第57～58页。

②对于恶意超额保险的效力，立法例上有三种主张，即全部无效说、超过部分无效说及得解除合同说，其中尤以全部无效说为重。

③桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第11页。

④参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第221页；林勋发：《保险法论著译作选集》，台湾今日书局1991年版，第102页；李一川：《保险合同通论》，人民法院出版社1989年版，第80页；孙积禄：《保险法论》，中国法制出版社1997年版，第86页。

⑤须指出的是，根据《中华人民共和国海商法》第225条的规定，海上保险中的复保险则为狭义上的复保险。

⑥参见桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第96页；郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第55～56页。此外，祖国大陆的学者邹海林亦持相同见解。参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第37页。

⑦施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年修订版，第220页。

⑧关于保险合同并存的规定并未见诸《保险法》，其原因在于我国立法对复保险的界定采广义复保险论。

⑨须指出的是，有学者认为，数份保险合同的保险金额总和未超过保险标的的价值，则构成共同保险（Co-insurance）。参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第221页；陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第40页。笔者认为，这种观点欠妥。所谓共同保险，系就同一保险标的、同一保险利益、同一保险事故同时与数保险人订立一个保险合同。换言之，即一个保险合同，其保险人为多数之情形。此点可以《意大利民法典》第1911条、《俄罗斯民法典》第953条及《澳门商法典》第1004条为佐证。故保险合同的并存与共同保险属于两种不同的制度，自不应混淆。

⑩⒄参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第56页，第77页。

⑾但邹海林先生从立法体例出发，又认为我国复保险制度只适用财产保险。参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第37页。

⑿参见桂裕：《保险法论》，台湾三民书局1981年版，第100页；施文森：《保险法总论》，台湾三民书局1985年版，第222页；林勋发：《保险法论著译作选集》，台湾今日书局1991年版，第100页；李一川：《保险合同通论》，人民法院出版社1989年版，第80页。

⒀鉴于此，有学者开始将人身保险中的健康保险和伤害保险分离出来，而称之为“中间性保险”或“第三种类之保险”。参见江朝国：《保险法论》，台湾瑞兴图书公司1990年版，第72页；杨建华主编：《法制现代化之回顾与前瞻》，台湾月旦出版社股份有限公司1997年版，第514页。

⒁参见邹海林、常敏：《中华人民共和国保险法释义》，中国检察出版社1995年版，第122页。

⒂参见邹海林：《保险法》，人民法院出版社1998年版，第40页。

⒃参见董开军主编：《中华人民共和国保险法释义》，中国计划出版社1995年版，第126页。

⒅江朝国：《初探两岸保险契约法》，台湾《政大法学评论》1996年总第56期，第149页。

⒆学界通说亦肯定恶意复保险无效的立论。参见郑玉波：《保险法论》，台湾三民书局1994年版，第58页；梁宇贤：《保险法》，台湾瑞兴图书股份有限公司1996年修订版，第169页；孙积禄：《保险法论》，中国法制出版社1997年版，第87页；陈晓兴主编：《保险法》，法律出版社1999年版，第90页。

法律问题论文范文篇8

关键词：BOT法律障碍特征专项立法

BOT是英文Build—operate—Transfer的缩写，即建设—运营—移交，是指政府授予私营企业以一定期限的特许经营权，许可其融资建设和经营特定的公用基础设施，并准许其通过向用户收取费用或出售产品以清偿贷款、回收投资并赚取利润；特许权期满时，该基础设施无偿移交给政府。[1](P142-143)BOT是国际上利用私人资本进行基础设施建设而采取的一种新型融资方式，正式提出于1984年，首倡者是土耳其总理奥扎尔，并首先应用于该国的公共设施的私有化项目，具有融资能力强，自有资本需要量小，投资收益有保障等众多优点，现已受到各国的高度重视和广泛采用。中国举办BOT项目是一项较新的工作，人们对此缺乏系统的了解和认识，现行立法与BOT投资方式所需要的法律保障尚有一定差距。因而分析我国BOT的立法现状及推行BOT方式存在的法律障碍，建立和完善我国调整BOT方式的法律制度已成为当务之急。

一、BOT方式的产生与发展

BOT投资方式的产生，可以追溯至公元前三世纪罗马法（Rocles）的有关规定，这在雅典法中有所记载。如当时通行于地中海地域的关于“海商借贷”（MaritimeLoan）的规定，[2]即以海运提单作为抵押的借贷制度的内容。在BOT投资方式下，承包商或发展商自己向银行或其他金融机构借贷。靠项目建成后的收益与该项目资产的担保得到回报，这种金融借贷性的项目投资与“海商借贷”的规定相类似。二战后，各国纷纷加速本国的基础设施建设，发达国家在进行资本与技术的输出过程中，其所采取的合资经营、合作经营等形式受到东道国尤其是发展中国家资金不足的限制。而资金和技术输出的强烈要求，又迫使其不得不考虑采取其它方式，加之发展中国家因急需资金和技术，又不得不多方式引进资金，于是BOT这种自筹资金能力强，无须资金担保的投资方式便创造性地应运而生，并且很快发展、强盛起来。它不仅解决了东道国资金短缺的困难，完成了东道国因资金困难不能完成的工程项目，也使东道国比较容易地引进了先进技术，学到了先进的管理经验，并且培养了技术骨干和技术工人，促进了东道国国民经济和科学技术的发展。BOT投资方式实际上是政府和私人企业之间就基础设施建设所建立的特许权协议关系，是“公共工程特许权”的典型形式，其在实际运用中还演化出许多类似形式。根据世界银行《1994年世界发展报告》：BOT还有BOOT（Build—Own—Operate—Transfer）和BOO（Build—Own—Operate）两种方式。

二、BOT投资方式特征

（一）BOT项目以东道国政府特许为前提和基础

BOT投资领域一般属于政府垄断经营的范围，外国投资者基于许可取得通常由政府部门承担的建设和经营特定基础设施的专营权，所谓基础设施通常包括港口、机场、铁路、公路、桥梁、隧道、电力等社会公用设施，如果没有东道国政府特许，外国私人投资根本不可能涉足公共设施等政府专营垄断的领域，也无法筹集到足以支撑项目建设所必需的巨额资金，因此,东道国政府允许外国投资者以BOT方式进入基础设施行业,实质上是东道国政府以特许协议的方式授予外国投资者的特许权,将原本只属于政府的一部分社会管理职能暂时转让给BOT项目公司经营。

（二）BOT项目众多当事方相互关系通过一系列合同进行安排

BOT项目是一个相当复杂的系统工程，法律关系众多，除主要主体是东道国政府还包括项目筹建集团、项目公司、银行金融机构、承建商、经营管理公司、保险人等一般主体，它们之间通过签订一系列合同、协议来确立、保证和调整各当事方之间的法律关系，这些合同协议共同构成了BOT投资方式的法律框架。如前所述，BOT的核心是政府特许，外国投资者要进行基础项目投资，首先要获得东道国政府的许可以及在政治上的风险和商业风险等方面的支持和保障，而其表现载体就是特许协议。因此，特许协议构成了BOT法律框架的基础。其他所有合同如贷款、工程承包、经营管理、担保等合同均是以此协议为依据，并为实现其内容服务。[3](P66-68)

（三）BOT合同双方当事人法律地位平等，权利、义务基本对等

BOT投资方式下的合同是通过不同方式签订的，有的是由政府通过招标、投标、选择出一个各方面能力都较强的私人企业，然后再与谈判、详细拟定BOT投资协议的条款，有的是先由外商本人或外商通过其中合作者向政府提出申请，该申请被批准后，政府再与项目发起人通过谈判，签订BOT投资协议，无论哪种方式，BOT合同的主体双方都有签约或不签约的自由以及同意或不同意协议中某个条款的自由，因此，虽然BOT投资方式下合同主体的一方是政府，但当事人双方的法律地位是平等的。他们经过谈判，最终在合同上签字，每一个步骤都是双方当事人积极努力的结果，都反映了双方当事人的合意，不存在一方强迫或欺诈另一方签约的问题。

（四）特许权期限届满，BOT项目无偿交给东道国政府

由于在特许权期限内，外国投资者已偿还贷款，回收投资并赚得利润。所以，BOT项目终结时不需要进行清算，而是由东道国政府收回特许权，并全部无偿地收回整个项目，虽然政府作为一方直接参与BOT项目，但政府在特许期内不投入资金，不承担风险，项目风险全部或大部分由项目公司承担，这与传统合营形式的共同投资，共担风险的基本特点不同。

三、我国有关BOT方式的立法现状及立法障碍

我国调整BOT方式的法律文件主要是对外贸易经济合作部1995年的《关于以BOT方式吸收外商投资有关问题的通知》（以下简称通知）和国家计委、电力部、交通部同年联合的《关于试办外商投资特许权项目审批管理有关问题的通知》（以下简称“联合”《通知》）同时，BOT项目融资必须符合1995看6月20日我国政府公布的《指导外商投资方向暂行规定》。《外商投资产业指导目录》以及国家外汇管理局1995年的《关于境内机构进行项目融资有关事宜的通知》和国家计委、国家外汇管理局1997年联合的《境外进行项目融资管理暂行办法》对包括BOT项目在内的有关项目融资的问题作出规定。此外，与BOT方式有关的法律还有《关于借用长期国外贷款实行总量控制下的全口径管理的范围和办法》、《能源供应和消费的规定》、《外汇控制规定》、《关于外商投资电厂建设的暂行规定》、《电力法》等，这些法律规定基本构成了我国有关BOT方式的法律保障体系，为我国BOT项目运作起到了一定的指导作用。尽管如此，我国目前调整BOT方式的法律制度仍不健全尚未形成有利于BOT项目实施的较为完善的法律环境，各地在实际运作中仍会遇到许多法律障碍，不利于BOT项目的实施和发展。

（一）两《通知》的内容存在冲突

两《通知》有关BOT方式中应否转移项目所有权问题的内容存在冲突，外经贸部的《通知》将BOT界定为“建设—运营—转交”的狭义模式，显然认为在BOT方式中不应包括转移项目的所有权，而联合《通知》第2条则规定，在特许期内项目公司拥有特许权项目的所有权，显然将BOT理解为BOOT模式，认为BOT方式中应包括转移项目所有权，两部规章内部上的冲突会造成实践中的无所适从或各行其是，不利于BOT方式在我国的良好发展。

（二）现行的外汇管理法规阻碍了BOT项目在我国的顺利实施

BOT用于我国基础设施项目，在具体实施BOT项目时，项目公司主要以境外外汇融资，而收益形式却为人民币，BOT方式的特殊性决定其不具有创汇能力，外商投资者迫切希望东道国政府允许其将当地货币兑换成外汇并可自由汇出境外，我国属于外汇管制的国家，人民币不能自由兑换，尽管1996年新的《外汇管理条例》在经常项目下实行浮动汇率制，而在资本项目下仍然实行严格管制，加上我国有关三资企业外汇收支平衡的规定对BOT方式又不适用，不仅使项目公司面临外汇兑换风险，也会遭到外汇平衡的矛盾。如果外汇平衡问题及当地货币汇兑问题不能妥善解决，将会严重挫伤外商来中国实施BOT项目的积极性，影响项目的正常经营，阻碍了BOT项目在我国的顺利实施。

（三）现行规定使谈判难度大，审批程序过于繁琐

由于BOT投资方式自身的特殊性、复杂性加上人们对BOT项目认识程度低，缺乏谈判经验，加上国家计委的《通知》关于投资回报率不允许谈判的规定，增加了谈判难度，因为，一个项目的投资回报率很低，就很难吸引外商投资者，而BOT项目的外国投资者又非常注重投资回报率的问题，很多项目的谈判围绕回报率问题要进行多轮艰苦的“拉锯式”谈判，最终也无法达成一致，使外国投资者感到投资收益无法保障，因而积极性受挫。

BOT项目及项目公司的设立，要经过复杂的审批程序，而且主管机构依照项目的投向和规模的不同采取不同的审批程序，加上官僚主义的办事作风，行政办事效率低下，使得外商投资者认为我国BOT项目的审批程序混乱，涉及诸多部门造成项目存在多处不确定性，严重挫伤外商投资者举办BOT项目积极性。

四、对完善我国BOT法律制度的建议

（一）在BOT立法中对国内外投资者做出统一规定

BOT方式既包括国际BOT方式即吸收外国投资者投资的方式，又包括国内BOT方式即吸收本国投资者投资的方式。我国属于发展中国家，多采用BOT方式中吸取外国资本投资的形式，但是也有国内民营企业承担BOT项目的可能性。比如1996年泉州市民营企业名流实业有限公司即以BOT方式承担了刺桐大桥工程的建设，所以对国内BOT方式加以规定，已是不容忽视的问题。

我认为应在BOT立法中对国内外投资者作出统一规定，但是BOT方式的特殊性使得国内外投资者共同面临着许多法律障碍。因此，有必要在BOT立法中对国内外投资者遇到的共性问题作出统一规定，以消除国内BOT方式遇到的法律障碍，减少国内外投资者的差别待遇，避免不必要的立法重复，增强立法的前瞻性。

（二）完善BOT方式中我国政府保证中的有关规定

BOT方式投资于东道国的基础设施建设，对外商投资者有利可图，而它存在超过一般投资方式极大的商业风险和政治风险，而一般商业风险外国投资者可以通过加强可行性研究以预测风险，严格管理以降低成本或向保险公司投保分散风险等方式来规避、化解，而政治风险则是BOT项目的外商投资者难以预测的。他们希望东道国政府能够提供一定程度的保证。我国法律虽未对政府为BOT项目进行保证实行禁止，但现行法律规范的规定较为含混，如1995年《中华人民共和国担保法》第8条规定“国家机关不得为担保人”。1995年外经贸部的《通知》规定：“政府机构一般不应对项目作任何形式的担保或承诺（外汇担保、贷款担保等）。

因此，人们普遍认为，政府不能对BOT项目提供保证，这是对政府保证和一般担保的混淆，使得一些外商投资者认为在中国搞BOT项目条件不成熟，风险太大，从而影响我国BOT项目的顺利开展。

而从国际实践来看，政府对BOT项目中的保证有两类：一类是对投资回报率等问题所做的商业担保，另一类是政府对项目发起人所做的政策性承诺，而我以为，我国应采用第二种担保。因为以投资回报率为例，有投资就有风险，而此类商业担保中的风险是投资者可预测的商业风险，如果承诺给予对方，则无异于将本应由投资者承担的风险转移政府身上，容易使政府陷入债务危机之中，这种做法虽然会吸引更多的投资者投资BOT项目，但无疑是在损害国家利益。因此我国BOT政府保证应仅限于第二类担保，即政府对项目发起人所作的政策性承诺，应包括以下内容：1、对BOT项目保证不实行国有化和征收，在特殊情况下根据社会公共利益的需要，对BOT项目可以依照法律程序进行征收，并给予适当的补偿。2、保证对BOT项目的外汇兑换，解决项目公司外汇平衡。3、对投资者给予竞争保护，即不在同一地区从事相同性质的基础设施建设，保证投资者的收益不会受到竞争威胁。4、保证给予投资者一定的优惠政策和鼓励措施等。

政府一旦将保证内容写入BOT协议中，就应承担起保证义务。政府一旦违反保证义务，即构成违约，应承担违约责任。而这必将影响有关国家害豁免的问题，我国长期以来都坚持国家绝对豁免主义。而BOT项目规模大，周期长，如果我国在BOT方式中仍采用此观点，则会使BOT投资者失去法律救济途径，不利于对BOT投资者的权益保护，减少投资者投资我国BOT项目的信心，从而影响BOT在我国的推行。因此，我认为，我国政府对BOT项目放弃或部分放弃国家豁免权，以加强保护投资者的合法权益，增强投资者的信心，促进BOT方式在我国的推行。

（三）在BOT投资方式中关于《SCM协议》应注意的问题

我国《外商投资企业及外国企业所得税法》对从事基础设施建设的外资项目规定了特殊的税收减免等优惠，属于产业性税收减免优惠，是《补贴与反补贴协议》（简称《SCM协议》）中规定的可申诉补贴，可能招致别国根据《SCM协议》或其反补贴法对我国提起的反补贴指控。如果指控成立，将使我国遭受重大损失。而在BOT方式中，优惠政策又必不可少，因此，为了避免反补贴指控，应调整税收减免等优惠措施，增加《SCM协议》中的不可申诉补贴形式，如增加环保补贴和西部地区的补贴等。

（四）进行BOT专项立法，完善我国BOT法律制度

我国尚未制定有关BOT的法律或法规，因此，我国亟需制定一部关于BOT投融资方式的专项立法，以规范BOT方式的操作程序和运作方式，实现现行法律体系与BOT方式的衔接，为BOT方式提供良好的法律环境。

1、BOT立法模式的选择

许多国家为采用BOT方式相继制定了相关法律，墨西哥还专门修改了宪法，[4]综观世界各国的BOT立法实践，大致有以下三种模式：（1）由立法机关或行政机关制定BOT专门法，如柬埔寨于1995年通过的《关于私营管理部门以BOT合同方式参与基础设施条例》，巴西1995年7月通过的《特许法》；（2）国家不制定BOT统一法，而就具体的BOT项目单项立法（主要体现为地方政府条例和专项政府规章）。如香港1986年制定的《东港隧道条例》，1995年制定的《大榄隧道及元朗隧道条例》。（3）不就BOT方式专门立法，而以现行的法律加以规范，以澳大利亚为其典型。[5]我国目前对BOT的性质、运作方式的认识尚未统一，BOT方式又与我国许多现行法律相冲突，采用第三种模式是不现实的。而采用第二种模式则会造成各地有关BOT的法律差异，不利于BOT方式的规范化实施，因此，我认为我国BOT立法适合采用第一种模式即专项统一立法模式。在立法主体的选择上，目前应当由全国人大及其常委会制定单行法律，就BOT方式在我国的共性问题作出规定。即制定BOT基本法，应赋予BOT专项立法与《公司法》等相同的法律地位。以适用“新法优于旧法”、“特别法优于普通法”的原则来解决法律冲突。

2、BOT立法的基本原则

BOT立法原则应包括维护国家主权和利益原则，保护投资者合法权益原则，约定必守原则，国民待遇原则和遵守国际公约，遵循国际惯例原则。

3、BOT立法的基本内容

（1）规定BOT方式的准入领域和准入条件，应明确规定BOT方式的准入领域，即基础设施和公共事业建设，放宽对外国投资者的准入领域的限制，取消对外国投资者的一些不合理的准入条件（如外汇平衡要求）。

（2）确定BOT项目的审批机构和审批程序，应明确规定专门主管机构及其审批权限，审批时限等简化审批程序。

（3）明确特许权的含义，授受主体、授予形式和授予对象的资格等。

（4）明确规定特许权协议的主要内容，规范特许权协议之本，包括：①签订各方的法定名称、住所。②项目特许权内容、方式及期限。③项目工程设计、建设施工、经营和维护的标准。④项目的组织实施计划与安排。⑤项目成本计划与收费方案。⑥签约各方的权利、义务。⑦项目转让、抵押、征收、中止条款。⑧特许权届满，项目移交内容、标准及程序。⑨争议解决方式及法律适用等。

（5）明确规定各方的权利、义务。

（6）规定项目公司特殊的股债比例要求范围，并明确规定项目公司的成立可采用“先登记，后出资”的授权资本制方式。

（7）规定BOT项目的运作程序，从项目设立、建设到运营、移交的办法以及项目实施过程中的外部监督问题。

（8）规定BOT的法律适用及争议的解决方式，争议解决方式一般为协商、调解、仲裁和诉讼。

综上所述，兴起于本世纪80年代的BOT投资方式，有利于缓解东道国急需建设基础设施和资金短缺的矛盾，有利于为东道国培养先进的技术骨干和介绍先进的管理经验，并且也可满足资本输出国输出资本的需要，是一种新型的、有巨大发展潜力的国际投资合作方式。我国应加快立法步伐，注意实践中产生的诸多问题和许多应重视的方面，争取尽早制定出一部完善的、能够对BOT投资实践起积极指导作用的BOT法律。

参考文献：

[1]余劲松.国际投资法[M].北京：法律出版社，1997.

[2]韩天森.“BOT”项目工程投资的特征及其法律适用[J].现代法学,1998（1）.

[3]慕亚平.国际投资的法律制度[M].广州：广东人民出版社，1999.

法律问题论文范文篇9

对于具有跨国性质的股息、利息、证券交易所得，居住国和来源国都希望独占征税权或把自己的征税权摆在优先的地位。由于产生股息、利息、证券投资所得的资产富有流动性，居住国根据居民税收管辖权（residencejurisdiction）认为来源国不应征税，来源国则认为股息、利息、证券交易所得的来源地在该国境内，根据来源地税收管辖权（sourcejurisdiction），征税权应由来源国单独行使。双方都为自己的要求寻找了一些事实基础，然而税收管辖权是与一国主权相关的，迄今除了有关外交豁免的规则外，国际公法上没有限制一国征税权的法则，作为各国缔结双边协定蓝本的联合国范本与经合组织范本，也均在第10条、11条中规定居住国和来源国可以对利息、股息同时行使征税权。基于此，在对股息、利息、证券交易所得的税收管辖权问题上，居住国或来源国试图独占征税权或把自己的征税权摆在优先的地位是没有法理依据的，两种税收管辖权都是基于国家的主权而产生的权利，应处于平等的地位。也正因为各国政府都有自己的课税主权，所以对股息、利息、证券交易所得，居住国和来源国都坚持分别按居民税收管辖权和来源地税收管辖权予以征税。在这种情况下，必然会产生国际间的双重征税问题。譬如，我国税法规定居民要对其世界范围内的收入纳税，而美国税法则规定所有来源于美国的收入都必须在美国缴税。如果中国控股公司在美国子公司要向中国国内的母公司支付股利时，就会发生双重征税。股利作为美国子公司税后利润分配，在美国要缴纳所得税，同时股利又是中国母公司的收入，在中国也要缴纳所得税。双重征税违背了税收公平的原则，使跨国投资者担负了沉重的纳税义务，它降低了投资者的利润，因而会挫伤投资者境外开拓业务的积极性。实际上，许多国家已经认识到了对股息、利息、证券投资所得双重征税的不公平性和危害性，开始采取一系列措施来消除或减轻证券跨国发行与交易中的双重征税。

1、单边税收减免措施

为了避免双重征税影响，一个国家可以选择单向税收减免的方法。由于股息、利息、证券投资所得及产生这些所得的资产或营业活动首先处于来源国的管辖之下，因此尽管居住国和来源国的征税权在法律上处于平等地位，但在事实上来源国的征税权具有时间上的优先性，并且可能形成事实上的独占。所以，为消除这种事实上的优先性或独占，来源国可单边作出让步，税务当局可以规定对非居民的证券投资所得不予征税或按较低税率征税。例如，世界各国中对非居民股息不征税的有英国、尼日利亚、爱尔兰和香港特别行政区，对利息不征税的有奥地利、荷兰、瑞士、丹麦、挪威、津巴布韦等。同时，跨国证券投资者首先应在来源国履行了纳税义务后才可将所得转移出境外，进入居住国的管辖范围。这时居住国便不得不考虑跨国纳税人在来源国已缴纳的税款，如果不予考虑的话，则纳税人的税负将会大大地加重，超过一般税负水平，甚至可能税额超过净所得额。因此，居住国也必须作出适当的让步，这种让步表现为：（1）对居民纳税人的境外证券投资所得给予免税。但这些国家仅限于欧洲的法国、比利时、意大利和其它地中海国家以及拉丁美洲各国。（2）对居民纳税人由于境外证券投资所得向来源国交纳税额在计算本国税额时给予抵免。如美国1918年的《国内收入税法典》和中国的《外商投资企业和外国企业所得税法》均有此规定。（3）对居民纳税人由于境外证券投资所得而向其它国家交纳的税额在计算应税所得时予以扣除。作为避免国际双重征税的一种辅助措施，在许多国家，如美国、英国、加拿大、日本等，当抵免制方法不能适用时，可使用扣除制。

2、避免双重征税的协定

对于股息、利息和证券交易所得，目前国际上一般采取来源国和居住国共享征税权的方法，但如果两国都按本国规定的税率对股息、利息等征税，则会导致一笔所得负担双重的税收。而如果允许进行税收抵免，来源国征税后居住国往往就无税可征。所以，为了防止同一笔股息、利息、证券交易所得负担双重税收，同时又能使来源国和居住国共享征税权，两国之间可就此签订避免双重征税协定。在存在双边税收协定的情况下，让步是相互的，居住国可通过协定来限制来源国，使来源国也承担相应义务，并使得来源国征税权不至于独占或处于优先地位，以保证居住国在实施外国税收抵免后仍能征得一部分税款。这种相互限制在税收协定范本中表述为：支付股息公司所在缔约国，可以按照该国法律对这些股息征税，利息、证券交易所得可以在其发生的缔约国，按照该国法律征税，但是如果这些股息、利息、证券交易所得的受益所有人是缔约国另一方居民，则所征额不应超过一定限额，也就是说，来源国承担了限额征税的义务。这一限额在经合组织范本中，对利息规定为不超过利息收入总额的10%，股息一般情况下不超过股息收入总额的15%，如果股息受益所有人是直接拥有支付股息公司至少25%资本的公司（合伙企业除外），不应超过股息收入的5%.联合国范本未规定具体的限额，具体限额留待缔约国双方决定。对于居住国来说，其义务是实施限额税收抵免，即“当缔约国一方居民取得的各项目所得，按照第10、11条的规定，可以在缔约国另一方征税时，缔约国一方应允许在对该居民的所得征税时扣除一定的限额，其金额相当于在缔约国另一方所缴纳的税款，但该扣除不应超过在扣除前对来自另一国的这些所得计算的税额。”到目前为止，我国已先后同日本等56个国家签订了避免双重征税的协定.在我国同日本、英国、美国、比利时、法国、德国订立的双边税收协定中，都规定居住国和来源国对股利、利息等可以同时行使征税权，这反映了中国作为发展中国家的利益，同时对来源国的征税一般都设下了10%的限额，这折射了中国对外开放、吸引外资的政策。因为在双边税收协定中，我国在很大程度上是处于来源国的地位，将征税限额定在10%这个相当低的水准上，有利于调动外国投资者对我国证券市场和其它市场的投资积极性。

3、签订谅解备忘录

在避免双重征税的条约方面，一个值得注意的趋势是各国税务当局之间经常签订谅解备忘录，这种谅解备忘录虽然不构成《维也纳条约法公约》基础上形成的条约的一部分，但对税收条约进行释义和解决双重征税中出现的新问题（如跨国证券投资的双重征税）却大有帮助。

二、证券跨国发行与交易所涉及的主要税收

1、证券收益所得税

证券收益所得税是各国证券税制的核心之一。世界上绝大多数国家将股息、利息、红利等证券收益所得列入所得税的征税范畴中，并对非居民实行预提税制。根据对世界上78个国家和地区的税收资料统计，有72国对非居民的股息、利息、红利等实行预提税制。

在对股息、红利等收入课税时，考虑到来源国已对分配给股东的股息、红利已征预提税，如果居住国对股东再征一次税，那就形成了重复征税。因此，为了消除或减轻国际双重征税，来源国和居住国都进行了各种努力。居住国采取的措施有：（1）对来自国外的股息、红利减免所得税。如法国、瑞士、荷兰、比利时、奥地利、新西兰、卢森堡、丹麦等。（2）准许国内母公司和国外子公司合并报税。如英国、德国、爱尔兰、墨西哥、西班牙等。（3）对外国所征收的公司所得税实行间接抵免，如德国、日本、加拿大等国国内税法均有此规定。但目前我国仅对本国居民来源于外国的股息等的扣缴的外国所得税实行直接抵免，缺乏母子公司之间间接抵免的明确规定，对于双重征税的抵免不彻底，使中国法人从外国子公司受领的股利仍存在经济性国际重复征税，造成不同海外经营方式的不平衡。因此，我国应尽快对税法的有关规定进行修订，在继续保留直接抵免法的同时，引进间接抵免法，以消除母子公司之间的国际重复征税。来源国所采取的措施有：（1）双税率制。即将公司利润分成两部分，对用于分配股息的利润和不用于分配股息的利润实行不同的公司税率，前者税率低，后者税率高。如德国早在1953年1月1日就开始实施双税率制。（2）折算制。法国是实行折算制的典型国家，在法国和美国的双边税收协定中，法国同意对美国的证券投资者给予法国居民所享受的折算制待遇。在法国和英国、法国和德国、英国和美国的双边税收条约补充协定书中，也都有类似法美税约中将折算制适用于非居民证券投资者的规定。

我国国家税务总局在1995年的《个人所得税代扣代缴暂行规定》（下称《规定》）对预扣税作了定义，其中《规定》第4条第6款规定预扣税也适用于利息、股息。但任何证券收益的预扣税，对于投资者来讲，意味着利润的减少，一般会使证券市场的流动性降低，因此国家税务总局早在1993年7月21日的《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》中就明确规定，对持有B股或海外股的外国企业和外籍个人，从发行该B股或海外股的中国境内企业所取得的股息（红利）所得，暂免征收企业所得税和个人所得税（预扣税），这就使得外国证券投资者从我国取得的证券投资收益可免遭双重征税。众所周知，我国证券市场国际化既包括外国（地区）投资者进入我国证券市场，还包括我国证券投资者进入外国（地区）证券市场。因此，这里还有一个我国投资者进入外国（地区）证券市场（主要是我国企业境外间接上市）的双重征税问题。我国企业境外间接上市，是通过“买壳”或“造壳”方式来进行的。对于“造壳”方式，公司注册地点在国外，涉及到“壳公司”向国内投资者支付股利和收入问题；对于“买壳”方式，国内企业是其控股股东，也会遇到“壳公司”向国内企业支付股利问题。“壳公司”向国内企业支付股利时，应当按当地国（地区）法律支付预扣税，另外，国内企业还要为这种股利收入缴纳所得税，双重纳税也就在所难免了。国内企业为避免双重征税可供选择的方法有两种：（1）通过税收协定来免除双重纳税的负担。如果中国同“壳公司”所在国之间有避免双重征税的协定，并且协定中涉及到了股息和利息，那么国内企业可依靠该协定来免除或减轻双重征税。（2）如果不存在这一避免双重征税的协定，则可考虑选择一个税收特别优惠的国家或地区注册或买一个“壳公司”（壳公司向国内证券所有人支付股利或利息不被征收预扣税），然后通过定向配股，把国内企业的资金和业务注入到“壳公司”，实现在境外上市。如果要进行融资，则由“壳公司”在上市地发行证券，发行收入可通过再贷款或投资形式转移到国内企业。至于对“壳公司”所在地的选择，作为免税天堂的荷兰的安第+斯群岛的大鳄鱼岛、英国的处女岛、百慕大和塞普路斯等自是首选之地，我国现行的税法也能满足上述的要求。例如，1993年中国光大国际信托投资公司标购广西玉柴后，在百慕大注册一家控股公司-中国玉柴股份有限公司，然后由中国玉柴对广西玉柴进行控股；并最后于1994年以中国玉柴股份有限公的名义在美国纽约证交所成功挂牌上市。又如，“金杯”汽车首先和另外两家公司在百慕大群岛注册成立“华辰控股有限公司”，由我国“金杯”汽车控股20%，“华辰控股”在美国上市后，所筹集到的资金拿回来用于“金杯”汽车。上述两起“造壳”上市均有效地避免了双重征税。

2、证券交易所得税

证券交易所得税是以证券资产因买卖而发生的增值所得为课税对象的一种税收，属于资本收益税和资本所得税范畴，通常称为证券所得税。目前，各国对证券交易所得的税务处理大致可分为以下四种：（1）对公司和个人证券交易所得均免予征税，如新加坡、韩国、马来西亚、比利时、南非、新西兰、冰岛、希腊、菲律宾等国，因此，在这些国家进行证券跨国发行与交易不会遇到证券交易所得方面的双重征税问题。（2）将证券交易所得区别情况对待，属于公司行为的，将交易所得并入利润征收公司所得税，属于个人行为的，则免税。如瑞士、巴西、墨西哥等国。（3）对公司和个人的证券交易所得都征税，但对个人征收较低的税，如英国、意大利、1988年以前的美国等。（4）对公司和个人所得均视为一般所得全额征税。如加拿大、德国、1988年以后的美国等。此外，各国在对证券交易所得的处理上还具有如下特点：（1）设立起征点。如法国对个人因出售股票的资本利得设定的起征点为281000法郎，英国税法则规定，凡股票的资本利得，对个人年收入超过19300英镑本应征收个人所得税的第一个5000英镑应税所得实行免税。设立起征点的规定使中小投资者的跨国证券交易所得基本上不再有双重纳税之虞。（2）对证券拥有期长的，实行低税甚至免税，对短期投资者则实行较高的税率。如德国对投机性的证券利得（持有期不满6个月）按全额税率课税，对持有股份达25%且持有5年以上者，出售股份的利得可享有50%的扣除率。这对于外国投资者来说，长期性的证券交易比短期性的证券炒作所拥有的避免双重纳税的机会更多。

在避免证券跨国交易所得的双重征税问题上，目前国际上比较通行的做法是在相互间签订的双边税收协定中规定，对于转移财产（如股票、可转换债券）的利得，仅在投资者居住国纳税，除非投资者在来源国有常设机构，而且这部分财产又是常设机构资产的一部分（如金融交易商的一家国外分支机构）。此外，有些国家则通过单边税收减免来解决证券跨国交易所得的双重征税问题。例如，我国国家税务总局在1993年7月21日的《关于外商投资企业、外国企业和外籍个人取得股票（股权）转让收益和股息所得税收问题的通知》和1994年7月26日的《关于外籍个人持有中国境内上市公司股票所取得的股息有关税收问题的函》里规定，对外国企业转让不是其设在中国境内的机构、场所所持有的中国境内企业发行的B股和海外股所取得的净收益，和外籍个人转让所持有的中国境内企业发行的B股和海外股所取得的净收益暂免征所得税，从而较好地采用单边减免措施解决了境外投资者在我国证券交易所得的双重征税问题。又如，英国和美国的双边税收协定也规定，允许各自国家可以自行根据国内法律对资本利得征税，而将单边税收减免规定运用于各自管辖区，以减轻或免除双重征税。

3、证券交易税和印花税

世界上绝大多数国家在证券交易环节都征收一定数量的税收，而其征税方式则多有不同，总体而言可分为三类：（1）只征收证券交易税的国家和地区。如瑞典、比利时、南非、韩国。（2）只征收印花税的国家和地区。如中国、意大利、法国、英国、澳大利亚、泰国等。（3）证券交易税和印花税兼有的国家和地区。如香港、新加坡、日本、菲律宾、马来西亚。证券交易税和印花税主要根据证券发行与交易资本额征税。一般避免双重征税的协定并不能减轻这种证券交易税和印花税。所以，我国企业在选择境外上市地点的时候，应该考虑到这方面的问题，以使其境外上市成本尽可能更小。

法律问题论文范文篇10

关键词：网络拍卖、网上拍卖、C2C、网络交易平台、责任

2004年中国个人电子商务市场波澜起伏，根据相关统计数据表明：网络拍卖用户人数由2003年的600万发展到2004年的1200万，市场规模较2003年实现217.8%的增长，全年成交金额达到34亿人民币。据保守预计，网络拍卖用户人数在2007年将达到3500万，市场规模应达到210亿人民币。网络拍卖（AuctionOnline）已成为一种引人瞩目的新交易机制，将有越来越多的消费者参与其中。但网络拍卖的法律地位不明，导致无法用法律规范网络拍卖行为。因此，研究网络拍卖的法律问题，对解决网络拍卖法律地位、交易纠纷、法律适用，网络交易服务行业自律和电子商务立法等问题具有现实意义。

一、网络拍卖的主体资格分析

目前，在互联网络进行拍卖活动的形式、方式各种各样，主体较为混乱，大致有三类：1、拍卖公司。因技术、专业人员、资金等因素，目前只有非常少的拍卖公司能够单独成立网站开展网络拍卖业务，现阶段，拍卖公司的网站一般多用于宣传和信息；2、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营。这种形式包括拍卖公司之间为联合开展拍卖业务而合作建立的网站，其代表有“中拍网”、“嘉德在线”；3、网络公司。在我国以eBay易趣、淘宝网为首要代表。网络拍卖的主体资格指具有开展网络拍卖业务的资格，即能够成为网络拍卖的主体。现对以上三类在互联网络开展拍卖活动的主体进行分析，看谁具有网络拍卖的主体资格。

拥有经营性网站的企业大致可以分为两类：一类是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；一类是将网站作为服务于他人从事在线交易的手段，从提供的服务中获得利润。本文称前一类网站为销售型网站，后一类为服务型网站。这两种分类可能存在着交叉。两者的主要区别为：

1、前一类网站设立人（企业）本身从事在线交易；后一类网站设立人本身并不从事在线交易。

2、前一类网站设立人的商业活动主要是在现实空间中销售商品（服务）；后一类网站设立人的商业活动主要是在虚拟空间（网络空间Cyberspace）中为他人提供服务。

3、前一类网站的设立人是利用网站进一步扩大业务，网上在线交易只是它开展业务的手段之一；后一类网站设立人是依靠网站为他人交易提供网络信息服务业务，网站就是它的唯一（主要）的业务平台。

4、前一类网站设立人并不仅仅是利用网站从事在线交易，还利用网站来提高企业知名度，获得声誉，进而吸引更多的客户。但它利用网络所提高的知名度和声誉更大程度上要依赖于企业在现实空间中的实力和商品（服务）质量；后一类网站设立人依靠网站开展业务，它的知名度和声誉一般来源于它在虚拟空间中提供服务的优劣程度。

从两者的区别中可以很清楚的得出拍卖公司单独建立的拍卖网站是属于销售型网站，因为它是将网站作为销售商品（服务）的工具（手段）；拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营的拍卖网站，也属于销售型网站，因为它的性质和拍卖公司单独成立的拍卖网站的性质是一样的：两者都是拍卖公司为实现其现实空间中的既有业务而在网络空间上的延伸。拍卖公司和网络公司或其他公司的联合经营行为应视为他们之间的业务合作。这两者进行的互联网络拍卖活动只是传统拍卖在网络上的当然延伸。拍卖公司自身从事或参与了在线交易。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营是不具有网络拍卖主体资格的。

网络公司的网站是属于服务型网站，网络公司在网络拍卖过程中处于第三方地位，它通过预先设计好的程序和网络拍卖交易平台为其会员、用户提供服务，网络拍卖的整个过程由买卖双方独立使用网络公司提供的服务来完成。据相关研究报告表明：目前，在互联网络进行拍卖的网站中，网络公司网站的访问量和市场份额占绝对的优势。法律界对互联网拍卖进行的探讨和思考基本上是针对网络公司的互联网拍卖业务，网络公司具有网络拍卖的主体资格已成为不争的事实。

特别需要注意的是：在拍卖公司独立建立的拍卖网站、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营开办的拍卖网站的拍卖中，它们的操作规程、运作理念和《拍卖法》所规范的拍卖是一致的，它们的经营行为也完全符合《拍卖法》。即先接受委托人的委托，然后对拍卖标的进行审查，最后在网站上以自己的名义进行拍卖，并收取佣金。而网络公司的拍卖网站采用的模式是其用户将拍品的信息上传到交易平台，网络拍卖的一切交易过程由网站的程序自动完成，网站方对拍品的质量、真实性、合法性等不进行实质性审查，亦不审查卖家出售物品的能力或买家购买物品的能力。

这里把在互联网络进行的所有拍卖活动定义为互联网拍卖，其种类有两种：一种是拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营为开展传统拍卖业务而进行的网上拍卖——指具有拍卖资格的主体单独或和他人合作将传统拍卖业务搬到互联网络进行的拍卖活动，是传统拍卖在互联网络的开展，即纯粹的在互联网上进行的传统拍卖。另一种是网络公司所从事的网络拍卖——指网络服务商利用互联网通讯传输技术，向商品所有者或某些权益所有人提供有偿或无偿使用的互联网技术平台，让商品所有者或某些权益所有人在其平台上独立开展以竞价、议价方式为主的在线交易模式。网络公司在网络拍卖中提供交易平台和交易程序，为众多买家和卖家构筑了一个网络交易市场（Net-markets），由卖方和买方进行网络拍卖，其本身并不介入买卖双方的交易。

根据以上内容可以认定只有网络公司开展的互联网拍卖业务才是网络拍卖。拍卖公司、拍卖公司和网络公司或其他公司联合经营进行的网上拍卖业务应当严格按照《拍卖法》进行运作，按照《拍卖法》的规定确定各方当事人的法律地位及权利义务关系，因网上拍卖所产生的纠纷和解决都适用于《拍卖法》的调整。

二、网络拍卖的法律地位分析

网络拍卖自从它产生之日起就伴随着争议，对于网络拍卖的法律地位，国内的主流观点认为：网络拍卖源于传统拍卖，并采用了类似于传统拍卖的方式或手段，所以网络拍卖就是传统拍卖的简单翻版。换言之，其认为网络拍卖实际上就是传统拍卖。但网络拍卖和传统拍卖有着本质的不同。

网络拍卖的交易方式主要类型有：从传统拍卖中演变来的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖；为适应互联网的特点和消费者的喜好而出现的集体议价(集体购买)、逢低买进、反拍卖（标价求购）、一口价等②。有的网站可能同时兼有几种交易方式。

因为网络拍卖中最主要、最基本的网络英式拍卖、网络荷兰式拍卖这两种类型（交易方式）及其表现的竞价形式和传统拍卖中英式拍卖、荷兰式拍卖所采取的竞价形式极为相似，两者之间的相同点表现为：1、以竞价机制为核心。在交易过程中，物品的价格是由卖方先设定好（起始价、底价），由买方通过不断出价达到最终价格，如果这个最终价格不低于卖方交易前确定的保留价（即底价），交易成交；2、采取公开的方式。交易过程采取了公开进行的方式，以便更多的人参与交易，保证交易活动的公平、公正；3、最高应价者获得物品。交易过程中，竞价分为加价、减价两种方式。即两者都采取了表现形式相同的价格竞争机制，这种价格竞争机制的特点就是：公开竞价、物（权利）归最高应价者。我国《拍卖法》第三条规定：“拍卖是指以公开竞价的形式,将特定物品或者财产权利转让给最高应价者的买卖方式”。据此有人认为：“无论以何种名义，这种网上竞买就是一种拍卖活动，利用网络进行只是拍卖活动的载体改变，但不改变拍卖活动的本质特性。网络拍卖的所有类型（交易方式）都应属于传统拍卖模式的变种——网络拍卖的本质就是传统拍卖。”

这里对网络拍卖和传统拍卖中各方法律关系进行分析，从根本上明确网络拍卖的本质属性：

传统拍卖中，委托人和拍卖人之间是一种委托合同关系，作为受托人的拍卖人是以自己的名义从事拍卖活动而不是以委托人的名义，委托人和竞买人之间不直接发生关系；在拍卖活动中，拍卖人与竞买人之间处于缔约关系，拍卖人在缔约过程中与竞买人形成的是拍卖服务合同关系；拍卖成交后，拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款，并按照约定将拍卖标的移交给买受人，此过程中，拍卖人与买受人之间成立买卖合同关系，而拍卖人按照约定向委托人交付拍卖标的的价款的行为标志着委托合同的完成。即一个完整的拍卖合同应该由委托拍卖合同、拍卖服务合同和买卖合同三部分组成。

网络拍卖中，网络交易平台提供商和卖方之间是怎样一种关系值得思考。有的观点认为：平台提供商和卖方之间形成的是一种委托合同关系或是居间合同关系。也有观点认为：平台提供商和卖方存在的是“柜台”租赁合同关系。事实上，在网络拍卖活动中，平台提供商向卖方（商品提供商）提供了一个网络交易技术平台，卖方在技术平台上展示其要出售的商品，由买方竞价或非竞价购买。那么，平台提供商和卖方之间形成的民事法律关系是基于网络交易平台有偿或无偿使用。交易平台很大意义上是一个网络商场，平台提供商只是这个在线商场的网络空间、服务和交易程序（系统）的提供者，其本身并不商品信息（广告），也不参与交易。平台提供商只是提供一种为买卖双方达成买卖合同的服务。它和卖方形成的正是基于这种服务而产生的服务关系，这种民事法律关系明显不是委托合同关系，和传统的居间合同关系也不能等同，虽然类似于“柜台”租赁合同关系，但平台提供商除了提供交易平台外，还为用户提供其他辅助推广交易的服务，其基于交易达成而收取相关费用。有学者认为：“交易平台的服务形成了事实上的居间，而这种居间有别于传统意义上的居间。在某种意义上，这种居间只是起一种“管道”或信息传递的作用，这里不存在居间行为，只是在效果上与居间类似③。”网络交易平台提供商和买方之间的法律关系与网络交易平台提供商和卖方的法律关系性质是一样的，即为服务关系。这种服务关系，本文倾向于把它定义为依靠网络技术提供交易信息从而产生的服务合同关系，它应当受到《合同法》的调整和规范。

在网络拍卖中，买卖双方之间成立的是买卖合同。合同的订立过程大致如下：1、在网络拍卖采用竞价式交易的类型中，卖方在网络服务商的交易平台上登陆商品、商品信息、展示商品、公告竞买底价等行为构成要约邀请，网站会员（用户）进入页面浏览商品，点击物品、进行投标，构成要约。在竞价截止时间结束前，虽然竞买人输入的竞买价格可以传输至商品提供商，但只要竞价截止时间没有终止，商品提供商就有权对该物品继续进行展示和销售，商品提供商此时处于一种可以选择是否接受对方要约的地位。等竞价截止时间结束，如果出价人出价等于或高于卖方的保留价，最高应价者拥有对该商品的排他购买权。竞价截止时间结束可视为商品提供商对最高应价者做出了承诺。而且在网络拍卖中存在着这样一个特点：卖家可以在竞价结束后选择最合适的买家交易商品，买家的信用、所在地区、交易方式对交易成功与否有很大的影响。2、在其他类型的交易过程中，由于商品供应商已经在交易技术平台明确展示和具体标明了出售商品的价格，那么依据《合同法》第14条规定，其构成了签订网络拍卖交易合同的要约，如果买方做出了回应并对其要约内容没有做出实质性变更，即视为承诺。当电子数据到达卖方时，电子合同成立。网络拍卖合同应当适用《合同法》中关于合同无效、可撤消、效力待定等条款。当买卖双方在技术平台上就某物品达成买卖协议时，标志着网络交易平台提供商为买卖双方交易这个物品所提供的服务结束，其和买卖各方之间的民事法律关系随买卖协议的达成而结束。一个完整的网络拍卖活动中存在着网络交易平台提供商和买卖各方之间的服务合同、买卖双方间的买卖合同。

综合以上内容，可以做出以下结论：网络拍卖采用怎样的交易类型，只是一个商业选择，根本不涉及法律上的合法性问题。而且这些交易类型中某些方式类似于传统拍卖的交易类型，也不能反推其就是传统拍卖。网络拍卖不是传统拍卖，网络拍卖本质是在网络上以竞价、议价为主，其他交易形式为辅，为达到在线（网络）交易目的而产生的一种交易方式或手段；它是为适应电子商务的特殊环境和令网络经济快速发展而将传统拍卖中的某些拍卖类型引入网络从而衍生并发展的一种在线交易的特有模式。网络交易平台提供商只是为网络用户提供交易平台和网络信息服务，与用户之间形成的是服务合同关系。

三、C2C、B2C的法律问题分析

C2C是网络拍卖的首要代表，即用户对用户模式的网络个人拍卖。因国内主流观点把网络拍卖视为传统拍卖，所以对于网络个人拍卖的法律地位问题，目前也颇有争议。具有代表性的观点认为：“个人网上拍卖很难被法律承认，进行网上个人拍卖有很大的法律与政策风险。”

在上文中，已经对网络拍卖的法律地位进行了探讨，根据结论可以得出：无论C2C模式采用怎样的交易类型（竞价或非竞价），其是个人为了在最大程度上实现物品价值而采取的在线销售方式。因为C2C是为了适应网络环境的特殊性和在线交易的发展而产生的一种新型交易模式，它的存在法律上没有明文规定。这种模式下签订的交易合同是属于无名合同，是一种基于当事人双方真实意思表示而签订的网络买卖合同，《合同法》124条对它有原则性的规定，受《合同法》中有关买卖合同的规定调整。

因为C2C交易的双方是不具有法人资格的个体，且使用匿名进行交易，而这种交易往往是一次性的。一般是买家先付款，卖家再发货。这种交易方式可能存在的投机行为会导致大量纠纷的产生，这是C2C发展的瓶颈之一。在C2C模式下,商品提供商为个人，买方遭遇欺诈或商品存在问题时，只能依据《民法通则》和《合同法》解决纠纷。但是因为交易的匿名性和网络的虚拟性、无地域性导致侵权人身份和合同成立地点很难确定，这些因素直接影响到确立当事人和案件管辖地等问题，增大了被侵权人寻求救济的难度。且法律对C2C的规范是一片空白，其纠纷的解决实际操作中是非常困难的。目前，在C2C模式下，交易的多是小件物品，价值不会太高。产生纠纷后，因取证困难、寻求救济的途径极少或无法寻求救济，过高的救济成本往往让被侵权人望而却步。

B2C模式的本质和C2C是相同的。B2C模式中，卖方为法人（企业）。所以当买方遭遇欺诈或商品存在问题时，卖方身份和住所地很容易确认。被侵权人可以依据《消费者权益保护法》或《产品质量法》相关规定寻求法律救济，救济成本较低，且具有实际可操作性。

对于网络交易平台提供商的责任承担问题，国内外的司法实践已经有了共识：确立网络交易平台提供商的ICSP地位，即交互式计算机服务提供商（InteractiveComputerServiceProvider）。平台提供商对网站上他人的信息不承担责任，因为其本身并不参与信息的，只是提供信息服务。对于平台提供商的归责原则是：在网络上的信息引起侵权或违法，由信息人承担责任，平台提供商对其知道信息侵权或违法、被告知信息侵权或违法而不采取补救措施的行为承担责任。其对商家（企业）或店铺经营者开设店铺时所提供的资料（如主体资格证明、经营商品的合法证明等）的真实性存在审查义务。如果平台提供商在经营过程中，给用户提供的服务侵犯了该用户的合法权益，用户可以选择《消费者权益保护法》来维护自己的权益。

四、网络拍卖的立法思考

网络拍卖的法律真空带来争议不断、纠纷叠出，其面临最大的瓶颈就是法律和政策的空白。在没有明确的法律和政策出台承认其法律地位的情况下，网络拍卖难以得到真正的发展。在网络拍卖迅猛发展的同时，关于是否对网络拍卖进行立法的争论也越发激烈，很多观点比较赞成对它应该采取“最小程度”原则：将已经存在的法律进行修订，使其适用于网络拍卖，以确保网络拍卖的发展。但是国内的网络拍卖市场经过6年的发展，已经具有一定的规模，交易模式和类型也基本确立下来。据相关数据表明：“随着网上购物站点的增多，对网站不信任，担心被骗已经成为了网民不进行网上购物的首要原因，接近三分之二的网民选择了这一因素。”如果仅仅是对现有法律进行修订，是不利于网络拍卖的发展，因为网络拍卖的特殊性将导致对好几部法律④进行修订，这必将是一个庞大的工程。且修订后的法律条文之间、法律和法律之间会不会产生冲突，这是很难预料的。在现有法律框架下，其修订内容对法律原有内容会产生很大的冲击。现有法律多是从实体上进行规范，如果对网络拍卖采用实体性规定，反而限制了它的发展。所以为了网络拍卖更好的、更迅速的发展，应该制订一部《网络交易法》对其加以规范。这部新法律的内容应该倾向程序性而非实体性，而其中关于网络拍卖的具体条款应该包括：1、确立网络拍卖的法律地位；2、确立网络交易平台提供商的ICSP地位；3、确立网络拍卖模式（C2C、B2C等）和交易方式的法律地位；4、确立网络交易服务及网络交易辅助服务的法律地位；5、网络交易平台提供商的权利和义务；6、确定合理的交易规则；7、C2C、B2C模式下纠纷解决的管辖权、救济方式、具体法律适用等问题；8、考虑到网络拍卖市场已经初步稳定，可以适当对网络拍卖做出实体性规定，应该限制在网络交易平台提供商的责任及责任承担方式上，其中包括平台提供商在得知纠纷产生后应积极提供当事人在其平台上的交易信息和侵权人的详细资料等。

对网络拍卖进行程序性立法的目的是为了更好的发展网络经济。因为网络交易的特殊环境，仅仅从立法上解决了网络拍卖的法律地位对其进行监管是不够的。要赢得广大网民的信任，合理、迅速的发展网络拍卖市场，就必需从根本上建立一套合理的交易机制和一套完善的纠纷解决机制，以配合《网络交易法》的实施。这套交易机制应当包括：建立统一的网上支付体系；完善和推广实名认证制度；采用电子身份证，这将有助于对网上交易的交易者身份的确认；增加网络交易的透明度，可以通过多媒体技术来展示产品；建立完善的信用体系。在我国，因多方面因素，短时间内是无法建立一个统一的支付体系和完善的信用体系。所以尽快建立一个具有我国特色的网上争端解决机制显得十分迫切。这套机制的立足点不仅仅是解决网络拍卖或网络交易纠纷，而是应该以推动我国的电子商务发展为目标。国际上所指的在线争端解决机制的全称是OnlineAlternativeDisputeResolution，缩写为：ODR。即指“涵盖所有网络上由非法庭但公正的第三人，解决企业与消费者间因电子商务契约所生争执的所有方式。”它最大程度上体现了当事人意思自治，克服了管辖权和法律适用问题。它特点是：解决纠纷方式和适用规则的灵活性、处理争端的效率性、解决纠纷的经济性。我国首家在线纠纷解决中心是“中国在线争议解决中心”⑤。建立具有我国特色的网上争端机制是针对我国个人信用体系缺失提出的。在我国，个人信用体系尚没有建立，信息条块分割⑥等因素是其所面临的困难。建立一个由政府职能部门为主体的全国性网上争端解决机制对网络拍卖、网络经济、电子商务的发展是具有现实意义的，且具有很强的实际可操作性。具体构思有这几点：1、这个机制其框架涵盖法律、专业信用服务机构、政府管理等；2、它区别与ODR，应由最高人民法院和信息产业部联合组建，成立一个专门的网上争端解决机构；3、建立一个权威性、全面性的在线争端解决平台。4、通过发展网上法庭、网上仲裁、网上公证、网上调解等司法辅助机制，建立灵活的法制体系，以弥补现有法律环境灵活性不足的缺憾。这种机制的特点是：解决了管辖权问题、克服了网络的无地域性，增加了救济途径、降低了救济成本，便利、快捷，便于纠纷的解决，也保障了政府对网络经济的监管。如果当事人双方自愿，这种机制也可以解决跨地域、标的小、案情简单的非网络纠纷。

网络拍卖是一个崭新的事物，在保护它发展的同时，也应该对它进行合理的约束。不仅要从立法上对其加以肯定与规范，更要通过建立符合我国国情的网上争端解决机制来促进个人信用体系的发展。在某种程度上，对网络拍卖的监管直接关系到我国信用体系的建立与完善，并促进我国网络拍卖政策法律环境的改良，进而推动我国电子商务法律及电子商务的快速发展。

注释：

①电子商务目前可以清晰的划分为四类：消费者——消费者模式C2C(ConsumertoConsumer),企业——企业模式B2B(BusinesstoBusiness),企业——消费者模式B2C(BusinesstoConsumer)，消费者——企业模式C2B（ConsumertoBusiness）。

②集体议价、逢低买进两种方式经常被一些网站结合使用，如：雅宝网。反拍卖（标价求购）这种交易方式也在雅宝网得到了实际运用。

③参见华东政法学院电子商务法研究所高富平、苏静、刘洋《易趣平台交易模式法律研究报告》

④就目前国内的观点来看，这其中可能包括《合同法》、《消费者权益保护法》、《拍卖法》、《广告法》等。

⑤中国在线争议解决中心——，由中国电子商务法律网、北京德法智诚咨询公司发起成立。

⑥我国法律、银行、税务等部分都有各自的信息库，信息在这些部门之间很难联网使用，更无法与社会共享。

参考资料：

[1]高富平：《电子商务立法研究报告》，法律出版社2004年

[2]张楚：《网络法学》，高等教育出版社2003年

[3]马俊、汪寿阳、黎建强：《网上拍卖的理论与实务》，科学出版社2003年

[4]韩冀东、成栋、张艳妍：《网上拍卖模式与传统拍卖模式的比较研究》，管理现代化2002年第3期

[5]李颖琳：《网络拍卖的法律问题与监管对策》，中国工商管理研究2001年01期

[6]袁翔珠：《网络拍卖的法律障碍与对策》，北京邮电大学学报（社会科学版）2003年4月第5卷第2期

[7]刘德良：《网络交易中网站的地位与责任问题探讨》，辽宁大学学报（哲学社会科学版）2004年9月第32卷第5期

[8]iResearch:《2003年中国网上拍卖研究报告》，2004年2月

[9]iResearch:《2004年中国网上拍卖研究报告》，2005年2月