法律文化论文范文10篇

法律文化论文范文篇1

【论文摘要】传统法律文化在清末变法之际，制度层面的成果消失了，但精神实质却仍在影响着人们的思想和行为。对传统法律文化形成和特征的把握，可以解释法律实施的实然和应然的冲突，有利于深刻把握当今法治社会建设实践。文章从礼法关系变化、法与和谐、息讼、德礼、人情的关系等角度考察、探析传统法律文化。

文化的概念有广狭义之分，最广义指人类的一切活动及其结果，包括物态的、制度层面的、行为层次以及心态思想层面，而狭义的则仅指心态思想层面。物态层次的文化主要指中国古代文化典籍，是“加工，创造的各种器物，物化的知识力量”。制度层面的文化是“各种规范体系”，随着清末变法、西学东进的热潮而消逝。但行为文化方面，“约定俗成的风俗习惯”却随处可见，如农村结婚仍遵循的婚姻六礼（纳采、问名、纳吉、纳征、请期、亲迎），家产继承中的出嫁女几无份额，拒讼，被誉为东方司法独创的调解制度，以及刑法中主刑为什么是五种而不是更多，甚至“和谐社会”的提倡，这些都能在古代法律中找到原型（当然古今对和谐的理解有质的区别）。

但清末至今，众人对古代法律文化却大多持批驳的态度，似乎只有符合西方标准的社会才是至善完美的。近十余年法学家热衷于探讨中国法学何去何从，选择本土化还是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鉴今。

一、中国法律文化概述

文化是在比较中产生的，如果没有西方法律文化的存在，也就不会有东方文化，中国法律文化的对称。“每一种文化都有其特定的法律，而每一种特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作为文化整体下的子系统，从最狭义的定义看，是指一系列行为、风俗中所含的稳定的观念、心态。法律文化有其特定的研究对象和方法，学界主流观点主要有以下三种：法律文化是由法律制度、法律思想、以及与法律相关的行为方式组成的复合体[2]；作为人类文化重要组成部分的法律文化，主要指内化在法律思想、法律制度、法律设施以及人们的行为模式中，并在精神和原则上引导或制约它们发展的一般观念及价值系统[3]；法律文化既是一种用文化的眼光认识法律的思维方式和研究方法，也是一种具有实体内容和对象化的文化结构，并且这两个方面是互相联系着的[4]。

以上几种观点各具独特的视角，但都体现了以下几点：一是学科视角的转变，从文化学到法学。二是研究对象的具体变化。三是研究活动性质的变化，由纯对象之争到方法之争。

二、礼与法的关系考察

法律文化的特征在于与“礼”这一概念的复杂关系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而应从法与礼关系的发展来研究法律文化。

（一）礼的起源及含义

中国古代文化的核心在于礼，提及古代法律文化最直接的观念就是“德主刑辅”、“德礼为政教之本，刑罚为政教之用”，但这并不是古代法律文化的全部。确切地说，由汉武帝尊儒术为始，成熟于唐代的《唐律疏议》，发展固化于元明清的高度概括和总结。源头在周公制礼，周公历经多次制周礼，形成一套完善的治理系统。

礼一开始就有义和制的区分，前者指精神层面的亲亲、尊尊（后来发展为忠孝节义），后者指“五礼（吉、嘉、宾、军、凶）”或“六礼”。此时的“礼”就是现在的“法”，因为其满足“法”的三大特征：规范性、国家意志性和国家强制性。法的产生和壮大是历史的必然。儒家重视礼义，法家重制度建设，各有侧重，而儒法在汉代的合流，根源在于两者起源的同一，是历史发展的螺旋上升而不是简单的反复。

（二）礼与法关系

传统意义上的法不等同于现今意义上的法，仅指制度规范层面，而不当然包含法的学理学说，这一观点严复有明确的表述。中国有礼刑之分，以谓礼防未然，刑惩已失。而西人则谓凡著在方策，而以一国必从者通谓法典”，并进而指出西方法对应古代中国的不仅是刑律，更有理、礼、法、制之意，简言之，西方法既有制度规范又有学理学说之意，现代法理学对法的研究就是这样，而律在古代多指制度规范，法（确切说是律）的价值剥离为“礼（义）”，礼是中国古代法律追求的目标。

三、中国法律文化的特征

（一）对和谐的不懈追求

古代的和谐指的是一种朴素的自然主义精神,既包括对自然也包括对人。“皇天无亲，唯德是辅”，“天行有常，不为尧存，不为桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，对社会秩序的破坏就是打乱了整个宇宙的秩序、自然的秩序。这种对人与自然和谐相处的观念在法律上表现为：一是对生态的保护，如秦律中对违天时狩猎的处罚；二是始于汉代的秋冬行刑制度。《唐律·断狱》“诸立春以后，秋分以前决死刑者，徒一年”，违时行刑，被视为逆天之道，会受到刑事处罚，因为刑杀是剥夺生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以养，秋清以杀，冬寒以藏”，所以刑杀当在秋冬以与时令相符。三是无讼观念，子曰“听讼，吾犹人也，必也使无讼乎（论语·颜渊）”。虽说在任何一种社会形态下，多讼都不是社会的追求，讼作为对和谐、秩序的破坏从来不是古代法律的目的，但中国似乎更有特点，无讼成为一种形式化的标准。

（二）对道德和礼的追求

这里的礼既有礼制也有礼义。从历史的发展看，法（刑）的产生即是维护礼治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（这里的德不是指道德）之意。而张中秋在《中西法律文化比较研究》中表述，汉武帝至东汉末年，“引经决狱”和研究律学，从解释法律这种侧面迂回实现维护礼治。但此时引经决狱本身即表明礼和法还是分立的。西汉宣帝“亲亲首匿”入律，三国两晋南北朝时期“引经入法”，借立法之机把“八议”（曹魏新律）、“准五服以治罪”（晋律）、“官当”（北魏律）、“重罪十条”（北齐律）入法，礼的内涵、制度得到法律的确认。隋唐承旧制，把礼奉为最高的价值评价标准，凡礼之所认可的就是法所赞同，反之，礼之所去亦法之所禁，即“礼之所去，刑之所禁，失礼则入刑，相为表里也”（后汉书·陈宠传），达到了“唐律一准乎礼”。

（三）法的工具性价值的突显

中国法在产生时也有自己的核心，也有公平正义的因素，《说文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以触不直者去之，从去”就有公平判断之意。但这种核心又有一套自己完整的体系，即人伦道德，经统治者整理后的礼（周公制礼），法的价值就在于礼的实现，法本身没有产生自己的完整内核，虽然也有公平正义的追求，但公正的标准在于礼，而不是法。简言之，法在维护“礼”的实现的工具性价值得以充分体现的同时，不自觉地丧失了自身的价值。这在晚清政府修律中的“礼法之争”（中学为体，西学为用）和民国时“立宪与共和之争”都有体现，礼的过分强大拘束了法律的自我进化。

（四）重人情轻“法律”

“人情即法，重于法”，第一个法指的是法的价值，是判断法的标准，第二个法指的是具体的条文，即法条是维护人情的工具，必要时可以破法容人情。最重要的是当法与情冲突时，不能轻易破法容情，而须等到法律的修、改、废的原则维护了法律的权威。西方也有宗教规范等与法的权威对抗，犹如礼义与法的对抗，但法的公平正义理念占据了上风。而在中国争取权威的斗争中，源远流长的“人情文化”占据了上风，人情的强大压灭了法的权威，即使有严格执法的个例，但却不能得到民众和统治者的认同，因为法本身的价值不是最终的评价标准。

【参考文献】

[1]李其瑞.法学研究和方法论[M].山东：山东大学出版社，2005.

法律文化论文范文篇2

[论文摘要]推进中国法治进程，不仅需要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，也要重视对中国传统法律文化的扬弃。中国的传统法律文化在价值取向、内容和形式方面都蕴含着现代法治的资源。

如何设计和建设当代中国的法治大厦，无疑是一个政府和民众都非常关注的问题。达成共识的一点是必须要学习、借鉴国外先进的法律制度和法治经验，因为尽管各个国家法律产生的历史条件不同，但作为法律制度则有共同之处。正如当代美国法律哲学家埃德加·博登海默所说:“我以为，任何值得被称之为法律制度的制度，必须关注某些超越特定社会结构和经济结构相对性的基本价值。在这些价值中，较为重要的有自由、安全和平等。”“尽管社会秩序会因社会和经济制度的特定性质不则呈现出不同的表现形式，我却依然相信，一种完全无视或根本忽视上述基本价值中任何一个或多个价值的社会秩序，不能被认为是一种真正的法律秩序。”①的确，学习和借鉴是非常必要的，但似乎另一点没有引起人们足够的重视，那就是如何从中国传统法律文化中吸收养分。笔者认为，建设当代中国的法治社会，要充分吸取中国传统法律文化的合理因素，这不仅是因为传统法律文化已内化为民族精神和民族心理的一部分，而且无论在思想层面，还是在制度层面，中国传统法律文化都有值得我们汲取的法治资源。

一、在法律价值取向上，整体、系统的法律价值观具有借鉴价值

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辨，到汉代董仲舒“天人合而为一”命题的明确提出，再到宋明理学家“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。《中庸》说:“唯天下至诚，为能尽其性;能尽其性，则能尽人之性;能尽人之性，则能尽物之性;能尽物之性，则可以赞天地之化育;可以赞天地之化育，则可以与天地参矣。”这种整体思维方式对中国传统法律的价值取向和运转模式都产生了深刻的影响。中国传统法律的运作模式是，实现太平盛世，仅仅依靠法律是不够的，“礼乐政刑”交相使用才是合理可行的选择。《礼记·乐记》称:“礼以道其志，乐以和其声，政以一其行，刑以防其奸，礼、乐、政、刑，其极一也，所以同民心而出治道也。”《隋书》称:“夫为国之体有四焉，一曰仁义，二曰礼制，三日法令，四曰刑罚。”②后来，白居易，朱熹、丘浚等人也有类似的论述。明丘浚说:“礼乐者，政刑之本;刑政者，礼乐之辅。”③“德礼政刑四者，王道之治理之具也。”④可以看出，在中国古代思想家的眼中，礼、乐、政、刑各有其功能和作用，礼乐启人向善，政刑惩奸止暴，四者各司其职，交相为用，形成一于运动的、系统的整体，从而使自然、社会、人生得以和谐，法律的作用得到充分发挥。在价值取向上，中国传统法律文化强调“集体本位”。中国古代以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务。

不可否认，这种系统的法律价值观一定程度上导致了人伦道德对法的精神的阉割和整体性对个体性的淹没。但蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体，甚至是法治内部各要素及其整体与社会协调统一的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，应注意防止单纯惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想教育，劝人悔过自新，导人向善。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众的广泛参与，使依法治国拥有牢固的社会群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和动力来源。其四，当前在建设社会主义法治国家时，至少在一段时间内仍须把社会的安全和秩序摆在重要地位，而不是只强调个人权利与自由。现代法治已形成了一套普适性的价值体系，包括正义、安全、权利、自由、秩序等等。然而，在不同的法治模式中，体现这套价值体系的具体内容却可以有所不同。中国的传统社会结构具有独特性，中国的传统文化强调的是群体、亲情、和谐的思维方式和生活方式，法律所要实现的首要价值不是别的，而是社会秩序。当前，我国社会主义初级阶段的国情，传统的群体本位的价值取向和心理惯性的影响，以及体现这种价值取向的习惯法或民间法在调整社会生活中的作用，都要求我们在推进法治的进程中，不能一味地追究排他性的个人本位，而是要同时高度重视社会的秩序和安全，以保障社会的稳定与发展。

二、在法律内容上，道德渗透于法律的传统具有借鉴价值

中国传统法律文化的一个重要特征是“德礼融于法”。自西汉儒家思想被确立为国家的统治思想，中国社会便开始了道德法律化与法律道德化的交融发展过程，至唐，这种融合达到成熟化，儒家的伦理道德学说不仅是封建立法和司法的指导原则和理论基础，而且也是封建法律的主要内容，从而形成了中国特有的法律与道德密切结合的伦理法特色。封建法律的代表唐律“一准乎礼”，德礼是唐律的灵魂，唐律是德礼的法律表现，体现德礼的法律条文随处可见。正如《唐律疏议·名例》所说:“德礼为政教之本，刑罚为政教之用，犹昏晓阳秋相须而成者也。”虽然这种伦理法对法律的独立发展和法律作用的充分发挥有着负面影响，但其在中国历史上所发挥的调整社会关系、保障社会稳定的积极作用则不可否认。从西方法律发展史来看，法律经历了一个与道德逐渐分离的过程。中世纪以前，法学是哲学、政治学和伦理学的附庸，中世纪教会法体现了法律与道德的紧密结合，近代启蒙运动时期的自然法理论则将法律与道德神法理论区分开来，力图探索法律所特有的性质，19世纪实证主义学说使道德与法律的区分趋于完善。但值得注意的是，20世纪道德与法律呈现出重新合流的趋势。二战使人们进一步认识到，丧失哲学基础与道德标准的法律，在奉行专制的国家(如纳粹德国)会成为暴政的工具。新自然法学的代表人物富勒在《法律的道德性》一书中指出，真正的法律制度必须符合一定的内在道德(程序自然法)和外在的道德(实体自然法)。他认为法律的内在道德包含着义务和追求的道德，它既是法律制度必备的条件，也是人们在创制法律时应尽一切力量追求的目标，这两者具有内在的统一性。

的确，法律不能过多地包含道德的因素，但我们却可以说，丧失道德性的法律肯定不是良好的法律，在实践中也将难以真正发挥作用。因为，任何法律的·制定和实施都离不开特定的社会环境，离不开存在于此一环境中的道德观念，离不开民众的心理认同。我们看到，当前我国有的法律法规虽然得以制定和颁布实施，但由于没有充分考虑到广大民众的道德意识和道德观念，其实施的效果难尽人意。因此，在推进中国法治的进程中，德礼人于法的传统做法值得深思。法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律时，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至要把某些重要的道德规范直接上升为法律规范，使之成为法律的一个组成部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德的发展要求

三、在法律形式上，制定法与判例法相互为用的传统具有借鉴价值

综观自汉以来中国法律发展的历史，国家制定法始终处于正统地位。历朝历代的法典辗转承继，从未中断，在各种法律渊源中起着支配作用。与此同时，补制定法不足的判例法也在发展。整个封建时代的司法实践始终体现着这样的原则:“法所载者，任法;法不载者，任以人”;“法所不载，然后用例。”⑤当成文法典适宜于社会实际时，司法官往往推崇制定法而排斥判例的创制与适用;当成文法典尚未出现或难以调整现实社会生活时，则适用判例指导司法活动。判例积累到一定程度，经国家加工确认后上升为法条。可以这样说，法律形式上的这种制定法与判例周而复始、循环运动的状态，是中华民族在数千年法律实践活动中探索并总结出的独树一帜的法律技巧，体现了中华民族高超的法律实践艺术。诚然，中国古代例的适用也造成以例废律、官员弄法等弊端，但例所具有的灵活性、适时性，使之不仅可以辅律、补律，而且可以纠正律、创造律，从而推动了法律内容的完善，促进了法律作用的充分发挥。‘吸口果说大陆法系通过固定的法典来维持法律的稳定性;英美法系通过固定性的判例来维持法律的稳定性，那么中国古代则是通过固定的法典与可变的判例共同维持法律的稳定性和社会的稳定性，这是中华法系的特点也是它的优点。⑥

近代以来，在向西方学习法律理论和制度的过程中，我国主要以大陆法系作为学习对象，直至现在，从法律概念术语到法律逻辑和法律框架，均呈现大陆法系的风格，判例的重要性没有得到应有的重视。当前，我国的立法尚不完善，法律也往往比较抽象，给具体适用带来一定难度，而且制定法由于规定的是一般规则和原则，因而面对鲜活的现实生活，可能因机械适用而影响法律的实际效果。判例所具有的灵活性恰恰可以弥补这种不足。因此，我国应在现行政治、司法制度的范围内，在明确成文法的效力高于判例的前提下，提高判例的地位，加强它的作用，充分发挥其“配角”功能。第一，在制定法上明确规定法院判案时可以适用判例的范围和程序。第二，除最高人民法院外，可以赋予地方各级人民法院判例创制权。这是因为，我国幅源的辽阔性、民族的众多性、经济发展的不平衡性，决定了法制统一的相对性;同时，绝大部分案件是由地方各级人民法院审理的，赋予其判例创制权有利于及时、科学地开展审判工作。第三，最高人民法院可成立一个专门组织负责审查地方各级人民法院所创制的判例，对其中公正、科学的判决赋予其拘束力，并予以公布，在全国范围内起指导作用。

注释:

①(美乏埃德加·博登海默著.’邓正来译.《法理学:法律哲学与法律方法》[M].北京:中国政法大学出版社，1999.V一Vl。

②隋书(卷73)[M]。

③丘浚.《大学衍义补·总论朝廷之政》[M]。

④丘浚.《大学衍义补·圣神功化之极》[M]。

法律文化论文范文篇3

「英文摘要」Thecharacteristicandthecognitivefunctionofmathematicsdecideitsunavoidableinfluenceonlegalculture.Mathematicalinfluenceonlegalculturecanbedividedintothreehistoricalperiods.Itsmethod，ideologyandspiritallhavehadanimportantinfluenceonlegalculture.Mathematicshasprovidedforlawscienceasetofscientificknowledgesystem，openedanewresearcharea，andpromotedtheincreaseoflegalknowledgeandthedevelopmentoflegalculture.

「关键词」数学/公理化方法/法律文化

[keywords]MathematicsAxiomaticMethodLegalCulture

作为文化之一种，法律文化的发展必然会受到其他文化的影响。数学历来是人类文化的极其重要的组成部分，曾对许多文化产生过深刻的影响。考察法律文化，不难发现，数学对它的影响也是非常巨大的。无论是历史上的法律还是现实中的法律，都可发现数学留下的烙印。深入探讨数学对法律文化的影响，对法律文化的进一步发展无疑有着重大的促进作用。

在研究数学对法律文化的影响时，我们必须搞清一个前提问题，即数学何以会对法律文化产生影响。这是本文探讨的第一个问题。

一、数学何以会对法律文化产生影响

数学和法律分属自然科学和社会科学（注：虽然不少人认为数学是独立于自然科学的一门学科，但本文仍认为数学包括在自然科学内。），看似风马牛不相及，相差十万八千里，二者之间不会产生多大影响，但事实上，数学却对法律文化产生了极大的影响。那么，数学何以会对法律文化产生影响呢？要回答这一问题，必须对数学的特性和认识功能有一个了解。

数学是一门自然科学，但数学这门科学与别的自然科学却有着显著的不同。它具有以下的特点：

（一）抽象性。英国哲学家怀特海说过：“数学是人类头脑所能达到的最完善的抽象境界。”[1]（P34）为了对客观世界中的数学对象进行深入的研究，就必须把对象的某些性质排除在外，抽取对象的主要性质，予以观察，达到认识对象的目的。数学完全可以摆脱特殊的事例，处在绝对抽象的领域里。数学的抽象化是数学成为一门科学的起点。数学越是向前发展，其抽象化程度便越高；数学的抽象化程度越高，其应用范围便越广泛。“最高的抽象思维是控制我们对具体事物的思想的真正武器。”[1]（P32）由于数学是所有学科中最抽象的一门学科，所以，它与别的学科之间的共性便最多，这样，它对别的学科便具有更多的指导作用。

（二）确定性。数学离不开演绎推理。自从欧几里得从自明性的公理出发，通过演绎推理，推导出几何定理以后，确定性便成了数学的一大特点。两千多年来，许许多多的学者为了追求确定性的知识，都把目光投向了数学，投向了欧几里得创立的几何学公理化方法，企图借鉴数学方法，从别的学科领域里也获得确定性的知识。美国的《独立宣言》和法国的《人权宣言》都渗透着公理化思想。

（三）精确性。数学运用的是演绎推理，是概念性的东西，必然是精确的。而经验性的东西是不完善的，谈不上精确。所有理论都要求精确的概念，而在实践中，精确性便消失了。[2]（P2）另外，数学采用的是符号语言，符号语言具有无比的精确性，不像日常语言那样会产生歧义。

（四）严密性。数学定理往往是通过严密的逻辑推理得出来的，所以，严密性也是数学的一个特点。

（五）应用的广泛性。数学是描述世界图式的强有力工具。数学被誉为自然科学的皇后。马克思说：“一门科学只有当它达到了能够成功地运用数学时，才算真正发展了。”[3]（P8）数学规律不但自然界遵循，而且人类社会也遵循。数学不但在自然界中有着广泛的应用，而且在人类社会中也有着广泛的应用。无论是自然科学里的各个学科还是社会科学里的各个学科，都可寻觅到数学的踪影。

数学的这些特点，决定了数学具有了以下别的科学所不具有的认识功能：

（一）数学是一种重要的思维工具。现在许多学者都认为，把数学放在自然科学内不大妥当。科学本质上是物理学，而数学跟思维的关系更密切一些。所以，数学应是一门独立于自然科学的学科。我国科学家钱学森就极力主张数学应该与自然科学和社会科学并列，应具有同等地位。的确，数学思维所具有的逻辑严密性、高度的抽象性和概括性、丰富的直觉、想象及幻想等特征，是自然科学中别的学科所不具备的，是数学独有的。在历史上，虽然没有把数学视为一门独立于自然科学的学科（个别人有此观点，但未取得共识），但人们对数学思维的认识却有着悠久的历史，并且有着深入的研究。数学思维中包含逻辑思维，但数学思维又不限于逻辑思维，它还包含其他要素，如直觉、想象、幻想、潜意识等。研究一下伟大的数学家的著作就可发现，一些人在数学研究中专注于逻辑，而另一些人则受直觉指引，[4]（P123）由于对逻辑和直觉的各自强调，便在数学史上形成两个派别：逻辑主义和直觉主义。逻辑主义者认为所有的数学都可由逻辑推导出，而直觉主义者则认为所有的数学都可由直觉获得，逻辑远不如直觉概念可靠。[5]（P216-247）其实，对数学家来说，在进行数学研究时，逻辑和直觉只是各有偏重，并不截然分开，它们都是数学思维不可缺少的组成部分。可以说，数学思维几乎可以表征人类思维的普遍特征。自然科学的数学思维特征自不用说，社会科学也具有数学思维特征。逻辑思维和形象思维都是社会科学和数学共同运用的。即使在远离数学思维的艺术领域，对美的追求也构成了数学和艺术的共同追求。著名哲学家、数学家罗素就曾说过：“数学，如果正确地看它，则具有……至高无上的美——正像雕刻的美，是一种冷而严肃的美，这种美不是投合我们天性的微弱的方面，这种美没有绘画或音乐的那些华丽的装饰，它可以纯净到崇高的地步，能够达到严格的只有最伟大的艺术才能显示的那种完美的境地。一种真实的喜悦的精神，一种精神上的完备，一种觉得高于人的意识——这些是至善至美的标准，能够在诗里得到，也能够在数学里得到。”[6]（P40）总之，数学美是一种结构美，一种“简单”的美。

数学概念虽以极度抽象的形式出现，但它们总会在现实世界的现象中找到应用。数学的应用问题实际上就是建立数学模型的问题。要使实际问题转化为一个数学问题，就要找出所要研究问题与某种数学结构的对应关系。这样，对实际问题的认识、判断与预测，就变成了在数学模型上展开数学的推导和计算。所以，数学是人们分析问题和解决问题的思想工具。许多学科就通过建立数学模型而与数学建立了联系。数学模型在自然科学中运用的较早，也较广泛。自19世纪开始，数学模型在社会科学中也运用起来。20世纪，随着数学的飞跃发展，许多新分支学科的出现，数学模型在社会科学中的运用更加广泛，法律也不例外。

数学还是理论知识系统化、逻辑化的重要手段。数学逻辑的严密性和结论的可靠性是其他学科无法比拟的。数学运用公理化方法，对经验知识进行综合、整理，找出最基本的概念、命题（即公理），作为逻辑的出发点，运用演绎推理论证各种派生的命题。运用这种公理化的推理方法，就会使理论知识系统化、逻辑化。自然科学和社会科学中的许多学科就吸收了这种公理化方法，使本学科得到了长足的发展。法学也曾借鉴过这种方法，尤其是自然法学。

当然，数学思维也是一种辩证思维，具有自己特殊的表现形式。数学中有一系列辩证关系，对黑格尔辩证法的形成具有直接的影响，而黑格尔的辩证法又被马克思的理论吸收（当然是合理内核）。黑格尔、马克思都对法律文化有着重要影响，而辩证法又是他们理论的极其重要的组成部分，所以数学的辩证思维也间接地影响了法律文化。

由于数学是一种极为重要的思维工具，所以，在高度发达的现代社会里，数学成了许多行业必备的知识。人类为了更好地生存，就必须进行数学式的思维。可以预见，人类文化越发展，信息化程度越高，数学思维就越重要，对其他学科的影响也越大。

（二）数学是一种重要的科学语言。人类创造了许多语言，有神话语言、占卜语言、宗教语言、哲学语言、文学语言、音乐语言、绘画语言、舞蹈语言等等，在诸多的语言中，堪与数学语言相媲美的世界性语言只有音乐语言和绘画语言。数学语言是最科学的语言（至少是最科学的语言之一）。数学文化的这一特点，能使数学超越各种文化的局限性，达到广泛和直接传播的效果。数学语言中有概念、公式、定理、模型、图像、方程等，数学运用这些语言要素，对科学现象和规律进行精确而简洁的表述，从而使数学语言成为一种对人类文化贡献甚大的语言。

数学语言是一种符号语言。数学用符号表示数量关系和空间形式。数学语言可以摆脱自然用语的多义性。日常语言是习俗的产物，也是社会和政治运动的产物，往往是在不经意中产生的，具有多义性，易产生歧义。而数学语言则是慎重地、有意地而且经常是精心设计的。凭借数学语言的严密性和简洁性，数学家们就可以表达和研究数学思想，这些思想如果用普通语言表达出来，就会显得冗长不堪。所以，数学语言的简洁性有助于思维的效率。[6]（P42）另外，数学语言也便于量的比较，便于数量分析。由于数学语言具有无可比拟的优点，所以，在人类的早期，各大文明古国的思想家都不约而同地采用数学语言进行世界体系的建构。近代德国哲学家兼数学家莱布尼茨更希望世界上有一种像数学一样的通用语言。他说：“有了这种东西，我们对形而上学和道德问题就能够几乎像在几何学和数学分析中一样进行推论。”“万一发生争论，正好像两个会计员之间无须乎有辩论；两个哲学家也不需要辩论。因为他们只要拿起石笔，在石板前坐下来，彼此说一声（假如愿意，有朋友作证）：我们来算算，也就行了。”[7]（P119）这种看似浪漫的想法，却构成了数理逻辑的思想基础。

运用数学语言还可以探讨自然法则的更深层面，而这又是其他方法不可能做到的。人类对空间的认识就是如此。早期人类认为，空间充满了魔术般的神秘的力量，以致在他们关于空间的理论中用的是神话式的语言。后来，人们才认识到，所有“关于空间和各种空间关系的知识都可以翻译成一种新的语言，即各种数的语言”。[8]（P63）尤其是笛卡尔发现了解析几何后，人类对空间的认识就更深刻了，以往被神话和魔术所占据的空间终于让位于几何学了；而几何学的点、线、面又可以转换成数。“事物不仅仅是与数相联系，可以用数来表示，而且它们就是数。……数是人类知识的基本功能之一，是伟大的客观化过程中的一个必要步骤。这种过程开始于语言，但是在科学中它表现出一种全新的形态。因为数的符号体系是一种与言语的符号体系完全不同的逻辑类型。在语言中我们可以看到最初的分类活动，但是它们还是不协调的。它们不可能做到真正的系统化。因为语言符号本身没有任何确定的系统秩序……当我们进到数的领域，这种事态就完全变了……我们在这里发现的是由于一种内在的逻辑原则而形成的限制……对一切科学的目的来说，这种符号体系比言语的符号体系具有无比的优越性。因为我们在这里所发现的不再是孤立的语词，而是按照完全相同的基本程序排列起来的项，因此，它向我们展示了一种清晰而明确的结构法则。”[9]（P199）

由于数学的高度发展，数学的应用越来越广泛，社会的数学化程度越来越高，数学语言便自然成为人类社会中交流和贮存信息的重要手段。高等数学的一些概念、语言正在越来越多地渗透到现代社会生活的各个方面，成为现代极其重要的科学语言。可以说，如果缺少数学语言，人类文明不知要倒退多少个世纪。数学语言对人类文明的贡献是非常巨大的，它不但对自然科学有着重大影响，而且对社会科学，包括对法律科学都有着重大影响。在当代，法律科学中已充满了数学语言，尤其是在运用系统科学等新兴学科研究法制的工程中，数学语言比比皆是。

（三）数学是一种重要的思想方法。在人类文化发展史上，数学思考方式曾对文化的发展起过得要作用。而且，诚如怀特海所颜：“如果文明继续进步，在今后两千年内，在人类思想领域里具有压倒性的新的情况，将是数学地理解问题占统治地位。”[10]（P209-210）所谓数学地理解问题，就是指数学的思考方式，包括建立数学模型，提供推理工具，进行数量分析，应用计算机进行数学实验等等。

推理可以说是数学中最重要、影响最大的思想方法。美国学者M.克莱因甚至认为推理是人类所作出的最伟大的发现。这一发现的功劳应记在古希腊人头上。早期数学属于经验数学，是古希腊人把它发展为演绎数学。演绎数学从简明的公理出发，可推出无可辩驳的结论。这就吸引无数的思想家，把数学这种推理方法运用到其他领域，推动了人类文明的发展。

数学也是研究模型的科学。所谓数学模型，简单地说，就是一种数学化。不管什么领域，只要能从数学的角度提出问题，数学就能给出与所提问题的精确性相符的结果。如何将数学的知识与方法转化为科学研究的实际力量，一个重要的途径就是将实际问题提炼成数学模型。通过建立数学模型，不仅可以做到其他方法不易做到的事情，而且可以实现低投入、高收益的目标。[9]（P161）

数学是研究量的科学。对客观对象进行量化，在量化基础上进行数量的分析、测量和计算，这是一种常用的数学思想方式。要把握事物的质，就必须对事物的量有所了解。不了解事物的量，就无法把握事物的质。质和量往往是相互作用、相互影响的。在法律中也涉及到量的关系，对一系列法律行为都要作量的分析。通过对数量的分析，数学把它的触角深入到法律领域。

由于数学是一种重要的思维工具、科学语言、思维方式，所以，数学便具有极广泛的应用性，能对各种科学产生影响。可以说，无论是自然科学还是社会科学，没有任何一种学科不受数学影响，法律自不例外。

二、数学对法律文化影响内容考察

数学对法律文化影响较大的时期有三个时期，即古希腊时期、文艺复兴至19世纪初和20世纪。

众所周知，古希腊文化与古代其他文化最大的不同是崇尚理性精神。可以说，理性精神贯穿到古希腊文化的各个领域，数学领域自不例外。理性精神在数学领域的体现主要就是推理的运用。数学尽管在古希腊之前已出现了数千年（若把原始人的计数也算在内，那时间就更长了），但此前的数学属于经验数学，到了古希腊，数学才发展为演绎数学。这一转变无疑在数学史上具有里程碑的意义。

在古希腊之前，人们认为自然是无序的、神秘的，自然现象是由神主宰的，人们只有用祈祷、祭祀等宗教方式来求得神的赐福。古希腊的智者们则对自然采取了一种全新的态度，摒弃了宗教、迷信等超自然力的思想束缚，认为自然是有序的，是按理性设计的，这种设计，虽然不为人的行为所影响，却能被人的思维所理解。

荷马是古希腊文明的第一个有名的产儿。在荷马诗歌中，描写了大量的神祗。但是，荷马诗歌中的宗教并不很具有宗教气味，连众神之王宙斯也要服从“运命”、“必然”与“定数”这些冥冥的存在。运命对于整个希腊的思想起了极大的影响，而且这也许就是科学之所以能得出对于自然律的信仰的渊源之一。[11]（P33-34）荷马之后，古希腊文明的发展趋势是越来越远离宗教，理性色彩越来越浓。终于，在公元前6世纪，古希腊诞生了哲学、科学，也包括数学（演绎数学）。如果说哲学始于泰勒斯，那么，数学则应始于毕达哥拉斯。证明式的演绎推论式的数学是从毕达哥拉斯开始的。罗素称毕达歌拉斯是“自有生民以来在思想方面最重要的人物之一”。正是从毕达哥拉斯之后，数学才开始对哲学和其他学科产生重大影响。毕达哥拉斯之前的智者们认为自然是按理性设计的，而毕达哥拉斯则进一步具体化，提出自然（或宇宙）是以数学方式设计的，人们借助于数学，就可以充分地认识自然。毕达哥拉斯及其学派认为：“‘数’乃万物之原。在自然诸原理中第一是‘数’理，他们见到许多事物的生成与存在，与其归之于火，或土或水，毋宁归之于数。数值之变可以成‘道义’，可以成‘魂魄’，可以成‘理性’，可以成‘机会’——相似地，万物皆可以数来说明。”[12]（P12）“数是一切事物的本质，整个有规定的宇宙的组织，就是数以及数的关系的和谐系统。”[13]（P218）毕达哥拉斯不但把有形事物归于数，把音乐、灵魂归于数，而且他把道德也还原为数，认为正义是一种数的规定：一个偶数，它自乘之后永远还是偶数（相等）。这种正义当然是自身同一的东西，——这乃是一个可以适合许多东西的完全抽象的规定。[12]（P247）

毕达哥拉斯学派的一位成员名叫阿尔基塔，是位城邦政治家，他说过一段话，从中可看出数对法律文化的影响情况：“一旦发现了正的计数标准，就能控制公民的冲突并促进协调。因为如果那里达到这一点，就不会有过分的权益，平等就占居统治地位。正是这个（正确的计数标准）给我们带来了契约，穷人从有财产的人那里得到东西，富人给贫民东西，彼此公平对待，相互信任。作为一种标准和对作坏事的人的威慑，它制止住那些在做坏事一切能计算结果的人，使他们相信当他们企图反抗它时就不免败露；而当他们不能（计算这种结果）时，也可以向他们表明他们是因此而做错了，从而防止他们犯罪。”[14]（P171-172）

除了对数的研究之外，毕达哥拉斯还对几何学有精深的研究，发现了著名的毕达哥拉斯定理（中国称勾股定理）。毕达哥拉斯及其学派把空间和几何学联系起来，认为几何学空间的性质具有同质性（均质性）和质点性。空间中的要素，在城邦中是公民，在宇宙天体中是星，作为“质点”，星与星、公民与公民之间的关系是同质的，即均等的。这种性质被看作是空间的基本原则，于是，作为空间度量的几何学成为政治学（城邦学）中最精深的核心部分。[14]（P171）

柏拉图是古希腊的又一位大思想家，他不仅希望用数学来理解自然界，而且要用数学来取代自然界本身。柏拉图认为，几何学所要求的知识是永恒的，永恒的知识只能从纯粹理想的形式中获得。他相信，对物质世界仅用少量决定性的几何推理，即能得到基本的真理。由于柏拉图认为永恒的知识只能从纯粹理想的形式中获得，所以，他便成了乌托邦的鼻祖。柏拉图关于乌托邦的构想对后世具有巨大的影响，许多法学理论都与此有关。追根溯源，乌托邦的构想直接受数学的影响。从某种意义上说，自然法就带有乌托邦的影子，它是一种理想法。

继毕达哥拉斯和柏拉图之后，古希腊又出了一位大数学家——欧几里德。欧几里德是著名的《几何原本》的作者。据说在西方，两千多年来，《几何原本》流传的广泛仅次于《圣经》。欧几里德把他之前的几何知识进行归纳、整理，提炼出一些简单自明的公理，由此按照逻辑规则推导出许多几何定理。在欧几里得之前，有人就开始运用逻辑规则进行推理了，但在数学史上，第一个系统地应用公理方法的人当属欧几里得。公理方法对自然法学产生过巨大的影响。在古希腊，斯多葛派哲学是受公理化方法影响较大的一个哲学流派。斯多葛派认为某些原则是自明的，是大家都承认的，这些原则可作为演绎的基础，是公理。人的先天的观念如同自明的公理，可以作为定义的出发点。斯多葛派的这种观点通过中世纪的流传，到近代被笛卡尔等人所接受。

数学观念对古希腊法律制度最重要的影响表现在对民主制度的影响上。古希腊人崇尚理性，擅长抽象思维，以哲学思辩著称。这一切都符合数学思维的特征。所以，数学精神就成了古希腊人的灵魂。数学成了古希腊人哲学思辩的主要对象。由于“万物皆数”，所以，数学的普遍性、确定性就成了自然和人类社会的特性。由此可推导出自然运行具有必然性和规律性的结论。把这种“自然之法”引入人类社会，就产生了自然法。由于民主制度是符合自然法的，所以，崇尚理性的古希腊人（主要是雅典等城邦）自然就要选择民主制度了。另外，古希腊人很早就产生了一种和谐和均衡的观念，亦即“公道”的观念。求得国家全体成员共同生活的协调是古希腊人国家观念的基本思想。梭伦自称他的立法是要在富人和穷人之间导致一种协调或均衡，双方在其中都能得到公平的对待。和谐、均衡观念是在古希腊哲学萌芽的早期出现的，而毕达哥拉斯学派正是古希腊早期著名的哲学流派，对和谐、均衡观念的形成和发展无疑有着重大的影响。毕达哥拉斯学派认为，数是一切事物的本质，整个有规定的宇宙的组织，就是数以及数的关系的和谐系统。数的关系构成绝对和谐的各种不同的和音，所以，自然而然，毕达哥拉斯学派把协调和均衡看作是万物包括音乐、医学、物理学和政治学中的一个根本原则。在英语中至今还保留着一个象征性的说法，把公道说成是一个“平方”数，就与西方文化传统中的数文化有关。古希腊人在政治生活中秉持和谐、均衡原则对它们的社会制度和社会生活产生了巨大的影响。人们必须平等地参与管理，不因为地位的高低和财富的多寡而受歧视。这样，社会就会走向民主。古希腊民主制度的形成不能不说与这种和谐、均衡的思想有关。“这种和谐的共同生活应使每个公民以参与其中为最大的乐事，这个现象虽然不稳定地实现过，却始终是希腊政治学说中的主导思想。”[15]（P37）不可否认，古希腊人选择民主制还有其他原因，但我们绝不能否认、也不能低估数学观念对古希腊人选择民主制的影响。我们须记住一点：古希腊人的数学观念和政治法律观念在深层次上是相通的。

毕达哥拉斯学派有关和谐、均衡的观念，对后世的宪政有深远的影响。

毕达哥拉斯学派认为从1到10各个数字包含着不同的哲学含义。奇数3包含着1与2以宇宙和谐为形式的协调一致，三元成为一切稳定而完美的结构的模式。孟德斯鸠创立的三权分立理论与毕达哥拉斯学派的此种观点不无关系。三权分立理论的渊源可追溯于此。另外，毕达哥拉斯学派认为数字5代表着公正。在1至9中，数字5居中，是唯一把从1到9分为均等两半的数，从而成为公正的象征。此学说对美国政治生活产生了深刻的影响。美国国旗之所以用五角星代表各州，国防部办公大楼之所以建成“五角大楼”，皆与毕达哥拉斯学派的学说有关。[16]（P123-127）

在古代，除了古希腊外，在其他文明古国的法律文化中，或多或少都受过数学的影响。在早期社会，人们大多给数学披上神秘的外衣，把数字看作神奇的符号，具有某种深不可测的象征意蕴。数学文化这种神秘特性又往往与占卜、占星等结合起来，以影响法律文化。以中国为例，老子就有数生万物的思想：“道生一，一生二，二生三，三生万物。”《淮南子。坠形训》有一段有关数字的记载：“天一、地二、人三，三三而九，九九八十一；一主日，日数十，日主人，人故十月而生；三九二十七，七主星，星主虎，虎故七月而生。”当然，最典型的是《易经》，利用数学及其符号的变化来对事物的变化发展规律予以规范和预测。中国古代留传下来的还有“河图”、“洛书”，用以解释宇宙生成和人类社会起源。以上这些理论就涉及到法律的起源问题。而且把数学运用到巫术中，也会对法律文化产生影响，因为早期社会的法律无不受巫术的影响。

古希腊是被古罗马灭亡的。古罗马人以务实著称，对抽象的理论不大感兴趣。这对古希腊文化的传播极为不利。基督教文化的兴起对古希腊文化的传播更是雪上加霜。基督徒的全部兴趣都在《圣经》上，他们生活中的关键词是膜拜。基督徒公开嘲弄数学，迫害数学家。教会把数学宣判为“魔鬼的艺术”，禁止人们研习。尽管如此，在古罗马，在中世纪，数学还是引起了一些学者的重视。与古希腊所不同的是，古罗马后期以及中世纪的学者运用数学是为了证明“神圣真理”，作宗教论证。波伊修斯是五六世纪间的罗马政治家和哲学家，曾说过这么一句话：“没有数学知识，要获得关于神圣事物的知识是不可能的。”[17]（P21-22）波伊修斯和他之前的奥古斯丁都认为：“数是创造一切事物之造物主心中的基本范型。”[17]（P22）库萨的尼古拉（1401-1464）曾当过红衣主教，他说：“由于除了借助于符号以外我们没有别的法子探索有关神圣事物的知识，我们最好还是由于它的不可毁灭之确定性而使用数学记号。”[17]（P22）他不但是这么说的，也是这么做的。在他撰写的《论有学识的无知》一书中，就运用数学来论证“三位一体”。当然，库萨的尼古拉已属文艺复兴时期的人物了，他的思想是中世纪思想和近代思想的混合物，受德国神秘主义、新柏拉图主义和毕达哥拉斯数论的影响。[18]（P256）

在中世纪，基督徒都认为自然界是按上帝的意志创造的，所有自然界行为都遵循上帝制定的规则。然而，1453年，拜占廷帝国被土耳其人灭亡后，大批学者携带古希腊著作向西欧逃去。那些渴望新知识的文艺复兴领袖们读到这些希腊书后，如获至宝，知道了自然是按照数学设计的，而不是按照上帝的意志设计的。当时，因慑于教会的淫威，人们是不敢反对基督教义的，而一些虔诚的基督徒也是不会反对基督教义的。于是，他们就增加了一条新教义，宣称上帝依照数学设计了宇宙。这样希腊人的思想就与基督教的思想融汇在一起了，人们就可在上帝的旗帜下，去发现自然现象中的数学规律了。于是，数学对法律文化的影响就进入了第二个重要时期。这个时期大致从文艺复兴时期开始，到19世纪初结束。17、18世纪是这一时期数学影响法律文化的高峰时段。

16-18世纪的科学家大多都认为自然界是上帝依照数学设计的，著名科学家哥白尼、开普勒、伽利略、牛顿都持此观点。开普勒在发现行星运动三大定律后，高兴地对上帝大唱赞歌，确信上帝是依据数学原理来设计世界的。伽利略则公开声明：“宇宙这本大书是无法理解的，除非我们能够读懂它所用的语言——数学的语言。”[19]（P5）不唯科学家，哲学家也大多持此观点，著名哲学家如笛卡尔、帕斯卡、莱布尼茨、霍布斯等皆持此观点。由于大多数自然科学家和社会科学家都确信上帝是依照数学原理来设计世界的，所以，数学便成了这一时期的显学。数学观念、数学方法不但渗透到自然科学的诸学科中，而且也渗透到社会科学的诸学科中。在这一时期，社会科学中受数学影响最深的学科要数哲学。许多哲学家都钻研数学，成为颇有影响的数学家，如笛卡尔发明了解析几何，莱布尼茨发明了微积分。这些哲学家把数学观念、数学方法引入哲学，对哲学产生了巨大影响。由于哲学是社会科学诸学科的理论基础，所以，经过数学改造了的哲学又对其他社会科学产生了极大影响，其中包括法学。诚如著名的比较法学家勒内。达维德所说：“法学常常只是把先在哲学或政治等其他方面表现出来的观点或趋向，在法的方面反映出来……各国都依靠法学家们在法律上反映新的哲学和政治思想与制订法的新门类……”[20]（P80）

笛卡尔是近代哲学的奠基者，认为理性科学就是数学，从此信念出发，着手改造哲学。他希望他的哲学成为一种普遍的数学。他认为：“要使渴求真理的欲望得到满足既不能在形而上学理论中去寻找也不能在经验学科的博学中去寻找，只能在数学中去寻找。”[21]（P533-534）斯宾诺莎则宣称：“我将要考察人类的行为和欲望，如同我考察线、面和体积一样。”[22]（P97）斯宾诺莎在其最著名的著作《伦理学》中就是用几何学来构建他的哲学体系的，因为在他看来，“数学不研究目的，仅研究形相的本质和特质，可提供我们以另一种真理的典型”。[22]（P39）莱布尼茨被罗素称为“千古绝伦的大智者”，毕生想发现一种普遍化的数学，用以来计算代替思考，以计算来解决法律纠纷。作为一名很有影响的哲学家和法学家，霍布斯也极为推崇数学，他把数学方法应用于对政治法律现象的研究中。[23]（出版说明）他还曾要求用几何学方法来处理伦理学，但未实现。[24]（P211）康德是一位哲学大家，他认为：“在特定的理论中，只有其中包含数学的部分才是真正的科学。”[5]（P42）可以说，在16-18世纪，西方的一流哲学家只有极少数人不太注重数学，绝大多数人都对数学极为重视，并把数学方法引入哲学。正因为这样，当时的人才说：“凡是想在学识方面超群绝伦的人都一致认为：在研究和传授学问时，数学方法，即从界说、公设和公理推出结论的方法，乃是发现和传授真理最好的和最可靠的方法。”[25]（P35）

考察16-18世纪的哲学理论，可以发现，最为哲学家看重的是数学的演绎方法，即从不证自明的公理出发，经过严格的逻辑推理，得出必然性的结论。我们在前面已提到，数学公理化方法是古希腊人欧几里得创立的。早期，公理化方法仅在数学领域里应用，阿基米德首先把它用在理论力学的研究中，牛顿则把它用在古典力学的研究中。由于公理化方法研究数学问题和物理问题都卓有成效，所以，它便开始向众多领域挺进，不但自然科学诸学科，而且社会科学诸学科皆广泛采用。

运用公理化方法首要的是确立公理。公理必须简单、直观、不证自明。自然法学派受此影响，借鉴公理化方法，以确立人类社会不证自明的公理。

为了加深对问题的理解，有必要对当时人们所理解的自然法中“自然”的含义加一解释。17世纪的人们，并未像现代人那样，把自然科学和抽象学科区分开来，更谈不上认为两者的性质与有效性是对立的。“自然”这一术语在当时并非专指区别于心灵和灵魂的存在的物质存在，当时的人们并未把“物质”和“精神”对立起来。“自然”在当时并不是指事物的存在，而是指真理的起源和基础。无论其内容如何，凡属自身确定、自明的、无需求助于启示的真理，都是属于自然的。人们不仅在物质世界，而且还在精神世界和道德世界中寻求这样的真理。17世纪，乃至18世纪的人们，将物质世界和精神世界合在一起，以构成一个真实的世界和一个自足的宇宙。当时的人们受牛顿发现物质世界的规律的启发，也在努力寻求精神世界的规律或公理。法学家们把那些五花八门的法律追溯到几条确定的原则，作为自然法的公理。[26]（P235）自然法学家以牛顿的成就作后盾，“信心百倍地开始系统阐述社会和政治关系固有的正义规则和合理规则。整个体系的精心建构旨在从几个公认的前提出发，以欧几里得般的精确性，推演出人类全部的道德义务和法律义务”。[27]（P60-61）当然，当时的人们之所以寻求精神世界的公理，还有一个重要的原因：人们确信一个完善的世界不能容忍浪费，自然的作用应该是花费最少即能达到目的。[5]（P58）而普遍原理或者公理就是花费最少即能达到目的的东西。于是，人们寻找自然公理（包括物质世界的公理和精神世界的公理）的工作开始了。法学家也不例外，也在寻找自然法的公理。格老秀斯之后的17世纪的人们普遍接受了自然法同几何学中的公理类似的看法。[28]（P594）美国最高法院法官詹姆士。威尔逊也曾说：“这自然法是以一种简单的、永恒的、不言自明的原则反映给人类普通良心的。”[29]（P58）不同的自然法学家所确立的公理是不相同的。格老秀斯所认为的公理有：不侵犯他人的财产；归还属于他人的东西并偿还由它得到的利益；遵守合同，履行诺言；赔偿因自己的过错给他人造成的损失；给应受惩罚的人以惩罚。[29]（P39-40）普芬道夫所认为的公理有两个：一是告诉人们要尽力保护生命和肢体，保全自身及其财产；二是要求人们不可扰乱人类社会。[29]（P41）霍布斯的公理是寻求和平，使自己的生命和肢体免遭他人侵害。洛克的公理是人的生命、健康、自由和财产不受侵犯。杰佛逊则用“追求幸福的权利”代替财产权，并把这些内容写进由他所起草的《独立宣言》中，断言人人生而平等，都具有生命权、自由权和追求幸福的权利；这些权利是不证自明的（注：参见：外国法制史资料选编（下），北京大学出版社1982年版，第440页。国内一些译者把美国《独立宣言》中的一句话——“我们认为这些真理是不证自明的”译为“我们认为这些真理是不言而喻的”，这种译法不确切，没有反映出西方文化的蕴含。）。由于自然法学家所确定的公理内容差不多都是人权的基本内容，这就有力地提升了人的地位，敲响了神权和政权长久奴役人的丧钟，推动了社会的前进。从此，人权便成为人的一项重要权利，是否有效保障人权便成为区分良法还是恶法的一项重要标准。可以说，自然法学家通过确立公理，为人权理论奠定了基础。这是对法学理论的一个重大贡献。所谓“不证自明”，说明人权是人生来就有、不可剥夺的权利。

公理简单、明晰的特征，不但对自然法的“公理”有影响，而且对制定法典也有影响。曾对法国民法典的制定有过重大影响的拿破仑就认为：“将法律化成简单的几何公式是完全可能的，因此，任何一个能识字的并能将两个思想联结在一起的人，就能作出法律上的裁决。”[30]（P329）拿破仑的这一思想无疑对由他主持制定的一系列法典产生了不可估量的影响，而这些法典作为大陆法系的代表又对世界许多国家的法典产生了巨大的影响。

在17、18世纪，许多法律问题都采用数学的方法进行论证。莱布尼茨曾写过一篇题为《选立波兰王的政治证明典范》论文，利用几何学方法以60个命题和论证证明了诺依堡君主一定要被选为波兰王。[21]（P545）维柯“用一种严格的数学方法”，即几何学方法，写成了一部名为《普遍法律的唯一原则》的著作。[31]（P656-657）普芬道夫则从社会需要这单一原则出发，利用几何学方法推导出天赋人权。[21]（P545）霍布斯认为法哲学是一门完善的可以证明的科学，在很大程度上适宜于应用几何学方法。[21]（P545）斯宾诺莎的《伦理学》一书中涉及大量法学问题（如自然权利和社会契约论），全部用几何学方法进行论证。著名的三权分立理论也曾受到几何学的支持。[32]（P236）孔多塞则对概率情有独钟，认为作为合理社会的一个必要条件，社会政治研究必须引用数理方法，使之成为一门新学科，而概率论则是通向这门新学科的桥梁。他的目的是要创立一门社会数学，从而使知识摆脱人们感情的蒙蔽而步入纯理性的王国。他的一篇论文的题目就叫《概率演算教程及其对和审判的应用》。[33]（译序）总之，在那个时代，法学问题采用数学方法进行论证是很普遍的。

除了数学的公理化方法外，数学的精确性、严密性等特性对近代法律也具有极大影响。近代学者之所以看重数学，一个重要的原因在于数学具有精确性和严密性。笛卡尔深感传统的哲学缺乏精确性，所以，才引入数学方法，对传统哲学加以改造。笛卡尔在叙述学生时代的情况时说：“我在数学的研究中获得了极大的乐趣，因为数学的道理精确而又明白。”[34]（P153）“物理学、天文学、医学，以及研究各种复合事物的其他一切科学都是可疑的、靠不住的；而算学、几何学，以及类似这样性质的其他科学，由于他们所对待的都不过是一些非常简单、非常一般的东西，不大考虑这些东西是否存在于自然界中，因而却都含有某种确定无疑的东西。”[35]（P17-18）笛卡尔虽然获得过法学硕士学位，但他一生在法学上毫无建树，从未进行过法学研究。然而，笛卡尔却是个对近代法学有着重大影响的人物。由于近代法学家大多接受了笛卡尔的哲学，所以，信奉笛卡尔哲学的法学家便将近代法律带上了一条追求精确性、严密性的道路。近代的法典编纂便与这种以笛卡尔为代表的追求普遍、必然、精确的理性主义有关。“首先，在一种形式的层面上，这些法典全部表现出系统性，有一种内在的秩序，在我们看来，这种特点使这些法典具有一种‘合理的’风貌，从而与先前的法典的任意性形成对照。其次，在条文方面，这些法典表现出一种法条的整体性，这种整体性不受时代的偶然性左右，因此，使这些法典倾向于永恒不变的性质。”[34]（P164）《法国民法典》素以条理分明、逻辑严密、概念精确而著称于世，从中不难看出数学方法之影响。另外，近代法典都设有总则，使法典更加严谨，便于进行三段论演绎推理，这也与几何学的影响不无关系。大陆法系国家由于受几何学演绎方法的影响，所以，它的司法程序成为道地的三段论演绎的过程。近代的立法者和司法者从某种角度讲，与其说是进行法律活动，不如说是进行数学运算。近代法律的内在精神是与数学联系在一起的。数学对推动近代法律的进步起到了不可估量的作用。近代法律最重要的原则都是在接受了数学方法后才确立起来的。怀特海曾说：“由于17世纪时数学家极盛一时，18世纪的思想便也是数学性的，尤其是法国的影响占优势的地方更是如此。”[1]（P32）总之，数学曾在思想史上扮演过极其重要的角色。研究法律思想史，绝不能忽视作为思想史要素之一的数学。

19世纪初期，许多国家都进行了法典编纂，其中尤以法国制订的民法曲最为著名。这些法典的指导思想是理性主义的，是以自然法理论为基础的，从这个角度来说，19世纪，至少是19世纪初期，数学对法律仍有着极大的影响。但是，作为一种思想要素，数学在19世纪的影响显著缩小，重要的哲学流派都很少受数学的影响。在19世纪出现的最重要的哲学流派——马克思主义哲学，是建立在能量守恒和转化理论、细胞学说和达尔文生物进化论这三大自然科学的发现上，而不是建立在什么数学理论上。即使在自然科学中，地质学、动物学和生物学的发展都受数学影响甚微。在19世纪，达尔文的进化论对人们思想的影响远比数学要大。进化论对法学的影响远大于数学的影响。但是，数学影响的减少并不等于数学停滞不前。事实上，在整个19世纪，数学所取得的成就几乎等于从毕达哥拉斯以来所有各世纪的总和。那么，数学为什么在19世纪的影响会缩小呢？这与非欧几何的出现有关。欧氏几何的不证自明的公理是唯理主义的重要理论依据，但19世纪非欧几何的出现，表明欧氏几何的公理并非两千年来一直为人们称誉的严格证明的典范——欧氏几何竟然是建立在有着严重缺陷的逻辑基础上的。这对唯理主义是一个沉重地打击，动摇了唯理主义的理论基础。数学确定性的丧失，导致了唯理主义的衰落，而唯理主义的衰落，又加速了人们对数学的冷落。于是，研究数学便成为数学家的事情了，其他领域，尤其是社会科学领域的学者便很少问津数学了。但是，诚如怀特海所言，“从卢梭以来，数学思维的暂时沉寂状态似乎已近尾声了。我们已经进入一个宗教、科学与政治思想的改造时代。这样的时代如果不愿单纯懵懵懂懂地在两极端之间摇摆的话，就必须在事物的终极深处寻求真理。但除非有充分说明这种终极的抽象思维的哲学，并以数学来说明各思维之间的关系，否则这种深奥的真理是无法洞察的”。[1]（P34）就在怀特海逝世后不久，一门对20世纪自然科学和社会科学都产生过巨大影响的新学科——系统科学诞生了。

系统科学是对20世纪中叶出现的所谓边缘科学、交叉科学、跨学科科学、复杂性科学等新兴学科的统称。系统科学研究的是各种各样的关系的属性，而传统的科学，如物理学、化学、经济学、社会学等等，研究的是实体的属性。系统科学的研究方法，特别是实验方法与传统科学也不相同。传统科学研究的是实体，研究人员可以对它进行观察，或者把它放进实验室做实验。而系统科学所研究的关系是抽象的模型，不是具体的实物，因而无法在实验室里实验，只能模拟到电子计算机里去实验。系统科学下面有一大批理论发展较成熟的学科，如系统论、信息论、控制论、耗散结构理论、突变理论、混沌理论、协同学、超循环论、灰色系统理论、等级控制理论、系统动力学、大系统理论等。这些学科的发展，有力地促进了数学的发展。现代数学中线性规划及其向非线性问题的推广、组合最优化、动态规划、网络流理论、图论、博弈论、排队论、库存论、模拟、微分动力体系、分形几何学、分维数学等等，都是顺应系统科学研究的需要发展起来的。而数学的深入发展，又反过来有力地促进了系统科学的发展。系统科学体系的底部是实际应用的系统技术、系统分析和系统方法，向上第二个层次是解决复杂大系统课题的系统工程，第三个层次是系统理论的分论，如控制论、信息论、大系统理论等，第四个层次是一般系统论，顶端第五个层次是系统哲学。

系统科学的兴起，表明科学的发展发生了根本性的转向：由分析为主转向以综合为主；由原子论－还原论转向整体论；由研究线性因果关系转向研究非线性关系和关系总和；由划学科研究转向跨学科研究；由研究具体的客体和过程转向研究过程的结构和组织性的不变性。系统科学兴起的首要意义在于它代表了一种新型的科学方法论的诞生。这种新型科学方法论对自然科学和社会科学都具有重大的影响。但从某种意义上说，它对社会科学的影响更大。因为社会科学的研究对象是社会和人，它们都是复杂大系统，一直缺乏非常有效的研究方法，大部分还没有充分应用数学工具，难以进行数学描述。但是，随着系统科学的兴起诞生了十几个数学分支，成功地解决了复杂大系统问题，[36]（P88-90）这就使社会科学的数学化成为可能。事实上，在20世纪，社会科学的数学化已成为一种趋势。社会科学的数学化要求在研究方法和手段上，能够成功地应用数学理论和数学方法；在认识与思维方式上，更多地采用数学的观点和数学的态度去审视各种社会现象，考察社会问题；社会科学研究应从数学及其相关研究，特别是从数学哲学、数学文化中吸取有益的养料，使社会科学思想数学化。[9]（P256）可以说，经过19世纪的沉寂，在20世纪，数学又重新对社会科学产生重大影响。

法学是社会科学中的一门重要学科，系统科学在运用新的数学方法对社会科学产生影响时也波及到法学。在中外学术界，曾有不少专著、论文运用新的数学方法进行法学研究。

在国外，尤其是在美国，运用博弈理论来分析特定法律问题的法学家是非常多，杰克逊将囚徒困境应用到破产法的研究中去，库特、马克斯和蒙金利用明确的博弈理论模型来考察审判前所发生的情况，贝伯丘克利用博弈理论来考察民事诉讼程序规则，卡茨利用博弈理论分析合同法律中的出价与接受问题，约翰斯顿利用博弈理论阐述合同违约规则，戈顿和利布朗利用博弈理论考察公司法，梅纳尔吸收网络外部性的成就来分析计算机软件的版权保护，布里尔梅尔利用博弈理论来分析法律冲突问题，埃里克森利用博弈理论来说明习惯如何能与法律规则一样发挥作用。[37]（导论）当然，运用博弈论对法律行为进行分析的集大成者是道格拉斯G.拜尔、罗伯特H.格特纳、兰德尔C.皮克，他们的合著《法律的博弈分析》已成为这方面影响较大的著作。

运用模拟等数学方法进行法律推理的人工智能研究也是20世纪下半叶中外法学家非常热衷的领域。1970年Buchanan&Headrick发表了《关于人工智能和法律推理若干问题的考察》论文，标志着对推律推理进行人工智能研究的开始。对法律推理的人工智能研究主要循着两条途径前进：一是模拟归纳推理，一是模拟法律分析。法律专家系统是法律推理的人工智能研究的主要课题。国外一些法学家曾开发了律师推理专家系统、法律判决辅助系统、应用于复杂的实体法领域的潜在损害系统等法律专家系统。我国的法律专家系统研制工作起步于20世纪80年代，较著名的研究成果有由朱华荣、肖开权主持的《量刑综合平衡与电脑辅助量刑专家系统研究》项目，由胡钊、周宗毅、汪宏杰等人研制的《LOA律师办公自动化系统》，由赵廷光等人开发的《实用刑法心家系统》。目前，在一些国家，法律专家系统已在法律活动中正式投入使用。

运用系统论、信息论、控制论对法制工程进行研究的学者也是非常多的，在我国有吴世宦、熊继宁、常远等人。另外，混沌理论、模糊理论、随机理论、概率论和数理统计等数学理论也常被用来进行法学研究。

总之，伴随着系统科学兴起所产生的新的数学方法，法学的数学化程度更加提高，从而使法学更加科学化。

纵观数学对法律文化的影响，不难发现，影响法律文化的不仅有数学方法，更重要的有数学观念、数学精神。数学的抽象性、确定性、精神性、严密性等特点决定数学永远和时代的精神——哲学联系在一起，而哲学又是包括法学在内的社会科学的理论基础，所以，数学对法律文化的影响将是长期的，而且会更加巨大。当然，数学要对法律文化产生影响，它自身就必须得到发展，产生新的数学方法，产生新的数学观念，否则，数学就会衰微，就难以对法律文化产生影响。20世纪新的数学方法的出现，它对法律文化的影响才是开头。许多复杂的法律现象，正期待着掌握着新的数学方法的人们去研究。法学研究的深入，有赖于数学研究的深入。我们呼唤着一批既懂数学，又懂法律的研究人才的出现。

从以上论述，不难得出如下结论：其一，数学为法律文化的变革提供着不断更新的理论和方法，促进了法律知识的增长和法律文化的进步。其二，数学为法律科学开辟了许多新的研究领域，产生了一批边缘学科和交叉学科。其三，数学为法律科学提供了一套科学的知识体系，有力地推动了法律的科学化进程，使许多法律问题的研究建立在更加可靠的基础上。

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法律文化论文范文篇4

现实生活中，当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时，他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化，通俗一点说，就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实，法律电影也就是法律文化，许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众，甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中（如ColombiaUniversityUCLA等），专门开设有法律电影的课程与讲座，由著名教授探讨有关法律与通俗文化（LawAndPopCulture）的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析，生动地展示出美国法律文化的要义。在这里，我想表达的是：借鉴美国法律文化，请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化，主要有两个原因，一是好莱坞"法庭片"（courtroomdrama）为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲，并以更娱乐的方式达到这一效果；二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题，必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。

“任何审判（尤其是在电影中的审判）都潜在有某种可能，即它对构成我们社会文明的基石，诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例，提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》（TOKILLAMOCKINGBIRD）、《断锁怒潮》（AMISTAD）等电影中，我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬；在《公民行动》（ACIVILACTION）、《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）等电影中，我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择；在《纽伦堡审判中》（JUDGMENTATNUREMBERG）、《极度重罪》（HIGHCRIMES）等电影中，我们看到的是责任和良心的磨难；而在《左拉传》（THELIFEOFEMILEZOLA）、《公正的人》（AMANFORALLSEASONS）等电影中，我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中，除具有一种内在的悬念因素外，还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。

美国法律电影之所以引人入胜，还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果：律师精心地设计询问技巧，机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处，或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中，所有这些，都是一个法庭律师的基本功，也是法律电影着力表现之处。实际上，司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权，在很大程度上正是依赖法庭程序的设计，尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论，有助于证词谬误的揭露，有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议，法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。

此外，那些令人难忘的电影中的审判，都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣，让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说："法律反映人们基本的情感"，法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责，将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来，将它们提升至人性的高度加以表现，并最终反馈于社会，对世态民生做出负责的阐释，并能够影响普通人的价值观念[4]。

美国法律类型电影根植于美国的司法体制，并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国，关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律：一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件"；二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案，分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此，形成了一种新观念，"不论是从实体还是从程序的观点看，个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性，不仅成为个人权利的保护神，成为政府权力限制的重要原则，而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面，这种做法英文是"Lynching"，是宪法所不允许的，理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动，没有正当程序就没有司法正义。因此，许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题，如电影《杀戮时刻》（ATIMETOKILL），从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判，就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计，好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。

电影是一种表现的艺术，由于表演性和演出的流动性，电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广，更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中，至少从理论上讲，好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项，要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意，在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人（包括法官、律师、检察官等）各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识，人既能服从（法律）英雄，又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来，因为它们是讲求秩序的价值，它变得愈难以置信，就愈吸引人。

从某种意义上说，电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法，死刑该不该废除？美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动？还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"？这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定，但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影，如《我要活》（IWANTTOLIVE）、《死囚漫步（DEADMANWALKING）、《毒气室》（THECHAMBER）、《铁案悬迷》（LIFEOFDAVIDGALE）等，则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影，它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来，重新反思他们对待死刑的立场。"[5]

总之，美国法律电影的信息包容量很大，给我们提供的启示决不会限于上述浅见，相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏，不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径，也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读，敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义，学会用法律的方式来思考社会问题。

二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达

据时下中外学者的观察和判断，美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在，同时更是一种文化和生活方式。其实，任何一种法律或法律现象，都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样："变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说："要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面，美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外，我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。

民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统，最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》，就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽，并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是，真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑，对纯粹的民主怀有恐惧和对政府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和政府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人，使得他们不得不倾向于用制衡，而非民主的基本原则来构建法律文化秩序，不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡，不得不尽量设法让政府权力保留在人民可见、可及的范围之内。

崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为政府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑，而采取上述多种途径（联邦制、权力分立和权利法案等）以期规范政府的行为，保护私有财产和公民个人思想，言论和活动的权利免受政府的侵害。"[8]另外，美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素：个人必须得到尊重，自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系（隐含着平等的观念），国家就是为了个人而存在的（隐含不相信权威的倾向，这种倾向不仅是针对政府官员的，在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。

由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关，又从根本上符合美国社会的主流意识形态，因此，很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染，或者作为结构支撑着影片的情节脉络，或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说，美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》（PELICANBRIEF）、《连锁阴谋》（CONSPIRACYTHEORY）等电影表达的就是对政府权力运作的不信任。而《费城故事》（PHILADELPHIA）、《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律（权利）而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会，来影响时论，并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。

美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成，还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是政治自由中最重要的问题，更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国政府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义，但也承认言论自由并非绝对性权利，这些问题不仅是法学家们乐于探讨，而且一般美国民众也十分关心，当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》（THEPEPLEVSLARRYFLYNT）就是以美国著名色情杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪，并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编，探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为："第一修正案的核心在于它承认了公众（感兴趣和关注的事件）的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(HAUTETENSION)则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突，美国最高法院的全体意见指出："对于任何对言论的事前禁止，本院都假设它违宪无效，因此，政府具有沉重的举证负担，去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格（DANIELELLSBERG）所写的真实的回忆录"秘密：越战和五角大楼文件回忆录"。

如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景，就难以明白为何在枪械犯罪如此严重的国家，美国政府竟无权制止公民合法地拥有枪支。近年来发生在美国校园的枪击案不断出现，枪支管制法令被提上日程，但由于拥抢团体如"全国步枪协会"和枪械场进行游说的政治压力，美国要管制枪械几乎是不可能的事。正式立法不成，就走民用赔偿案件的路，一旦有一个地方的一家枪支制造商被告倒，普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉枪支业的狂飙……影片《失控的陪审团》（RUNAWAYJURY）正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论，而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑，但故事的整体构架还是比较严谨的，而且比较真实可信。

在审判实践中，"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对证实有罪之前，被告始终被认为清白，这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入，电影《无罪推定》（PRESUMEDINNOCENT）甚至以此原则为标题，讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则，在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期，古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件，不得申请再审。这也是所谓"既判的事实，应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利，美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证：对已无罪开释之人,不因同罪而再起诉；对已有罪判决之人,不因同罪而再起；同罪不数罚。影片《双重危险》（DOUBLEJEOPARDY）通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释，使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。

1966年，米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院，最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前，没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词"，这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调，警方强制性的关押或审讯环境，对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招，司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中，警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说："你有权保持沉默，否则你所说的一切，都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师，法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话，那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行，因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"（MirandaWarnings）不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知，而且通过电影电视，已成为风行全球的美国法律文化的一部分。

"米兰达规则"自1966年确立后，在实践中有了很大的发展、完善，使其更具有操作性。例如：就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句，也可以用通俗语言来告知，但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释；在涉及"公共利益"的场合，"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定，更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种，在好莱坞法律电影中时有出现。

三、法律电影视域下的美国法律职业形象

在美国，律师即使不是最受社会欢迎的行业，但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实，在美国，许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师，再也不会被忽略。"[12]事实上，律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色，具有重大的政治、社会和经济意义的争议，通常就是在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样："美国的制度始终体现为法制主义，这表现为：突出律师和法官的作用；在人民中，依法办事成为普遍风尚"。[13]

美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来，此条修正案，实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年，最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决，法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年，美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定，州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于，律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院，挑战刑事审判程序的故事，在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》（GIDEON''''STRUMPET）就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们，即使在号称民主典范的美国，宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的宪政历程，实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]

律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说，他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末，美国已经是一个热衷法律诉争的社会，诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司，很多诉讼根本是不必要的，这都与美国律师过多有莫大的关系。当然，这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业革命而形成的，特别是十九世纪末年，大铁路公司纷纷成立，替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天，大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》（THEFIRM）国人把它翻译成《黑色豪门企业》，就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(CAPEFEAR)还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题，甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度，可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微，而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系，更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中，制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件，如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然，诉讼中和解的决定最终由客户作出，但律师在其间的形象非凡，不可低估。对律师的如此依赖，无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手，但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》（ACIVILACTION）中，对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。

美国电影史上的律师形象的复杂多变，反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中，美国律师有一个典型的形象：穿着笔挺的西装，驾驶新款名贵的欧洲汽车，在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过，美国律师建立起使人羡慕的这种形象，其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》（AFEWGOODMEN）、《我要求审判》(NUTS)、《真情假爱》（INTOLERABLECRUELTY）、《诱惑法则》（LAWSOFATTRACTION）《律政俏佳人》(LEGALLYBLONDE)等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景，衣冠楚楚的律师们唇枪舌剑，旁征博引，慷慨陈词，机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义"，尽管这种描述与其说是法律审判的再现，还不如说是带有夸张意味的戏剧表演，在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰，但是它也反映了对抗制的基本模式，这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众，使他们对律师和法律充满了兴趣和向往天，也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师，既被攻击为"救护车的追随者"，有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者，既为美国社会所接受，又同时为其所反对。[15]美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者，美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员，真实也好，虚构也好，都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人，他们既是故事的主角，也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。[16]亘古以来在人类心中，善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生，人心是犯罪的根源。在《追魂交易》（DEVIL''''SAADVOCATE）这部影片中，年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套，这实际上是一场上帝与魔鬼的争战，也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说，如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行，人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢？如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼，我们还能选择做谁做代言人呢？

生活在美国的人们，对于法官是熟悉的，在他们看来，法官是有修养的人，甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官：马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展，正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论，建立了一个法律体系，使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则，依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出："西方模式"的最重要的象征不是平民大众，而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份，但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、独立与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行，但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国，法官们手中既无刀剑，亦无钱财，但他们通过逻辑与经验，尊严与智慧，谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。

因此，在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国，对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为，美国法官应当担此大任，法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里，法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件，更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家，还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的，不仅能深化了对人性的理解，而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法：当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时，它约定俗成地要找一个什么样的人呢？很可能是一位白人，50多岁，平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛，略带温和的傲慢但又不乏同情，冷静、淡泊、思想深遂，等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰，以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外，为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严，也让法官自己感受到司法职业的神圣？法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范？他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系？他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定？凡此种种，都需要有仔细的制度和文化设计，都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。

四、丰富对法律的理解和想象

法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授，他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章，首次提出了法律文化的概念，1975年出版了《法律制度》一书，更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出，弗里德曼关于法律文化概念的理解，主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式，是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识，又包括人们对它的价值判断，还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围，涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序，以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。

特定社区中的人们在遇到纠纷时，是决定运用法律机制，还是决定运用法律外的其它社会机制，如社团组织、村落、家庭、宗教等，归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题？还是属于道德、宗教、政治的问题？还是其它领域的问题？这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看，纠纷性质的划分问题是由立法规制的，实质上却是法律文化的结果。例如：在我国的传统法律文化中，邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解，或者暗吞苦果或者逐渐忘却，总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然，是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是，同样的事情在美国，人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决，因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前，尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式，但这并不是他们的关怀所在，而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。

过去的三十年间，美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动，其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说，我们的最基本的法律常识的教育，其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》，还是电影作品《似是故人来》（SOMMERSBY）、《正义法庭》（RULESOFENGAGEMENT）、《正当防卫》(JUSTCAUSE)、《最后时刻》（REVERSIBLEERRORS），这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考，或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]

法律是一个世俗的事业，法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为，文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相，对人性的本质和矛盾的追究、探讨，无疑是法律执业所必备的知识。换言之，文学作品不是化妆品，而是作家凝聚人生，揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服，说服形形色色的人。精通法律不等于善于说服，运用法律说理也需要了解人性，察言观色，有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》，（TWELVEANGERYMEN）几乎通篇是在秘室之中，一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》（ATIMETOKILL）中，律师杰克在法庭上表达了他对法律的价值判断：找寻真理要依靠心灵，而所谓法律，在最终的意义上是人类良知的体现。

劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分："外部法律文化是一般人的法律文化，内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为，法律制度的建立，在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈（如律师、法官）的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后，作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味，其实质意义在于：占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度，为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。

弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述，在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗？我们问法官和问监狱里的囚徒，结果很可能大相径庭。"[21]美国人对待法律的所作所为，是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以，研究、考察美国的司法制度，也必定要首先了解美国的主流法律文化，同时也要了解美国大众的法律文化，包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。

司法公正的实现高度依赖政府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解，美国民众如何看待法院，如何看待法官，是否尊重法律、政府与传统，他们有怎样的期待，这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触，哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量，正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能，从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判，但是，人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活，分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之，法律电影所提供的不仅是一种思想力，更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质，但仅有不公平感是不够的，还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。

借助美国法律电影这样一个视域：我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索，考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向，尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的，但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下，我们可以看出美国法律文化流变的格局，可以看出美国法律制度和文化问题，也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下，我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向，有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势，有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些，也使我们大致能了解和懂得：美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义，也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对政府（公共）权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。

总之，借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然，更为重要的是，我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰，树立我们对法律的信心。摘要：借鉴美国法律文化，可以从美国法律电影开始。通过法律电影这一学习和获得知识的视域，不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性，了解美国法律职业的和普通大众的关于法律文化的话语层面和价值取向，而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。

关键词：法律电影；视域；法律文化；

[1]宋冰编．程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[M]．北京：中国政法大学出版社，1998．137．

[2]参见：[美]保罗o伯格曼等著．影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[M]．朱靖江译．海口：海南出版社，2003．1．

[3][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．6．

[4]朱靖江．"译后记：法庭片与美国法律文化"[A]．参见：[美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．519．

[5][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．28．

[6][美]伯纳德o施瓦茨著．美国法律史[M]．王军等译．北京：中国政法大学出版社，1990．100．

[7][美]劳伦斯oMo弗里德曼著．法律制度--从社会科学角度观察[M]．李琼英等译．北京：中国政法大学出版社，2004．248．

[8][美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．美国民事诉讼的真谛[M]．蔡彦敏，徐卉译．北京：法律出版社，2002．12．

[9][日]小岛武司等著．司法制度的历史与未来[M]．汪祖兴译．北京：法律出版社，2000．72．

[10][美]保罗o伯格曼等著．见前注[2]．505．

[11]参见：任东来、陈伟、白雪峰等著．美国宪政历程：影响美国的25个司法大案[M]．北京：中国法制出版社，2004．294．

[12][美]史蒂文o苏本，玛格瑞特（倚剑）o伍．见前注[8]．28．

[13][美]伯纳德o施瓦茨著．见前注[6]．5．

法律文化论文范文篇5

关键词：法律文化，变迁，法治，现代化。

二十世纪七十年代末以来，中国开始实施改革开放政策，先后在经济、政治、文化以及法律等领域进行了程度不同的变革实践。法律文化也随之经历了一个变迁过程，体现和影响着中国法治建设的进度、广度和深度。客观反映改革开放以来中国法律文化的变迁轨迹，评析法律文化的变迁特征，探寻法律文化现代化的实现途径，对中国法治建设工程乃至政治、经济及文化等诸多领域变革的进一步深入都具有重要的理论和实践意义。本文试图体现这方面的价值功用。

法律文化是一个多义概念，一方面在于法律文化作为一个新的概念和问题进入理论研究领域的历史较为短暂。西方国家以美国法学家拉伦茨·弗里德曼在1969年发表的《法律文化与社会发展》为标志，始于二十世纪六十年代末。而在中国，对法律文化这一概念引进、介绍并加以研究的，则是二十世纪八十年代中期的事情。另一方面，文化概念本身就具有多义性、歧义性和不确定性等特征，自然影响到它的子概念法律文化。综览众多研究法律文化的著作文章，对法律文化概念的定义不下几十种，但可以归纳为广义、中义和狭义三大类。本文认同中义法律文化观，即法律文化是指内隐在法律理论、法律规范、法律制度、法律组织机构和法律设施当中并通过这些法律现象表现出来的法律思想观念价值体系，它指导并制约着这些法律现象的变化和发展。法律文化从结构角度可以分为内隐法律文化和外显法律文化，内隐法律文化即法律意识，它包括法律心理和法律思想体系两大层次；外显法律文化包括法律规范制度和法律组织机构设施两大体系。本文以此为前置条件和逻辑起点，并同时以主导法律文化为主线展开对改革开放以来中国法律文化的变迁述评。

一、法律文化的变迁轨迹

中国法律文化是自夏、商、西周以来四千余年法律文明发展的历史沉淀，具有一种超常的稳定性，就一个较短的时期内其变迁轨迹通常不太明显，对这一时期再进行阶段细分更具难度。但是，自二十世纪七十年代末以来，中国进入了改革开放的历史巨变时代，先后在经济、政治及文化等各个领域实施了变革，整个社会全面进入转型期。法律文化作为与政治经济联系更为密切的文化样式，在内外部因素的作用下也开始了向现代化的迈进，呈现出较为明显的变迁轨迹。特别是外显法律文化的进步，基本上适应了政治经济体制改革的需要，与西方现代法律文化的差距日益缩小，建立了较为完善的社会主义市场经济法制体系。内隐法律文化也在外显法律文化的作用之下，加上法学研究的广泛开展及各级各类学校的法制教育和自八十年代中期开始的全民普法活动，法律意识和法制观念有了不同程度的提高。在法律文化本身的内部矛盾互动和政治经济各系统的外部作用之下，中国法律文化整体上正在不断地走向现代化。

纵观改革开放二十多年以来的中国法律文化变迁历程，我们可以从不同的角度对它进行阶段细分。笔者认为，影响法律文化变迁的根本因素在于经济政治制度的变革而引发的法律文化内部的矛盾互动。另外，中国的法治化进程是一个以政府主导民众受动的自上而下的运行模式。因此，以政治经济体制变革为背景，以主导法律文化变迁为主线，进而考察整个法律文化的变迁过程，是符合马克思主义基本原理的科学分析方法。以此为据，改革开发以来的中国法律文化变迁轨迹，可以分为三个各有侧重的发展时期，而后一时期同时又主动包含前一时期的自然延续。

（一）法律文化现代化的思想理论准备和启蒙时期。结束后，1978年开展的“实践是检验真理的唯一标准”的大讨论，冲破了“两个凡是”和个人崇拜的长期禁锢，打跛了思想僵化、教条主义的沉重枷锁，迎来了思想文化的大解放。在这样的思想背景以及“健全社会主义民主，加强社会主义法制”方针的指引下，法律文化发展迎来了第一个活跃期。在七十年代未八十年代初，开展了“人治”与“法治”、“法律面前人人平等”的大讨论，符合现代法治精神的法律思想逐步得以确立。在显性法律文化建设方面，国家先后出台了刑法、刑事诉讼法、民法通则、民事诉讼法及行政诉讼法等基本法律；法学理论研究方面，继八十年代初大讨论之后，从八十年代中期开始，又深入涉及法的概念、法制要求、法律与政策的关系等诸多主题。更具理论和技术价值的是，作为法律文化研究的核心概念——法律文化——已于这一时期由我国学者从西方引进并加以持续研究，在法律文化概念、结构、内容、法律文化在整个文化系统中的地位作用及法律文化现代化等方面都取得了有益的学术研究成果。1986年，全民普法的第一个五年计划开始全面实施，自上而下的现代法律文化启蒙教育运动正式拉开帷幕。

（二）以市场经济为主臬的现代法律文化初步构建时期。这一时期肇始于1992年党的十四大召开。十四大明确提出了“中国经济体制改革的目标是建立社会主义市场经济体制”。大会的召开和市场经济目标的确立为法律文化现代化提供了强大推动力。市场经济是充分体现自由、公平、竞争、独立自主和权利平等的现代经济形态。市场经济从一定意义上讲就是法制经济，建立与之相适应的现代法律制度和形成与之相适应的现代法律文化氛围是市场经济的内在要求。在这一强力推动下，围绕建立市场经济法律体系的立法活动全面展开，先后制定或修改了一系列有关市场经济方面的基本法律。法学理论研究再掀高潮，在大量引进和介绍国外的法学思想理论的同时，提出并探讨了一系列新的法学理论与法制观念，如公私法划分、法治经济、立法平等、社会主义市场经济法律体系、现代法的精神、人权与法制等等。“二五”普法在第一个五年计划取得初步成效的基础上全面展开，公民了解到并学会运用更多的国家基本法律，法制教育力度加大。以自由、平等和权利为内核的法律价值观念逐步得到主导法律文化的认同并向大众法律文化渗透。

（三）以建立“法治国”为目标的政治体制改革为主臬的现代法律文化构建时期。1997年，党的十五大召开，首次明确将“依法治国，建设社会主义法治国家”确立为政治体制改革的根本目标和治理国家的基本方略，并对依法治国与法制发展战略作了精辟阐述。在此推动力作用下，中国的立法和执法监督力度进一步加大，立法质量明显提高。法学研究也有了新的契机和理论兴奋点，掀起了探讨依法治国，建设社会主义法治国家的理论热潮，对民主政治、法治模式、法治与德治、立法行政司法改革、农村法治建设等方面也进行了深入的理论探讨，并出版了大量有关法治方面的论著。全民普法方面，自1996年开始的“三五”普法通过五年的努力效果显著。全国8亿普法对象有7．5亿人参加了各种形式的学法活动，50多个重要法律法规被列入重点宣传普及计划。中共中央连续举办的11次法制讲座，起到了巨大的示范表率作用。五年来，全国省部级领导干部专题法制讲座已举办252次，9951人次参加；经过正规法律培训的地市（厅局）级领导达到17．6万人次。各地各部门配合严打、扫黄打非、禁毒禁赌等斗争和换届选举等工作，大力宣传有关法律法规，为法律实施营造了良好的社会环境。继“三五”普法之后，从2001年始，又展开了以领导干部、司法行政执法人员、青少年和企业经营管理人员为主要对象、以提高全民族的法律素质为目标的“四五”普法。随着全民普法运动的不断深入，公民的法律素质有了进一步的提高，学法用法意识普遍加强，现代法律文化有了更为扎实的民众基础。

总体来说，中国法律文化在改革开放的这一期间虽有很大进步但仍然处于现代法律文化的启蒙和初级发展阶段。法律思想从禁锢中解放出来才始于七十年代末，对法律文化本身的理论研究更是在八十年代中期之后的事情，外显性法律文化与内隐性法律文化发展很不协调，作为现代法律文化动力装置的社会主义市场经济体制还很不健全，政治民主程度还不够高，整个中华民族的文化现代化程度仍然很低。当前中国社会仍然缺乏现代法律文化存在经济政治和文化基础。

二、法律文化的变迁特征

1．从一元法律文化到多元法律文化不断冲突与整合。

新中国成立以后，由中国传统法律文化与社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化占绝对主导地位。改革开放以来，这一局面开始发生变化，中国法律文化作为一个整体，出现了三个相互作用的法律文化子系统，它们分别是中国传统法律文化、社会主义法律文化和西方法律文化。中国传统法律文化“是一种发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响于未来的法律文化。”它经历了几千年的演变和发展，形成了一种有着鲜明个性和成熟形态的文化样式，存在于中国民众的法律认知、法律情感、法律评价以及风俗习惯、行为方式当中，作用于国家制定法控制之外的社会生活领域，甚至在一定程度上直接体现在国家制定法当中，在影响民众的日常生活秩序和国家法制定、实施方面发挥着重要作用。它一直是新中国成立之前的主导法律文化。新中国成立后，由中国传统法律文化与前苏联社会主义法律文化整合而成的中国社会主义法律文化逐渐占据主导地位。它直接指导着中国国家法的制定、实施和法律制度、法律设施、法律技术的成熟与完善，影响着中国民众的法律意识和行为模式。随着改革开放政策的实施，社会主义市场经济的逐步确立，传统法律文化和中国社会主义法律文化作为人们应付和解决各种自然的、社会的法律问题的经验、知识和评价体系，已不能完全反映社会物质生活条件的状况和变化，经济政治体制变革的现实迫切需要一种与之想适应的新型主导法律文化。以市场经济和民主政治为根基的西方法律文化作为一种现代法律文化的参照体系再一次全面而深刻地影响和作用于中国社会，渗透到法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度，以及法律学术、法律教育等各个领域，与中国法律文化不断地冲突与整合，这种状况从七十年代末始至今一直在持续着，西方法律文化的许多要素已逐步内化为中国法律文化的一部分。

传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化的异质性决定了这三种法律文化的冲突与整合是一个复杂而艰难的过程。首先，三种法律文化赖以存在社会物质生产方式不同。传统法律文化以农业经济和封建专制政治为基石，凸现重德轻法、重刑轻民、重实体轻程序等基本特征。社会主义法律文化以计划经济和高度集权为基石，凸现重公法轻私法、重义务轻权利等基本特征。西方现代法律文化以市场经济和民主政治为基石，重视法的价值即平等、正义、权利和程序等。莫庸讳言，这是三种不同历史发展阶段上的法律文化，分别代表不同的生产力水平和物质生产方式，反映着不同的政治经济基础和文化价值观念。它们互为异质，在中国当今社会都有一定的存在土壤，但社会变革及法律文化发展的内在要求又促使它们不得不彼此调适整合。其次，中国二十多年法律文化变迁的历史轨迹也充分说明了整合的艰难程度。比如，八十年代初期关于“法治”与“人治”的大讨论，八十年代中期以来对“法律文化”概念的引进及所进行的广泛而深入的讨论研究，八十年代末九十年代初法学理论研究热潮的衰退，九十年代中期关于“法制”与“法治”争论，及近年来关于“法治”与“德治”关系的论述，以及在引进知识产权立法技术后的某些副作用等等，都是传统法律文化、社会主义法律文化与西方法律文化冲突与整合的显现。总之，冲突难以避免，整合是历史必然，中国法律文化发展的内在矛盾与西方法律文化的影响冲击是中国法律文化走向现代化的内部动力与外部动力，互动结果必然促使法律文化走向现代化。

2．从义务本位观主导到权利本位观主导。

中国有着四千余年的人（德、礼）治传统，崇尚等级、特权和服从。它与现代法治的最大区别在于前者以义务为本位，后者以权利为本位。新中国成立以后，受前苏联影响，长期实行中央高度集权的治国模式，“集权政治是权力结构内部为等级的政治关系，其权力运行以支配—服从方式进行。”这样一来，传统法律文化的义务本位观念非但没有被削弱，反而行以强化。由此可见，重义务轻权利是中国传统法律文化与社会主义法律文化的一个共同特征，它们都把法律作为控制和规范被统治者的一种工具和手段，其具体价值原则共同表征为：法的主要作用是社会政治控制；法道德化或宗教化；特权合法化；法的实现等级化；“法”“刑”相类似等等。

社会变革必然导致法律文化的变迁。市场经济和民主政治建设的深入，社会物质生产方式的变化，使义务本位观念的经济政治根基发生动摇，权利本位观逐渐找到了适应自身发展的土壤，并成为法学家特别是青年法学家最为关注的一个热点问题。“权利本位说”在当代中国的兴盛，源自于1988年6月6日—10日在吉林省长春市召开的首届全国法学基本范畴研讨会。之后，在中国法学会法理学研究会1990年年会、1994年年会和1990年民主、法制、权利与义务讨论会上，权利本位观日益成为大家的共识。他们认为：在权利和义务的关系（结构）中，权利是第一性的，是义务存在的前提和依据，法律设定义务的目的是为了保障权利的实现；权利须受法律的限制，而法律限制的目的是为了保障每个主体的权利都能得到实现；在法无明文限制或强制的行为领域可以作出权利推定；只有在承认权利是义务的依据这个前提下才能真正实现权利和义务的一致性。“义务并不是独立于权利之外的一种异生物，而是发韧于权利大树上的一簇分支，是权利的一种特殊形态，是对象化了的权利，是主体和内容发生了转化的权利，每一权利主体只有尽其义务才有条件实现其权利并维护其权利。……权利更根本，义务是其派生，权利是目的，义务是手段。权利和义务并不是二元的，而是一元相生的。”

当前，虽然以权利本位取代义务本位已成为社会共识，但是从根本上消除义务本位观念尚待长期的努力。反映在现实生活中，当前公民的平等、权利观念淡薄而权力崇拜观念浓厚，甚至出现权力左右经济发展的“权力经济”现象。总之，只要义务本位观念未有彻底根除，权利本位观念没有根本树立，法律文化的现代化就不可能真正实现。

3．从公法文化一枝独秀到公法与私法文化共同繁荣。

诸法合体一并于刑是中国传统法律的基本特征。《说文》解释：“法，刑也。”历代法典统称刑律，违法统称犯罪，司法部门统称刑部。由于刑法条文多是义务性、禁止性、强行性的规范，实质上是国家公权的体现。所以，公权思想，公法优位主义就成了我国传统法律文化的一大特色。正如日本著名法学家滋贺秀三在谈到欧洲与中国在法文化上的对极性时说：“纵观世界历史，可以说，欧洲的法文化本身是极具独特性的。而与此相对，持有完全不同且最有对极性的法文化的历史社会似乎就是中国了。这一点大概已为大多数人所肯定。在欧洲，主要是以私法作为法的基底和根干；在中国，虽然拥有从古代就相当发达的文明的漫长历史，却始终没有从自己的传统中生长出私法的体系来。中国所谓的法，一方面就是刑法，另一方面则是官僚制统治机构的组织法，由行政的执行规则以及针对违反规则行为的罚则所构成的。”新中国成立后，由于长期以来受“左”的教条主义观点的影响，我国法学界普遍否认社会主义国家存在公法与私法的划分问题，并认为划分公法和私法，是资本主义社会法制和法学的特有现象。他们的主要理论依据是：从所有制角度看，“在实行生产资料公有制的国家，没有公法与私法之分”，认为私法的基础是生产资料的私有制，在社会主义国家，生产资料的私人占有已不复存在，因此相应的私法也就失去了存在的基础，公、私法的划分也就自然消失了。从掌握政权的阶级看，“国家权力回到人民的手中，人民成了国家的主人，也就消灭了私法存在的根据”。从法律的历史类型看，公、私法的划分是资本主义法律的特有现象。因此，在资产阶级法制的废墟上建立的社会主义法律，就不应当再沿用公法和私法的划分。从社会主义社会利益的统一而言，社会主义制度“消灭了社会利益和个人利益的对抗性”，保证了两者的“紧密结合”，因此公、私法的划分也就失去了意义。这种理论观点直接左右着中国国家法的立法实践，改革开放以前对刑事立法的重视及改革开放以后对刑事立法、经济立法与组织立法的重视，民商事立法的严重滞后都充分说明了这一点。

九十年代以来，越来越多的学者逐步认识到，对于公私法的划分问题，需要用新的理论重新研究，重新认识。从科学的观点说，任何一种理论观点，都是在实践中不断发展的，人们的认识也是在实践中不断深化和完善。由于社会主义现阶段的经济成分是多元的，以公有制为主体的多种经济形成并存为我国宪法和法律所确认。而否认公、私法划分的根据之一，是生产资料的私人占有的消灭和纯粹公有制的建立，既然清一色的纯粹公有制经济在社会主义社会中，特别是在其初级阶段上不可能存在，那么否认公、私法的划分的所谓经济基础，也只能是一种奢谈或主观想象。因此，必须按照市场经济模式要求，划分公法与私法，建设现代化的公法文化和私法文化，并应将这种划分上升到法治国家建设的高度加以认识和重视。一些学者认为“公私法的区别，是现代法秩序的基础，是建立法治国家的前提。”“建立社会主义市场经济法律制度，要求以承认公法与私法的区别并正确划分公法与私法为前提。”他们着重从总结西方公私法划分的历史经验、对“传统否定论”的剖析与批驳及市场经济的本性要求等三个方面来论证公私法区分的必要性和对于建立法治国家的意义。当前，尽管也有学者对公私法划分的意义及其论证提出了一系列的诘问，但承认私法的存在并对私法建设日益重视是不争的事实。正如有的学者所说：“在今天的中国重谈这一主题仍有很重要的现实意义，这不仅因为四十年来我们一切以国家为本位的公法精神渗透了整个法学领域，而且也因为中国四千年来有文明记载的历史中始终以刑法为本，根本不存在什么私法精神。我们要发扬私法精神就是要补足历史所缺的这一页。”

4．从单一强化政策文化到不断强化法治文化。

长期以来，中国是一个典型的依靠政策来治理国家的政策社会，法律服从于政策、依赖于政策是建国初期就确立的一项法制建设原则。《中共中央关于废除国民党的六法全书与确定解放区的司法原则的批示》指出：人民的司法工作在新的法律还没有系统地以前，应该以共产党的政策及其人民解放军的其他纲领、政令作为依据。党和国家主要领导人也曾说过：“我们基本上不靠那些（指法律，作者注），主要靠决议，开会，一年搞四次，不靠民法、刑法来维持秩序。……法律只能作为办事的参考。”五十年代后期还认为：要人治不要法治，《人民日报》一篇社论，全国执行，何必要什么法律。到了期间，政策文化的专制独尊已经到了登峰造极的地步，法治文化横遭摧残，消声匿迹。

七十年代末以来，中国的改革开放政策孕育的社会巨变再一次实证了中国政策文化的强大力量。然而，改革开放政策在推进中国经济、政治体制变革的同时，客观上却推进了中国现代法治文化的形成和发展。进而在法理学上引发了政策与法律关系的深入讨论。在讨论中，主要围绕两个互相联系的问题展开。一是两者的关系问题，大致有三种观点：法律高于政策；政策高于法律；政策与法律不能分出高低主从。二是政策与法律发生矛盾时应该怎样处理，也有三种意见：应该执行法律，依法办事；应该执行政策，按政策办事；应该对具体情况进行分析，然后再决定按政策还是按法律办事。随着讨论的进一步深入，越来越多的学者认为，执行政策与执行法律在本质上应该是一致的，执行政策必须有利于实施法律，有利于树立法制观念；政策对法律有一定的指导作用，但政策必须受法律的制约，而不能违反法律；在国家和社会生活中，特别是在建立市场经济和民主政治的条件下，“必须从过去主要依靠政策过渡到主要依靠法律办事。”这是市场经济发展的客观要求和必然规律。必须明确发展市场经济民主政治建设，都离不开法制的保障、制约和导向。“依法办事，树立法律至上的权威性，应是法治国家的主要之点。”

政策社会和法治社会的区别、政策文化与法律文化谁居主导的不同，实质上就是政治权威和法律权威的区别，是人治和法治的区别，是法律的工具性和价值性的区别。根本意义上讲，是集权专制和民主共和的区别。这是一个治国理念和治国实践的根本性问题。更深层次的原因还在于，在法律具体运作中，政治结构的不合理，政治权力的无限扩大压抑着法律的正常发挥，权力与法律的争斗交错，法律与政策、法律与党的作用混淆都可能使法律沦为权力的附庸或政策的补充物。

二十多年法治文化的发展和成熟，并没有改变中国现在仍然是一个政策社会的现实，当今中国社会至多是一个纵比建立了比较系统的法律体系的法制社会和政策社会的混合体，而不是法治社会。法律作为政治的附庸的地位并没有得到根本的改变。对超越于法律之上的“道德理想国”的追求和崇拜心理并没有消除。一些与法治国不相符合的法律文化思想并没有清除，许多关系特别是党与政府、党与国家权力机关的关系并没有理顺。因此，要使法治文化走向繁荣，实现政策文化与法治文化的良性互动，尚要经历一个漫长的曲折过程。

5．内隐法律文化严重滞后于外显法律文化发展。

法律文化是一个内容丰富的文化结构复合体，它既包括由法律心理和法律思想体系组成的内隐法律文化（法律意识），又包括由法律制度规范体系和法律组织机构设施组成的外显法律文化。双层结构多个元素的矛盾互动，形成法律文化不断变迁的立体演进形态。改革开放以来，内隐法律文化与外显法律文化都得到程度不同的发展，但前者明显落后并严重制约后者的发展，进而影响到中国整个法律文化的现代化进程。

外显法律文化的载体就是法律上层建筑本身，法律制度是主要标志。在二十多年的改革开放历程中发生了巨大变迁，基本适应现代中国政治经济和社会发展的需要。从立法角度看，党和国家领导人切身感受了期间无法无天给国家和人民带来的深重灾难。“为了保障人民民主，必须加强法制。”“应该集中力量制定刑法、民法、诉讼法和其他各种法律”。于是，一场蔚为壮观的立法运动就此在共和国全面铺开，立法速度不断加快，立法数量与日俱增。经过二十多年的努力，已初步构建了社会主义市场经济法律体系框架，从根本上改变了“无法无天”的状况。据统计：自1979年起至1999年8月底，除新宪法外，共和国最高立法机关已审议通过了253件法律、106件有关法律问题的决定。此外，国务院颁布了800多件行政法规，30个省、自治区、直辖市人大及其常委会制定或批准了7000多件地方性法规，国务院各部委和地方政府还了3万多件规章。共和国重建法制以来，全国人大及其常委会审议通过的300多件法律和有关法律问题的决定中，五届期间为60件，六届期间为63件，七届期间已上升至87件，八届期间更是猛增到117件。1995年2月28日召开的八届全国人大常委会第12次会议，更是创下了共和国立法史上的空前记录，一天就出台了7部法律。据测算：进入20世纪90年代中期后，最高立法机关平均每13天就“生产”出一部法律，国务院平均每6天就制定出一部行政法规。比立法数量更能说明问题的是法制体系的发展水平，经过漫漫二十多年的立法追求和奋斗，一座以宪法为基石、以民事的、刑事的、经济的、国家机构的和诉讼等方面的基本法律为骨架、以各种不同层级的法律法规规章为构件的现代法制大厦基本形成。伴随着法制体系框架的成功构建，一个一度无法可依的国度，终于获得了基本有法可依的新生；从立法技术上讲，也进一步走向成熟和规范，出台了《立法法》，立法“二审制”变为“三审制”，形式上确保了立法的质量和法律的公平性；新的情况“不仅要求制定新的法律，而且也要求创设适宜的机构实施新法律。”现在，法律组织机构也已更加专门化、专业化和精细化，不仅司法部门内部已分工日趋成熟，行政部门亦主要成为政法律法规和规章的而不仅仅是政策和上级指示。随着中国加入世贸组织，中国的外显法律文化将更加理性化、国际化和现代化。

与外显法律文化相比，内隐法律文化属于思想上层建筑范畴，远离经济基础，却与本民族的传统文化盘根错节，因而具有相对的独立性、稳定性和滞后性。尽管社会发展，上层建筑也随着社会经济基础的变化而发生相应变化，但要使内隐法律文化发生变迁，需要经历一个非常缓慢的时间和过程，特别是法律心理层次，它是一个民族千百年来文化传统积淀的产物，经世代相传而取得稳固的地位，形成一种“超稳定形态”，即使受到外来文化的冲击，它也会坚守自己的阵地，采取排斥态度。法律思想体系是内隐法律文化的高级形态，是理论化、理性化、体系化了的法律心理和法律价值观。较之法律心理而言，它与经济基础和政治法律上层建筑有着更多的联系，是一种“亚稳定形态”。但是，法律思想体系的主体一般是一个社会中的法学家，法律工作者及其他各阶层受过系统法律教育的人士和公民，而不可能是全体成员，不能代表整个内隐法律文化的变迁过程；其次，就法律思想体系本身而言，受传统法律思想影响甚大，在许多问题上难有根本性的突破。

不可否认，社会的巨变必然触动内隐法律文化稳态局面，广大民众的学法、守法、用法意识明显增强，广大法律学者的法学研究热情更是进一步高涨，从观念、思想和理论上努力适应中国的法治化进程。但是，由于内隐法律文化的“超稳态”特征，在许多方面又严重阻碍了外显法律文化发展，成为中国法治化建设的反向动力。第一，在治国理念上，“重礼轻法”、“德主刑辅”思想一直贯彻始终，从根本上说是与建设“社会主义法治国家”格格不入的；第二，仇视法、轻视法、不信任法以及“将诉讼同教化相联系”的厌法心理，在广大民众当中仍有深厚的思想基础，这与“法至上”、“法信仰”的法治原则难以相容；第三，法律意识不强和法律素质不高，直接影响到立法质量、法律制度完善和法律体系的构建以及执法守法环境。当前存在的诸多法律频繁修改、法律的不统一、严重的有法不依、执法不严和执法混乱状况就是很好的说明。“一个较为现代的制度性法律文化缺少与之相协调的观念性法律文化的配合”就不可能正常运转。因此，实现法律文化的现代化，仅有外显法律文化的现代化是不够的，从更深层的意义上讲，只有内隐法律文化的现代化才是真正意义上的法律文化现代化。

改革开放以来二十几年的法律文化变迁，除了呈现以上几个鲜明特征以外，还表现为从只承认法律的工具性、民族性和阶级性特征到逐渐认同法律的价值性、共同性和社会性特征的转变。随着改革开放的进一步深入，中国与国际社会的经济、政治和文化交往的日益频繁，中国法律文化在变迁过程中将会有新的特征不断涌现，从而更加全面深刻地印证中国法律文化的现代化进程。

三、法律文化现代化的实现途径

法律文化的变迁过程是一个法律文化现代化的渐进过程，而法律文化的现代化是构筑法治社会大厦的前提和根基。西方法治实践历程充分证明了文化进步的重要意义。正如某位学者评价西方近代法治时说：“没有这个由文化到政治，由抽象到具体制度的转化，就不会有近代法治。”但是，中国自古以来的法律文化传统整体上无法创生出现代法治，在许多方面，文化传统还因其与现代法治的深刻矛盾与冲突，构成了现代法治的反向力量。因此，要实现社会主义“法治国家”的民主政治目标，必须充分认识到法律文化建设的重要性，努力实现中国法律文化的现代化。

（一）进一步深化改革扩大开放，确立社会主义市场经济和推进政治体制改革，实现经济市场化和政治民主化。

着眼于自然经济向商品经济、集权政治向民主政治的转变，从社会经济形态的转型和政治结构的变革中去寻找中国法律文化现代化的历史动力，是一种科学认识方法。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展实现了西方法律文化的现代化。西方法律文化的近代化和现代化总是与西方经济形态和政治结构的变革相伴随，这一规律与马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理是完全一致的。因此，中国法律文化的现代化也必须首先从中国经济政治变革中寻找根本动力。

首先，“商品经济这一社会人类学的历史运动，同时伴随着文明社会法权关系与法律文化的深刻改变。”在分析法律文化的进步时，经济因素是我们必须给予高度重视的一个历史动因。自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化样式，以市场经济为特征的资本主义社会必然导致传统法律文化的现代转换，以计划经济为特征的传统社会主义社会也形成了特有的法律文化样式，这既是历史现实，又是规律。可见，要实现中国法律文化的现代化，根本动力之一就是实现经济的现代化，即不断深化经济体制改革，促使社会主义市场经济进一步确立和完善。其次，相对于经济因素来讲，政治因素对法律进步的影响更为具体和直接。第一，执政者的治国理念直接影响法律的地位和权威。西方自古希腊以来就形成的“法治国”传统与中国几千年对超越法律之上的“道德理想国”的苦苦追求而导致的“重礼轻法”就是鲜明的例证；第二，执政治者的政治主张为了能够得到广泛的服从，往往都会通过法律的形式加以具体化、固定化和条文化。从这一角度讲，法律就成了政治的一种反映装置，政治的每一个进步都会在法律中得以显现，亦即表现为法律的进步。所以，要实现法律文化的现代化，离不开政治的民主化和政治体制的现代化。

（二）正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系，促进法律文化的现代化转变。

法律文化的现代化，本质上就是要建立一套与现代市场经济和民主政治相适应的并由现代化了的人所主动接受的动态法律观念价值体系。以自给自足的自然经济为基础、以巩固皇权神圣不可侵犯为宗旨的中国传统法律文化，因其具有的专制性、等级性、封闭性以及重刑轻民、刑罚酷烈、缺乏正当程序观念等特征而与现代法律文化根本对立，传统法律文化从总体上不可能再生现代法律文化。但是，也决不能由此而全盘否定传统法律文化。应该看到，中国传统法文化曾给我们民族和国家增添了光彩，它向世界传递过智慧之火，它是一笔财富，同世界上任何一种文化体系一样，既有守旧消极的因素，也有进取积极的一面。我们决不能在一片废墟上构筑我们的现代法律文化。我们可以在剔除了传统法律文化的内核之后，对某些方面给予创造性的转换，使之附属于新的内核之上。当然，任何一种形式存在的传统法律文化，都必须在市场经济和民主政治面前接受洗礼，“合者存，不合都亡，再也不能让旧的缠住新的，死的拖住活的。”

另一方面，世界法律的发展史表明，法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。通过对中西法律文化的考察可以发现，中西法律文化的差别，实质上是自然经济、产品经济与市场经济的差别，是农业社会与工业社会的差别，是封闭社会、半封闭社会与开放社会的差别，是乡村社会与城市社会的差别，是伦理社会与法理社会的差别。一句话，中西法律文化乃至整个中西文化的差别，是“古”与“今”的差别。西方国家为人类创造了发达的法律文化，这是人类的共同财富，作为在整体上处于落后状态的我们，必须大胆地移植其先进的成果。法国著名比较法学家达维德说过：“在法的问题上并无真理可言，……很多改进可以在别人已有的经验中汲取源泉。”因此,只有不断地鉴别和吸收，才能不断地改进，我们不必过分惧怕移植西方的法律文化，马克思主义就是从西方引进，迄今已成为大多数中国人的政治信仰。鲁迅先生说的好：“虽是西洋文明罢，我们能吸收时，就是西洋文明也变成我们自已的了。好像吃牛肉，决不会吃了牛肉自己也即变成牛肉的。要是如此胆小，那真是衰弱的知识阶级了……”不要“一到衰弊陵夷之际，神经可就衰弱过敏了，每遇外国东西，便觉得仿佛彼来俘我一样，推拒，惶恐，退缩，逃避，抖作一团，又必想一篇道理来掩饰。”改革开放以来，传统法律文化与原社会主义法律文化赖以存在的物质生活条件发生了巨大变化。以封建政治权力为特点，以道德为本位的传统法律文化及以计划经济为特点、以义务为本位的社会主义法律文化已经难以为人们在新的物质生活条件下的法制建设和法律生活提供有效的知识和经验，必须加以变迁，实现向现代化的转变。影响中国法律文化变迁的外部文化因素主要就是西方法律文化。尽管中国法律文化有其自身的某些优越性，但没有市场经济和民主政治的天然细胞，移植西方法律文化并使之本土化对完善中国法律制度、提高民众法律素质方面具有重要现实意义。

（三）公平立法，严格执法，公正司法，树立法律信仰。

所谓法律信仰，就是“人们对法表现出一种忠诚意识、神圣崇尚、巨大热情和高度信任，它包含着社会对法的理性推崇，寄托着现代公民对法律的终极关切及法律人的全部理想与情感。”改革开放以来二十多年的立法活动，建立了相对完备的法律制度，初步形成了社会主义市场经济法律体系。但是，法律在经济、政治和社会生活中的实现程度极低，有法不依、执法不严、违法不究或乱究的现象大量存在，法律缺乏应有的权威性，社会公众与法律之间甚至存在某种程度的内在紧张关系，表现出对法律的冷漠、厌恶、规避或拒斥，而不是对法律的热情、期待、认同和参与。究其根源，就在于长期以来由于传统的、党的、国家的和民众的原因而导致的法律信仰的缺失。“法律必须被信仰，否则它将形同虚设。”而只要法律没有被信仰，“只要法律还没有被看成是坚固的堡垒，以阻止实施任何与法律相抵触的国家决定或党的决议，……社会就没有避免重复出现悲惨事件的保障。”法律信仰问题是整个法律理论的最高问题，它是法律的实施、功能、价值以及效益能否真正实现的文化支撑点。

在中国现阶段，实现法律信仰，必须解决以下几个问题：第一，立法公平，包括立法程序民主公开和法律内容平等公正。“被人们普遍所遵守的法律必须是制定得良好的法律”。人们对法律的信仰，在很大程度上是由于人们需要法律并实际感知到法所具有的神圣性、公正性和权威性，“如果认为在立法者偏私的情况下可能有公正的法官，那简直是愚蠢而不切合实际的幻想！既然法律是自私自利的，那么大公无私的判决还能有什么意义呢？”法律制度可以完备，但如果法律只代表某个政党或者某个政府部门的利益，搞“法律走私”，法律不符合“法”的要求，不体现公平、正义等终极价值，法信仰就无从建立。第二，执法严格公正。这里的执法，既包括行政执法，又包括司法。徒法不足以自行，法律实现了“平之如水”，接下来的关键就是执法者。“执法官乃是会说话的法律”，如果执法官作出一次不公正的判决，那比一次犯罪祸害犹烈。改革开放以来，我国的执法环境虽然有了很大改善，但是在执法活动中乱立章法，以言代法，以权压法，干扰执法，越权执法，滥施处罚，以罚代法，以罚代刑，徇私枉法，贪赃枉法，不履行法律职责等执法违法现象仍然存在，有些现象还表现相当突出。“执行法律的人如果变为扼杀法律的人，正如医生扼杀病人，监护人绞杀被监护人，乃是天下第一等罪恶。”执法者的公正与否以及他们本身的法律信仰问题，直接影响到社会公众对法律的信仰。正所谓“生殖与灾荒，皆天也，法制与悖乱，皆人也。”

（四）强化法制教育和普法工作

法律文化的现代化，关键是人的现代化，“如果执行和运用这些现代制度的人，自身还没有从心理、思想、态度和行为方式上都经历一个向现代化的转变，失败和畸形发展的悲剧结局是不可避免的，再完善的现代制度和管理方式，再先进技术工艺，也会在一群传统人的手中变成一堆废纸”。我国公民整体文化素质较低，加上传统法律文化的影响和一直以来对法制教育工作的不够重视，造成公民接受法律的基础非常薄弱，许多人把法律与犯罪相等同，只要自己不杀人放火，似乎法律就与自己无关，根本不关心法律有什么规定，也不关心它是如何规定的。在这样的公民法律文化氛围当中，要想实现法律文化的现代化进而建立法治社会是不可能的。只有通过法制教育和普法工作，使公民懂法用法，强化法律观念和权利意识，才能强调公民对法律的忠诚和热爱，唤起公民对自由、平等等法律终极目标的追求，进而实现法律文化的现代化和法治社会这一目标。

法制教育特别是学校法制教育是弘扬法治文化、进行法律启蒙、培养法治人才、树立和更新法治观念的重要途径和环节。改革开放以后，中国恢复了高等院校的法学教育，并逐步在中小学阶段开设了一定的法律常识课，这无疑是一个巨大的进步。但是，由于学校特别是中小学校把法制教育纳入德育范畴，以及在很多地方把法制教育等同于法律知识传授，使学校法制教育缺乏应有的地位和达不到应有的效果。为了能使学校法制教育真正承担起弘扬现代法律文化、造就现代法律人才的使命，改革已是刻不容缓。自上而下的全民性的普法活动自1986年以来已实施了三个五年计划，“四五”普法正在全面展开。通过十多年的全民普法，宪法和国家基本法得到了广泛宣传，依法治国的观念逐步深入人心，广大公民的法律意识明显增强。为中国实现法律文化的现代化打下了认知基础和民众基础。但在普法过程中，有一个形式与内容、主动与被动、目标与效果的反差问题，必须从理论上和措施方法上认真加以解决。

中国法律文化的现代化是一个艰难、长期而又复杂的系统工程。它既要经历一个与传统法律文化不断决裂的“继承”过程，又要经历一个相当长的向西方学习的过程；既要以市场经济和民主政治为根基，又要以法制教育和全民普法为依托。但是，中国法律文化的现代化进程是与社会进步相创生的一种客观规律与历史必然。也只有中国法律文化现代化的实现之时，才是中国社会主义法治国家的真正生成之日。

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[16]周少元．二十世纪中国法制变革与法律移植[J]．中外法学，1999，（2）

[17]张文显等．中国法理学二十年[J]．法制与社会发展，1998，（5）．

[18]徐显明等．法治之治与法治之制[J]．法学，1998，（10）．

法律文化论文范文篇6

关键词：法律文化法治异质性

一、两岸法律文化的同根性

（一）法律文化的内涵

自从1969年劳伦斯·弗里德曼正式使用“法律文化”这个概念以来，法律文化便开始在社会流传开来。一般认为，法律文化是指一个民族或国家在长期的共同生活过程中所认同的、相对稳定的、与法和法律现象有关的制度、意识和传统学说的总体。所以法律文化是建立在一定社会物质生活条件的基础上，包括国家政权所创制的法律规范、法律制度，以及人们关于法律现象的态度、价值、信念、心理、感情、习惯及理论学说的复合有机体。

（二）两岸传统文化的同源性

文化是一个民族的灵魂和血脉，中华民族在上下五千年的繁衍生息中，创造了独具特色、瑰丽灿烂的中华文化，它的历史源远流长，拥有博大精深和海纳百川的深刻内涵。这种优良的传统道德文化品质不仅造就了中华五千年的灿烂文明史，而且对海峡两岸文化的发展产生了积极而深远的影响。

台湾文化是中华文化的一个重要的组成部分，从历史上看，台湾是一个移民社会，主要是由福建、广东移民开发的，随着移民不断移居台湾，中华文化也在台湾得以传播。对台湾文化的追根溯源，使我们清晰地看到台湾文化的源头在闽粤，在河洛，在辽阔的华夏大地。我们不仅看到两岸人民在语言文字、饮食起居、民间工艺等风格上十分一致，还发现两岸拥有着共同的风俗习惯、民间信仰，诸如敬天思想、祖先祭祀、宗教崇拜、婚丧礼俗、节日习俗。由此可见，台湾文化是建立在中原文化传播基础之上的一种地域文化，它的形成和发展丰富了中华文化的内涵，两岸文化同属中华文化，具有共同的文化根基。

（三）两岸法治思想的同一性

1．儒家法治思想对两岸法律文化的影响

儒家法治思想源远流长，博大精深，中国传统的法治思想皆以儒家法治思想为主流。儒家法治思想是中华传统法系之萌芽，可远溯夏、商、周时期，而在百家争鸣的春秋战国时期，虽有诸多思想流派，但尤以儒家思想最具有影响力。直至汉武帝时期罢黜百家，独尊儒学，将各种思想统一起来，为国家的繁荣昌盛奠定了基础。

儒家法治思想的内涵主要包括：以礼治国、注重教化、恤刑慎杀、德刑并用、以及情理法兼顾等等。从我国台湾现行民、刑法规可以看出，儒家法律文化之精髓已蕴涵其中：台湾“民法”第1084条第一项明确规定“子女应孝敬父母”；第1085条规定：“父母得于必要范围内惩戒其子女”；第1084条第二项规定：“父母对未成年子女有保护及教养之权利义务”；第1114条之规定，父母、兄弟、姐妹或夫妻等近亲之间，均有互负扶养之义务，“刑法”第294及295条亦特别明定：子女对于直系血亲尊亲属遗弃者，最重可判处七年六个月的有期徒刑等等规定，皆可以看出儒家思想对于台湾法律文化影响之深远。

2．沈家本法治思想对两岸法律发展的影响

沈家本作为近代中国著名法学家、法制改革家和法律思想家，是清末法律改革的重要人物，他所进行的变法修律，彻底废除了两千多年来中国旧法固守的“诸法合体、民刑不分”的传统模式，代之以资产阶级“诸法分流、民刑分立”的法律体系，这对于中国法律近代化的发展起到了承前启后的作用。沈家本的法律思想主要包括“会通古今，融合中外”的法律移植和改革思想，提倡经验与法理并重，引进民主主义思想等等，这些对整个中国的法律进程产生着重大的影响。

沈家本的法律思想，对台湾的法律发展起到了至关重要的作用。一是从立法方面来看，首先，沈家本主持的清末修律借鉴和采纳了大陆法系的法律规则与原则，制定了许多独立的单行法规和法典，建立起以“六法”为核心的法律的体系，为民国政府“六法全书”法律体系奠定了基础。二是在司法制度建设方面，他建立起的一套裁判体制和规则，为国民政府法院体制发展完善奠定了基础。三是在法治人权理念方面，引进资产阶级民主思想，为民国法制体系的构建起到了至关重要的作用。总之，沈家本的法律思想开辟了中国法制近代化的新时代，客观上对我国两岸的法律思想体系的形成与发展起到了促进的作用。

二、台湾法律文化的异质性

（一）外来法律文化对台湾的冲击

台湾法律文化的形成和发展有它独具特色的一面。和大陆相比较，台湾的法律文化在历史上受到较多外来文化的冲击，由于数百年来不同政权的更迭，导致台湾受到多元化法律文化的影响，其中除了中华传统法律文化以外，还有原住民各部落所具固有的法律文化，以及由于殖民台湾所带来的不同的法律文化。在20世纪70年代以后，随着西方民主政治价值体系在台湾逐渐成为主流，加上台湾继承了民国以来的法统，“西法东渐”的先进文明成果基本都在台湾得到了保存和延续，这些都为法律文化在台湾的萌芽和发展奠定了思想基础和社会基础。

（二）经济发展对台湾法律文化的影响

经济上的繁荣带动了教育的发展，教育的发展又提高了民众的政治参与能力，这同时也就带动了台湾政治社会化的进程。台湾经济迅猛发展，很快由一个农业社会转变为工业社会，到20世纪80年代时被称为亚洲“四小龙”之一。台湾的经济自由化之路开展后不久，法治改革与政治民主的进程也随之开展。经济发展与民主法治有着密切联系，经济发展培育出能够促进生产力发展的阶级，通过其有意识的政治参与，改变现行的政治机构或体制，促进民主政治的发展，台湾的经济自由化带动了立法完善、司法改革、人权保障以及民主政治的建构。这些都为台湾法律文化的发展奠定了坚实的经济基础。

（三）法律职业传统对台湾法律文化的完善

台湾重视、崇尚法律职业，从“总统”到“议员”几乎都是法律专业出身。近年来，台湾的法学教育改革、法律人养成制度改革的呼声不断。台湾的“考试院”、“司法院”、“教育部”、“法务部”等具有政策决定权的代表，与律师、法官、教育家通力合作探讨，借鉴美、日等西方国家先进成果，使改革取得了较大的进展。另外，由于台湾参与国际经济贸易活动比较早，台湾在法律实践方面有更精细和深入的理解，这也为台湾法律文化朝着普遍化及专业化方向发展提供了必要的条件。

（四）法律制度对台湾法律文化的保障

台湾的法律制度体现了现代法治的精神。首先，台湾建立了以代议政治为特征，以行政、立法、司法三权分立为原则，以选举制、议会制、政党制为基础的资产阶级民主政治体制；确立法律至上、权力服从于法律的原则，基本实现了从人治向法治的转变；提出法律面前人人平等的口号，保障人民的基本人权；把司法从行政中分离出来，建立公开审判制度、陪审制度和律师制度，保证司法独立。其次，台湾地区的法制建设仿照大陆法系，分门别类制定了一系列的法律法规。第一，制定了民法典及配套的法规和商事部门法，建立了民商法体系，民商法理论研究成绩斐然；第二，完善法律的结构体例，制定了一系列含有自身单独调整对象的法律、法令，迈向了法制现代化的重要一步。因此，由于台湾法律制度的健全与完善，对于台湾法律文化的现代化建设起到了至关重要的作用。

三、两岸法律文化的融合

（一）两岸法律文化融合的途径和方式

当前两岸在经贸、文化等方面已经形成较为稳定的、经常性的沟通平台，而法律文化方面的交流合作却刚刚开始，这方面的交流对于促进两岸关系在各个领域的持续加强，推动海峡两岸的和平至关重要。

两岸法律文化融合的途径和方式可以从以下几个方面进行开展：首先，由法学界的交流作为平台，加快法学交流的步伐，深入探讨并积极付诸行动的重要问题。其次，应当加强司法协作，特别是涉及民生与经贸等司法实务问题上的交流合作，进行更深入的交流和协作，从而为两岸的民众往来和经贸发展提供更加有效的法律保障和法律服务。最后，应当多开展一些具有理论价值和现实意义的法律文化互动交流活动，这样必将有力地推动两岸的法律交流和司法协作，开创两岸法律交流合作的新境界，擘画两岸法律交流合作的新前景，从而有力推动两岸关系朝着均衡、普惠、共赢的方向发展。

（二）两岸法律文化融合的意义与目标

海峡两岸法律文化的交流是两岸关系发展的重要组成部分，因此，加强两岸法律文化的交流与合作，这对于增进相互了解，加深彼此友谊，促进两岸和谐，推动和平发展，维护海峡两岸人民的共同利益，推动两岸关系朝着均衡、普惠、共赢的方向发展具有极其深远的意义。随着两岸人员往来和经贸交流的发展，涉及两岸的各种纠纷会日益增多。内地法院如何更好地发挥审判职能作用，更好地维护海峡两岸人民的共同利益，达到合作双赢的目的，是摆在各级法院和法官面前的重大课题。五十余年来，两岸法律文化各有所长，互有所需，双方差异性和互补性既是交流的基础，也是促进交流的动力。大陆丰富的传统与地方资源，为台湾所需；而台湾融汇近代西方思潮，所蕴涵的公平、效率、民主等可贵经验，也正是最大的特色。这些具体成果，经由双方接触交流，相互分享，撷取所长，将可丰富中华法律文化的内涵与精神，逐步达成文化整合的目的。

总之，中华法律文化是一个开放、多元、相容、和而不同的文化多样性的体系，不同的地域、历史传统和文化价值观形成不同的法律文化思想，要在相互理解和对话中，为中华文化的未来提供一种共同的“法律文化环境”的相互融合，在相互交流与发展中建构有中国特色的法律文化之路。因此，在全球化的浪潮下，两岸法律文化的发展，不仅要不断地从中华民族博大精深的法治文化积淀中汲取养分，还在于加强交流与合作，把中华法律文化置身于世界文化这个大范围中去，开发并培养出具有时代性及最具中国风貌的法律文化新内涵。

参考文献：

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[2]张文显．法理学．北京：高等教育出版社．2007．

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[5]李砚琴．从台湾文化源头看两岸统一的文化基础．信阳师范学院报．2006．26(5)．

[6]徐博东．论台湾文化的特点和汉文化在岛内传播发展的历史分期．北京联合大学学报(人文社会科学版)．2004,(2)．

[7]高秉涵．儒家法治思想在台湾．菏泽学院学报．2008．30(6)．

法律文化论文范文篇7

关键词：传统法律文化；现代法治；现代价值

在现代法治的进程中，为了实现建立现代法治国家的目标，存在着不同的构建模式，有主张“休克疗法”的，认为要建立现代法治国家，必须“先死亡后再生”，推翻传统的所有价值理念，在废墟上重新建立；有主张“本土资源”的，强调要充分利用中国现有的及传统的法律文化和法律价值。然而，任何法治的构建都离不开自己的传统，中华民族本源的法律文化是构建现代法治不能割舍、不可或缺并起决定作用的内源力，要建立现代法治国家，必须尊重中国传统，充分利用中国传统法律文化，而且，中国传统法律文化中确实有不少与现代法治理念相容的东西。本文试图从中国传统法律文化的现代价值的层面，从中国传统法律文化的特征中找寻传统法律文化与现代法治的相容，并就此谈一点看法。

(一)中国传统法律文化的多角透视

法律文化是由社会物质生活条件所决定的法律意识形态以及与此相适应的法律制度、组织、机构的总称。中国传统法律文化是中国几千年来法律实践活动及其成果的统称，是指从上古起至清末止，广泛流传于中华大地的具有高度稳定性和持续性的法律文化。中国传统法律文化的特征主要有：

第一，“德主刑辅”的法律文化，“礼法兼治”的社会综合治理模式

在中国传统法律文化中，儒家学说占据了重要地位。“自从汉武帝独尊儒术以来，儒家法律思想是在‘德主刑辅’、‘明刑弼教’和‘出礼人刑’等原则下实行儒法合流的。”法律思想推崇“仁政”，“礼”被视为治理国家的根本制度和统治方法，主张“出礼人刑”，在“礼、法、德、刑”的关系上即是“德主刑辅”，强调道德教化为主，法律强制为辅，主张“礼法兼治”的社会综合治理模式。

第二，无讼的价值观，节约成本的社会矛盾调解机制

“天人合一”的哲学基础造就了中国传统法律文化追求秩序的和谐，而“讼”是矛盾的集中体现，无讼才能和谐，所以中国传统法律文化在价值取向上素来是“无讼的价值观”，以诉讼为耻，“无讼为德”，无讼成为一种最佳的社会秩序状态，在这种价值观的主导下必然使矛盾的调解止于内部或私了，这就大大节约了因形成诉讼而需支付的诉讼费、费、调查取证和差旅等开支，大大节约了社会成本。

第三，“重义轻利”的义利观，“见利思义”价值取向

儒家思想的“重义轻利”的主张一直对封建社会有着深远的影响。中国古代思想家强调在“义”与“利”发生矛盾之时，应当“义以为上”，“先义后利”，“见利思义”，反对“重利轻义”，“见利忘义”。中国是一个农业社会，经济落后，统治者的重农抑商的政策使商人阶层萎缩，“追利”的思想受到限制和打击，这种对“利”的态度和儒家的“德主刑辅”的思想相联就形成了“重义轻利”的义利观。

第四，集体本位的责任意识，整体、系统的法律价值观

在中国传统道德的发展演化中，公私之辩始终是一条主线，《诗经》中的“夙夜在公”，《尚书》中的“以公灭私，民其允怀”，西汉贾谊的《治安策》中的“国而忘家，公而忘私”等都强调以国家、整体利益为重，强调一种对集体的责任意识。

在思维方式上，强调整体性、和谐性、统一性，是中国传统法律文化的显著特征。从先秦诸子的天人之辩，到汉武董仲舒“天人合而为一”的命题的提出，再到宋明理学家的“万物一体”论的形成，整体观鲜明地贯穿于中国古代思想史的全过程。中国古代史以家庭和家族作为社会的基本构成单位和国家政权的社会基础，个人是家族的缩影，国家是家族的放大。法律的功能首先在于确立和维护宗法等级制度，在确认社会总体利益的前提下来规定个人的权利义务，传统法律文化具有鲜明的集体本位主义的特色，就连清末的变法图存，引进西方民主和宪政的过程中。都没有离开过集体本位，换句话说，清末变法图存，引进西方民主和宪政是为了整个中华民族的复兴和繁荣，而不是为了实现个人的人权和自由，也正是在根本出发点上的差异导致中国的知识分子对西方的宪政和民主的误读。

当然，中国传统法律文化还有其他特征，如工具主义的法律理念，“刑不上大夫，礼不下庶人”的等级思想等，因为它们更多的是体现传统文化与现代法治相冲突的一面，在此就不过多赘述。

(二)中国传统法律文化和现代法治的相容性

法治即是法的统治。现代意义上的法治，是指西方各国的现代化进程中形成的一整套系统的法治理论及其相应的制度安排。理性、正义、权利，正是西方法治传统的精髓。现代法治理念的思想渊源，一般都追溯到古希腊的伟大思想家。在西方，经过两千多年的发展，法治已从思想家的思想转变为一种切实的国家形态，最终形成了一套系统的法治理论及其相应的制度安排。

现代法治主要体现为以下三项基本原则：法律至上的原则；法律面前人人平等的原则；人权与自由原则。

乍一看来，中国传统法律文化与现代法治似乎并不具有兼容的特性，甚至在某些价值取向和法律理念上是彼此迥异且水火不容的。然而，要想判断两事物的相容与否，并不是找出他们的相似之处，我们讨论中国传统法律文化与现代法治的相容性，是为了找出中国传统法律文化对现代法治有用的法治资源，并不是从表面上找其相似性这么简单。事实上，中国传统法律文化和现代法治的相容不仅是可能的，在构建现代法治国家的过程中也是必要的。

中国传统法律文化与现代法治相容首先源于文化本身在历史进程中的贯通性和连续性。历史和传统是无法割裂的，传统注定要对现实产生影响，任何一个社会都不能完全摆脱与过去传统的联系。法律文化作为人类历史的积累和沉淀，必然有其自身的延续性与承继性。中国法治建设若离开对传统法律文化价值的发掘与弘扬，则会成为无源之水，无本之木。“自由、理性、法治与民主不能经打倒传统而获得，只能在传统的基础上由创造的转化而逐渐获得”。作为一个历史的连联过程，传统法律文化并未因其是历史的东西而丧失其自身的价值，它在或大或小的程度上以某种新的形式获得延续，进而在现代法治文化系统中发挥新的作用。

同时，一个国家或民族在其社会的发展与变革中都面临着如何使传统文化与现代文化实现科学合理承接的问题。任何一个国家和民族的法文化都深深地植根于一定的文化土壤之中。都是在各自具体的民族环境和地域中产生和发展起来的，是延续千百年的民族文化在法律这种文化现象上的反映和折射；而这种文化一旦形成并经过长期发展就会根深蒂固地积淀于人们的文化心理之中，自觉或不自觉地指导或制约着人们的日常生活及生产实践。那种主张推翻所有传统的法律文化，在废墟上建立现代法治的想法不仅是幼稚的，也是行不通的，传统法律文化必然要与所准备构建的现代中国法治具有相容性，否则，即是构建了现代法治也会遭到传统法律文化心理的排拒而无法实现，因此，现代法治与中国传统法律文化的相容性的研究抑或从传统法律文化中寻找其与现代法治理念相容的东西并加以改造，找出其现代价值就显得尤为重要。

(三)统法律文化中所蕴含的现代价值内容：

第一，“德主刑辅”，道德渗透于法律的现代借鉴价值

“德主刑辅”是自汉武帝独尊儒术以来的中国传统封建社会的最基本的法律思想，固然，现代法治主张“法律至上”、“法不容情”，法律不能过多的包含道德因素，但是我们也必须牢记，法治是良法的统治，丧失道德性支持的法律绝对不是良法，离开了道德评判的法律即使实现了统治也不是法治。传统法律文化对礼法的道德评判的关注，对现代立法具有借鉴意义。任何法律的制定及其最终实施，都离不开社会环境中的道德观念，离不开民众的心理的认同。我们看到，当前有的法律法规的制定由于充分考虑了民众的道德意识和道德观念，实施时收到良好的效果。因此，在推进法治的进程中，德礼入法的传统是值得借鉴的，法律应密切关注与各个历史时期相伴随的道德意识与道德观念，司法也应越来越多地体现人情与人性。一方面，立法者在创制法律的时候，必须以道德的基本原则与基本精神为指导，充分考虑人们的道德观念，在一定条件下，立法者甚至可以把某些重要的道德规范纳入法律规范，使其直接上升为法律，成为法律的一部分。另一方面，随着我国社会主义市场经济体制的逐步完善，人们的道德观念也会不断发生变化，立法者应注意对已经制定的法律进行必要的补充、修改和完善，以顺应道德发展的要求。

第二，“礼法兼治”的社会综合治理模式的现代价值

“礼法兼治”的社会综合治理模式，将法律建立在民族的伦理道德之上，通过礼法互动来保证国家机器的有效运转。要实现我国建立现代法治国家的十六字方针“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”，必须借鉴“礼法兼治”的社会综合治理模式，以礼行法，减少推行法的阻力，以礼明法，增强道德的约束力。同时在一定程度上可以弥补现代西方社会中法律与道德的紧张对立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。

第三，重义轻利的义利观的现代价值

在义利观方面，中国传统道德虽然主张“重义轻利”。但并没有把义和利完全对立起来，只不过在两者关系上偏重于义，即强调“见利思义”。这种思想对我们今天建立市场经济新秩序同时具有积极的意义。“君子爱财，取之有道”，“取利有义”，“见利恩义”，这是包括市场经济在内的任何社会形态应具有的最起码的道德准则。

诚信，是中国古代一向倡导的一个道德原则。“诚者，开心见诚，无所隐伏也”，“信者，诚实不欺，信而有征也。”孟子曰“思诚者，人之道也。”可见，诚信既是为人之道，也是一切道德行为的基础。目前，我国“诚实信用原则”作为民法的基本原则在社会主义的市场经济活动中发挥着“帝王条款”的作用，与这种义利观也不谋而合了，我们在经济活动中应大力倡扬“诚信”的道德精神以便社会主义市场经济在良好的道德氛围中得以健康发展。

第四，整体、系统的法律价值观的现代借鉴意义

中国传统的法律文化素来都强调整体性、和谐性、统一性，蕴含其中的“以整体的观点发挥法在治国和维持社会秩序中的作用”的理念，对于推进我国的法治进程仍具有借鉴意义。其一，法治是一个系统工程，是一个由法治原则、法治制度、法治组织、法治观念、法治过程共同构成的整体，是一个由合乎法治要求的立法、执法、司法、守法、法律监督共同构成的整体。只有单项发展，没有全面推进，是不能建成现代法治的。其二，在司法实践中，要全面、系统地实现法的多重功能，应注意防止单纯的惩罚主义，既重视依法审判，也要重视思想政治教育，劝人悔过自新，导人向善，既要实现法的惩罚功能，又要实现法的教育、指引、预测以及评价功能。其三，就法治的驱动模式而言，中国法治化应当走政府推进型与社会推进型相结合的道路，既需要国家和政府自觉地担负起正确引导法治方向的时代责任，也需要社会民众广泛参与，使依法治国拥有牢固的群众基础，进而保证法治旺盛的生命力和无穷的动力来源。

第五，成文法、判例法共存，制定法与民间法并立的“混合模式”的现代价值

法律文化论文范文篇8

一、法律文化的基本涵义

法律文化是一种非常复杂的社会文化现象。在世界范围内，法律文化的概念最早出现在20世纪60年代。而我国法学界是在20世纪80年代中期，才开始对法律文化的研究。一直以来，基于对文化和对法律现象的不同理解，学者们对法律文化的概念和范围众说纷纭，莫衷一是。但大体上是从两个角度来认识的，即作为方法论意义的法律文化和作为对象化意义的法律文化。持前者观点的认为，法律文化是对法律的文化解释，是一种立场和方法；而持后者观点的则认为，法律文化是一种有实体内容的对象化存在，这种观点又将法律文化分为狭义和广义两种。广义的法律文化包括制度性法律文化（或称物质性法律文化）和观念性法律文化（或称精神性法律文化），前者如法律制度、法律规范等，后者则包括法律学说、法律心理、法律意识、法律习惯等。与此相对，狭义的法律文化则仅指精神性的法律文化。显然，上述两种关于法律文化概念的分歧，主要在于对其范围的界定，即是否应将制度性法律文化作为法律文化的内容。对此，笔者倾向于广义的法律文化观，本文的分析也是以此为基础的。

法律文化包括几方面特征：一是民族性和历史延续性。法律文化总是在具体的民族中产生发展，并在批判地继承旧的法律文化的基础上形成新的法律文化的。二是互融性。法律文化是人类所创造的共同的精神财富，不同法律文化在互相吸收、渗透中不断得到繁荣和发展。三是一定的法律文化总是与一定社会的经济、政治相联系，有什么样的经济基础、生产条件、生活方式，就有什么样的法律文化。同时法律文化又是一种用来调整社会关系和社会生活的调整性文化，承担着特定的政治使命和目的[1].

法律文化是社会文化的构成内容。当代中国法律文化的现状，主要表现为法律文化的二元结构并存，即以适应现代化社会潮流的较为先进的制度性法律文化和以传统社会为根基的较为落后的观念性法律文化并存，并且两者相互冲突。这一冲突贯穿在法制产生、形成、运转、实现的全过程。因此，要实现法律文化的现代化，必须实现法律文化整体结构、体系、内容的现代化，即，一方面要实现法律规范、法律制度、法律组织机构等的现代化，另一方面还要实现法律心理、法律意识、法律价值观念的现代化[1].

二、晚清法制变革在法律文化方面的得失分析

鸦片战争之后，西方列强凭借坚船利炮，相继侵入中国，中国社会的政治、经济关系发生了重大变化。治外法权不但使中国主权不再完整，而且使中国几千年来法制一统的局面遭受沉重打击，中西两大文明在物质、制度、价值领域的冲突不断强化。1895年甲午战争惨败，中国彻底沦落为半殖民半封建国家，以康有为为首的中国知识分子掀起了变法维新运动，开始了中国民众的法治之梦。1898年，光绪接受变法主张，颁“定国是”诏，重用变法维新人士，颁发了数十道维新法令，这就是历史上著名的“”。“”虽然仅有百日，而且是操切上马，但其中确实蕴含了当政者谋求法治的朦胧意识。1901年，清政府了“变法自强”上谕，开始实行“新政”，内容主要有几个方面：一是宣布“预备立宪”，1908年公布了《钦定宪法大纲》，1911年又颁行《宪法十九信条》。二是本着三权分立原则改革行政官制，设置咨议局、资政院；基于司法独立原则改革审判制度。三是改革法制。1902年3月清廷颁布“修律”上谕：“现在通商交涉，事益繁多。著派沈家本、伍廷芳将一切现行律例，按照交涉情形，参酌各国法律，悉心考订，妥为拟议。务期中外通行，有裨治理。”①同年5月命沈家本、伍廷芳担任修订法律大臣，主持修律工作。1904年，修订法律馆奉旨建立。根据清廷的“务期中外通行”的修律方针，沈家本确定了以“参考古今，博稽中外”、“汇通中西”、“专以折冲樽俎，模范列强为宗旨”为修律指导思想[2].修律期间，清廷先后拟制了宪法性文件、民律草案、商律草案、新刑律、刑事诉讼律、民事诉讼律，以及关于警务、新闻、教育、金融、税制，甚至商标、国籍等方面的法规，在中国法治化的漫漫征程上迈开了第一步。但这一变革并不是内生的，而是外力所致，当时的中国因此也并没有走上强国富民的法治之路。

晚清法制变革是清王朝在西方列强的多次沉重打击及民主革命浪潮的冲击下，为维护自身封建统治而被迫进行的，本身带有被动性和不彻底性。但是，清王朝的最终覆灭，并不意味着修律的失败。清末修律在吸收和借鉴世界各民族先进的思想、制度和方法上作了大胆的探索，对中国法律文化有着积极意义。但同时，也终于未能在中国建立真正的法治。从法律文化的角度探究其中的得失成败，可以给今天的法制建设带来一些启迪。

（一）变革的积极意义

从制度层面看，大规模的立法活动及带有资本主义色彩的法制体系的形成，打破了几千年来中国传统法律文化的基本格局，形成了新的法律架构，为清以后中国法制的发展奠定了基础。中国传统法律文化在结构上的一个基本特点，就是“诸法合体、民刑不分”。在这样的法律架构中，实体法和程序法完全融合，刑事法律规范异常发达，民事法律规范则处于从属地位，形成了“重刑轻民”的规范格局。晚清修律以后，这种结构发生了历史性的变化。晚清政府新制定的法律，均参照了西方国家尤其是大陆法系国家的法律结构模式，从而彻底改造了传统中华法系的法律结构。如在修律中产生了中国首部宪法性文件，规定了中国法律史上从未有过的国会权力、权利义务等概念和内容。从1902年到1911年，通过大规模的立法活动，初步形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，迈出了与世界法律接轨的第一步，为我国最终融入传统大陆法系奠定了形式和思想基础。

从观念层面看，晚清法制变革对近代法律观念的形成和民众法律意识的培养有着重大影响。修律的过程，本身就是先进的法律文化与传统法律文化激烈斗争、交锋的过程，并最终从形式上实现了由传统法律文化向现代法律文化的转变。在这样的社会背景下，民间研究法律的风气也日益形成，各地纷纷设立法律学堂和各类法律研究机构，到国外留学学习法律的人数也急剧增多，从而掀起了中国历史上第一次法律教育和法学研究高潮[2].同时，沈家本组织了大规模的系统的西方法律翻译工作，也使现代先进的法制原则、法律概念、法律思想得到广泛传播，唤起了中国人法律意识的逐渐觉醒。从恪守祖宗成法，到转向批判成法；从“师夷变法”的新观念的产生，到大量翻译、模仿西法，所有这些转变，都是促进晚清政治法律制度真正变革的积极力量，是思想上对时代挑战作出的切实回应。正如梁治平先生所言：“实际上，它是一场文化冲突的产物，其历史的和文化的蕴含远远超出了它的政治意义。”“中国法的性质却已无挽回地改变了，它已由‘中国在亚洲’的阶段进入到‘中国在世界’的阶段”。“自此之后，中国人在学习西方的科学技术、经营管理之外，又开始学习西方的法律，学习西方的治国之道。”[3]

（二）变革中未能解决的几个问题

1、西方法律文化与中国传统法律文化的冲突和交融。西方资产阶级的法律和法学，在列强的炮火和商品倾销中一起传入中国，对中国传统法律文化产生了巨大的冲击。两种法律文化的基本模式、价值取向截然不同。“西方法律文化建构于商品经济基础之上，而中国传统法律文化则建构于自然经济基础之上。两种不同的经济文明体系必然造就两类不同的法权体系，从而导致中西方法律文化的剧烈撞击与冲突。从已经凝固的法律文化意识、情感、观念出发，中国传统法律文化对于西方法律文化是难以接受的，因此冲突难以避免”。②与此同时，近代中西法律文化的相互交融也日益密切。一些有识之士和官僚士大夫开始重新考察中国传统的法律文化，并逐渐了解西方法律文化。如以龚自珍、魏源为代表的地主阶级改革派，一方面宣传“变法图强”，另一方面又认为封建主流法律思想的基本原则不能变；以康有为、梁启超为代表的资产阶级改良派，在法律上主张采撷西法，改革刑律，形成了比较明显的资产阶级法学观；曾国藩开创的洋务运动则“变器不变道”，“略食西洋之法”，即所谓“中学为体，西学为用”。而作为基本上贯穿始终的修律大臣，沈家本一方面力主采纳西方资产阶级的法学理论和法律原则，但同时又认为：“吾国旧律，自成体系，精微之处，仁至义尽，新学要旨，以包涵之内，乌可弁髦等视，不复研求？……无论旧学新学，不能舍情理而别为法也，所贵融会而贯通之。保守经常，革除弊俗，旧不俱废，新亦当参”，③主张“旧律”与“新学”“相互发明”。[2]在变法修律过程中，一方面，大量新律体现了中西法律文化的融合。如《法院编制法》，模范西方列强，立足审判独立；《大清新刑律草案》则完全采用西方刑法的体例，分总则、分则，总则为纲领，分则为具体事例，并在内容上也作了重大变革。但另一方面，对传统法律文化的固守与眷恋，又使修律过程及新律的内容处处留有传统的痕迹。晚清修律在规定“参考古今，博稽中外”，“专以模范列强为宗旨”的具体方针的同时，又规定“旧律义关伦常诸条，不可率行变革”，也即所谓“中体西用。”这种态度从根本上决定了晚清法制变革的不彻底性。如修律过程中长达10年左右（1902—1911）的“礼法之争”，实质上就是两大文化的直接交锋。在这场交锋中，围绕《大清新刑律》等新式法典的修订，是继续以法典化了的“纲常名教”等礼教原则还是以西方法理学原则作为修律的指导思想，以沈家本为代表的“法理派”与以张之洞、劳乃宣为代表的“礼教派”展开了激烈争执。结果是清廷袒护了礼教派的意见，声称三纲五常“实为数千年相传之国粹，立国之大本。凡我旧律义关伦常诸条，不可率行变革，庶以维天理民彝于不敝。”④对此，沈家本只好退让，同意在新刑律正文后加《附则》五条，规定“凡中国人犯以上各罪，仍按旧律惩处”。

可见，近代以来，传统的法律观念在逐渐发生变化。但与此同时，礼教派顽固势力的强大，沈家本等变法派人物背负固有法文化的累累包袱也使他们难以起步。在西法的冲击面前，修律者一方面致力于学习和引进先进的法律原则、法律术语等具体内容，另一方面又难以舍弃传统的法文化，试图从固有法文化中寻找足以与工业文明和法治文明相抗衡的东西。对西方法律文化和中国传统法律文化的这种既革新又恋旧的矛盾心理，使其终未能完成扬弃固有法文化，建设真正法治文化的任务。

2、观念性法律文化与制度性法律文化的分离与脱节。法律文化既以深层的传统积累潜移默化地影响人的法律生活，也以表层的规范、设施等形式为人所感知。晚清修律以后，中国传统法律文化结构发生了历史性的变化，形成了以公法与私法为主体的新的法律架构，中国法律制度的外部形式已经初步完成了向西方法制的转型。但与此同时，传统法律文化中蕴含的价值观念却没有得到现代意义的顺利转换，反而处处体现不同法律文化之间的冲突和妥协。如《大清民律草案》一方面广泛吸收了大陆法系民法的主要精神，另一方面却又把中国传统的礼教民俗作为厘定亲属法编的主要依据，明确规定“家族统摄于家长”、“家属尊卑之分以亲等及其长幼为序”，从而强化了封建家长制；在程序法方面，清政府唯一正式公布并要求实施的具有近代诉讼法性质的《各级审判厅试办章程》，将审判、陪审、律师辩护与、控告申诉等一套西方诉讼制度融合到中国诉讼的传统制度之中，形成中西合璧的格局。然而，由于未注意法律价值的同步建构，这种格局实际上貌合神离，各地官府依然我行我素，并未遵照章程行事[2].传统的影响是顽强而坚韧的，西方法制输入以后，往往扭曲、变形，法律的形式与精神之间呈现出分裂、背离的状态，这是中国前期法制现代化过程中的一个普遍现象。

由此可见，晚清法制变革侧重了法律规范的移植（当然也有较多不足），而对隐藏在法律背后的价值观念明显重视不够，观念性法律文化与制度性法律文化经常呈现分离和脱节状态，使清末引进的西方法律制度，始终无法和中国社会真正水乳交融，法律和社会从来没有找到一个真正的切合点，纸面上的法律与社会生活中的“法”严重割裂，最终导致法制发展的畸形与缓慢。

3、与外部条件的关系——经济环境与政治环境的缺失。法律文化作为上层建筑，是由一定的物质生活条件所决定的。同时，它与政治等其他上层建筑有着十分密切的联系。在古代中国，自然经济在社会经济结构中居于支配地位，统治者执行“重农抑商”的经济政策。与此相适应，与商品经济密切联系、张扬个体权利的私法文化很不发达，而以权力为中心的公法文化相对发达。鸦片战争以后，外国资本主义广泛深入中国市场，使民族经济遭到了新的巨大的压力，日益动摇着传统的社会经济结构，封建自然经济开始解体，新的经济结构开始形成。在这样的经济环境下，传统法律文化存在着一个自身如何适应新的经济条件的问题。“在这里，实际上隐含着一个很深刻的思想，即：中国法制的变革，必须建筑在商品经济的浑厚基础之上。这是中国法制变革的最为持久、强大的力量”[4].而从政治上看，变革一方面是因为列强为实现其进一步经济掠夺的需要，把改良法治作为其放弃治外法权的前提；另一方面则是资产阶级改良派和革命派的推动。孙中山领导的资产阶级民主运动的蓬勃兴起，义和团运动的沉重打击，资产阶级立宪派的极力敦促，八国联军的入侵北京，迫使清政府宣布“仿行宪政”，企图以君主立宪缓解各种日益激化的矛盾。由此而制定颁行的一系法律制度，即是采取的重要方法之一。纵观清末法制的演变，不难看出，列强的侵略和压迫是导致这一演变的重要因素。

因此，真正法治的建立，应该是社会经济、政治等多方面综合发展的顺理成章的结果，而非外力的强制所能达成的。商品经济的形成和资产阶级政治制度的确立实现了西方法律文化的近代化，市场经济和资本主义民主政治的发展又实现了西方法律文化的现代化，这也符合马克思主义关于经济基础决定上层建筑的基本原理。晚清时期，中国从西方移植的法律、法规规模巨大，但这些法律法规到了中国就会变样走形，很重要的一个方面，就是当时的中国缺乏生长这种法律、法规的经济和政治根基。

三、晚清法制变革对现代法律文化建设的几点启示

（一）正确对待中西法律文化

法律文化具有开放性、继承性和互融性。晚清法制变革的经验教训告诉我们，现代法制建设，必须首先解决对中国传统法律文化和西方法律文化的基本态度问题。在此前提下，才有可能实现法律观念、法律规范、法律设施和法律艺术诸层面的现代转型。

1、以开放意识和批判意识面对西方法律文化。一方面要注重法律文化的开放性，注重在与外族法律文化的交流中，吸取营养，充实自身，并由此得到发展。我国是一个法治后进型国家，我们曾经拥有的历史久远的中华法系，远远不足以构成支持现代法治运作的资源。而西方国家在上百年的法治实践中积累了关于法治的比较完整的知识和体系。同时，我们所要制定的有关市场经济的法律法规，本质上是现代市场交易的规则，在这些规则背后起作用的是现代市场经济共同的客观规律。这就决定了我们不仅有可能而且必须吸收和借鉴国外的立法经验。尤其在当今全球经济一体化的大背景下，更应以一种开放、平等的态度，大胆借鉴西方国家的成功经验和优秀成果，使我国的法律文化建设符合世界法律文化发展的潮流和特征。另一方面，还应以批判意识对待西方法律文化。西方资本主义法律文化从总体上集中表现了资本主义社会物质文明、制度文明、精神文明的发展水平，但它同时也有着自身的历史局限性。因此，必须从实际出发，根据现实需要引进西方法律文化，建构中国特色的现代法律文化。

2、以“扬弃”的态度面对中国传统法律文化。法律文化的发展具有历史延续性。对待中国传统法律文化，应该坚持历史的、冷静的分析，从总体上和根本精神上对中国传统法律文化进行梳理，取其精华，去其糟粕。尽管我们从感情上不愿意否定传统，但是，历史证明，中国传统法律文化按照自身的发展逻辑，很难创造出现代民主与法治。因此，我们不能让传统法律文化的糟粕成为现代法制建设的桎梏。但是，我们可以把中国传统文化中的许多积极因素整合到中国社会的新文化之中。从这个意义上说，这也是对传统法律文化进行创新和转化的一个过程。

（二）注重制度性法律文化和观念性法律文化的协调发展

分析晚清法制变革的过程可以看出，制度性法律文化和观念性法律文化的分离和脱节，会对一个社法律制度的实现带来很大困难。因此，当前的法律文化建设，一方面仍应继续重视制度性法律文化的设，要重视法律规范、法律制度的制定和建立，进一步完善社会主义市场经济的法律体系，体现立法公，实现法律制度的创新；要加大司法改革力度，完善执法制度，保证执法严格公正；要完善各类监督制，实现监督有效；要完善法律设施，规范司法机构的职能，促进制度性法律文化的进一步发展。另一方，更应高度重视观念性法律文化的建设，要通过开展全民性的法律知识教育和法治宣传，普及法律知，通过大力弘扬和传播现代民主法治精神，增强全社会的法制观念，强化法律意识。同时，法律的制订更加充分体现“以人为本”的精神，使制度更关心人、贴近人，实现制度与观念的协调发展。

（三）实现法律文化与经济、政治的良性互动

首先，市场经济是实现法律文化现代转型的根本途径。历史已经证明，自给自足的自然经济形态只能产生与之相适应的传统法律文化，要建设当代中国法律文化，就要促使社会主义市场经济的进一步确立和完善。市场经济对于推动法律文化现代转型的根本点，就在于它创造了现代法律文化赖以存在的社会土壤。其次，民主政治是实现法律文化现代转型的重要保障。早在上世纪80年代初，邓小平同志就提出，为了保障人民民主，必须加强社会主义法治，必须使民主制度化、法制化。在当前的时代背景下，中国共产党注重加强自身建设，提出“三个代表”重要思想和建立政治文明、物质文明和精神文明协调发展、建设和谐社会的重要理论，为实现法律文化的现代转型准备了领导力量和社会基础；而“依法行政”思想的落实，也为形成现代化的法治环境创造了良好的氛围。同时，广大民众广泛参与基层政权民主建设，将有利于唤起民众的主体意识和法律意识。总之，落实依法治国方略，建设社会主义法治国家，将是中国走向法治的一条最直接、最具体的必由之路。

以史为鉴，可以知兴替。晚清法制变革至今，历史的车轮又驶过了一个世纪。与当时相比，今日中国的法制建设的内容和环境已经发生了很大变化。但是，晚清法制变革留给我们的以上几点启示，对解决中国法律文化所面临的理论问题和现实问题，都具有现实意义。但愿我们在“摸着石子过河”的时候，晚清法制变革的经验教训能成为一个有益的参照。

注释：

[1]刘作翔。法律文化理论[M].北京：商务印书馆，2001.

[2]张晋藩。中国法律的传统与近代转型[M].北京：法律出版社，1997.

[3]梁治平。寻求自然秩序中的和谐[M].北京：中国政法大学出版社，1997.

[4]公丕祥。法制现代化的理论逻辑[M].北京：中国政法大学出版社，1999.

①朱寿彭：《光绪朝东华录》第5册，中华书局1984年版，总第4864页。

②王申，《法律文化层次论》，《学习与探索》，2004年第5期。

法律文化论文范文篇9

公共文化服务体系则是指为了满足社会公众的文化需求，由政府作为主要力量所举办的非营利性的公共文化服务的制度和系统的总和。由此可见，公共文化服务体系在内容上需要包含几个要素：可行的政策和制度建构；公共文化基础设施的建设；丰富多彩的公共文化产品；经验丰富的梯队专业人才；足够的资金支持。随着“公共文化服务”的发展变化，现在公共文化服务体系在功能和属性上也表现出自身的特点。一是共享性，所有提供的公共文化产品及其相关基础设施必须为每一个公众共同享有，能够获得同等的服务；二是基础性，即公共文化产品仅仅是满足公众对于文化需求的最低要求，如果需要更高层次的文化需求，公众只能向市场文化进行消费；三是公益性，政府所提供的公共文化产品均不以赢利为目的；四是便捷性，即公共文化服务产品在时间和空间上要能够为公众所易于获得。

二、公共文化服务体系存在的问题

在我国，正式提出“公共文化服务体系”建设时间并不长，学术界和实务界对于如何更好地建设公共文化服务也都处在不断地摸索之中，因此在建设过程中不免存在着许多问题。

（一）公共文化服务法律法规不健全

当前我国关于公共文化服务方面并没有专门的统一立法，只是在相关法律中有一些关于公共文化服务的条款，或者是位阶较低的法规、规章中有相关规定。前者比如《文物保护法》中规定政府有职责保护文物，并且提供设施进行展览以供公众欣赏；后者如文化部颁布实施的《乡镇综合文化站管理办法》、国务院颁布的《公共文化体育设施条例》等。应该说，《文物保护法》是我国目前文化领域效力层级最高的法律，但是该法的内容主要着重点在于对文物的保护，更多的涉及到行政机关的审批和监管，真正规定将文物作为公共文化服务产品供给公众的条文并不多，比较典型的就只有第40条第1款“：文物收藏单位应当充分发挥馆藏文物的作用，通过举办展览、科学研究等活动，加强对中华民族优秀的历史文化和革命传统的宣传教育。”随后的第2款则又是关于文物收藏单位举办展览应该如何报行政机关审批的规定，可见这样的规定，其着重点还是在于行政机关的监管，而非公共文化服务产品的提供。单纯依靠如此孤立的条文，而缺乏相关配套保障措施的法律规定是难以支持公共文化服务体系的建设。相反，位阶较低的《公共文化体育设施条例》、《乡镇综合文化站管理办法》的法规规章对于公共文化服务所需的各项要素规定较为完善，但是由于效力较低，覆盖范围有限，难以发挥足够的作用。因此，目前我国关于公共文化服务法律建设还是比较滞后，与当前我国正在积极发展公共文化产品无法相适应。尤其是，无论是法律，还是法规规章，规定内容的侧重点更多地是硬件设施的建设和保护，对于如何鼓励各方力量参与公共文化服务建设仍然处于法律空白地带。然而，能否激励各方力量共同参与公共文化服务建设对于该项工作的成效有着至关重要的作用。

（二）公共文化服务供给制度不完善

随着人们日益增长的文化需求，各级政府也都加大力度建设文化基础设施，努力为公众提供更为丰富的文化服务和产品。然而目前的供给现状却存在着两大问题：一是有效产品供给不足；二是产品供给不均衡。公共文化服务是否真正起到应有作用，是否能深入公众心中，其有效性是最为核心的衡量指标。换言之，政府在努力建设创造的公共文化产品能否契合公众的真实需求关系到公共文化服务体系建设的成败。然而，我国当前的公共文化产品在此方面却还有很多需要改进的地方。有学者曾对此进行问卷调查并且最终得出结论：农村各类文化资源整合利用不够，村文化活动室的总体利用率不超过30%。一方面，政府在努力积极投入资金建设相关文化设施；另一方面却是相关设施并没有真正让老百姓受益，或者没有契合百姓需求。虽然说公众的需求是多元而又富有个性的，众口难调，政府很难完全满足。但是政府还是应当多一些实际调查，尽量提供一些一般性的而且公众参与热情较高的文化产品。

（三）公共文化服务专业人才匮乏

结构合理的人才队伍是支撑公共文化服务事业发展的重要环节，我国文化产业人才队伍建设较为落后，无论是质量上还是数量上，都难以满足当前公共文化服务事业发展的需求。长期以来，我国都较为忽视文化产业专业人才的培养，尤其是高端复合型人才，比如既懂中国传统文化知识，又懂市场运作规律的文化资本运营人、文化产业经营管理人等。不仅如此，我国文化事业人才管理机制缺乏创新，导致队伍建设不合理等问题。在我国，文化服务单位一般都是事业单位，而受制于编制、待遇等因素，许多单位吸引不到需要的人才，甚至还造成了人才队伍的流失。另外，由于受到编制、经费的限制，有些传承传统文化的机构亟需建立可是却无法建立，比如戏曲研究机构等，这对于具有特色的文化产业以及特色人才的培养产生了很大的影响。

三、完善公共文化服务法律保障机制

物质水平的提高会不断催生人们对于文化消费的消费欲望。随着我国社会经济发展水平的不断提高，人们的物质生活水平得到很大的改善和提高，不管是在城市地区，还是在农村地区，民众的文化消费欲望正不断地被激发出来。因此，加快推进我国公共文化服务体系的建设已经迫在眉睫，而该体系有序推进并取得成效必须有赖于健全、合理的制度做支撑。

（一）制定《公共文化服务保障法》，完善文化法律法规建设

公共文化服务体系建设是一项系统性建设工程，在这个庞大的体系下又可以细分成图书馆、博物馆等相对独立的子系统。反观我国目前的立法现状更多的便是基于各个子体系进行单独规定，各自为战，彼此之间缺乏共享合作机制，致使资源无法得到充分整合利用。同时，当前这些法律法规效力层次普遍较低，不利于进行全国性的推广运用。因此，笔者认为应当制定一部全国性的法律———《公共文化服务保障法》，将公共文化提供服务的各个环节、各项制度统一纳入给予规范调整。制定统一的法律能够对各级政府建设公共文化服务给予更多的约束，尤其是在经费的投入以及资源的配置方面能够更加趋于合理。与，同时，必须要有奖励性规范相匹配的健全的监督评估机制。完善的公共文化服务评估机制能够有效地监督各主体积极实施履行职责，尤其是能够加强对服务型政府的监督，促进政府打造的公共文化产品能够更为有效地同公众的需求进行衔接。评估制度能否真正发挥功能很大程度取决于评估报告的效果，因此确立独立、公正的评估主体尤为关键。对此，笔者认为可以由高校或者科研机构来承担相关的评估事项，同时严禁政府或者其他团体进行不正当的干预。

（二）完善公共文化服务供给制度，提高服务质量

目前我国公共文化服务供给制度主要存在着有效供给不足和供给不均衡两大问题。出现有效供给不足情形很大一部分原因在于有些地方政府缺乏实证调研，只是一厢情愿地提供文化服务，没有切实考虑到当地民众的真正需求。而造成供给不平衡的原因主要在于地区经济水平的差异。据此，笔者认为应当要从以下两方面加以改进。首先是健全公共文化投入机制，优化财政支出的结构。政府财政部门严控“钱袋子”，对每项文化事业经费的支出应当做到物尽其用，项目要在充分调研论证的基础上实施，同时对于经费开支必须公开透明，接受公众的监督。例如，清理并整合重叠、交叉的补助项目；将长期固定的、年度间补助额度不变的项目列入中央财政对地方财政的体制性补助。其次要统筹协调地区、城乡差异，促进公共文化服务的均衡。在支持农村公共文化服务体系建设中，除了还应继续加大资金投入外，关键还要加强对已投入资金建造设施的评估和维护。

（三）引入市场竞争机制，通过合约予以设计与规范

法律文化论文范文篇10

[关键词]文化安全；不良文化；法律治理

文化是一个国家、一个民族的灵魂，文化安全是一个国家、一个民族长盛不衰的支撑。近年来，随着我国经济社会的发展，人民群众的精神文化需求迅速增长，并呈现出多层次、多样化的发展趋势，这既推动了文化的发展和繁荣，也使文化安全问题日益凸显。文化安全治理是一项长期工作，需要系统、稳定的制度支持，需要与文化发展相适应的现代化治理手段，而法治恰恰能够满足其内在要求，是文化安全治理的有效方式。

一、法治是文化安全治理的有效方式

文化安全是文化不受威胁的客观状态，是国家安全的有机组成部分。防范和抵制包括危害意识形态安全的文化、激化民族矛盾和宗教冲突的文化、违背社会公德的文化和侵犯个人权利的文化在内的“不良文化”的影响是维护文化安全的主要任务。近几年，陆续出台的《国家安全法》、《网络安全法》均明确了文化安全在国家安全中的重要地位，肯定了文化安全法律治理的必要性。运用法治思维和法治方式推进文化安全治理有以下两方面原因：（一）法治能够为文化安全治理提供系统、稳定的制度支持。在人类社会发展进程中，文化安全问题虽然时轻时重，但总存在。并且，文化安全状况与一国的经济、政治、社会发展状况有着紧密的联系，一个国家经济、政治、社会发展状况越好，文化安全状况就越好，反之则越差。文化安全状况也会随着文化内容和接受者的改变而改变：同样的文化内容，适合成年人，却不一定适合儿童；同样的文化产品，接受者的素质越高，文化安全系数就越高。文化安全问题具有长期性、变动性和复杂性，需要选择系统性强、稳定性高的治理方式。从已有的文化安全治理方式来看，行政手段较为常用。制定政策或命令等行政手段虽然具有灵活性高、时效性强和收效快等特点，但却存在系统性、稳定性、程序化程度低的不足，无法为各类文化活动主体提供明确的、相互协调的规范指引，难以借助专门机构和程序追究侵害文化利益或违反文化秩序者的责任。在多头、分业管理的格局之下，上述不足愈加凸显。作为规则之治和程序之治的法治具有较强的统一性、明确性、协调性和稳定性，能够弥补行政手段的不足，满足文化安全治理对于规则和程序的特殊要求，为文化安全维护提供有力的制度支持。（二）法治能够提供与文化发展相适应的治理手段。文化要讲安全，安全是发展的条件；文化要讲发展，发展是安全的基础、是最大的安全。这意味着文化安全治理必须要与文化发展相适应。然而，当前的文化管理体制与文化发展趋势并不同步：一方面，信息技术和数字技术的广泛运用、网络媒体的出现不仅使文化行业的类别和文化产品的种类愈加丰富，也使不同文化行业之间、甚至文化行业与其他行业之间的界限逐渐模糊。而目前多头、分业的文化管理方式却割裂了原本联系紧密的文化生产，在应对新兴文化业态涌现、文化产业边界拓展等问题上明显反应迟缓，无法实现文化资源的整合利用；另一方面，通过行政方式配置文化资源，不仅降低了产业集中度、造成了资源的闲置和浪费，还容易导致资源垄断和行业垄断，无法形成统一、竞争的文化市场，实现文化资源和生产要素的优化配置。在文化管理体制与文化发展趋势不相适应的情况下，有必要运用法治思维和法治方式，建立健全统一、开放、竞争、有序的现代文化市场体系，发挥市场在文化资源配置中的决定性作用；明确界定管理主体的职责权限、规范行政权力行使，改变多头、分业的文化管理主体结构；促进社会共治，实现文化管理主体多元化。

二、我国文化安全法律治理面临的现实困境

立法是执法、司法和守法的前提和基础。文化安全治理法治化必须坚持立法先行，发挥立法的引领和推动作用，抓住提高立法质量这个关键。然而，在现行的涉及文化安全的立法中，系统性、协调性和针对性不足、政策法律化程度不高等问题普遍存在，这对文化安全法律体系的建立和完善、文化安全法律法规的有效实施均产生了不利影响。（一）立法缺乏系统性、协调性和针对性。受多头、分业的文化管理格局和以行政手段为主的文化管理方式所限，我国文化安全领域一直都没有专门、统一的立法。现行涉及文化安全的立法以部门规章和行业立法为主。新近制定的《国家安全法》、《网络安全法》也只是简略提及了文化安全或仅关注于文化安全的某个方面，并不是关于文化安全的专门性立法，未对不良文化的种类和表现形式、维护文化安全的法律义务、违反义务所应承担的法律责任等作出具体规定。在没有统一立法的情况下，涉及文化安全的法律、法规、规章以及规范性文件之间就难免会出现相互冲突或衔接不畅的情形。以近些年来发展势头强劲的网络剧为例，从性质上看，网络剧为“互联网文化产品”，应受《互联网文化管理暂行规定》（由文化部制定）调整，不属于《电视剧内容管理规定》（由新闻出版广电总局制定）的调整范围。但为了扩大市场、提高收视率，网络剧或电视剧的台网同播越来越普遍，而《电视剧内容管理规定》（由新闻出版广电总局制定）第五条和《互联网文化管理暂行规定》（由文化部制定）第十六条对文化产品内容的管理规定却并不一致①，人为地添加了传播壁垒。“相同内容、不同标准”现象的出现，一方面是因为在文化安全问题上分行业立法，另一方面是因为行政立法权分散，文化部和新闻出版广电总局在制定部门规章时缺乏沟通和协调。此外，立法宽泛、法律责任不明确也是文化安全立法的一个短板。例如，我国《刑法》《网络安全法》《广播电视管理条例》《艺术品经营管理办法》等均规定相关文化产品不得含有淫秽内容，但对什么是“淫秽内容”却并无特别说明。又如，《公益广告促进和管理暂行办法》第十五条虽规定：“公益广告活动违反本办法规定，有关法律、法规、规章有规定的，由有关部门依法予以处罚；有关法律、法规、规章没有规定的，由有关部门予以批评、劝诫，责令改正”，但并没有指出哪些是“有关法律、法规、规章”、哪些是有权予以处罚、劝诫的“有关部门”。（二）政策法律化程度不高。党的十八届四中全会提出要“实现立法和改革决策相衔接，做到重大改革于法有据、立法主动适应改革和经济社会发展需要”，协调好改革与法治、政策与法律之间的关系，一方面要提高立法的前瞻性，在确立基本制度和规则的同时保持必要的灵活性，为实践探索保留一定的空间；另一方面要做到立法及时跟进，将政策及时上升为法律。近几年，有关培育和践行社会主义核心价值观的政策文件，如中办《关于培育和践行社会主义核心价值观的意见》，中办、国办《关于进一步把社会主义核心价值观融入法治建设的指导意见》，中办、国办《国家“十三五”时期文化发展改革规划纲要》等均提出要把社会主义核心价值观融入法治建设，推动社会主义核心价值观入法入规。推动社会主义核心价值观入法入规、将价值目标转化为行为规则对防范和遏制各类不良文化非常关键，有助于文化生产社会效益和经济效益的统一，是文化安全立法的重要内容。然而，目前有关培育和践行社会主义核心价值观的具体要求一般都出现在政策文件中，如《“十二五”时期国家动漫产业发展规划》要求坚持社会主义先进文化前进方向，引导广大动漫工作者自觉践行社会主义核心价值体系，《关于加强文化领域行业组织建设的指导意见》提出把社会主义核心价值观要求贯穿到行业组织运行管理的各方面和全过程，政策法律化程度不高。《宪法》第二十四条虽然对道德、社会主义精神文明建设等社会主义核心价值观的内容作了原则性规定，但它对如何通过法律途径推进思想道德建设、怎样将社会主义核心价值观内化到法律条文中去却未有提及。（三）执法不能满足文化发展需要。文化安全执法即政府文化管理部门贯彻和实施文化安全立法的活动，文化市场管理是文化安全执法的主要方式。目前，我国的文化市场的管理主要通过文化经营许可、文化产品审查和文化市场行政执法三种途径来进行。[1]在行政法框架内，文化经营许可属于行政主体的行政许可行为，文化产品审查属于行政主体的行政监督检查行为，文化市场行政执法则是行政主体的行政监督检查行为和行政处罚行为的结合。[2]从上述行政行为实施的时间点来看，市场准入行政许可、内容审查等前置或事前的审查或监督占了相当大的比重。前置或事前审查虽然简单、直接，但却并不符合文化发展的客观需要：在新媒体、互联网急速发展的当下，对海量文化产品进行前置或事前审查并非易事。即便实施审查也难免耗时冗长，无法及时回应消费者需求。并且，前置或事前审查在一定程度上会抑制文化创造自由和活力、不利于文化发展，与文化安全治理目标相悖。与此同时，由于未能实现执法主体权限、责任以及执法程序的法定化，文化安全执法问题频现。文化部与新闻出版广电总局关于《魔兽世界》网络游戏的管理权限之争、新闻出版广电总局《电视剧内容管理规定》和文化部《互联网文化管理暂行规定》对相同文化内容实行不同管理标准等都表明，当前我国的文化安全执法体制很难保证文化安全治理的系统性和协调性，不利于各文化行业的健康发展，权责清晰、程序公正的依法行政体制亟需建立。

三、加强文化安全法律治理的路径选择