现代行政主体多元化的理论分析

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现代行政主体多元化的理论分析

本文立足于各国行政主体的现有类型,以“多元化”为核心,对现代行政主体进行分析与概括,其目的在于揭示行政主体发展的规律(一元化—多元化),进而探求这种演变的原因、背景及其行政法学研究的影响。

一、现代行政主体的类型与分析

行政主体这一法学概念在大陆法系的行政法学研究中具有十分重要的意义,但各国实定法中对此概念均无明确界定。就理论界所作定义而言,大陆法系各国基本相同,例如:法国行政法学将行政主体界定为:“享有实施行政职务的权力,并负担由于实施行政职务而产生的权利、义务的责任主体。”德国及我国台湾行政法学认为:“行政主体是指在行政法上享有权利、承担义务,具有一定职权,并可设置机关以便行使,藉此实现行政任务的组织体。”

(一)各国行政主体的类型

尽管各国行政主体的概念基本一致,但行政主体的范围与类型却略有不同。依据行政分权原则(包括地方分权和公务分权)而产生的法国行政主体主要分三大类:1、国家;2、地方团体(包括市镇、省和大区);3、公务法人,亦称公共设施或公共机构(包括:行政公务法人、地域公务法人、科学文化和职业公务法人和工商业公务法人)。上述三类行政主体均是依公法成立的法人,具有公法人性质。除此之外,法国行政法上仍存在大量私法主体从事公务活动的现象,此类公务主体在王名扬先生的《法国行政法》一书中,虽未被纳入行政主体之列,但属于实施公务的特殊组织。具体包括:1、公有商业公司;2、通过特许和租赁等方式取得公务管理权的私法组织;3、同业公会,指某一行业或职业成员所组成的内部自律组织。

德国行政法学将行政主体分为如下几种类型:1、国家(包括联邦和州),称为原始行政主体(originaererVerweltungstraeger);2、公法社团(koerperschaftoeffentlichenRechts),包括:(1)地域团体(Gebietskoerpershaften),如乡、镇等地方自治团体;(2)身份团体(personalkoerpershaften),指由具有某种特定职业、身份的人,依据法律规定组成的社团;3、公共营造物(oeffentlich-rechtlicheAnstalt),即行政主体为保障特定公共目的的持续履行,所成立的结合人与物双重因素的组织体,如学校、邮政、铁路等;4、公法财团(stiftungendesoeffentliahenRechts),指国家或其他公法社团为履行公共目的,依公法捐助财产而成立的组织体。例如:文化资产照顾基金、社会照顾基金等。5、具有部分权利能力的行政机构,即根据公法设立,不具有公法人资格,但根据授权自负其责地执行特定行政任务,并在此范围内享有独立权利义务的组织。6、经授权执行行政任务之私法组织(beliehence),即以自己的名义行使国家以法律,或行政处理、公法契约形式所授与的公权力之私人(自然人或私法人);7、私法组织形式的行政主体,即行政主体依据私法设立,并授权其以私法方式执行特定行政任务的私法人。此类组织能否成为行政主体,学者颇有争议。HarmutMaurer认为:“它取决于人们是将行政主体的概念仅限于根据公法设立的组织和主体(主权主体),还是扩展到一切法律上独立的,经授权执行行政任务的组织和主体。”

日本行政法学将行政主体分为如下类型:1、国家;2、地方公共团体,分为普通地方公共团体和特别地方公共团体,前者包括都道府县、市町村,是享有自治权,独立于国家的地域性统治团体;后者为《地方自治法》第2条所承认的,为合作实施某项公务而由普通地方公共团体组成的联合体,如:特别区、地方公共团体的组合、财产区的地方开发事业团等。3、特别行政主体,即“在将其规定为国家事务(行政事务)的基础上,为了推行该业务而由国家设立的法人。”具体包括:(1)行政法人或营造物法人,即根据法律直接设立或根据法律以特别的设立行为而设立的,以企业经营方式实施行政的公共财团法人,如:住宅都市整备公用、日本道路公用、国民金融公库。(2)公共组合,即以实施某种行政为存在目的,由具有一定资格的成员构成的公共社团法人,如:商工组合、、农业共济组合、律师会等。(3)“延伸了的公共之手”,指采取株式会社等私法组织形态,但在实质上承担一定公共服务任务的团体。例如:废弃物处理公社等。

我国台湾承继德国行政主体的基本分类,包括:1、公法社团,可分为地域团体(如:国家、地方自治团体)和身份团体(如农会、渔会等)。2、公营造物,指行政主体所控制,持续用以达成特定公目的的物和人的手段的整体,也有人称其为“公法上的事业机构”或“公共机构”。例如:公立学校、博物馆、公园、公立医院等。3、公法财团,即国家或其他公法社团为达成特定的公共目的,以公法上的财产捐助行为所设立的具有权利能力的法人。4、公权力受托人,指享受公行政托付之公权力,并以自己的名义行使,从而完成特定行政任务的私人。

(二)各国行政主体内涵与外延的分析

1、行政的变迁与行政主体的界定

在19世纪的自由资本主义时期,国家任务限于间接地保障经济性“市民社会”的自律运作。所谓行政,原则上只限于外交、防卫以及为维持国民生活的安全秩序所必须的最低限度的维持秩序的行政和租税、财务行政。这一时期,行政的主要体现为“公共权力”的行使。自20世纪以后,随着资本主义社会、经济诸矛盾的激化,自由时代那种消极的维持秩序行政已经远远不能满足社会发展的需要,国家对经济、社会生活的积极干预,成为时代的要求。行政已不再是单纯的“公共权力”的代名词,同时还意味着政府的服务与保障功能,例如:政府实施的环境保护行政,各种社会保障及医疗行政,电力、煤气、自来水、邮政、电信电话以及交通等与人们日常生活条件密切相关的服务行政,学校等教育行政等,这些非权力行政的出现,是政府职能调整、演变的必然结果,它标志着现代行政已由“公共权力”走向了“公共服务”,并直接影响到公法的发展,这种变迁对行政主体研究而言,其影响主要体现为如下两方面:

(1)行政实施方式的多样化与行政主体的界定

如前所述,伴随着社会的发展,行政已由“公共权力”走向“公共服务”,面对这种变迁所引发的公共职能的扩张,传统的行政方式已无法适应纷繁复杂的现代社会需求,为适应形势的需要,调整、增设政府管理方式已成当务之急。以法国为例,公务管理方式的多样化成为法国现代行政管理的重要特征,除传统的由行政机关直接实施公务管理外,还出现了许多新型的管理方式,诸如:设立专门的公务法人进行管理;特许私人管理;设立公有商业公司、公私合营公司等私法组织进行管理等。在这些管理方式中,既有公法组织的管理活动又有私法组织的管理活动,既有公法意义上的活动方式又有私法意义上的活动方式,从组织形态与行为方式两个方面体现出现代行政的多样化与灵活化。就我们所谈的行政主体而言,这种灵活性与多样性预示着:

①伴随着行政的扩张以及实施行政的分散化,行政主体的类型日趋多样。为适应现代行政的发展,各国均在传统的原始行政主体——国家之外,创设了新的专门从事公务活动的公法人(包括:公法社团、公法财团、公共机构)借以实现行政目的。除此之外,大量私法组织以特许、委托的方式介入行政领域,并以其独特的方式发挥着作用。这种行政活动主体多样化的现状,使得行政主体这一法学技术名词,在类型与外延上得以扩张。

②“公务”实施方式以及实施组织的多样化造成了行政主体界定的分歧。现代行政的发展使得行政在组织上、方式上不再局限于公法的特有属性,一方面,公法组织以契约等私法方式实施行政的情况屡见不鲜,甚至对于有些公法人而言,以私法方式实施公务成为其重要特征(如,法国行政主体中的工商业公务法人);另一方面许多私法组织以特许、委任、授权等方式介入行政活动,执行一定的行政任务。这些私法组织有的得以行使公共权力(如;德国行政主体中的“经授权行使国家高权之私人”);有的则通过私法方式实现行政目的。后一类组织能否成为行政主体,理论界尚存在很大分歧。基于现代行政在组织与行为方式上的复杂性,理论界存在三种不同的行政主体界定方式:其一、组织意义上的行政主体,这种观点将行政主体限定于依公法成立的组织,即公法人,例如:法国行政法学中有关行政主体的界定;其二、公权力意义上的行政主体,正如德国学者Battis主张的“应将行政主体的概念限定于具有公法权利能力,即可行使公权力的行政个体。”根据这一原则,行政主体泛指一切行使公权力的法律人格(包括经授权行使公权力的私法组织);其三、公务意义上的行政主体,泛指一切实施公务的组织。既包括公法组织又包括私法组织;既包括以公权力方式实施行政的组织,又包括以经营、服务等非权力方式实施行政的组织。这些理论界的分歧从不同的角度反映出行政主体的特征,再次映证了现代行政的复杂性与多样性。

(2)“公务”的变动性与行政主体外延的不确定

如前所述,随着社会发展的需要,现代行政已由“公共权力”走向“公共服务”,行政主体已非单纯的行使公权力的主体,而蜕变成公共服务的提供主体,因而,何为“公务”,如何界定“公务”直接影响着现代行政主体的范围。

法国行政法学认为,就实质意义而言,公务是指政府为直接满足公共利益的需要所必须实施的行为。因此,公共利益便是公务概念的核心。但在现代社会中,公共利益属性又非公务活动所专有。例如:政府的私经济活动以及私人的公益活动均含有“公共利益”的因素在内。在此情况下,如何理解“公共利益”与政府活动的关系,成为界定“公务”的关键。在理论与实践中,人们倾向于从“直接目的”的角度来理解公务活动中的“公共利益”,即当行政主体认为如果不从事某种活动,公共利益的需要就不能满足或不能充分满足,从而决定承担某种活动时,这种活动就成为“公务”。因此,概括地讲,某项活动之所以成为公务是以满足公共利益所必须为前提的。狄骥在综合公共服务所有特征之后,如此定义:“任何因其与社会团结(公共利益)的实现与促进不可分割,而必须由政府来加以规范和控制的活动,就是一项公共服务,只要它具有除非通过政府干预,否则便不能得到保障的特征。”并由此得出一个结论:“公共服务的内容始终是多种多样和处于流变状态之中的。就连对这种流变的一般趋势进行确定都并非易事。唯一能够确定的是,随着文明的发展,与公共需求相关的政府活动呈数量上升趋势。而这样所带来的一个后果是公共服务的数量也在不断增加,这是非常合乎逻辑的……。”由此可以看出,从动态的社会发展而言,公务的内涵与外延始终处于流变状态之中,公务的范围具有一定的阶段性与社会变动性。这种变动取决于社会的发展以及相应的公共需求,但唯一能够肯定的是,随着文明的发展,与公共需求相关的政府活动呈上升趋势,公共服务的数量也日益增多。

面对公务范围变动性这一特征,在实践中确定一个客观标准用以衡量某项活动是否属于公务范畴,明确其实施者是否具有行政主体的属性,是否应当遵循特殊的公法规则,进而确定行政法的适用范围是十分必要的。对此,法国行政法院在实践中通常的做法是:首先,考察相关的立法意图;其次,在法律无明确规定的前提下,则根据一系列的外部标志加以判断,其中最主要的一种标准在于是否享有公法特权,例如:公用征收权、强制缴费权、独占权、单方面科以负担权、给予相对人免费使用权等,但所有这些外部标志都只具有相对性,而不具有普遍适用性。就私人的活动而言,如果从事此项活动必须得到政府特许,受到特别控制,不适用私法规定,享有一定的公法特权等,则可以判定为实施公务的组织。但就工商业而言,则主要依其经营目的(是否以营利为目的)来判断。这种判断标准的多样性与灵活性正是现代行政复杂性的体现。

“公务”的时代变动性以及具体判断标准的灵活性为进一步确定从事公务活动的行政主体,以及现代行政法的适用范围增加了难度。因此,面对公共职能的日益复杂,从发展与现实的角度来理解行政与行政的主体成为现代行政主体理论研究的重要内容。

2、多元化是现代行政主体的发展趋势

在行政法学上,行政主体概念的实质意义在于探求、概括行政职能最终落实的权利义务主体,即“行政所由出的主体”。传统行政法中,行政主体的概念建立于国家主权理论与国家法人说基础之上,因此,国家作为主权的所有者,必然合乎逻辑地成为行政权的最终归属者。

随着社会经济、文化生活的发展,国家职能日益增多,行政的活动领域日渐扩张,单纯的国家行政、权力行政已经不能适应现代社会的需求,行政民主化、灵活化、多样化成为一种必然的发展趋势。伴随这一趋势出现的是行政分散化与行政分权制度,即将复杂的行政事务以地域或事务为标准分配于其它组织,在其自主行政、自负其责的前提下,建立科学、合理的国家监控制度。随着这种分权制度的落实,在国家这一行政主体之外,涌现出大量的其它组织(如:公法社团、公法财团、公共机构等),它们在其各自职能范围之内享有公权利、承担公义务,成为现代行政不可或缺的主体。为了以视区别,人们将具有行政原始支配权的国家称为“原始行政主体”,而将后起的行政主体称为“衍生行政主体”。此类衍生行政主体的大量涌现,是现代行政分散化的具体体现,展现了现代行政的根本特征,蕴涵着现代行政变迁的实质。从原始行政主体走向原始、衍生行政主体的并存,展示了现代行政主体由一元走向多元的趋势,表现出现代行政主体多元化的基本特征。

纵观各国行政主体的类型,其多元化的特征具体体现在如下方面:

(1)地域性行政主体的分化与组合

地域性行政主体分化的前提在于行政民主与地方自治的确立,它标志着实行地方自治的地方团体,在其法定权限范围内成为独立的法律人格。这种独立法律人格的出现是行政垂直分权的产物,它确立了国家与地方作为两个独立的地域性行政主体之间明确的权力义务关系,意味着国家与地方自治团体之间在事务管辖权(固有事务、团体委任事务、行政事务以及机关委任事务)以及监督方式、监督范围方面的法定化。

在地域性行政主体分化为国家与地方自治团体之后,因经济联合,社会一体化发展的需要,各国均存在地方团体为达成某一特定行政而组成联合体的情况。这种联合体亦具有独立的公法地位。因而,各国行政法学均将其视为一种新型的行政主体。因立足点不同,各国对其性质作不同理解。比如:日本将其称为“特别地方公共团体”,而法国则将其视为一种特殊公务法人即“地域性公务法人”。这种行政的分化与组合,以及由此而产生的新型行政主体,显示出现代行政实施的灵活性,体现了现代行政主体多元化的发展趋势。

(2)一般性行政主体与专门性行政主体的分立

这种分立主要体现为公务分权以及由此而产生的具有相对独立性和专业性的公务组织。所谓公务分权即将需要一定独立性的行政事务从国家、地方团体的一般行政职能中分离出来,成立专门的公法人实施。此类公法人存在的目的在于:增强现代行政的活力,弥补传统地域性行政主体灵活性不够,官方色彩过浓等缺陷。在法国行政法中,这类公务法人按其各自分担公务的类型,将其分为:行政公务法人、地域公务法人、科学文化和职业公务法人、工商业公务法人。德国以及我国台湾行政法学则从法律技术出发,按照它们各自组成因素的不同,将其分为:公法社团、公法财团、公营造物法人。

(3)私法主体与公法主体的并存

在传统行政法学上,行政主体的外延原则上等同于公法人,然而,随着行政的扩张以及行政分散化实施的需要,现代行政已非公法人的专利,各国实践中均存在大量特许、委托、授权私人从事行政事务的情况,例如:德国行政主体中的“经授权执行行政任务的私法组织”,以及我国台湾行政主体中的“公权力受托人”。此外,还存在国家或地方团体设立私法人,并授权其以私法方式执行特定行政任务的情形。后一类私法人能否成为行政主体,理论界虽存在很大争议,但不可否认的是,现代公共行政的实施方式与途径已日趋多样化,这种多样化对传统行政主体的界定提出了挑战,并加剧了现代行政主体的多元化趋势。

二、现代行政主体多元化的原因与背景

从“公共权力”走向“公共服务”是现代行政发展的必然趋势,这一发展极大地拓宽了行政的内涵与外延。伴随着这种扩张趋势,引发出行政民主化、灵活化、以及方式多样化等现代行政的需求,与此同时,为适应现代社会的发展,提高行政效率,改革僵化体制,调整政府模式,在“有限小政府”的前提下,发挥行政作用,满足多元化的社会需要,成为现代行政面临的双重目标。如何能够实现此两种目标的有效统一,成为各国现代行政改革的实质核心。这一矛盾最终的解决途径是行政分散化,即将公共行政的职能分散于多个主体,培养、扶持政府之外的其他公共服务机构,并使其具有实施行政的主体性。这种行政分散化改变了传统政府垄断公共行政的局面,使得现代行政从政府的直接行政过渡为直接行政与其他非政府机构间接行政的并存。这一过渡促使国家这一原始行政主体之外衍生出许多新的行政主体。从直接行政——间接行政,从原始行政主体——衍生行政主体,不仅是现代行政的需求与行政分散化的体现;而且展现了现代行政主体由一元化走向多元化的发展趋势及其深刻的根源。

(一)公共行政的发展与扩张——现代行政主体多元化的背景

在古典经济学家亚当•斯密的自由经济政策占主导地位的自由资本主义时期,由市场这只“看不见的手”来调节社会经济成为一种理想的社会模式,在此种模式之下,政府角色相当于消极的“守夜人”,行政职能主要限于维持公共秩序,处理国防、外交等事务,所谓行政主要指“公共权力”的行使,体现为国家为了保障公共秩序而对个人自由所加的限制。单方性、命令性和强制性是其主要特征。

自20世纪以来,随着社会事务的日益复杂,有限的消极行政难以保持社会经济的平衡发展,难以满足日益增长的社会需求。积极的服务行政成为一种时代趋势。正如狄骥所言:“今天,作为某种复杂变革过程的结果,一方面归因于知识进步,另一方面归因于经济与工业的发展,政府的事务已经超出了提供司法、警察和战争防御的范围,人们要求它履行各种其它职能,……包括公共教育、济贫、公共工程、照明、邮政电报电话、以及铁路运输。”随着上述经济政策的调整以及社会发展的需要,国家从经济、社会发展的“外部保证人”演化成了直接参与者。在这种演变之下,行政已由消极有限的权力行政转化为积极扩张的服务行政,无论从其活动范围、方式以及主体而言都日趋多样化、灵活化。“今天,除维持治安和确保税收这样一些传统的权力作用外,与人民福利紧密相联的非权力性的管理作用,在行政活动领域越来越占主要地位。”“……再经一、二次大战,福利国家(wohlfahrtsstaat)、保护国家(Fursorgestaat)、助长行政(Forderungsrerwaltung)、给付行政(leistungsverwaltung)等新颖之国家目的及行政作用论逐渐被接受,行政机能遂呈几何级数之增繁多涉,行政之自我肯定与其主动、积极及弹性化之要求,日益迫切……”在这种发展趋势下,行政的内涵除传统的警察活动之外,亦增设了大量的公务活动,诸如:工商业公务、社会公务、职业公务等。这些大量出现的公务活动,不但涉及到产业经营,而且包含众多的社会救助与保障的实施,充分展示了现代行政的活动空间,及其在社会生活中的重大作用。因此,现代行政已不再是“公共权力”的代名词,同时还意味着政府的服务与保障功能,体现为公共事业的提供、社会福利的保障等等。这些非权力行政的出现是政府职能调整、演变的必然结果,并促使公共行政的理念发生了根本性的改变,它标志着现代行政已由“公共权力”走向了“公共服务”。这一发展以及由此引发的行政扩张为现代行政主体的多元化提供了契机。

(二)公共职能的分散化与社会化——现代行政主体多元化的原因

从“公共权力”走向“公共服务”是现代行政发展的必然趋势,这一发展极大地拓宽了行政的外延。伴随着这种扩张趋势,引发出行政民主化、灵活化以及方式多样化等现代行政的需求。为适应现代社会的发展,提高行政效率,改革僵化体制,调整政府模式,在“有限小政府”的前提下,发挥行政作用,满足多元化的社会需要,成为现代行政面临的双重目标。这一矛盾最终的解决途径是行政分散化,即将公共行政的职能分散于多个主体,培养、扶持政府之外的其他公共服务机构(诸如法国的公务分权制度)。这种行政分散化改变了传统国家垄断公共行政的局面,促使现代行政从政府的直接行政过渡为直接行政与其他非政府机构间接行政的并存,从而实现了公共管理的分散化与非垄断化,这些承接公共职能的非政府机构进而拥有了行政主体资格,成为独立于政府机构之外的新型行政主体——衍生行政主体,此类衍生行政主体的出现正是现代行政主体由一元化走向多元化的具体体现。

1、行政扩张——公共职能分散化与社会化的根源

如前所述,伴随着社会经济、文化生活的发展,公共行政的职能与活动领域日趋扩张。但70年代末的经济滞涨与财政危机,使这种税收与服务的等式开始倾斜。政府面临提高税收或拒绝服务的两难抉择。加之政府职能膨胀所产生的机构臃肿、人浮于事、财政赤字累累、行政机器运转不灵等弊病,使得国家行政管理系统再次陷入困境。弗里德曼•A•哈耶克、戈登•图洛克、詹姆斯•M•布坎南等人在对现实进行了分析之后,指出发达国家行政机制的弊端在于国家奉行的垄断调节政策压抑了民间的积极性,滋长了市民社会对政府的依赖,弱化了其自主与自立能力,造就了许多专向政府提出非分要求的压力集团,从而削弱了社会的活力与生机。因此,重新估价、界定政府作用,调整政府的行政管理模式,推行新一轮的行政改革成为当务之急。新公共管理理论所提出的行政分散化正是解决这一矛盾的最佳途径。其实质在于改变传统政府行政的模式,根据公共服务的内容与性质选择相应的供给组织与方式,实现服务功能在政府、社会和市场间的合理配置,将竞争机制引入政府服务领域,打破政府垄断,实现行政分散化,从而提高公共服务的效率与质量,减轻政府行政负荷。这一方法使得政府、社会、市场各自以其特有的组织以及活动方式分担公共服务的供给,打破了“大政府“模式下政府垄断公共服务的局面,为现代行政注入了新的活力与生机。

顺应这一形势,涌现出众多的社会中介组织,诸如:商会、同业公会等。这些非营利性组织以其各自的方式实现市民社会的自主管理,参与社会公共产品的供给,从而形成介于市场与国家之间的调节机制,分担着社会的公共管理职能,并促使政府由全能政府向有限政府的转变。这种公共职能的分散化意味着传统国家垄断行政的摒弃,展现了现代行政民主化、多样化、灵活化、自主化的特色,揭示了现代行政主体多元化的实质原因,使得行政在现代社会已非政府的专属功能,标志着行政由直接行政走向了直接、间接行政两种方式的并存,并由此造成行政的分散化与行政主体的多元化。

2、第三部门的发展——公共职能分散化与社会化的体现

现代社会科学将社会组织分为政府组织、营利组织、非营利组织三大类,并依次称为第一、二、三部门。第三部门的存在由来已久,而对其系统地研究则始于70年代,时至今日,何为第三部门学术界仍未形成统一认识,套用美国学者尤劳的说法,“第三部门”这一概念的核心特征也许就在于其含义的不明确性。因其处于国家与市场之间并起着沟通、桥梁的作用,也有人称其为“中介组织”。其特征体现为“非政府”、“非市场”、“非营利”性。在政府模式由“全能大政府”向“有限小政府”转型中,随着政府的“卸载”、“退却”以及公务服务社会化的改革中,此类非政府机构发挥着越来越重要的作用。具体体现为:

①填补政府功能空白

现代社会是多元社会,随着人们价值观念、经济利益日趋多样化,社会已分化为各种各样的利益集团。承担公共服务职能的政府已无法满足如此数目巨大、种类繁多、彼此冲突的“局部性”需要。与此同时,成长于市民社会的第三部门恰恰体现了社会的“自由”和“多元化”价值,能够适应并有效地满足社会对公共服务的多元化需求,并可弥补政府组织官方色彩过浓、行动僵化等弊端。

②沟通市场与政府

在市场与政府之间起沟通与桥梁作用的社会组织主要指第三部门中的同业公会(如商会、律师协会等)。这类中介组织在自治、自律的基础进行自我管理,从而使行政权的分配更接近于第一线,并为行政领域注入了民主的活力。这类组织通常可以行使一定程度的“公共权力”,是存在于市场、政府调节手段之外的中间调节机制,起着沟通政府与市场的功能。

③承担公共服务职能

伴随着政府模式的调整与行政改革,国家垄断公共服务的局面已经打破。自本世纪60年代以来,在西方社会出现了公共物品的供给由政府向民间转移的趋势。许多过去由政府直接提供的公共物品,如政府主办的大学、医院、基础设施等,如今正变成由政府资助的非营利机构,并以独立的、非利润分配团体的形式进行运作。这些公共服务从政府的直接管理与提供转变为由独立的非营利组织承担,正是现代行政由直接走向间接的具体体现。

上述功能使得第三部门在现代公共行政中的作用越来越大,成为分担公共职能的行政主体,从而打破了公共职能国家垄断的全能政府模式,并最终实现了公共职能在政府与社会之间合理分配,展现了现代行政主体由一元化走向多元化发展趋势。三、改革与我国行政主体的分化

自1978年以来,中国社会发生了全面而深刻的变化。这场以“市场化”为主导的改革以经济领域为突破口,进而引发出社会领域的变革,使得中国社会结构面临着重大的调整与变迁。这一调整与变迁预示着全能国家的逐步解体,以及社会、市场要素的重新整合与分化,并促使传统政府垄断“公共职能”的行政模式得以瓦解,新的适应市场需求的行政体制正逐渐建立与完善起来。这种公共职能的重新分化与整合标志着我国现代行政主体正由传统一元化走向多元化。

(一)全能政府与公共职能的国家垄断

国家全能性是中国传统计划经济体制的实质核心。在这种一元化的体制中,国家集政治、经济、安全、福利等所有职能于一身,在这种全能化的国家体制下,国家垄断所有的社会需求配给手段与功能,成为自然资源、社会资源最终意义上的占有者和分配者。与此同时,个人作为社会基本成员的生活被最大可能地公共化。伴随着这种全社会的公共化改造与同构,私人领域淹没于公共领域之中,市场与社会被吸纳、同化于国家内部,从而实现了整个社会结构的单一化与纯粹化,形成了公与私复合,国家与社会同一、合体的特有社会现象。在这种公共化程度高度发达的体制下,公共行政的职能渗透于社会生活的方方面面,公即私,私即公。从而形成国家对公共职能,乃至全部社会生活的垄断与控制。

在这种传统体制之下,每一个社会成员并不以个体的方式而存在,任何人都必须皈依于一定的“单位”(即与某种基层“公共”组织保持从属关系),并以此获取其社会身份,从而形成国家——单位——个人这一纵向调控体系。在这一体系中,国家垄断所有自然资源、社会资源的所有权,并通过“单位”这一中介实行社会配给。这种单一化的公共管理模式导致各种类型的“单位”成为国家行政体制的基本单元,并作为国家政治组织的“延伸体”而存在。这使得所有的行政、事业和企业单位所承载的功能具有某种程度的一致性和同构性,从而使必要的社会分工和社会分层淹没于一元化的社会结构体系中。

(二)改革与传统社会结构的解体

自改革以来,由于社会发展动力机制的开发,传统的单一体制开始分化,“单位”功能在市场化进程中的分解与重新定位已成必然之势。这一分解首先以政企职责分离为突破口的,进而打破“单位”作为国家行政组织的延伸的传统模式,并在此基础之上,明确行政、事业、企业单位各自的社会角色及功能,从而建立适应市场经济的组织、功能体系。

在改革中,伴随着“国家的缩影”——“全能单位”的分化,全能国家的公共管理体制已逐渐走上解体,市场与社会因现实的需要脱颖而出。传统的一元化社会结构已逐步为国家、社会、市场的三元结构所取代。总结中国社会经历的这场全面而深刻的变化,有学者将其概括为“权力多极化”过程,并指出:“伴随着政治领域权力的减弱,经济领域和社会领域的权力正在逐渐成长,原先那种政治领域垄断一切的‘单级结构’正在向三个领域分享权力的‘多极结构’转变,这是1978——1998年之间中国社会结构演变的基本脉络。”这种多极结构的实质在于将市场与社会从国家桎梏中解放出来,明确其各自的功能,活动的方式与遵循的基本法则。这种多极化结构打破了公共职能国家垄断的传统,促使公共职能分担方式的调整与重构。

(三)中介组织的培植与公共职能的分担

20年来的市场化改革,不但改变了我国原有的经济体制,而且引发了社会领域和政治领域的一系列变革,瓦解了原有的一元化社会结构,促使国家——社会——市场三元模式的初步形成。随着单一体制的解体,以及社会自治化的需求,“小政府”“大社会”成为一种理想的社会管理模式。这一模式的确立标志着政府从社会领域的退却,以及社会自主性的提高,在这种自主性的要求之下,社会承接起政府“退卸”下的公共职能,并通过大量的非营利组织(即第三部门)得以实施。许多具有自治属性的社会中介组织,如各种行业自治团体(律师协会、会计师协会、足球协会等)逐步建立起来,并以非政府机构的身份承担着整个行业的自治与自律,行使着过去由政府部门行使的管理职能(包括章程制定权、强制征收会费权、纪律处分权等),成为分担公共行政的主体。就经济领域而言,在政府转变职能的趋势之下,商会、行业协会等社会中介组织的作用日益突出。十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》,明确指出:“政府经济管理部门要转变职能,专业经济部门要逐渐减少”、“要发挥行业协会、商会等组织的作用”。八届人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》指出:“深化经济体制改革,转变政府职能,把不应由政府行使的职能转给企业、市场和社会中介组织。”中共十五大报告进一步提出要“培育和发展社会中介组织”,这些决议对社会团体等社会中介组织在社会主义市场经济体制中的重要地位和作用给予了充分的肯定,并为社会中介组织行使公共职能提供了政策依据。

鉴于我国正处于社会变革与转型时期,许多承担公共职能的中介组织,仍然具有浓厚的官方色彩,在机构设置、人员配置、组织管理等方面缺乏应有的自主性与独立性,实质上依然是政府行政权力的延伸。因此,合理界定政府在公共管理中的角色,规范与完善非政府组织的公共职能,在保障中介组织自治性、独立性的基础上,实现政府的宏观监控,促使公共管理由单纯的直接行政向直接行政与间接行政并存过渡,进而实现全能政府向有限政府的转变,成为我国行政改革的重要内容。

四、行政主体多元化与行政法学研究

如前所述,“公共服务”国家观念所导致的行政扩张,以及由此而产生的行政分散化是形成现代行政主体多元化的根本原因。从另一角度而言,现代行政主体从原始主体——衍生主体,从公共权力主体——公共服务主体,体现了现代行政的发展趋势。因而,行政主体的多元化既是现代行政变迁的产物又是其变迁的体现。随着现代行政从“公共权力”走向“公共服务”,行政主体由一元化走向多元化,以“公权力”为核心的传统行政法学已宣告解体,代之而起的是现代行政法学。因而,以行政主体的多元化为立足点,考察、分析行政法学的发展、变化是十分必要的。

(一)行政法性质的界定与行政主体多元化

1、行政法学研究方法的变迁——从公私法的二元论到公私法的相对论

(1)公私法二元论下的行政法学

在大陆法系的法律传统中,因调整对象、法律内容的差异,存在着较为严格的公私法之分,并分别形成各自独立的法律体系,适用不同的诉讼程序。在这种公私法二元主义下,行政法当属国内公法,“行政法是指有关行政的组织、作用及其统制的国内公法”成为一种普遍认可的定义。因此,行政法不仅仅是承认行政的特殊法技术的特别法,而且被认为是规范行政固有事项,与民事法即私法对立且并存的法体系。在这一认识下,探求行政法的特殊性,明确公私法的界定标准,成为法学研究不可回避的问题。但是,“到底基于有关行政的法的何种性质而承认其特殊性和固有性,亦即公私法的区分标准,在法学研究领域一致没有形成统一学说。”归纳起来,主要的见解有:主体说、生活关系说、利益说、权力说等等。但通说认为,行政法的特殊性质在于以国家作为统治权的主体,行使公共权力。在此种意义下,行政等同于公共权力的行使,行政法的调整对象亦在于公共权力。因此,作为行政法学技术名词的行政主体指代行使公共权力的法律人格。

(2)公私法相对论下的行政法学

随着现代行政的发展,一方面,行政的功能不再局限于公共权力的行使,行政开始致力社会公共服务的提供,并向私人领域渗透;另一方面,应“公共服务”的需要,许多私法组织介入公共领域,并享有行政法上的特权。哈贝马斯将此种现象称之为“国家的社会化”与“社会的国家化”,并指出:“在社会福利国家的工业社会中,各种社会关系越来越复杂,它们无法再用公法或私法加以分门别类,……法律的发展在一定程度上跟随社会的发展,从而导致了错综复杂的类型增加,这一现象一开始被称为‘私法的公共化’;之后,人们从相对的视角看到了同一个过程的发生,亦即,公法的私人化:公法因素和私法因素彼此耦合,直至无法分辨清楚。……国家从公法中逃遁了出来,公共权力的职责转移到企业、机构、团体和半公共性质的私法人手中,与此同时,也出现了私法公共化的反向过程,亦即公法之私人化。公共权力即使在行使其分配与促进职能时也运用私法措施,公法的古典标准彻底失效了。”

从行政主体而言,这种“公法的私法化”与“私法的公法化”趋势具有两方面的法律意义,其一,行政主体的功能是否应限于公共权力的行使;其二,行政主体的组织形式是否仍等同于公法人。并由此对行政主体这一法学概念的界定提出了挑战,但无论如何界定都无法否认现代行政主体多元化的发展趋势,以及这种趋势同公私法相融现象的相因关系。

在这种现实之下,法学领域开始出现对传统公私法二元论,以及由此而产生的法学研究体系、研究方法的反思与批判。日本学者盐野宏阐述其行政过程论时指出:“将公法、私法作为说明概念来使用,也许是可能的。……不过,如果在此基础上更进一步规定行政法是有关行政的国内公法,而行政法学则是关于这样的行政法的学问,则是有疑问的。”他认为这种法学构筑并未能充分把握现实的行政现象。原因如下:

其一,现代行政并不仅体现为行政行为和行政强制执行,还包括其他手段,诸如:行政契约、裁量基准、行政指导、行政计划、行政调查等。没有这些行为与制度的分析,就不能全面论及现代的行政现象。

其二,公私法二元论只着眼于各种各样行为形式的最终法效果,而没有充分考虑导致该效果发生的过程。

其三,传统行政法学把行政法关系看作是行政主体与相对人的双方关系,忽视了直接相对人以外其他利害关系人的研究。

其四,无法包容行政以私法上的手段进行活动的现象。

面对上述问题,调整传统行政法学的研究体系以适应当前的需要已势在必行。但在具体的调整方法上存在两种截然不同的观点。

其一,在试图维持公私法二元论的基础上,调整行政法的内容,以适应行政发展的现实,如:导入行政私法的观念,以扩大行政法学的研究。

其二,不拘泥于公私法的区分,全面考察行政的法现象,并探究有关行政特有的法理。这是行政法在研究方法上的重大变革。与传统法学相比,在何为行政法这一问题,这种观点不作内容上的回答,即并不试图阐明行政法的具体内容,而把行政法作为特有的法加以探究。但对探究的结果并不求以概念的形式来表述。“这样一来,行政法的研究对象和视角,就不是和民法相并列地构筑关于国内行政的公法,而必须从总体上动态地考察行政过程中所出现的所有法现象,指出其中存在的问题点,并探究其解决的方法。”

因此,现代行政法学的任务在于,“从具体的实定法规中找出行政法规所承认的行政手段的特殊性及行政的特权,并将其引向体系化的认识。”这种方法被视为是一种彻底的实证主义方法。笔者认为无论是从维持公私法二元论的角度来调整行政法学的研究,还是从动态的行政过程中考察行政的法现象,都是基于现代行政的发展而产生的理论变迁,都在一定程度上体现了公私法的相对化。

2、行政法性质的界定与行政主体的内涵与外延

在大陆法系,基于公私法二元论的传统,以及行政诉讼与普通诉讼分立的现实,区别公私法,明确各自的范围与特性,不仅是法学理论研究的需求,更是实定法上的技术性要求,因为它直接关系到行政法的适用界限和行政诉讼的管辖范围。因而在法国行政法中,寻求、探索行政法的基本观念,成为行政法学研究的核心问题。从“公共权力”——“公共服务”——“多元化标准”,随着实践发展,这种技术性的标准不断演化、变迁,这种变迁使得行政主体这一法学技术性名词的内涵与外延亦处于不断的变动之中。

(1)功能与组织意义统一的行政

从公私法的区分而言,存在两种截然不同的方法即理论性区别和技术性区别。理论性区别是先验的法概念的区别,与特定法律制度在逻辑上无必然联系,故又称本质性区别;技术性区别是基于实践中容易把握的理由或实定法上技术性要求所产生的区别,故又称制度上的区别。这种技术性区别的法律意义在于明确行政诉讼的管辖标准。

在功能意义与组织意义上的行政统一时,这两种区别亦是统一的。比如:法国行政法上单纯的“公共权力”和“公务”标准正是这种理论与技术性区别统一的体现,因此它既是行政法的核心基石,又是两大诉讼的识别标准。

在这一标准之下,行政主体的内涵与外延也较为明确。作为“行政的承担者”,无论是从功能意义上进行界定,还是从组织意义上进行界定,两者在内涵与外延上是完全一致的,即:行政主体就是发挥行政功能(行使公共权力或提供公共服务)的法律人格,亦即依据公法所设立的公法人。从诉讼的角度而言,这又是两大诉讼管辖区别的技术标准,因此,在此种意义上,适用于行政主体的法律制度为公法,由此而引起的诉讼则为公法诉讼。

由此我们可以得出这样的结论:在功能意义与组织意义的行政统一时,即行政等同于公法人的行政时,无论是从功能还是组织意义上来界定行政主体,两者在内涵与外延上是一致的。同时,这种界定标准又成为是否适用行政法与行政诉讼的区分标准,并以此作为行政法的基本观念,从而实现了行政法在实体理论研究以及诉讼技术上的统一。如法国行政法发展历程中的“公共权力说”和“公共服务说”作为行政法的基本观念,一方面体现了行政法的理论核心;另一方面又是界定两大诉讼的标准。

(2)功能与组织意义分离的行政

随着现代行政的发展,功能意义上的行政与组织意义上的行政日渐分离。一方面,自从行政职能扩张之后,许多私法组织介入行政领域(如通过特许、委任等),并受行政法调整;另一方面,公法组织开始大量地借用私法手段实施行政目的。因此,在界定何为行政的问题,出现了分歧,这一分歧直接影响到公私法的区分以及行政法的性质,影响到公私法诉讼的界定标准,也为行政主体的定位增加了难度。

就法国行政法而言,无论是“公共权力”还是“公务”学说在其提出的初期,都能说明当时行政法的性质,并为行政法以及行政诉讼的适用范围提供一个简单一致的标准。但随着实践的发展,这两个标准均无法在新形势下作为行政法的基本观念来说明行政法与行政诉讼的特殊性。为此,理论界开始寻求新的理论标准,但无论是“公共利益说”还是“新公共权力说”,均无法得到普遍认可。面对此种情况,最高行政法院得出的结论是:鉴于行政内容的复杂,以及追求目的、使用手段的多样化,很难用一个基本观念概括说明,而应采取不同的标准,以适应行政活动的不同目的和方式。

正是基于现代行政的复杂状况,重新探求行政法的性质,说明行政法的范围,并界定行政诉讼的管辖成为理论界关注的焦点之一,并由此形成有关行政法性质的不同学说,以及有关行政法学研究方法、理论体系的争论。在梳理上述不同学说的基础,理论界产生这样一个疑问,即行政法的基本观念和行政诉讼的管辖标准之间是否必然统一,亦即前面所说的公私法的理论性区别(本质区别)与技术性区别(制度区别)是否必然统一。对于这一问题,在法国行政法学中,有人认为基于行政的复杂性,应当区别行政法的基本观念和行政法院管辖权的标准,并分别予以考察。

基于上述实践与理论研究的分歧,合理界定现代行政主体的内涵与外延,首先必须澄清的一个前提是立于何种角度来考察行政主体,亦即行政主体的法律价值体现在实体法中,还是体现在诉讼法上。从行政法的实体意义以及行政法学的角度而言,现代行政法的研究不能仅局限传统的公共权力,亦包括许多行政非权力手段;不能仅局限于公法组织的活动,亦包括许多私法组织的活动。这些活动并无统一的法律制度(如:法国行政法中有关公务的法律制度中既有适用公法制度的组织,如:行政公务法人;又有适用私法制度的组织,如工商公务法人。),有的可以提起公法诉讼,有的则只能提起私法诉讼(如:工商公务法人的大部分行为)。因此,如将行政主体视为实体行政法学上的技术概念,其界定标准与公法诉讼并无必然关联。从这个意义上讲,一个组织被界定为行政主体,并不意味着它的所有行为必然受公法诉讼的约束。这也是各国行政法学在论及行政主体时,只作类型概括,而不作具体界定,更不用它来沟通与行政诉讼关系的根本原因。

(二)行政作用的多样化与行政主体的多元化

社会的发展使得现代行政的职能日益扩张,并促使分担行政的主体逐步多元化,即在原始行政主体之外出现许多新兴的衍生行政主体。这类行政主体主要从事公共服务活动,行为方式多为私法形式。这些变化促使了传统行政作用法体系的瓦解。对新兴的行政作用及其承担主体、法律制度进行分析、研究成为行政法学的重要内容。

1、传统行政作用法体系的解体

传统行政体现为行使国家权力以命令性、强制性活动来维护社会公共秩序。以“公共权力”为核心的传统行政法,正是在这种行政理念基础之上架构起来的。因此,当时行政主要体现为警察行政或秩序行政,行政的作用被限定在外交、国防、财政、以及为保障社会的存在所必需的治安维持等方面。

在现代国家中,随着国家理念的转换和客观条件的变化,行政活动范围显著扩大,各种新的行政领域得以拓展,行政的内容也进一步技术化、复杂化,出现了传统行政作用法体系所无法包容或囊括的新型作用,标志着行政从消极的作用已经转换为积极的保障作用,这种转换使得立于新的角度重新构筑行政作用法的体系成为一种必要。

2、现代行政作用的种类

面对现代行政的作用,不同的学者有不同的分类,得到普遍认可的通常有以下两种:

(1)沃尔夫模式

德国学者H•J•沃尔夫着眼于行政活动的内容,将行政作用分为:

①秩序行政,即为维护或整备社会公共秩序而对私人追求利益的行为施加规制性限制的作用;

②给付行政,即以积极地改善社会成员的生活为目的,而提供金钱、物品、服务等一系列的行政作用;

③分配行政,即为形成社会公平而投入人力、物力,实现在国民社会中正确分配的行政;

④征调行政,即行政主体为达到行政目的而征调、管理必要的人、物的行政。

(2)日本模式

①秩序行政作用,是指以维持国家或公共团体的存续为目的的作用,例如防卫、警察、财政作用。

②整备行政作用,是指以整备和形成秩序为目的的作用,如环境整备、经济整备、空间整备作用。

③给付行政作用,是指以保障生活和提供福利为目的的作用,如供给行政、社会保障行政、助成行政作用。

法国行政法中虽无专门的行政作用法研究,但基于行政活动的性质不同,也作了分类:

①警察活动,指行政机关为了保证公共秩序而对个人自由进行限制的活动。

②公务活动,指行政主体为了直接满足公共利益的需要而从事的活动。包括:行政公务、工商业公务,社会公务、职业公务。

③援助私人公益事业的活动。

3、行政主体及其相关行政作用的承担

毫无疑问,行政主体是行政作用的承担者。正是基于现代行政职能的扩张,以及行政作用的复杂化,行政主体出现了多元化的趋势。这些不同类型的行政主体各自以独有的方式分担不同的行政作用,从而形成关于行政作用的法律体系。

(1)秩序行政这是一种传统的行政作用,是“公共权力”行使最常见的一种形式。这种作用通常由国家、地方团体等享有“公共权力”的行政主体来承担,是一种典型的公法行为,适用传统的公法法律制度。

(2)整备行政这种行政作用既可以公法手段实施,也可借助私法手段实现;既有权力性行为,又可广泛运用非权力性的劝告、鼓励等行政指导手段。

(3)给付行政这一概念的提出始于德国的福尔斯托霍夫,他提出这一概念的目的在于“指出关于现代国家给付机能中不属于纯粹国库活动部分的公法性要素,从而对与给付有关的权利赋予公法上的保护,同时对给付主体科以公法性拘束。”战后德国在这一概念之上继续发展了给付行政理论,这一理论对研究非权力行政行为并使之体系化发挥了巨大的作用,为行政法学研究运用私法形式进行公行政活动的领域提供途径。应这种新兴行政作用实施的需要,各国均设立了专门的承担主体,如:公营造物法人(德国)、特殊法人(日本)、公务法人(法国)等。

因此,在现代行政中,不同的行政作用需要不同的行政主体来承担,同时,不同类型的行政主体各自以其独特的方式承担着不同行政作用的实施,并由此构成现代行政法丰富的内涵。

(三)行政主体的多元化与行政法律关系的研究

随着行政主体的多元化以及行政作用的复杂化,现代行政法律关系的构成体系已抛弃了传统的单一性,而呈现出了复合状态,即体现为权力关系与非权力关系的复合,支配关系与管理关系的复合,本来公法关系与传来公法关系的复合。这种复合恰恰是行政主体由一元——多元,由原始主体——衍生主体的发展趋势在行政法律关系上的体现。

1、行政主体的多元化与组织法上的法律关系

从广义上讲,行政法律关系包括组织法上的法律关系和作用法上的法律关系。依照传统的说法,所谓组织法上的法律关系指行政机关内部相互关系。但随着行政分权制度的实施,公共职能的国家垄断已被打破,分担公务的格局被进一步制度化,由此促使承担行政的主体逐步由一元走向多元。这些衍生行政主体同原始行政主体——国家之间的关系不同于国家与其所属行政机关的权限配置关系。两者的区别在于是否具有主体性地位,具体体现为是否具有管辖事务的明确性、行为的自主性、法律地位的独立性以及国家监督的法制性。这种不同行政主体的出现无疑丰富了组织法上的法律关系的内容,拓宽了其研究的领域。

正是基于行政分权制度产生的行政主体多元化,有关国家同地方团体,国家同其它公务法人之间的权限配置、监督方式成为组织法研究的重要内容,具体体现为:

(1)行政主体的事务分配

能否成为行政主体的首要标志在于是否具有明确的事务管辖权,以及能否在其管辖权限范围之内自主行为。因此,每一个行政主体都有其专属的事务管辖权。为明确国家与地方自治团体之间事务管辖范围,各国无不例外地将地方团体实施的公共事务作类型化区分,并根据其性质分别适用不同的法律制度与监督方式,如日本行政法中将地方团体的事务分为:①固有事务,②团体委任事务,③行政事务(地方、中央共管事务),④机关委任事务(即机关借用)。并且不同性质的事务管辖产生的法律责任不同,国家对其监督方式与途径亦有所不同。

(2)国家对衍生行政主体的监督

国家对其它行政主体的监督方式不同于行政机关之间的层级管理。这种监督只能在法律规定的范围内,依法定方式进行。以法国行政法中国家对地方团体的监督为例,其监督范围包括对机构的监督与对行为的监督(包括行政监督和财政监督),其中行政监督只能通过申请行政法院审查地方团体行为的合法性来实现。这种监督的法治化是国家同其他衍生行政主体之间关系的重要表现,因此,根据行政主体的不同性质、实施行政的手段分别给予不同的监督,科学合理的构架不同行政主体之间的关系成为组织法研究的重要课题。

2、行政主体的多元化与作用法上的法律关系

行政作用法上的法律关系是指行政主体与相对人之间形成的权利义务关系。在以“公共权力”为核心的传统行政法中,这种关系表现为具有单方性、强制性的“权力关系”,即“支配关系”或称“本来的公法关系”。随着社会的发展,行政职能超越了“公共权力”的行使,积极的公共服务已成为现代行政的需要,承担公共服务职能的特殊法人或公务法人的出现成为一种必然,这些行政主体通常是以非权力的方式来履行行政职能。由此而产生的行政目的以及手段的多样化,打破了以“权力关系”为主导的行政法律关系模式,促使“非权力关系”亦称“管理关系”逐步形成。“这种法律关系基本上与私法关系(对等的权利主体相互间的关系)相同,只是因为其关系到公共福利的实现,因而在实体法上予以特殊的法处理。例如:公物的管理及公企业的经营等。”因此,此类关系被称为“传来的公法关系”。这些非权力关系的出现,是现代行政扩张在法律关系上的体现。

回顾现代行政的发展,从公共权力到公共服务,从行政主体一元化到多元化,从权力关系至非权力关系,由此可以看出现代行政变迁的基本轨迹,寻找它们之间的关系,并发掘其深刻的背景无疑是行政法学研究的重要内容。

五、行政主体的多元化与我国相关理论的完善

我国行政学界对行政主体的研究开始于80年代初,确切地讲是行政诉讼法颁布前后,应行政诉讼理论中对被告资格的抽象化,以及有关行政组织研究角度变化的需要而发展起来的。当时,有学者认为传统的行政组织法研究都是根据行政学、组织学的原理,对行政组织法的法律调整进行概括,是就行政组织而论行政组织法,或就行政组织法而论行政组织,都没有脱离行政学、组织学的角度。他们认为法学应从主体的角度来研究行政组织,任何组织和个人在法律上的意义都体现为能否成为主体,只有具备了的主体资格,这些组织或个人才能同其他组织或个人产生关系。并指出:在行政法上,行政组织的实质意义在于是否具备主体资格。这种新的研究角度对我国行政法学的理论研究无疑有着十分重要的意义。“行政主体”这一概念正是应这种研究角度变迁的需要引入的,并随之深化成为行政法学研究的核心问题之一。

(一)我国现行行政主体理论研究的概况

1.我国现行行政主体的概念与类型

就目前而言,我国行政法学对行政主体的定义基本一致。如:“行政主体是指依法享有国家行政权力,以自己名义实施行政管理活动,并独立承担由此而产生的责任的组织。”“行政主体系指依法拥有独立的行政职权,能代表国家以自己的名义行使行政职权以及独立参加诉讼,并能独立承受行政行为效果与行政诉讼效果的组织。”上述两个定义在表述上虽略有不同,但其实质内涵基本一致。理论界在上述定义基础上将我国行政主体分为职权性行政主体与授权性行政主体(即:法律法规授权组织)两大类。

(1)职权性行政主体的种类

依照我国行政法学的解释,“凡行政职权随组织的成立而自然形成,无须经其他组织授予的管理主体,便是职权主体。”因而,职权性行政主体的法律地位直接来自宪法与组织法的规定。在我国行政法学中,此类行政主体包括各级各类国家行政机关。如:中央行政机关与地方行政机关。

(2)授权性行政主体的种类

与上述职权性行政主体相反,“行政职权并不因组织的成立而形成,而来自于有权机关授予的管理主体,便是授权行政主体。”在阐述这类行政主体产生的原因时,理论界认为:“一般而言,行政职权应由行政机关来承担并实施。但是,由于社会的发展和需要,现代公共行政事务不断地扩展和增加,许多涉及到社会性和专业性的行政事务,如市容环境卫生、食品卫生监督、物价检查、医疗事故签宁等,都需要社会组织来参与和解决。如果仅仅靠行政机关,未必能够取得良好的社会效果。正因如此,行政法规需要把某些行政职权授予相应的社会组织来行使。这些社会组织也就由此成为被授权的组织而取得行政主体资格,成为与行政机关相对应的另一类行政主体即授权行政主体。”亦即“法律法规授权组织。”并依据我国有关法律、法规的规定,将具备授权行政主体资格的社会组织归纳为以下几类:

①行政机构,指国家行政机关因行政管理的需要而设置的,具体处理和承办各项行政事务的内部组织、派出组织和临时组织。

②企业单位,目前,下列几类企业通常成为被授权的对象:

公用企业指邮电、铁路运输、煤气、自来水公司等。例如:《邮政法实施细则》第3条第1款规定:“市、县邮电局是全民所有制的经营邮政业务的公用企业,经邮电管理局授权,管理该地区的邮政工作。《中华人民共和国铁路法》第3条第2款规定:“国家铁路运输企业行使法律、行政法规授予的行政管理职能。”

金融企业包括各类商业银行、保险公司。例如:《中国银行章程》规定,中国银行属企业性质,但可根据国家授权发行外币债券和其他有价证券。

专业公司指以公司形式存在,主要从事经营活动,但同时又承担某一方面行政职能的企业。它们通常是由原专业性较强的行政部门改建而成,如中国煤炭统配总公司、中国船舶总公司、中国石油化工总公司。这类公司通常亦被称为行政性公司,是政府职能转换和机构改革的特殊产物。

③事业单位例如学校根据《学位条例》享有学位授予权,计量检定机构、卫生防疫机构、食品卫生检验单位依授权从事某种专门技术检验或签定工作等。

④社会团体例如《中华人民共和国消费者权益保护法》第32条授权消费者协会对商品和服务进行监督、检查,并可对消费者投诉事项进行调查调解;《中华人民共和国注册会计师法》授权会计师协会负责会计师的注册工作(包括受理申请、准予注册与不准予注册、撤销注册等)。

⑤其他组织指上述社会组织之外的其他组织,如群众性自治组织的居委会、村委会及其他国家机关的内部组织等经授权,从事一定的行政职能活动。

2.我国现行行政主体理论研究的概括

纵观我国现行行政主体的概念与类型可作如下概括:

(1)我国行政法学中行政主体内涵的核心局限于“行政职权”

正如理论界普遍认同的“行政权力是行政主体的核心要求,只有享有行政权的组织才能成为行政主体”。在这一前提下,是否拥有行政职权是界定行政主体的重要标准,行政职权产生的方式是区别职权与授权行政主体的界限。在具体论及“行政职权”的性质时,理论界通常认为:行政职权是国家行政权的转化形式,是行政权的法律表现。其特性在于强制性、命令性、执行性、优益性、不可处分性等。围绕着“公共权力”这一核心,行政主体所承担的义务的实质在于依法行使公共权力,不得侵犯个人合法权益。具体到行政法律关系的研究中,我国行政法学将权力支配关系视为行政法律关系的核心内容,并在此基础之上的分析双方当事人之间权利、义务关系。

因此,在我国行政法学中,无论是职权还是授权性行政主体其实质核心是相同的,即都体现为“公共权力”的行使。两类行政主体在行为方式与相对人的法律关系等方面均无不同之处。这种分类与行政主体的界定无法体现出现代行政由“公共权力”走向“公共服务”的发展轨迹,也没有体现出现代行政下不同行政主体在功能、组织以及活动方式等方面的特色。这反映出我国行政法学研究仍局限于以“公共权力”为核心的传统公法时代,尚未将“公共服务”、“积极义务”、“非权力行政”以及“公私法的相对论”等观念融汇于我国的行政法学研究之中。虽然我国理论界在行政的类型之中已经初步引入“给付行政”的观念,但并未将其贯穿于行政法学的整个体系之中,也并未对行政主体、行政行为等相应内容进行改造,以适应此观念的引入。

(2)缺乏对行政分权以及行政分散的综合研究

如前所述,现代行政主体的多元化是行政扩张的产物,是现代行政功能与组织复杂化的体现,是行政分权以及行政分散化的结果。它表现为国家为减轻自己行政机器的负荷,将其作为行政的原始主体所承担的公共职能,以地方分权和公务公权的方式下放于其它公务法人,甚至以特许,授权等方式借用私法组织满足公共行政的需要。这种行政分散化是现代行政发展与政府模式改革的根本体现。与此相对,我国行政法学恰恰缺乏对改革之后的社会结构变迁,以及由此而引起公共职能分担进行深入细致的研究。具体到行政主体而言,缺乏对行政分权制度作实质分析,没有将行政分权,政府模式的调整同行政主体的定位与类型划分联系起来,未曾对行政主体的功能与组织作类型化研究。

(3)我国行政主体的研究囿于行政诉讼的被告,无法体现出现代行政的复杂化

如前所述,我国行政主体是应法学界有关行政组织研究角度的转变,以及行政诉讼实践的需要,作为技术性概念提出来的。作为一个法学术语,穷尽了它所要反映的对象和客体——所有的行政管理机构,具有高度的抽象性和概括性,顺应了我国行政诉讼的理论和实践要求,对于确认行政职权、行政职责、行政责任,从而保持行政活动的连续性、统一性以及明确行政复论的被申请人、行政诉讼的被告有着十分重要的作用,但这种界定无法体现出现代行政在组织性质与行为方式上的复杂性。

随着社会的发展,现代行政已经突破了公法组织以公法形式,私法组织以私法方式活动的一一对应模式。公私混和成为一种普遍的现象,如公共领域与私人领域交叉之后出现的“第三领域”;介于纯公共物品与私人物品之间的“混合物品”等等。诚如哈贝马斯所言,这些领域与现象已不能单纯地以公和私来界定,它们融合了公与私的双重特性。这种融合在法律领域直接体现为公私法的相对论取代了传统的公私法二元论。现代行政中公法人以私法方式活动(如:行政契约、政府采购),私法人通过授权、特许介入公共行政领域,甚至通过私法组织的私法活动来实现公共行政的目的等等现象,正是公私法组织在功能与组织形式方面交叉与融合的体现。因此,现代行政法学的研究应适应此种形势的发展,调整其研究范围和体系。就行政主体而言,应充分体现这种现实复杂性,一方面,不能局限于从公共权力角度来研究其功能;另一方面,不能以单纯组织形式来限定其范围。

基于以上变化,现代行政主体一个根本的标志在于突破了传统公法诉讼的约束,即行政主体与行政诉讼被告之间并无必然关联。形成这种局面的根本原因在于行政统一法律制度的打破,非权力行政受私法规划制约等。这种公法的私法化与私法的公法化现象,促使我们必须在一种新的模式之下研究行政法,使其更具现实性。上述分析表明,我国行政主体的理论研究尚需进一步完善,特别是在体制改革与转型的时期,这种完善更具紧迫性,因此,如何调整有关行政主体的理论研究,以适应国家——社会——市场三元模式的形成与行政体制改革的需要成为当务之急。

(二)我国行政主体的理论完善

理论的研究必然植根于实践的需要,如前所述,我国行政主体是应法学界有关行政组织研究角度的转变,以及行政诉讼实践的需要,作为技术性概念提出的。在这种背景之下,行政主体的实质在于归纳、概括各种类型的行政诉讼被告。这种研究显然不同于大陆法系各国对行政主体分析概括的初衷,更无法反映出现代行政变迁的根本特征。

通过分析现代行政主体多元化的具体体现、背景与原因以及对行政法学研究的影响,笔者认为完善我国行政主体理论研究的关键在于转变研究的角度与立足点,即立足于现代行政的发展,从行政分散化的现实需要出发,研究行政分权制度以及特许、授权等行政分散方式同行政主体的关系,进而对其概念、类型、功能以及组织形式进行分析。这种新的研究角度无疑会为我国行政主体的研究注入新的内容,从而拓宽其视野与范围。基于上述研究角度的变迁,首先必须对如下几方面的内容进行调整与完善。

1、在区分“内外部权利能力”的前提下,明确行政主体作为行政法上独立人格的实质含义,从而理清行政分权与行政机关的职权配置之间的关系。

在现代法观念之下,拥有行政权限的行政机关享有内部权利能力已得到普遍认可,这类行政机关在其权限受到其它机关侵害时,可以权利主体和当事人身份提起“行政法上的机关争议”。但这种内部权利能力并不等同于权利义务的最终归属,享有内部权利能力的行政机关也并不意味着能够成为独立的法律人利义务的最终归属主体以及外部权利能力相对应。

从行政分权的角度而言,行政主体的多元化是不同法律人格分担公共职能的结果。这种分权不同于行政机关的权限配置,它以“权限独立、责任自主”为核心,一方面,将国家公共职能以地域分配的方式,合理配置于不同的地域团体,并实现真正意义上的自负其责,从而减轻国家行政机器的负担,充分发挥地方积极性;另一方面,以事务性质为标准将需要一定独立性的国家公务分属不同的公务法人实施(如:财团或社团法人),从而实现行政方式的调整,以适应公共服务的需要。由这种行政分权而产生的衍生行政主体同原始行政主体——国家之间的关系,不同于国家与其所属行政机关之间以及行政机关相互之间的权限配置关系。这是两个法律人格之间的关系,具有人格独立与地位平等的属性。这种独立与平等在法律上具体体现为:管辖事务的明确性、行为的自主性、法律地位的独立性以及国家监督的法制性。从这个意义而言,行政机关只是国家直接行政的实现手段,其本身并不具有行政分权而产生的主体性地位,因而不是国家间接行政所需借助的行政主体。就行政主体研究而言,直接行政与间接行政、原始行政主体与衍生行政主体之间的关系应是其核心,行政机关的权限配置只是其下位概念,无法取代因行政分权以及由此产生的行政主体多元化的研究。完善我国行政主体研究应当区别、综合这两个不同层面的内容,从而合理界定各自的实用性与价值。

2、结合我国行政改革的现实,对行政主体进行类型化研究。

如前所述,我国目前有关职权与授权性行政主体的划分无法体现行政分权的特色与现代行政的发展趋势,因而对其重新做类型化分析是十分必要的。回顾前述各国行政主体的类型划分主要有两种方式,其一,从行政事务的角度进行分类(如:法国的国家、地方团体与公务法人的划分);其二,从法律技术的角度进行分类(如:德国的公法社团、公法财团、公共机构等区分)。具体到我国,因处于体制改革与转型时期,各项制度尚未完全确定,各类行政主体亦无法完全定型,但就目前的发展而言,已初具雏型。

(1)以村为单位的村民自治与特别行政区法律地位的确定,标志着我国团体自治已在一定程度上存在,并由此形成了分担行政的地域团体。加之中央与地方关系的调整、改革,更为行政的垂直分权提供了余地,这预示着我国地域性行政主体的成长与发展。

(2)第三部门的成长促使国家垄断公共职能的格局开始瓦解。各种社会组织、事业单位已逐步摆脱了政府直接管理的模式,具备了自主的独立法律地位。虽然上述组织目前仍存在一定程度的行政隶属性,但相对于国家直接行政而言,无论从组织还是功能上都具有其自身的特点。因而,结合我国实际情况,研究此类公务组织分担行政的具体情况(包括:功能与活动方式的特色)是十分必要的。

改革与我国社会结构的变迁促使国家垄断行政逐步走向行政主体的多元化,在这一过程中,一方面要求权力行政从过去的万能走向职权法定;另一方面预示着权力行政向服务行政的转化与拓展。其复杂性表现在行政不仅要退出其不应存在的领域,更应强化其应有的积极功能。在此双重目标之下,改革行政体制,转换传统公共职能的承担模式已势在必行。立于此种角度研究我国行政主体的功能与类型则更具现实意义。

本文的立意在于以现代行政为立足点,分析、探究现代行政主体多元化的根本原因,并试图为这一法学技术名词予以确切定义。在大量的分析、研究基础上得出如下结论:一、鉴于现代行政功能与组织上的复杂性,行政主体这一概念已突破了行政诉讼的范畴,即一个组织被界定为行政主体,并不意味着它的行为必然受公法诉讼的约束(如法国工商公务法人的行为绝大部分由普遍法院管辖)。因而,现代行政主体与行政诉讼之间并无必然的因果关系,这一概念的法律价值存在于行政法学的研究之中,而不体现为诉讼标准的界定。这种实体与诉讼判定标准的分离恰恰是现代行政复杂化、手段多样化的产物。为此,作为一个法学概念,行政主体必须与行政法学的发展相适应,体现出行政现实的特点。二、行政分散化以及由此产生的行政分权制度是促使现代行政主体多元化的根本原因。这种多元化蕴含着现代行政的复杂性与灵活性,并促使行政法学的研究逐渐向纵深发展。具体到我国,从国家垄断公共职能到政府的逐渐退步抽身,以及公共职能的社会分担,其中无不包含着行政范围的界定与行政功能的合理分担。因此,研究我国改革以及由此引起的社会结构变迁同行政主体演化之间的关系,进而促进整个行政法学的发展,使之更具现实意义,更能充分发挥理论研究的前瞻作用,成为现代行政主体研究的当务之急。