法律范文10篇

时间:2023-03-31 13:38:31

法律

法律范文篇1

引言

公司的演进与产生是一个漫长的历史过程,从商人基尔特组织到康孟达到现代意义的公司产生,经历了几个世纪的发展。其独立人格的产生与完善也是如此,由分散的个人人格到数人聚集而成的团体人格是与公司的发展完全同步的。也正是因为公司的独立人格特性才得以使公司这种组织形式在世界经济领域内存在和发展。然而其有限责任的弊端与漏洞也使人们渐渐意识到有必要在适当的时候为社会正义和公平而牺牲某一特定法律关系中法人的独立人格。法人人格否认制度便由此产生了。本文试图从这一制度产生的背景、适用条件、存在类型及对我国公司实务操作的借鉴意义等角度挖掘其背后的理论基础,以利于我国公司立法的完善,促进社会主义市场经济和现代企业制度的发展。

一、法人人格论

《中华人民共和国民法通则》第三十六条规定“法人是具有民事权利能力和民事行为能力,依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”这一法律规定揭示了法人人格的概念,也即法人人格就是法人的法律地位,是法人这种社会组织的人格化。

按照公司法的基本原理,公司与股东是两个独立的法律主体,公司一旦依法设立便是一个独立于其股东的法人组织,具有独立的人格,而不是公司股东人格的延续。股东以其出资额为限对公司承担有限责任,公司以其所拥有的财产对公司债务独立承担责任,也就是股东人格与公司人格分离且相互独立。

公司独立人格的发展与公司存在与发展的规模有密切联系的,即与公司资本不可分割。在小农经济时代,小规模的作坊式经营足以满足个人及简单的市场需求;随着商品经济的发展,尤其是进入资本主义时期以后,生产力的发展使市场竞争异常激烈,形成资本雄厚的大规模的企业或企业联合,它们因在竞争中处于优势而获得生存。从个人联合到资本的联合就迈出了公司发展具有决定意义的一步。随之由分散的个人人格到数人及资本的聚集而成的团体人格的演变使得公司独立人格得以确立。

公司独立人格最早产生于英国1897年萨洛蒙诉萨洛蒙有限公司(Salomonv.A.Salomonco.)案。在英美法系国家之中,学者们往往将公司的独立人格形象的称之为罩在公司头上的“面纱”(Theveilofthecorporation),这层面纱将公司的人格与组成公司的股东的人格相区别并加以分离,使公司股东基于此而不受公司债权人的直接追索。之后英国法中确立了现代公司的“三大原则”:有限责任原则、合股原则、法人资格原则。其中对公司法人资格原则作了若干具体规定:“(一)公司法人是一个独立于其成员(股东)而独立存在的经济实体,他不因其设立人的成员或经理的死亡而终止,它的生命具有相对持久性;(二)他可以以法人名义起诉其中的任何成员,也可以被其中的任何成员作为法人起诉;(三)它可以以自己的名义对出资者提供的包括动产和不动产在内的所有财产享有所有权。

公司法人人格独立使得公司的设立人股东可以对公司承担有限责任,这降低了投资风险,能够实现法人人格独立的效益与正义价值,因而公司在世界各国的经济发展中起着举足轻重的作用。

二、公司法人人格否认论

随着公司制度的确立和发展,公司法人人格独立制度在现实经济生活中往往呈现为一柄双刃剑:公司股东人格与公司人格分离,以及股东的有限责任使独立人格的价值得以实现,但有限责任的绝对化又使社会的公平与正义受到一定程度的损害,特别是不利于保护公司债权人的利益,“法人制度的适用只有在和整个法律制度的目标不相矛盾时才是值得考虑的。”‚为此各国都在试图对法人的独立人格进行修正以弥补其不足。于是法人人格否认的法理于十九世纪末首先在美国产生,并被形象的称之为刺破公司面纱(PiecingtheCorporationVeil):

一般情况下法人对公司的债务独立承担责任,股东仅以其出资额为限对公司承担有限责任,公司的独立人格犹如一层面纱把股东和债权人分开,债权人不能穿越法人面纱,追索法人背后的出资人的责任;但在特定的法律关系中,根据特定的事由,法官可以个案否认公司和股东的独立人格,揭开这层面纱,责令隐藏在法人之后的股东对公司债权人直接承担责任的法律制度。在大陆法系的有些国家也称之为直索。

“揭开公司面纱”理论首先在美国产生,这与美国的司法制度,尤其是美国的公司法制度有密切联系。我们知道美国公司法中规定有灵活的资本原则,实行的是授权资本制,也就是由公司的章程确定公司的资本总额,即所谓的授权资本,但股东不一定要全部认购。确切的说是它仅构成一个上限,在此限度内,公司可为筹集更多的资本而发行股票,但不必修改章程。尤其是“自七十年代美国各州逐渐取消最低资本限额以来,只要有一分钱就可以成立一家公司,在保留最低资本限额的州里,只要发行$1000股票就可以合法的营业。这就在法律上为股东滥用法人人格留下了余地,而美国公司制度的发展和判例法传统成为公司法人人格否认理论产生的土壤。

在此理论产生之后,有的学者将其称之为“不幸的和后患无穷的制度”,‚可以据此剥夺公司的独立的法人人格。我们不同意这种看法,象美国这种判例法国家,虽然成文法典不是其主要法律渊源,不能从立法上象大陆法系国家一样禁止损害社会公平与正义的行为,但判例更具有其灵活性和一定的立法功能,可以弥补成文法典存在的不足,从而适应变化着的经济生活。况且公司法人人格否认制度并不否认公司法人人格存在的合理性、真实性,相反正是在承认公司作为法人一般具有独立于法人人格,以股东对公司承担有限责任为前提。如美国首创此理论的法官Sanborn在其判例中指出“就一般规则而言公司应被看作法人而且具有独立的人格,除非有足够的相反证据出现;然而公司的法人特征如被作为损害公共利益、使非法行为合法化、保护欺诈或作为犯罪抗辩的工具,那么法律应当将公司视为无权利能力的数人组合体。”ƒ因此其性质只能是作为公司法人资格或公司独立性原则的例外,整体上仍然承认公司取得的法人资格的合法有效,并不当然导致法人人格的消灭。

从揭开法人面纱直索背后的股东责任的角度讲,此理论是民法中法人特殊的有限责任向自然人无限责任的回复,是对股东的一种监督与制约。

日本学者鸿常夫评说法人格否认理论的本质时说:“所谓公司人格否认的法理,指按照法人制度的目的,当认为某公司所保持的形式的独立性违反了正义、平衡的理念时,或者公司所具有的法的形式超越了法人格的目的,非法的加以利用时,并不全面否定公司的存在,而是认为它作为法人存在的同时,针对特定事例,否认法人格的机能,以保障公司与股东在法律上一视同仁的地位。”„

由此我们可以看出“揭开公司面纱”理论的本质特征有以下几个:

1、此理论的目的是维护社会的正义与公平以及公司债权人的利益。这是此理论的价值取向。从投资者的角度讲是寻求利益与风险、成功与失败的最佳结合点,因此有限责任和独立人格足以实现投资者与债权人间利益平衡。但若投资者滥用法人人格取得法外利益则势必损害债权人利益,打破原已建立的和谐、有序的社会正义与公平的秩序。因此就有必要从法律上予以调整。针对这些具体情形,人们选择了法人人格否认制度。

2、此理论的适用仅是否认特定法律关系中的法人人格,而不及其他法律关系中的法人人格。也就是说它是对“人”而非对“世”的。前面我们已经讲过,它仅是对法人人格的修正和补充,并不导致法人人格的消灭。德国最高法院反复强调法人人格的重要性:“不应该使我们轻率的和毫不限制的忽略有限责任公司是一个独立的法人”。也就是说承认法人的独立人格是此理论使用的前提。美国学者菲力普和希拉姆伯格论述说“法人人格否认意味着在法人竖起来的有限责任之墙上被钻了一个孔;但对于被钻孔之外的所有其他目的而言,这堵墙依然矗立着。”‚

3、追究法人人格滥用者的法律责任,在个案中否认公司与股东人格的独立性,将其视为一体,共同对债权人承担连带责任。美国著名公司法专家高尔(Gower)在其《公司法原理》中谈到揭开公司面纱时曾指出“法律要么绕道公司独立人格的背后直接找到公司的个体成员,要么忽略关联的公司中各个公司的独立人格而视之为经济统一体”。

4、此理论适用上极其严格的限制。与盛行的法人人格否认学说形成鲜明对比的是:各国法院在司法实践中对法人人格的否认都一贯采取相对谨慎的态度,在尊重法人独立人格的基础上仅把其适用视为一种例外。ƒ英国“在适用法人人格否认上较为谨慎和保守”,„在德国法中只有在很少的情况下股东才对公司的债权人承担个人责任。因此公司法人格否认理论不是医治“公司百病”的“万能药”,不可乱套滥用。…

“揭开公司面纱”理论是在美国判例法中产生的,判例并没有严格的统一的标准和适用条件,而且在不同的案例中,不同的法官根据不同的事由对个案的裁判也会不同。但根据创制此法理的判例以及英法德日等国家法官在适用此原则时的理论基础,一般来说其适用的标准是:

(1)股东的行为表明他们在进行活动时从未对公司实体的独立性加以考虑,并且

(2)一旦法院不否认公司实体将导致不公平。

而美国法院在判定是否揭去法人面纱时的标准是:“法人性的确认是否会导致与法人的概念及立法政策相悖的不公正或不理想的结果。”

在英美法系与大陆法系国家中此理论的适用条件也是各不相同,学者中也有多种看法。有的认为1、有外在控制关系存在2、外在控制使公司丧失独立性或在某种业务上不能自由决策3、利用所控公司进行规避法律和逃避契约义务4、公司人格的滥用行为给公司债权人和其他利害关系人造成实际损害5、适用相应实定法以难以救济公司人格被滥用对当事人所造成的损害。‚

有的认为采三要件说:1、公司设立合法有效且取得独立人格式,2、公司股东滥用对公司的控制权,3、公司滥用对公司的控制权客观上损害他人及社会利益。ƒ我们认为,公司合法成立与取得法人人格是此法理适用的法律前提而不应当归入条件;各种具体的情形也不应当归入到适用条件里。因此,我们认为从法律行为成立要件的角度讲以下条件较为合适:1、主体是对公司有控制权的股东。2、股东进行了滥用控制权的行为。也就是将公司的独立人格当作其牟取法外利益的工具、当作逃避法律追究的挡箭牌3、公司人格滥用行为给公司债权人或社会公共利益造成了损害。如果其滥用行为情节不足以危及到他人或社会公共利益则没有必要否认公司法给予的、对公司法人格的保护4、相关的实定法不足补救公司法人格滥用给当事人造成的损失。公司人格否认理论“作为一种对股东滥用公司法人格和股东有限责任行为导致的不公平事实进行事后规制的手段,应当是在实定法已无法完全救济受损当事人利益时,为了公平、正义之永恒价值目标的实现,配合各种实定法而运用于不同的具体场合,从而发挥着任何单一法律调整都难以达到的最佳效果”。„

对于何种情况下才可以适用公司法人格否认制度各国都有不同规定。在美国既然要剥夺公司法给予股东的保护,让股东对公司债务承担个人责任,法庭必须有充足的理由,根据各州的判例法,以下是法庭在刺穿公司面纱时最常用的理由:

(1)制止“欺诈行为”(Fraud)

(2)制止“非法行为”(Illegality)

(3)制止“虚伪陈述”(Misrepresentation)

(4)达到公平(Equity)的目的…

英国公司法规定在下列情况下可以适用法人人格否认理论1、股东故意混淆公司财产和个人财产2、公司的高级职员非以公司名义从事活动(第108条)3、公司股东人数降至法定限制以下公司继续经营满六个月(第31条)4、贸易部在依法调查公司状况时提出申请。

德国有限责任公司法第32条则规定:当股东降至一人时或滥用权利时,公司股东对公司承担无限连带责任;当公司部分成员未能缴付应付股款时,公司全部股东都得对公司资本欠缺承担责任。

德国的判例学说则认为,当滥用法人人格以规避法律、违反契约或侵害第三人利益时,应当否认公司的法人人格。

日本则认为“在法人人格完全沦为空壳的场合,或者在为回避法律的适用而滥用的场合,若肯定法人人格不合于法人人格成立的本来目的则应当否认法人人格。”‚

统观适用公司人格否认理论的外国立法、司法时,此理论更多的适用于以下场合:1、利用公司法人人格规避法律:主要是在法律有明文规定的时候,如劳动法中,税法中以及行政法中,规定公司法人负有某一作为或不作为的义务,但公司却利用其独立人格规避此种义务的履行。如企业挂靠经营行为。个人企业或合伙企业挂靠的集体或全民性质的企业以规避法律,享受各种优惠,亏损时以其具有公司人格为由逃避无限责任;公司股东违反竞业禁止义务;还有如利用避税港逃避税收等,仅是利用公司人格规避法律,尤其是强行法的情况。

2、利用公司法人格逃避契约义务或其他债务:此种情况主要是利用法人独立人格,通过利用欺诈、虚伪陈述等不诚实的行为降低自身风险,或利用多个公司人格避免法人财产被强制执行,侵害债权人利益。主要情形较典型的有:公司资本不足、一人公司、母子公司实为一家公司、企业抽逃出资脱壳经营等行为。

3、其他损害社会公共利益应当负社会责任的行为。如环境污染等我们认为应当从法人人格否认的角度,强化股东责任的方式,从整体上确保社会的进步。

当然并不是在任何一种情况下都可心适用法人人格否认理论的,这主要有两个例外:

一是为避免契约对方先行违约给自己造成的损失而规避合同义务的行为不适用法人人格否认的理论。强美国Berryv.OidSouthEngravingco.一案便是此种情况的典型案例,ƒ被告的行为是自我救济,如果法院否认原告公司法人人格则对被告极为不公平,故不能适用这一法理。

二是股东出于维护自己的利益而主张公司法人人格否认。股东人作为公司的出资人一旦选择以公司形式经营,就必须承受公司作为法律上独立主体所带来的利益(如减少投资风险)和因此产生的不利益(如责任负担)。基于公平正义,利益与不利益应当是统一的。也就是“公司人格否认原则以平衡公司股东有限责任为圭臬,而不能用于保护股东利益,不能为股东自己利益而主张法人人格否认。”典型的美国案例是Goldbergv.Friedman案。‚

就法人人格否认的效力来讲,主要有以下三点:

1、法人人格否认法理仅是在特定的法律关系中发生效力,因而与公司破产以及解散等导致公司人格完全消灭的情形截然不同。它仅针对特定的案件中股东滥用公司人格的行为,不溯及既往,也不延及将来,至于何时适用,如何适用我们不再重复。

2、法人人格否认法理,仅是对特定法律关系中的特定当事人发生效力。并不否认其他当事人之间行为的效力。但哪些有控制权的股东滥用法人人格与哪些第三者发生行为又是不确定的。只要发生以上事由,法官就可以考虑适用此法理。

3、法人人格否认法理仅在实体法上被承认,而在诉讼法上却不认为其有直接的效力。也就是说仅是作为法官裁判的依据,在实践中应当按照什么样的程序进行审理裁判,却没有规定甚至涉及。但一般认为没有特别的诉讼程序予以适用,对案件的审理过程不直接发生影响。

4、此法理的地域效力要看各个国家的规定或适用情况。不过象传统的法律渊源一样,大陆法系国家更倾向于规定到成文法当中,在全国适用。如瑞典。英美法系则是因判例的适用范围而有所差别。但一个总的趋势是越来越多的国家开始重视并移植此法理在本国的适用,以完善本国的公司立法,规范公司的运作。

三、公司法人人格否认法理之借鉴

在我国由于很长一段时间里实行的是计划经济,完全计划型企业占主导地位,公司立法起步较晚,许多原则和制度有待于更进一步的完善和发展。公司人格否认制度也不例外,在确立我国法人制度的《中华人民共和国民法通则》及其后规范公司法人制度的《公司法》中均不见法人人格否认的法律规定,《企业破产法》中因破产而导致对法人人格的否认不是对法人人格的否认,而是法人人格的消灭。多数学者认为我国最高人民法院1994年3月30日《关于企业开办的企业被撤销或歇业后民事责任承担问题的批复》的内容已确立了我国法人人格的否认制度。但毕竟尚为明确提出且没有更多的具体的规定和解释,因此在实践中存在较大的局限性。在现实中大量的一人公司、皮包公司存在,扰乱了社会的经济秩序。因此研究英美法系的法人人格否认制度对确立我国的法人人格否认制度有很大的借鉴意义。

在计划经济体制下,由于我国没有一部完备的公司法,加之各部门受部门利益的驱使,在我国很难找到一家从严格意义上讲符合公司法的公司,因此公司人格被滥用的险象环生。如:公司注册资本不实而骗取法人登记或登记之后抽逃出资,形成大量的皮包公司或脱壳经营公司;再如前边提及的企业挂靠经营行为,其中由于种种原因,我国形成一种特殊的滥用公司人格的行为---党政机关办企业。

党政机关办企业一般是在各级党政机关甚或是军队、权力机关的直接支配下成立公司,名义上是独立经营,实质是党政机关的附属物,没有经营管理权,但党政机关却给予各方面的特权,进行钱权交易,以牟取自身利益。一旦公司破产,他们便一走了之,以公司具有独立人格为由脱逃责任,严重损害了债权人的利益。

随着改革开放的深入和企业股份制改造的纵深进行,在企业清理过程中,最高人民法院于己于1987年作出的批复中指出:当公司财产不足以清偿到期债务时,公司的业务主管部门或公司的呈报单位应就不足之额承担清偿责任。这实质上就是行政性公司的否认。

在我国出现的另一种典型情形是母子公司问题。曾一阶段我国大量兴办集团公司,许多公司成为集团公司的子公司。集团公司或通过控股或通过控制人事关系,完全控制子公司,致使其丧失自主权,并利用子公司的独立人格规避法律,谋取利益,在必要时便使子公司破产以逃避债务。因此我们应当从母子公司的股东关系,资产是否分离,业务是否独立等角度判断是否在特定情形下否认子公司的独立人格,由母公司承担责任。

新公司法的颁布使我国的公司运作走上正规,适应了经济发展的要求,但却未对公司人格否认作出相应规定。新的公司法修正案仅仅强调国有独资公司的监事会和高新技术公司问题,‚依然没有涉及此法理。这不能不说是一种缺憾。

鉴于我国的基本国情尤其是公司制度发展的现状,我们认为要在我国确立公司人格否认理论,应当作好以下工作:

1、完善我国现有的公司法,强化资本确定、资本维持和资本不变三原则以及公司资本最低限额制度,以加强股东出资义务的民事责任和对转让股份的限制。这样可以从公司成立之初就不留有股东滥用公司人格的余地,同时加强监事会与工商行政管理机关的监督检察力度。

2、在《公司法》、《破产法》等单行法中规定公司人格否认制度的一般性条款,同时放宽法官的自由裁量权,以应付变化着的经济发展。为保证其效力可以以报最高人民法院备案的形式出现。

3、更加注重诚实信用原则、公序良俗原则及禁止权利之滥用原则在实践中的运用,完善法人人格否认制度的法律依据。在将来的统一民法曲中可以采用列举式加原则性规定相结合的方式加以规定,以加强操作性以及适用各种形势的变化。

4、在民事诉讼法中和专门解释中规定提起法人人格否认的特别程序。我们认为主要应体现以下内容:①受害人要明确以何种理由提起诉讼②受害人必须就其诉讼请求提供证据③否认公司人格之后责任负担作为法院支持受害人请求的当然内容予以裁判,而受害人不必再次起诉要求法院进行审理。

四、结语

公司人格否认法理是公司制度的一个重要组成部分,与法人人格的确立、法人人格的消灭共同构成一个完整的法人制度。法人人格否认制度是“┅┅以一种法律认可的制度去规避或调整另一种同样被法律认可的制度,以修正和平衡发生倾斜的法律天平”。在我国确立法人人格否认制度,可以纠正单纯强调公司的盈利性过度注重公司经济价值的错误倾向,规范公司行为,平衡公司、股东、和债权人利益,维护社会公共利益,防止公司法人制度的价值目标偏向和被异化。当然,我们应认真分析因素,严格把握其适用标准,从而更好的刺激投资者的积极性,从而推动我国社会主义市场经济的发展。

①为论述的方便,本文的法人仅指公司法人

李庆《公司独立人格的法律思考》现代法学1999-3期

‚《德国联邦最高法院民事判例集》第20卷第4页

胡果威《美国公司法》法律出版社1999年版

‚李庆《公司独立人格的法律思考》现代法学1999-3期

ƒ转引自孔祥俊《从公司脱壳逃债看公司人格的双重性》人民法院报1999-2-6

„转引自南振兴、郭东科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

德国联邦最高法院民事判例集第20卷第4页第26卷第31页

‚陈现杰《公司人格否认法理评述》外国法译评1996-3

ƒ南振兴、郭东科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

„同上

…赵信忠《对我国适用公司法人格否认法理的质疑》河北法学1999-4

刘俊海《股份有限公司股东权的保护》359页法律出版社1998年版

‚郭富清《论公司人格否认原则的理论基础及适用条件》中央政法管理干部学院学报1999-1

ƒ孙文桢李卫刚《公司人格否认原则的研究》10页经济与法1999-1

„朱慈蕴《论公司法人格否认法理适用条件》中国法学1998-5

…胡果威《美国公司法》84页法律出版社1999年版

刘俊海《股份有限公司股东权的保护》359页法律出版社1998年版

‚同上361页

ƒ详见余辉《论法人人格否认》69页江西师范大学学报1999-3

孙文桢李卫刚《公司人格否认原则的研究》10页经济与法1999-1

‚详见南振兴郭登科《论法人人格否认制度》法学研究1997-2

详见《中华人民共和国最高人民法院公报》1987年4期21页

法律范文篇2

我们常常说,现代社会是一个法治(ruleoflaw)的社会,社会规范与社会秩序的体系,其最后的基础是所谓法律(law)。几十年来,台湾的整体社会经济发展,从一个威权的社会逐渐朝向民主法治的社会发展,不管是五权宪法或西方三权分立精神,讲求的是从中央各部会一直到地方政府,都是依法行政、依法立法以及依法审判。所以无可避免的,台湾现代社会是一个“法律多如牛毛”的社会,法律无所不在,从摇篮到坟墓,从私人生活到公共领域,法律在各方面规范了我们日常生活的各个层面。如果说社会学家是专门研究社会关系与社会事实的,则法学家会关心的是法律关系与法律事实,社会学家眼中的社会关系,很可能在法律学家眼中就是法律关系;社会学家眼中的社会事实,很可能在法律学家眼中就是法律事实。举个例子来说,一对男女由相爱而结婚,他们由陌生人而变成亲密的男女朋友,最后变成夫妻,这是三种类型的社会关系:陌生人的关系、亲密朋友的关系与夫妻关系,但是这三种社会关系,同时也有可能是三种不同的法律关系。法律作为一个社会规范体系,对这三种不同的法律关系,会有不同的权利义务的规定。

因此,社会学家看待法律,与法学家看待法律,他们可能面对的是同一个认识的对象,但是因为关注焦点的不同,或者说所谓认识论上的不同取向,会倾向把“法律”做不同的界定与说明。对于社会学家来说,因为社会学是一门经验的科学(empiricalscience),这门经验的科学,主要研究人类社会实际发生的社会事实与社会关系,因此,他所重视的是法律的实然(is)面向,也就是研究所谓法律的实在性(facticity),其所要问的问题主要是一个“是什么”(what)的问题。法律是什么?法律(作为应变项)从什么社会文化背景产生出来?法律(作为自变项)对社会文化发生了什么样的具体影响?这是社会学家研究法律的主要面向。

相对来说,法律学则是一门规范科学(normativescience)。法学家倾向把法律看作是一个逻辑严谨的规范体系,希望法律是一个内在没有矛盾而又尽其可能在特定范围内普遍适用的规范体系。因此,他所关心的是法律的规范性(normativity),也就是法律的应然(oughttobe)面向,他必须要订定一个标准,划分合法与非法,然后鼓励合法、惩罚非法。所以法学家看待法律,主要是一个“要如何”(how)的问题,亦即是面对一个被看成法律事实的社会事实(如结婚被视为契约),法学家会探讨有关婚姻制度的各种不同法律规范,如财产如何分配、居住地如何选定、子女如何抚养等等共同事项,一一透过法律来加以规范,其重点摆在“要如何”透过法律来加以维护秩序、排难解纷的问题。因此,法学家的任务是,如何针对这些事实,用明确的法律规范体系来加以规则性地处理。

因此,作为社会学一个重要分支的“法律社会学”(sociologyoflaw),它就会体现出重视法律的“实在性”的经验科学的性格来,它把法律看成实际的社会事实,无法自外于它所存在的社会基础与文化背景,法律生活的各个层面,都是它的研究对象:人们对法律的看法(法律意识)、人们是否信赖法律(法律信赖),各个不同的法律规范体系(法律多元主义)、法律的文化背景、法律的社会基础、法律起源的问题(法源)、书本上的法律(lawinbook)/行动中的法律(lawinaction)、国家法(statelaw)/民间法(folklaw)、法律行动、法律人(jurist)、法律制度、司法审判、调解、仲裁与各种冲突的解决策略等等。

换句话说,与法律实践息息相关的“人、事、时、地、物”,在实际的社会文化和生活背景之下,这些与法律相关的社会事实,与其它社会制度犬牙交错,相互影响。因此,法律与社会生活交互影响、相互倚赖,形成两种面向的法律社会学,一个是所谓的“发生的法律社会学”(geneticsociologyoflaw),这探讨法律如何由社会生活与文化背景里发源产生,此时法律是社会过程的结果,是一个应变项;相反的,则有另外一种“操作的法律社会学”(operationalsociologyoflaw)探讨法律对社会生活的影响,此时,法律是一个自变项,它对于人们的社会行动与社会秩序,会产生相当具体的影响,进而推动社会变迁(Rehbinder,1989:2)。

法律与社会生活相互依赖,说明了法律的“应然”面向与“实然”面向,以及法律的“规范性”与“实在性”,这两个面向相辅相成的重要性,有应然没有实然,就会变成法律规范缺乏社会文化基础,形成一种“纸上立法”(paperlaw)的状况;相反的,有实然而没应然,则会出现一种事实上的法律规范缺乏国家认可的“不法”状态(Rehbinder,1989:3)。同样的,作为经验科学的法律社会学,也应该与作为规范科学的法学,彼此互补长短。

在这样的前提之下,社会学家看待法律,会特别重视它的有效性(effectiveness)与正当性(legitimacy)的问题。有效性重视的是:法律是否实际有效而发挥制约人心、排难解纷的作用?正当性重视的是:法律是否被社会大众所认可?是否被信赖而加以遵守?尤其当世界跨入21世纪的时候,在民主法治化以及全球化的浪潮之下,国家所制定出来的法律,取得前所未有的重要性,以法律为其专门职业的法律人,日渐受到重视,行政、立法与司法等重要权力,都是透过法律来加以规定的。究竟这些制度性的安排,是否都能具有坚实的社会文化基础,便是法律社会学研究的重点所在。

二、台湾社会的法律多元主义

对社会学家来说,法律是一种实际的社会现象,一方面意味着它是动态的文化现象,无法自外于文化与传统,不同文化可能产生不同的法律文化;另一方面,它也是实际的社会事实,是社会中社会规范的一种,既不是国家所独有,且跟所处的社会环境有不可分割的关系。因此,整个文化传统与社会环境都是法律的背景,法律制度与其它的社会制度,如政治、经济、宗教、伦理道德等等,都存在一种彼此交互影响的辩证性关系,换句话说,不是单向式的(如经济发展决定法律变迁,或法律发展决定政治变迁)。在这种情形下,法律制度一方面是与其它社会制度区分开来的社会制度,但另一方面,也跟其它社会制度同样置身在整体的大社会里。所以它有相对独立的一面,也有跟别的社会制度息息相关的一面。

在这样的前提之下,社会学家就没有办法像法学家一样,把研究法律的焦点,摆在国家制定的成文法典之上。社会学家认为这是一种不必要的自我设限,因此采取一种完全不同的做法,把目光移到社会中人的实际法律行动,以及法律制度实际运作的过程之上。除了对官方法庭实际存在的诉讼案件作个案分析之外,我们还会注意到任何社会都存在的法律多元主义(legalpluralism)的现象:在任何现存的社会中,除了国家法律之外,还会存在其它的类似的法律规范体系。

法律社会学创始人之一,奥地利的艾理希(EugenEhrlich,1862-1922)特别强调说,法律并不是国家的专利,它还蕴含在社会团体和社会习俗当中,因为在社会团体的生活里,以及社会中人的行动里,存在着自然形成的、活生生的法律(livinglaw),来规范他们的行为举止。很多表面上是由国家制定出来的法律规范,其实都可以在社群实际生活中,找到它们的根源(活生生的法律,也就是社会团体的内在秩序)。艾理希认为,社会团体中的风俗,就是广义的法律,而狭义的法律(国家法律)则需要以风俗为基础,也是风俗的一种:换句话说,国家法律只是社会生活中各种法律规范的一种而已(Ehrlich,1989:34-45)。

另外一位法律社会学创始人,德国的韦伯(MaxWeber,1864-1920),他对于法律作了一个社会学的定义:一方面在内在性上,强调法律是一种社会行动,与行动者在主观上对法律的观念息息相关;另一方面在法律的外在性上,强调它是一个具有形式组织的强制机构所保证的一个正当的秩序(legitimateorder)。对他来说,正因为每个社会团体都有强制机构,所以就会有它们自己的法律:国有国法、家有家规、党有党章、乡有乡约等等,各社会团体为了维持其内在的秩序,所制定出的规则,无论其成文与否,只要其付诸实施,即称为法律。在这样的观点之下,韦伯建构了他的团体多元主义与法律多元主义,国法只是诸法之一而已(Weber,1972:17)。

此外,法律人类学家马凌诺斯基(BronislawMalinowski,1884-1942)和罗勃士(SimonRoberts)等人,他们主要研究初民社会的法律,他们发现如果硬要套用西方的法律概念,强加在初民社会之上时,就会发现初民社会似乎只有宗教、风俗、习惯与道德,而几乎没有法律的存在。所以他们倾向放弃这种西方本位的我族中心主义(ethnocentrism)的法律观,而改用法律的实际社会功能,以及社会冲突与纠纷,如何被实际解决的途径,来进行研究。换句话说,初民社会维持社会秩序、实际解决社会冲突的过程,都和法律有关,例如:自力救济、氏族邻里间的调解、耆老的仲裁、酋长的判决,甚至部落之间的血族复仇、神判、决斗等等都和法律有关。这样的研究取向,跟初民社会的特性有关,因为初民社会常常并不存在所谓的法官、检察官与警察等这些自成体系的法律组织,这样的机制往往与亲属组织、宗教组织或政治组织混在一起。很明显的,在没有专设的法律组织的情形下,初民社会的冲突与纠纷,是透过多元的管道加以解决的(这些都跟法律有关),在此情形下,这个研究取向也预设了社会中的法律是一个多元的社会现象(Malinowski,1926;Roberts,1979)。

一旦承认法律是多元的社会现象,就会将国家法律作某种程度的相对化,因为对民间存在的活生生法律的重视,其实就是彰显民间社会团体自治自律(autonomy)的特性,国家法律如果没有社会中的活生生的法律的支持,常常是窒碍难行的。因此,到底国家法律与其它民间活生生的法律之间,具有怎样的关系,一直被法律社会学家与法律人类学家当作是重要的研究课题。一方面,我们发现,在现代社会里(台湾社会也不例外),整个社会愈来愈法律化,亦即统一化、科学化、官僚化的法律次系统,逐渐入侵其它社会次系统;但在另一方面,我们发现,民间社会攸关法律发展的社会运动也相当蓬勃,如所谓“(国家)法律之外的抉择”(alternativetolaw)的运动,还有所谓“反文化”(counterculture)的运动,都对这种法律多如牛毛、国家法律笼罩一切的情形,提出了严厉的批判。这种反对声浪,在积极面上,强调回复民间社会自主自律的功能,尽量减少国家的干涉;在消极面上,则是要求尽量减少兴讼、减少国家法庭的负担(林端,2002:306-7)。

立基在社会学与人类学的法律多元主义观点之上,笔者曾经运用一个图表,对中国人传统以迄当代的社会里法律实际的、多元的运作过程,作一个整体性的刻划与描绘(林端,2002:315)。此地略做修正,也可以用来说明台湾社会里法律的多元实际运作的现象(参见表一)。其中把法律运作当成一个连续体(continuum)来看待,由民间非正式的调解一直到官府衙门的正式判决,诉讼过程渐渐正式化、形式化、繁复化,由“私了”到“公断”,步步都是法律的运作。如果采用社会学家以“量”的多寡来看法律的观点,这就是法律程序的形式成分由少到多的过程;简而言之,就是法律成分由少到多的过程(Black,1976)。荷兰法律社会学家布兰肯堡(Blankenburg,1980:83-98)也提出“或多或少的法律”的说法,对他而言,法律有个连续体般的运作空间,介于调解与判决之间,这两者恰立于理念型的两端,前者指的是较少的法律,后者则是较多的法律,行使前者成为调解者,行使后者成为判决者(法官)。

1.如法律般的个人行动:个人依其主观视为法律的准则来行动(遵守、回避、违反)。

2.如法律般的社会互动:活生生的法律,日用平常的和平的秩序。

3.两造冲突的直接解决:忽视、避免、逃避、忘却、抗议、怒斥、协调、自力救济等。

4.由一个两造认识的第三者出面调解:如由家族族长、邻里耆老方面调处“私了”。

5.由一个两造不认识的第三者出面调解:如由半官方的乡镇市区调解委员会调解;各社团司掌纪律的人员调解成员问的纠纷。

6.由一个两造认识的第三者加以判决:如家族长老、乡里耆宿依族规、乡约加以判决。

7.由一个两造不认识的第三者加以判决:如各大型社团司掌纪律的人或单位根据社团章程加以判决。

8.由国家法律体系的成员进行调解工作:警察、法官等对民事、家事、劳资纠纷等等进行调解工作。

9.由国家法律规定的仲裁机构仲裁:如劳资争议的仲裁过程。

10.由国家法庭的法官加以判决:依国家法规判决,即所谓的“公断”。

这是由较少到较多的法律的理念型建构,分成十个阶段的连续体,各阶段之间的界限是流动性的,很难划分清楚,而且每个案例不一定牵涉到所有过程,有的可能调解就具结,有的可能调解不成,且又缠讼不休。总之,这是尝试对由个人的法律行动到国家法律体系运作的过程的分析,由“私了”到“公断”,希望尽可能地把多元主义的法律运作都包括在内。这是对台湾社会法律多元主义横断面、共时性(synchronal)的分析。

根据笔者对台北市、台北县的乡镇市区调解委员会(表一连续体里的第五阶段)的实地访谈研究,发现因为都市化程度的不同、教育程度的差异、地方政府重视程度上的差别等因素,使得台北县市民众在发生法律争端时,是否利用调解委员会来排难解纷,产生不同的结果:台北市都市化程度较高、居民教育程度较高,市政府较不重视这种与传统文化关系较密切的解决冲突的策略(而且有增强调解委员专业性的倾向,有律师身份的委员比例全国最高),民众利用调解委员会的比例相对偏低,而较有可能选择直接到法院去兴讼;相反的,台北县都市化程度、居民教育程度的程度皆低于台北市,但因为传统地方人际网络仍能发挥作用,县与乡镇市政府较重视调解委员会的功能,因此,民众也较常利用该会来解决法律纠纷(林端,1998,1999)。

美国学者康涵真(1994)也指出,台湾的国家法律有边缘化的特征,国家法律常常不如民间人际网络的“关系运作”来得有效,人们倾向用国法之外的机制来解决借贷与融资等问题。陈聪富(2000)研究法院诉讼与社会发展之间的关系,发现以整个台湾地区来说,虽然台湾法院的诉讼量因社会发展而增加,但诉讼率却未见明显的提升,不愿轻易兴讼的传统法律文化仍然有具体的影响,人们仍然偏好以调解制度(包括乡镇市区调解与劳资争议调解)来解决争端,而不是到法院去兴讼,换句话说:在过去40多年里,社会发展并没有增加民众使用法院的频率。

此外,我们也可以由历史发展的、贯时性(diachronal)的角度,来分析台湾社会法律多元主义的纵切面。我们有必要回溯数百年来因为不同政权的更迭,导致台湾社会产生相当多元的法律现象,其中除了汉人所带来的中国传统法律文化之外,还有原住民各部落所固有的法律文化,以及因为荷兰人、日本人先后殖民台湾所带来的不同法律文化。因此,台湾社会的法律多元主义,不完全是自然形成的,它深深受到数百年来各个不同殖民政府的法律政策所带来的实际影响,用一个法学术语来说,台湾社会继受(继承接受,reception)了许多外来的法律文化。

过去台湾的数百年的历史里,在汉人没有进入台湾的时候,其固有法是原住民各部落自己的法律,等到后来荷兰人(严格说起来,还有西班牙人)殖民台湾的时候,把荷兰人的法律带来台湾,当时生活在台湾的原住民与汉人,等于继受了荷兰人的法律。后来郑成功光复台湾带来了《大明律》,在台湾实施明朝的法律,康熙攻台之后,又把《大清律例》施行于台湾,所以严格说起来,1624年到1661年,国家法律是荷兰的殖民法律,1661年到1683年在台湾岛上实施的是明律,1683年到1895年在台湾实施的清律,1895年到1945年是日本殖民法律,1945年以来则是所谓中华民国法律。因此,在政权不断更迭的情况下,台湾社会其实继受了各种不同的法律文化,在历史的发展过程里,呈现出不同法律多元主义的样貌来。表二所凸显的,就是这种台湾不同时期多元的法律文化的特色(林端,2002:321):

注:此虚线表示清律1902~1911年继受西法,而为后来的北洋收府、国民政府所继续,1945年光复,1949年播迁来台,大量地在台施行继受来的法律。

站在社会学的立场,我们可以把法律的继受定义为:“一个特定的法律文化,有意识地或无意识地,继承接受了其它的法律文化的过程”。因此,对别人的法律的继承接受,并不是一次性的立法行动,而是一个长期的社会变迁的过程,究竟原本属于其它法律文化里面的法律概念,如何被吸纳在本身的社会文化里,是一个高度复杂性的问题。近代非西方国家,之所以会继受西方法律,其实是有“师夷之技以制夷”的背景,它是有意识的、自愿的、而且双向的特征,为了对抗西方的船坚炮利与典章制度,跟其它非西方国家一样,日本与中国也先后继受了欧洲大陆法系的法律体系,而且又先后将它运用在对台湾的统治之上,所以我们就有必要来探讨这种西方法律能否落实在台湾社会的问题。日本、中国的继受欧洲法律,其实最主要是因为想要迎头赶上西方现代国家,而且为了自立自强,所以在日本明治维新之后,先是继受法国法律,普法战争德国胜利后,就改成继受德国的法律,日本变法维新的成功,就影响到中国,使得中国模仿日本,也同样继受德国的法律。换句话说,日据时期与国民政府时期,虽然实施的一个是日本殖民法制,另外一个是中华民国法律制度,但它们的背后其实都有欧陆(继受罗马法)的德国法律的特色(林端,2002:322)。由于荷据时期对台湾法律文化的影响相对有限,在日本殖民台湾的时期里,继受来的西方法律制度、法学教育、司法制度等等,第一次以非常有系统的方式进入台湾社会,从此对台湾法律文化(尤其是国家法律的层次)产生相当具体的影响(王泰升,2001)。

如表二显示的,在明郑与清廷统治台湾的时代,中国传统家法、族规、行规、乡约、地方风俗习惯等,扮演比国家法律法更为积极重要的角色,它们是整体社会国家秩序的基础,儒家修齐治平的理想,就从这些小传统做起,然后推展到整个国家社会的大传统上,因此,无论在法律的程序或实质层面上,无论国家法律或民间活生生的法律,都深受儒家伦理的强烈影响。儒家伦理影响下的礼仪法度与风俗习惯,其实就是所谓的活生生的法律,也就是耶利纳克(GeorgJellinek,1851-1911)所谓的“实然所具有的规范力”(normativeKraftdesFaktischen)。它又是国家法律的基础,“法出于礼”,礼与法关系密切无比,在大传统上,体现为礼书、法典并行不悖;在小传统上,则体现为家法、族规、乡约、风俗习惯等民间活生生的法律,与国家法律同等重要,甚至前者的实际功能超越后者。在这种情形下,《周易》的“讼则终凶”,还有孔子的“必也使无讼乎”的想法深入民间,由无讼的理想到息讼的作法,最后甚至演变成“反诉讼”。民间乡土社会是一个“反诉讼”的社会,因为一切以和为贵,即使是表面的和谐,也胜过公开实际存在的冲突,于是在家族、乡党、邻里等这些面对面团体里,个人被紧紧的束缚着,而且得到官府的支持,法律争执一步步先在这些团体里消融解决掉,非至绝路,绝不告官兴讼。因为人们所要追求的目标,并不是绝对的是非分明,而是社会关系的和谐,兴讼会破坏关系,妥协才是维系关系的重要手段。在这种情形下,调解制度(古称“调处”)才会成为乡土社会里反诉讼的一个主要出路。因此,明清时代的台湾的汉人社会,这种中国固有的法律文化(礼先法后、德主刑辅、视诉讼如蛇蝎,重调解轻判决、义务本位重于权利本位等等)是有可能在台湾被保存下来的(林端,2002:308-318)。这也可以在台大保存的清代台湾淡水厅、新竹厅的司法诉讼档案(《淡新档案》)里,官府与民众重视“调处”的情形,找到一些佐证(林峻立,1997)。

即使在日本殖民统治台湾的五十年,这种汉人固有的法律文化,仍有可能一定程度被保存下来,因为日本在明治维新之后,虽然继受了法国、德国的法律,但是他们的学者也指出,在日本国内,民间社会仍在固有的中华法系的传统的制约之下:“在国家法律层次上,可能现代法与旧有的法律有明显的差异,但是在活生生法律层次上,其连续性并没有被打破。”(Noda,1976:39)。换句话说,日本人重视关系的和谐,强调法庭外调解的重要性,使国家法律与民间的活生生的法律同时并存,在法律的实际运作上,传统与现代的并存,这是日本当代法律的特色(Chiba,1982:60-61)。以这样殖民母国的文化来统治台湾,很有可能会容忍汉人旧有的法律文化的存在,而让国家制定的殖民法律与汉人旧有的活生生法律,形成有机的共生关系。进一步推论来说,日本在台湾推行多次的“台湾旧惯调查”,它相当擅长利用台湾旧惯(民间活生生的法律)来帮助其殖民统治,究其原因,正是因为他们原来就拥有类似的受到儒家伦理影响下的固有法律文化,日、台同属中华法系的影响范围,这使他们入主台湾时,不必遭遇到其它殖民帝国常常碰到的巨大法律文化鸿沟的问题。

在我们的研究里发现(林端,2002:319-327),日本殖民台湾的政策,在儿玉总督与后藤民政长官连手制定出来的殖民政策,如生物学的政治、农业台湾、有限的、特别法制主义,适度尊重台湾社会传统与旧惯,这不但维持既有的小农经济,而且给了台湾固有的汉人法律文化继续发展的有利环境。刚性的现代化武力,与有效率的警察与各级行政官吏,保障了殖民法治推展到每一村落的可能性;而柔性地适度利用原有的传统法律文化,在同受儒家伦理制约的文化背景之下,日本人很容易地找到“以汉制汉、以台制台”的方法。只要民间的活生生法律,不对国法公然挑战,就会被日本人容忍地保存下去,在这种背景下,与旧惯最容易冲突的日本《民法》,在1923年实施于台湾,并没有引起两者直接的正面冲突,彼此相安无事,台湾民众也养成了一种特有的“守法习惯”。

但是我们要注意这种守法的习惯,不只是遵守殖民法律而已,而且遵守民间的活生生的法律(旧惯),人们会自行选用那一种途径来解决争端,而不触怒殖民当局及其官员。所以我们要特别注意的是,这种守法的习惯,并不意味着,“权利本位的法律观”取代了“义务本位的法律观”,而形成一种新的“法律意识”;相反的,这毋宁是用一种消极的守法态度,面对国家的殖民法律与民间的旧惯,在他们各自的领域里,加以奉行遵守,但却不积极追求对两者加以整合,袪除两者的矛盾,建立一个贯穿这二者的法律意识。因此,我们认为日本人虽然将继受欧陆的殖民法制在台湾实施了几十年,并未造成台湾居民法律观的彻底改变,原有汉人固有法律文化的影响力,仍然旺盛地在民间持续下来,并没有因异族入主台湾,而遭到摧毁的命运。

所以,在1945年台湾光复后,很长的一段时间里,虽然来自内地的(同样有继受欧陆法律背景的)中华民国法律取代了日本殖民法律,而且在整个行政、立法、司法等政府体系里,中国人取代了日本人,但是这种国家法律与民间活生生法律各有所司,而又相互合作的“守法习惯”是被保留下来的(如以表一来说明,法律行为的前七个阶段,主要由民间活生生法律所制约,八到十的阶段,则由国家的殖民法律发挥作用)。所以我们认为,一直到今天,有着近百年继受西方法律历史的台湾法律制度,介于权利本位的、个人本位的国家法律,与义务本位、关系本位的固有民间活生生法律之间,还是存在着明显的差距。甚至中华民国《民法》在某些方面比日本《民法》更西化、更具革命性的色彩。只不过在农业社会时,暂时维持着既合作又各行其事的样态。然而,一旦台湾社会迅速工业化之后,两者之间开始产生动态的既对抗又拉锯的状况。这两种法律观的对抗与冲突,在动态的社会变迁当中,其实不是一个异常的现象,相反的,反而可能是一种正常的现象,因为固有法与继受法之间冲突的化消,可能要经历数代,上百年的法律发展,才有可能某种程度减缓下来。在这种情形下,如果台湾民众对于继受来的法律与司法制度抱着疑虑的态度,甚至无法充份信赖它,也是有其固有法律文化的特殊背景的。再加上台湾光复以后,有一长段时间司法机构的实际运作(近年来,因为官方与民间并行推动的司法改革,而逐渐有所改善),除了会受到政治的干预之外,也往往因为贪污循私,以及司法黄牛的横行,使人们怀疑其公正性,导致台湾法治不张,司法公信力低落,种种不上轨道的现象,常常遭到人民的批判:人治重于法治、人情扭曲法律、私德心重于公德心、自力救济重于公权力的运用、对人不对事、灰色地带充斥,黑社会势力嚣张、司法黄牛横行等等。凡此种种,我们都可以利用“司法社会学”(sociologyofjustice)来加以研究。

三、台湾社会司法公信力偏低的分析

如果我们按照三权分立的原则,把法律社会学相关的社会事实,也分成三大部份,那就会形成所谓跟法律行政相关的“行政社会学”,或许可以称为法律行政社会学,这可以研究“法务部”及各级检查机构,还有各级法院机构,都像个法律行政的单位,研究其内部的实际运作、公文往来、行政程序如何进行、法务行政跟一般行政有何异同。其次是所谓的“立法社会学”,我们可以研究台湾一个法律究竟是如何被草拟出来,它究竟是被行政单位草拟、立法委员草拟、还是民间的社会团体与压力团体草拟出来的?比方说,“妇女新知”等妇女团体对于《家庭暴力防治法》、《性侵害防治法》等相关法律,究竟有多少实际的影响?在立法过程中,她们跟女性立委的互动为何?

再来便是所谓的“司法社会学”,司法机构是实际执法最直接相关的机构,他们是所谓的法律的提供者(lawsupporter),应用法律来排难解纷,判定是非对错,进而规范社会生活的机构。因此,司法机构是否拥有充份的正当性,是否公正客观,是否为人民所信赖,是否能发挥其有效性,直接关系到国家制定法能否被社会生活所吸纳接受,还有法治社会能否真正确立的问题。当司法机构的法官根据制定的法条,应用到每个具体个案判决的时候,他就跟涉案的当事人进行了法律上的互动,法官扮演法律提供者的角色,民众则扮演法律接受者(lawcomsumer)的角色,两者之间的互动是否良好,关系到法治社会能否真正落实。因此,有关司法机构的社会学经验研究,攸关法治社会的良窳,世界各国无不重视这方面的研究,在我国虽然还在起步当中,但是多年来也累积了一定的研究成果(林端,2000)。

到底台湾社会的民众相不相信司法?民众对于法官、检察官以及警察等司法相关人员,究竟观感如何?始终是一个我们相当关注的课题。“司法社会学”的研究是“司法神话”的终结者,透过司法社会学的研究,我们不但会理解到司法诉讼的有限性,而且也会认识到它不一定是社会中排难解纷、冲突解决最好的,甚至是唯一的手段。相反的,在诸多冲突解决的策略当中,由私了到私下的调解,到调解会调解,再到仲裁、法院调解,最后到法官审判,往往法官的审判并不是最重要的手段。更何况审判与法院诉讼既费时又费钱,往往官司终了之时,也是社会关系决裂之日。相形之下,其所付出的社会成本相当昂贵。因此,到底台湾社会的民众愿不愿意上法庭诉讼,会不会透过法庭来解决纠纷与冲突,就充满了变量,尤其我们司法制度是由西方社会继受来的,它能否完全真正落实在台湾社会之上,一直到今天,始终还是一个值得长期关心的重要课题。

根据1991年“台湾地区社会意向调查”的研究成果(叶俊荣,1992:183-189;223-226),有关“民众的法律态度”部分,其中显示问到人们对于社会上哪一种人最信任时,负责司法审判的法官信赖度只有9.7%,对政府官员的信赖度只有4.4%,对律师的信赖度只有2.6%,远低于医师的18.2%与教授的15.4%,还有宗教界人士的13.9%。而在最不信任的人里面,对法官最不信任的有4.4%,对律师的最不信任则有3.7%,远高于教授的1.6%与医师的1.0%。由这样简单的调查百分比来看,教授、医生与宗教人士远比法官与律师受到尊敬与信任,国家法律与司法机构这种正式的社会控制及其成员,不被民众所信任,相反的,在精神上、道德上或知识上居领导地位的教授、宗教人士与医师其所代表的是非正式的社会控制机制,反而受到人民较高的信任。在执法人员里面,问到到底信任那一种人,回答都不信任,占30.7%,不知道的占36%,两者相加正好是三分之二,而信任法官的有14.2%,调查局人员7.6%,检察官6.9%,警察4.3%,由此可见人们对于司法机构的执法人员,信赖度都偏低。

在另外一篇研究里,根据1994年“台湾地区社会意向调查”的研究成果,民众在解决人际关系上面的法律纠纷时,到底是会透过法律这种正式的社会控制来排难解纷,还是透过非正式的社会控制,如自认倒霉,自行解决或透过他人调解的方式。这里提出来的都是一些如兄弟争产、互助会倒会、买到的瑕疵商品、车子互撞、配偶外遇、老板苛刻、老师体罚、餐厅吃坏肚子,面对这些事情大部份人是自己想办法解决,或自认倒霉,在这些跟法律相关的人际纠纷,人们倾向于用这种非正式的解决方式,连找人调解的比例也不是太高(关秉寅,1999)。

根据苏永钦(1998:16-25)在1985年与1995年两年的实证研究,1985年对法官有67.7%的正面印象,到1995年却只剩下33.4%,对律师来说1985年也是57.3%,1995年则降为35%,而问到“如果涉及刑案,你是否会相信法院的裁判是公正的吗?”时,1985年台北市相信的人有19.4%,台北县则为22.5%,1995年以全台湾为调查对象时,则降为7.2%。在问到“法律制度是否对富人与权贵较有利?”时,1985年台北市相信的人有41%,台北县的有49%,十年后全台调查的结果,居然攀升到78%,可见民众对法院审判的公正性的确相当缺乏信心,法院如果一直给人是为金权而服务的印象,如何真正成为济弱扶倾的“人民的法院”呢?难怪历年来民间与官方的司法改革运动,“如何提升台湾司法公信力”一直是当务之急,法庭审判活动成为大家极力推动改革的对象(澄社/民间司改会,2000,2000a,2000b)。

1998年,司法院为了推动司法改革,指定板桥地方法院进行司法满意度的调查。他们针对民事审判与刑事审判,分别以问卷访问民众(包括诉讼当事人、被告、人、辩护人以及到法院洽公或请求服务的民众等等),其结果对民事案件的满意度,有77.75%,对刑事案件则有66.94%,但在回收率上,民事占16.13%,刑事占13.82%(台湾板桥地方法院,1998)。这个官方进行的司法满意度的调查,显然与民间的调查有相当大的程度的落差,究其原因,除了有可能是司法改革的影响外,其细部的关键所在,有待我们进一步加以分析探讨。但在可预见的将来,朝野的司法改革运动,应该会对法庭活动的公正性与公开性产生一定的压力,但是否因此会促使台湾社会司法公信力的实际提升,仍在未定之天。

除了前述统计资料的分析之外,有关司法公信力不彰的问题,我们还可以从下面的实际案例中,看出一些端倪来。

挟持游览车案:现代包青天与现代七侠五义?

2001年6月端午节前后,在苗栗有一对朱姓夫妇,因为抗议司法与行政不公(儿子被人殴打致死,检警讯问的问题、土地水电纠纷、警察与地政人员行政处理问题),他们使用非常手段,挟持游览车司机与乘客,要求面见法务部陈定南部长,当面提出陈情,一时之间剑拔弩张,全国都陷在他们的震撼之下。

以法律社会学来看,此一事件所暴露出来的,是法律与司法的信任危机,国家法律的公信力,面对升斗小民的公开挑战,如果没有适当的处理与缓解,如此的法外“自力救济”的手段还可能层出不穷。

陈定南部长上任以来,打击犯罪不余遗力,被人称为“陈青天”,深受老百姓的爱戴,为新政府阁员之冠,这对夫妇有冤无处诉,找上“陈青天”下跪陈情,这绝对不是偶然的。当原有的司法与行政的公信力低落的时候,人民对于国家法律系统无法建立现代法治社会应有的“系统信任”(信任国家客观的法律系统足以排难解纷与维护正义),人民只好转而诉诸中国传统社会的“包青天式的父母官”」,期待透过“陈青天”个人的明察秋毫,能够一举地洗刷冤屈,打破司法官僚体系的窠臼,还百姓一个公道。这种法律意识是传统式的,诉诸“个人信任”与当代从西方继受来的法治社会,仰赖形式理性化的专家法律系统,诉求「系统信任」,两者正好是背道而驰。当我们正常的司法与行政程序,因为种种原因(官僚化、黑洞化、疏离化等等),而无法保障升斗小民在纠纷争讼的过程中,维护其个人权利之时,万般无奈之下,只有期待“陈青天”能够开恩,给予实质上的正义满足。

这种包青天式的“个人信任”,往往伴随着劫济贫富、盗亦有道(七侠五义)的另类法律观一起出现,当我们正常司法与行政程序,因为种种原因(官僚化、黑洞化、疏离化等),而无法保障升斗小民在争讼过程的个人权利之时,万般无奈下,只有期待执法者(青天父母官,此案中的陈部长)在法内、违法者(侠盗,此案中由这对夫妇自己扮演)在法外,给予实质上正义的满足,其所以被人津津乐道,甚至一再重演(正如我们各级官员,每天都会碰到拦路喊冤的百姓),其实正是“因为缺乏,所以强调”所致。

此案幸好这对夫妇因为精神有些异常,以减刑与较轻刑罚结案,而没有进一步酿成更大的悲剧。为什么他们要如此铤而走险,舍正道而莫由,而宁愿犯下大错,来为自己申冤呢?是不是正常的司法程序与申诉管道出了问题?

此外,当他们挟持游览车的时候,媒体记者可以公然地在车旁摄影,大家都以“歹徒”而非“嫌犯”称之,事情结束时,围观群众一涌而上,无视上百枝枪的危险,人人上前想围殴他们,这里面大家都在参与“违法”的事实,人们身处“共犯架构”而不自知。长此以往,国家法律与司法的公信力自然无法提升。因此,法律与司法公信力的低落,其实是执法者与受法者共同的责任,要提升他们的公信力,必须要朝野共同的努力,才能够完成。

四、台湾法律人阶层的形成:以律师为例

由前面的讨论来看,以社会学角度来研究法律,会注意到法律这种专业知识,是与承担它的专业团体—法律人(也有人称为“法曹”)阶层息息相关的。有良好专业知识与恪守专业伦理的法律人阶层,才会为法律与司法的公信力、法治社会的真正落实,打下深厚的基础。

法律人阶层的兴起,是与继受西方的法律知识同时发生的:一方面移植了西方的法律知识,二方面是移植西方的法律与司法制度,三方面就是移植了法律人专业阶层。就像日耳曼人继受罗马法一样,我们近百年来继受西法的同时,也促成了新的法律人阶层的兴起,法律知识由外而内的引进过程,必然伴随着不同法律人之间的世间交替。台湾从日据时期就开始的继受西方法律的过程,其实也是新兴的法律人阶层,逐步取得法律与司法制度的主导权的过程。近百年来,台湾承担的法律的知识分子的新阶层,在时间之流里,既相对于国家、也相对于社会中的其它的社会制度或社会团体,形成一种逐渐独立自主的社会专业团体。

台湾光复以来,尤其最近二十年,在解严以后,台湾社会有一些迅速的变迁,这是影响台湾法律与法律人专业阶层发展的社会时空背景,值得我们用曼海姆(Mannheim,1929)开创的知识社会学(sociologyofknowledge)的角度来加以回顾,其特点如下(林端,2001):

1.思想统一局面的结束:过去在威权时代的各社会制度,其相对自主性遭到一定的限制跟压抑,如国民政府对于各级法院与检调警体系的监控与注意,政治将法律的力量局限在它的控制范围之内,提倡统一的世界观,解严之后,统一局面宣告结束,台湾法律与法律人专业阶层也日渐蓬勃发展。

2.剧烈的社会变迁:西方数百年的科技与经济发展,台湾压缩在四、50年内将它完成,社会经济迅速变迁的结果造成思想上的混乱,亟需法律因应现代多元社会的需求,维护社会秩序的稳定与发展。

3.社会成员的流动性更加迅速:台湾经济发展的成功,使社会中的流动产生很大的变化,在水平流动方面,人民意识到不同行业的不同观念,在垂直流动方面,有人上升有人下降,各阶层的人相互交流,彼此之间的世界观也各自不同,即使在法律的领域内,不同的法律观也在彼此竞争。

4.台湾社会的民主化:在政治社会生活上,不同阶级、行业、族群、性别等等,都可以提出自己的坚持与观点,公认的世界观逐渐动摇,必要的沟通与相互理解变成迫切且重要课题。

5.社会竞争越加激烈:没有订于一尊的世界观,在资本主义精神激烈竞争之下,人民的利益冲突日趋激烈,不信任对方的言语和观念,尤其在商品化的现代社会里,言语观念更被看成是促销的工具,这就是韦伯所谓“诸神斗争”的时代。

6.自由知识分子的兴起:曼海姆的知识社会学,特别强调自由翱翔的知识分子的重要性,他认为知识阶层或知识分子,应该透过自我反省与自我批判,跳出自己的社会阶层,避免社会定于一尊;社会中应该出现一大批自由知识分子,他们的思想不受严密组织的约束,各立其说,为获得公共的信仰而相互竞争,形成百家争鸣的局面。在法律部门里,如果也有众多这种自由知识分子的兴起,将对台湾的法律发展与司法改革起相当大的促进作用。

在这样的剧烈迅速变迁的社会背景下,台湾法律专业阶级也逐渐兴起,对内形成法律人的我群意识,对外则与其它社会团体做出区隔,而且随着职业与社会角色的进一步分殊化,法律人的角色,也因相关职务不同而区分为:官方的法律人(如法院体系的法官与检察体系的检察官,在朝的法律人),与民间的法律人,主要是律师的身份(在野的法律人);此外,还有介于其中承担法学教育任务的法学教授。这四类不同的法律人,是台湾法律专业阶层的主要成员。早期由于律师考试与国家考试相当严格,与法律相关的活动也比较有限,所以法律人的组织规模并不庞大,近年来,随着社经活动的蓬勃与法律诉讼事件的增加,法院组织与司法专业团体的组织也日渐复杂化,成为与其它专业团体(如医师、会计师、工程师等)分庭抗礼的现代专业团体。律师的组织分全国性与地方性的律师公会,法官有法官协会,检调体系也有他们自己的组织,综合性的法律人组织则有所谓的“台湾法学会”,包括前述四类法律人都在内。

目前来说,受限于司法官与律师过度严格的考选政策,我国法官与律师的人数仍然偏低,根据1998年的资料,法官只有1275人,平均每10万人只有5.81个法官,律师约3200人,平均每十万人只有14.6个律师(陈聪富,2000:459-462)。这个数字相对于西方国家(无论英美法系或欧陆法系),明显偏低。以律师来说,根据统计(黄旭田,2001),1950年到1978年间,律师高考只录取410人,1979年到1988年间又只录取372人;但自1979年到1999年则共录取3708人,相对于前30年,最近20年,律师人数是大幅增加了,但跟西方国家还有一段明显的差距。

近20年律师人数的增加,由量变而产生质变,对于律师职业会产生具体的影响,大致有下列的四、五种重要的现象(黄旭田,2001):

1.律师事务所规模产生变化:以往律师喜欢单独执业,到了2000年前五大律师事务所合计律师人数为151人。

2.企业内律师的出现:2000年台北律师公会,已有23位律师服务于企业组织,企业内律师日渐普遍。

3.专业性事务所的出现:量变而后质变,在积极竞争的情形下,专业化逐渐明显,税法律师、房地产律师、著作权律师、科技律师等等,都是专业律师事务所新标榜的方向。

4.异业结合的职业型态:律师会与代书合作,律师会与会计师合作,说不定未来律师又会与工程师合作等等。

5.外国律师来台开业:进入WTO后,外国律师亦可在台开业,对本国律师构成挑战。

回顾台湾光复后司法改革的历史,其发动者主要分官方主导、体制内异议者与民间主导等三个不同的路线,其中民间部分主要是由律师来推动的。由于律师身处民间,参与法律诉讼与法律实际纠纷解决问题,所以比较容易对于现存的司法制度提出一些改革的建议,所以台湾民间司法改革的力量,主要由积极主动的一些律师来推动。在这种情形下?台湾的律师能否扮演前述曼海姆所强调的“自由翱翔的知识分子”的角色呢?首先它必须避免专业团体的自我封闭化。历来对于专业团体的研究显示,专业团体一旦形成社会优势阶层的时候,很容易形成自我封闭的排他性的组织。因此,台湾律师团体如何避免在形成专业化社团、拥有共同价值观、拥有专业执照与专业知识之后,过度自我利益取向,无法继续在国家与民众之间做好中介者的角色的情形(Rueschemeyer,1973),是台湾律师专业团体相当具体的挑战(林端,2001)。

律师的社会角色本身充满了冲突,一方面要维护当事人的权利,二方面也要促成普遍法治的落实,一方面要收取服务的费用,二方面要兼顾公益的目的,这种角色冲突的现象,常常在律师身上出现。尤其在传统法律文化讼师与司法黄牛的阴影之下,台湾社会大众仍然不够信赖,对律师的角色存有不少的批评,包括:宪法意识薄弱、知识偏狭、专业不齐、不够敬业、缺乏社会服务、风纪不佳、报酬不合理、公会不彰等(高瑞铮,1998:3-7)。针对这些问题,无论律师考选制度的改革、律师职前与在职的教育的加强、律师专业伦理的确立、律师自律功能的发挥、律师惩戒制度的落实,还有律师评鉴制度的建立等等,都是相当重要的。过去数十年里,台湾律师在反对党运动、司法改革、妇女、消费者与环保等社会运动中,都扮演相当重要的角色,未来能否有一步的发展,值得大家拭目以待。

五、台湾法律与社会弱势团体

前面的讨论,提及一旦问台湾民众“法律制度是否对富人与权贵较有利”时,1985年台北市相信的人有41%,台北县的有49%,十年后全台调查的结果,攀升到78%,可见民众对法院审判的公正性的确相当缺乏信心,尤其研究显示,在台湾经济发展后,社会贫富差距正在逐渐加大中,此时法院如果还是给人为金权而服务的印象,无法以法律来济弱扶倾,将会离“人民的法院”的理想越来越远。

长久以来,冲突学派的法律社会学家一直在质疑(Turk,1976):法律是否能够公平地为社会中各阶级的民众所使用?他们一再追问:法律保护了谁?法律是谁的武器?法律是否只是优势团体的武器?法律是否真正能够协助少数族群、女性、青少年、身心障碍者等社会弱势团体?现代的法律是专家的法律,常常像“黑盒子”一样,既抽象枯燥又神秘难解,因此如何理解法律、认识法律与接近法律,就变成现代法律能否有效发挥作用的重要关键。法律是社会治安的最后一道防线,本来就是为了排难解纷、济弱扶倾而存在,但“黑盒子”一般的法律,常常成为社会优势团体、高教育、高收入、请得起律师或法律顾问的人,拿来对付社会弱势团体的武器。因此,法律社会学家会强调“徒法不足以自行”,对于社会弱势团体的法律保障,不是修改父权式的法律就可以完全奏效的,还必须为社会弱势团体提供进一步的配套措施,如“法律咨询”、“法律扶助”以及“法律普及化”等措施,加强社会弱势团体的法治教育,让社会弱势团体可以毫无障碍地接近法律,进而凭借法律来保障自己的权益。

(一)台湾法律与原住民:以汤英伸案为例

有关原住民与法律的问题,我们在这里举汤英伸案来跟大家作说明。从小成绩优异的汤英伸,父母都是基层公务员,嘉义师专四年级休学,离开嘉义阿里山乡特富野的部落,只身来到台北市工作谋生。在误信一则“征西餐厅小弟小妹”的不实广告的情形下,他透过职业介绍所的介绍,到了一家洗衣店工作,因为介绍所要求的中介费用三千五百元,他只缴了跟朋友凑来的一千五,不但身份证被扣押,而且还签下一张借据,必须以日后的工作抵还(介绍所言明日薪五百元)。到了洗衣店后,因为年关将近,工作相当忙碌,从上午九点工作到深夜一两点,作了八天后,他想辛勤工作这段日子,已挣得四千元,除了抵掉积欠的介绍费外,还可以还掉跟朋友借来的钱,剩下的一点钱可以买车票返回嘉义老家。不料跟老板辞职时,老板说日薪只有两百元,还欠他钱,不准他离职,还辱骂他为“番仔”。他既拿不到钱,也拿不回自己的身份证。当天下午他心情苦闷,在表哥家喝了一些酒,回到洗衣店。午夜,他被老板叫起工作时,他拒绝在这种充满歧视的情况下继续工作,老板动手打他,使他满腔的委屈瞬间爆发,在失去理智控制之下,愤而用洗衣店的工具,打死了老板及其家人。当天下午三点电话自首未成后,六点他在哥哥陪同之下,到中山分局自首,结果被以连续杀人的罪名判处死刑。案件发生后,虽然历经了新闻媒体、原住民团体、宗教界、人权团体与文化界人士很多人的援救之下“法务部”最后还是驳回了非常上诉的声请,在被执行枪决后,死者把身体器官捐给长庚医院。

此一案件暴露了社会弱势团体—原住民,在面对种种社会歧视与排挤的情况下,各种法定权益很难获得法律的保护。首先是工作权没有合理保障的问题,离开部落成为都市劳动者的原住民,除了饱受离乡背井的痛苦之外,常常遭受老板的歧视与欺负,与同工厂的汉人同事常常同工不同酬。一直到今天,原住民的薪资所得常常还被以少报多,等到要报税时,才知道老板作假。许多原住民劳工,迄今也完全不懂如何运用汉人的法律来保护自己的权益,每年在报税时由中央到地方的原住民委员会,常常都会收到很多原住民的投诉,有的更严重的是老板要他在空白纸张上签名,而最后在由老板任意在纸张上印出自己的不合理的契约或薪资所得等等,一旦发生法律问题,原住民百口莫辩。汤英伸案只是一个冰山的一角,相对于汉人来说,原住民在工作经历上常常遭受歧视、欺骗、侮辱、剥削等等不合理的待遇,但绝大多数原住民青年男女习惯于安分认命,而没有公然反抗不人道、不正义的社会情境,汤英伸没有在社会不公平、不正义下安份认命,公然向它挑战,便成了反抗汉人社会与司法下的悲剧人物。

然而,如果汤英伸的工作权到合理的保障,到都市工作,不会遭受歧视,被人任意骂作“番仔”,身份证任意扣留,这种命案还会发生吗?我们必须重新反省不同族群的人,面对一套所谓放诸四海皆准的法律体系,能否有平等的机会来加以适用,进而能否平等地受到法律的保障呢?很可能在原住民/汉人之间,在形式上的法律是平等的,但在实质上的法律运用之上,比较懂得法律的汉人占尽优势,可以用法律作为武器来对付原住民。汤案的发生,只是冰山的一角,体现了原住民面对汉人法律的困境,我们整体台湾社会,必须正视原住民对于现行法的适应困难的问题。

(二)台湾法律与女性:以女儿家产继承权为例

相对于原住民/汉人之间的法律问题,女性/男性之间的法律问题,乍看起来,没有前者那么明显,让人一下子辨认出来,法律的实际运作对一方(汉人)有利,而对另外一方(原住民)不利。而在法律面对男性/女性的问题时,法律倾向男性而忽视女性的这一面,却因为大家不容易看得出来,而遭受长期的忽略。按正常的性别比例来说,一个社会应该有百分之五十左右的女性,台湾社会也不例外,如果说台湾社会的男性,在经济与教育上相对于女性比较占有优势,那么他们也比较容易有可能以“阳刚”的法律来作为自己的武器,来处理与女性的关系。近年来,在女性主义者与妇女团体的努力下,致力于与女性相关的诸多法律的制订与修正,如《民法亲属篇》、《优生保健法》、《刑法》、《儿童福利法》、《儿童及少年性交易防制条例》、《性侵害犯罪防治法》、《劳动基准法》、《两性工作平等法》、《特殊境遇妇女家庭扶助条例》、《家庭暴力防治法》及《犯罪被害人保护法》等等。但修法只是形式上促成法律上的性别平等,不一定可以在实质上完全奏效。

我们想举下面2002年5月,在桃园发生六名女儿联合控告自己母亲的案件为例,作进一步的说明。“女人何苦为难女人”,家庭分产的问题使母女反目,对簿公堂。桃园县八德市73岁的刘姓老妇,被六个女儿指摘遗产分配不公,联名控告她民事、刑事官司,还说要把妈妈告到坐牢。刘母丈夫在1998年12月过世,留有十多笔土地和两个厂房总价一千多万元,不过这些房地都办理过抵押贷款,刘家育有二男六女,女儿都已出嫁,刘母要求六个女儿拿出印鉴资料办理继承,但女儿迟未交付印章,因此逾期办理继承,使她遭受罚款十多万元。她担心再受重罚,因此把遗产登记到自己和两个儿子名下,六个女儿得知母亲和弟弟排除她们,独得遗产之后,分别返家争产。但刘母并无现金,只靠租金过活,六女联名对母亲提出,注销登记民事诉讼,全案审理期间,刘母同意给每个女儿50万元和解,不过女儿们要求每人200万元。和解破裂,六个女儿则当庭表示,要对母亲提出伪造文书的刑事诉讼,法官对女儿们表示,母亲可能因此坐牢,女儿们则表示该坐牢就坐牢,法官依法判决六个女儿胜诉。于是又向地检署控告母亲伪造文书,因为刘母为了办理与儿子共同继承遗产,而伪造女儿们抛弃继承家产的切结书。

此案发生后,舆论哗然,六个女儿在舆论压力下,向母亲道歉,表示分到钱后,仍会孝敬母亲,但母亲相当不谅解,女儿们表示,她们不知道伪造文书是公诉罪,一旦起诉无法撤回,刘母的两个儿子也有话说,六个姊姊都已嫁人各有归宿,当初不愿意继承父亲抵押贷款的房子,如今又回头反咬母亲一口,实在是不孝。

这是一个台湾汉人习惯法,财产由儿子均分继承(刘母坚持的立场),以及现行《民法》,多子女平均继承制(六女儿的立场,也是胜诉的原因),两者之间的冲突。前者具父系父权社会的色彩,女儿只得嫁妆,出嫁后不应过问原有娘家的财产继承的问题,但相对来说,父母也不应对出嫁的女儿做过多经济上的要求。在这种情形下,老人家要求出嫁的女儿签下自动抛弃遗产继承的文件,一般女儿也都在传统的压力下签字同意。而在现代社会里,由父系父权社会转变到双系平权的社会,现行《民法》体现宪法男女平的精神,在财产继承上不应男女有别,1929年国民党政府在大陆时所制定出来的相关条文,其实是所谓的“超前立法”,法律走在社会变迁之前,《民法》1138条规定,遗产继承人除配偶外,依顺序定之,首先是直系血亲卑亲属(即子女);后面则规定(1142条)同一顺序之继承人有数人时,按人数平均继承。由此来看,女儿跟儿子的“应继份”是完全一样的。这种超前立法的精神,一直到今天,究竟是否被完全落实,是一个需要实证研究加以探讨的问题。往往法律致力民间习惯的改变,但在民间固守旧有习惯的窠臼,财产只分给儿子,而没分给女儿的情形,仍然时有所闻。

但是客观来看,随着台湾人口自然增加率逐渐下降后,每个家庭平均子女数在二以下的情况下,生儿生女一样重视的情形日渐普遍,这种过度偏重男系父权的民事习惯,或许在人口变迁的背景之下,有可能在客观结构逐步走向双系平权的家庭的状况下,财产只分给儿子,不分给女儿的情形,会在这种自然变迁的社会事实的引导之下,逐步获得改善。

(三)台湾法律与青少年:以国中生丢网球为例

以年龄来说,成年人比起青少年在各方面占有绝对的优势,所以他们也比较以成年人所订定的法律,作为武器来对待青少年。因此,对于青少年的法律保障,不是修改父权的法律就能完全奏效的,必须为处于弱势的青少年提供适当的法治教育,以及配套的“法律咨询”、“法律扶助”,以及“法律普及化”的措施。让青少年无障碍地接近法律,进而用法律来保障自己的权益。

2000年九月,台中某国中的国一学生,因为朝检察官宿舍丢网球,被少年法庭的法官裁定“训诫及假日生活辅导”。该生刚进入国中,在七月份学校新生辅导期间时,在四楼教室将一颗网球丢到隔邻的检察官宿舍里,担任该宿舍的主任委员的某主任检察官,立即率领正在附近协助拆除违建的警察进入学校找人,该生承认后,就被带到警局侦讯,在父母尚未到场的情况下,以刑法“公共危险罪”中的第185条“妨害往来交通安全罪”的罪名,移送少年法庭,其后遭致法官裁定“训诫及假日生活辅导”。

该名主任检察官表示,对该生行为非要依法究办的原因是,从现场迹象及警方及法官的侦讯结果,都显示该生是故意丢东西的。由于该校学生朝检察官宿舍丢东西的行为,已经过多次告诫,甚至逮到三个人,都已经原谅他们,还是无法杜绝。他才提出告发,使学校加强管理,让附近民众通行安全获得确保,并导正青少年的偏差行为。

然而,情况的确是如此吗?这件事情对于当事人一生可能的创伤,以及对其他青少年产生的杀鸡儆猴的作用,却是难以估计的,执法者当他做出移送处分的时候,并没有考量当事人是个青少年。中小学的“法治教育”的真谛,是希望协助青少年学会用法律来保护自己,当一个执法者对一个手无寸铁、毫无法律知识的孩子祭出国家大法的时候,本身就变成是“法治教育”负面教材。适当的“法治教育”并不是要事事诉诸法律,相反的,是要告诉国人国家法律的“有限性”,它是最后一道防线,碰到轻微的偏差行为,在其它社会规范(风俗、习惯与道德)还能发挥作用的时候,法律这把两面刃,最好是备而不用。面对绝对弱势的当事人,国法只有在重大犯罪案件,或者其它社会规范都失效的时候,才会派上用场。

此一事件背后也隐含着“治乱世用重典”的法律意识,如果大到提包流氓、扫除黑金,小到孩子丢个网球,通通都要诉诸国家法律,大铡伺候,法律本身便会有工具化、疏离化的危险。法律本来要济弱扶倾,如果法律被知法者或执法者加以操控的话,法律本身反而成为违法的乱源,成为强者贯彻己志的工具。

国法有时而穷,国中生轻微的偏差,由师长、家长劝诫即已足够,当家有家法、校有校规的时候,国法实在不应该跨过家门与校门,轻易地越俎代庖,法谚有云:“法不入家门”此之谓也。当我们的社会愈来愈民主化、法治化的时候,国家法律应该保持客观中立的立场,避免过度入侵青少年各个生活的领域,避免把一切青少年的“偏差行为”都看成“犯罪行为”的做法,尽量贯彻青少年事情的除罪化,因为很多青少年的偏差与犯罪行为,最主要不是法律问题而是社会问题,他们之所以违法,常常都是因为社会将之定义为违法所致,其偏差行为常常病因在家庭社区与社会之上,仅仅惩罚偏差者而不改变其环境,只是治标而不是治本之道。

六、台湾法律与文化价值变迁

最后,我们要谈谈台湾法律与文化价值变迁的问题。由于台湾社会是一个快速变迁的现代社会,各种文化价值的崩解和创新,都以相当快速的速度在进行着,某个意义来说,台湾社会具有前现代、现代与后现代文化,既多元且并存的现象。在这样的多元文化价值下的个人,很可能自主性增加了,但在另一方面,在各种不同的价值选择过程中,也常常容易陷入一种迷惘的情境。

台湾法律、身体与两性伦理:以璩美凤事件为例

面对这样的问题,国家法律作为最低限度的道德,以及社会规范的最后一道防线,究竟能在下述的法律问题之上,发挥多少的作用:个人隐私、妨碍秘密、高科技犯罪、通奸除罪化、知的权利与新闻自由的界线等等。一旦所有这些法律问题纷纷纠结在一起,个人隐私权的扩张,高科技迅速发展,还有两性婚外情的频率不断增加,以及新闻媒体技术与深度持续加强的话,在这样的情形下,国家法律无可避免地会产生所谓“落后立法”的状况:法律的修改与制定,赶不上当前台湾社会文化价值变迁的速度。

璩美凤事件,如果要以法律的问题加以处理,某种程度就会突显出来我们现行法律的有限与不足。当我们社会以及有关身体、性以及两性关系的文化发展不断朝前迈进的时候,加上新兴的信息科技与摄影科技日新月异的发展,使得一旦璩美凤的私生活,被针孔摄影机偷录下来以后,透过计算机信息与CD片传递,璩小姐的后台行为与个人私生活,便迅速地暴露在社会大众的面前。人们很容易从容地在家中,透过现代的科技去偷窥别人的私生活。在这种情形之下,国家法律只能处理是否蓄意偷录、妨碍秘密、侵犯个人隐私,是否故意传播、贩卖别人的私生活的内容。此外,就是所谓「通奸除罪化」的问题,在该事件中某位男士的妻子有权对璩小姐提出通奸的法律诉讼,因为她破坏了家庭伦理。

换个角度来看,璩小姐其实是一个与法律相关的文化价值的“创新者”:璩小姐在个人的私生活被曝光之后,又重新站在社会大众的面前,将自己的私生活内容作为电视采访与出书的对象,在新加坡登台,再度成为众人镁光灯的焦点。在此意义下,她的确是一个与身体、两性伦理相关的文化价值的创新者,一方面有其重新站起来的一面,另一方面也有其明显的功利性格与市场规律,整个新闻事件还在发展中期中牵涉到犯罪、两性关系、婚姻问题、女性角色、隐私问题、色情问题、道德伦理问题,牵涉到的法律层面也相当复杂,也可能因为这样的案例,我们民法、刑法,以及世俗中人对好女人、坏女人的分类标准,都需要作进一步的调整与改变。

一旦碰到璩美凤这样的文化创新者,法律捉襟见肘的情形就会暴露无遗。后现代的社会里,身体、文化、商品与经济,这些本来属于不同社会领域的东西,是有可能混在一起的:当一个人身穿名牌服饰、手开名牌轿车,同样也在社会声望上是有名的公众人物,如果她本身的身体,也合乎现代人审美的标准,成为被欣赏的对象,那么其身体本身,同样具有名牌的意义。如果衣服、汽车、鞋子这些物品,一方面是经济的产物,二方面又是文化的象征,是众人追求的目标,那么当服饰与汽车,可以从事商业化的活动,带来经济利益与现实基础的时候,那么身体本身,其实也可以扮演同样的功能。在这样的新的文化浪潮里,当女性强调她的身体的优越性的时候,而且采取比较积极主动的态度时,便是身体去标签化、除罪化的开始,它除了可以吸引异性之外,如果将它发展成经济上的用途或功利式的利用,以牟取现实的利益,基本上是无可厚非的。这种情形有如将后台行为前台化,就像现代年轻人流行的所谓内衣外穿的现象一般。在这种情形下,国家法律如果还坚守在比较保守的、前现代或现代的意识型态基础之上,过度强化一些旧有的伦理道德价值,则会碰到法律与社会现实之间不可避免的鸿沟。

进而言之,与“通奸除罪化”相关的便是《民法》一夫一妻制里的本质化的立场。后现代的法学,基本上就挑战这种过度把一夫一妻制本质化的立场,因为他们认为强调一夫一妻制的时候,同时也复制了男性主导的社会建构:不管是透过《民法》、《婚姻法》或其它管束通奸婚外情的规则,背后所显露出来的立场,甚至再建构的都是男权宰制的思想。他们强调通奸通常被称为偷取他人妻子的罪刑,女性情欲的主体从不存在,被化约成男性的资产。一般来讲,在华人社会中截至目前为止,男性拥有较多的社会资源,以至于有钱财与社交活动而涉及婚外情的大多是男性。主流社会中又比较容易原谅男子有外遇的情形,而一旦女性有外遇则遭受较大的谴责,常常以“狐狸精”等类似的标签加以妖魔化。在这种讨论之下,将婚外情看成是父权社会下不平等的两性关系,虽然对女方采取一定的同情的立场,但却同时重新塑造既有二元对立的性别观:把男性当成是主轴、是中心,有玩弄感情与容易受诱惑的倾向;把女性当成是边缘、是附庸,既缺乏理智又容易受伤害。因此女性的身体主体,是没有被认真对待的,如此一来,就会倾向把一夫一妻的婚姻本质化,成为人类情欲关系的唯一标准,将它神圣化,使一夫一妻制之外的情感组合,成为破坏美满婚姻的代罪羔羊(赵文宗,2002)。

在这种情形下,“通奸除罪化”可能只是一个开始,因为既然两性的情感关系产生改变,两性所共同组成的家庭也跟着改变,随之而来的,在有关家庭夫妻权利义务的法律规定,如《民法》亲属篇等的相关规定,还有《刑法》通奸罪(目前仅剩台湾与南韩等有此法条)等的相关规定,都必须作进一步与时俱进的调整。我们不能说这就是社会价值的败坏或崩落,我们毋宁应该采取一种比较价值中立的立场,平常心来看待这种事件的演变,毕竟未来相关问题的发展还会层出不穷,国家法律也必须作适当的调整。只有关心社会文化脉动的台湾法律,才能与时俱进,跨过人为的鸿沟,继续发挥维护社会秩序、进而济弱扶倾的社会功能。

参考文献:

中文部分:

[1]王泰升2001:《台湾法律史概论》,台北:元照。

[2]林峻立1997:《调处:十九世纪台湾社会民事纷争解决途径之研究》,台大法律研究所论文。

[3]林端1997:《华人的法律意识:以台湾的现代意义为例》,“思维方式及其现代意义:第四届华人心理与行为科技学术研讨会”,1997年5月31日,中研院民族所与台大心理系主办。

[4]林端1998:《台湾调解制度的社会学分析(I)》,国科会研究报告,未出版。

[5]林端1999:《台湾调解制度的社会学分析(II)》,国科会研究报告,未出版。

[6]林端2000:《司法社会学对台湾司法改革的意义》,收于澄社、民间司法改革基金会主编《民间司法改革研讨会论文集(一):司法的重塑》(台北:桂冠),第199~235页。

[7]林端2001:《民间司法改革力量的兴起与法律人阶层的自我反思:法律社会学与知识社会学的考察》,发表于第一届民间司法改革论坛(民间司改会主办,2001/10/13台大第二活动中心)。

[8]林端2002:《儒家伦理与法律文化-社会学观点的探索》,北京:中国政法大学。

[9]高瑞铮1998:《谈改革律师制度的必要性及其基本方向》,《司法改革杂志》16期,3~7页。

[10]叶俊荣1992:《台湾地区社会意向调查——民众的法律态度部份》,国科会研究报告,未出版。

[11]台湾板桥地方法院1998:《司法满意度问卷调查报告》,土城:板桥地院。

[12]苏永钦1998:《司法改革的再改革》,台北:月旦。

[13]康涵真1994:《系运作与法律的边缘化:台湾小型企业非正式融资活动的研究》,《台湾社会研究季刊》17期:1~40页。

[14]澄社、民间司法改革基金会主编2000:《民间司法改革研讨会论文集(一):司法的重塑》,台北:桂冠。

[15]澄社、民间司法改革基金会主编2000a:《民间司法改革研讨会论文集(二):权力与规范》,台北:桂冠。

[16]澄社、民间司法改革基金会主编2000b:《民间司法改革研讨会论文集(三):司法与人权》,台北:桂冠。

[17]陈聪富2000:《法院诉讼与社会发展》,《国科会研究汇刊:人文与社会科学》十卷四期,435~492页。

[18]赵文宗2002:《快乐有罪?——后现代情欲物语,由中国内地〈婚姻法〉企图打击“婚外情”说起》,《社会理论学报》第五卷第一期(香港理工大学应用社会科学系出版),215~250页。

[19]黄旭田2001:《律师大量增加对律师执业及台北律师公会之影响》,《律师杂志》251期,90~99页。

[20]关秉寅1999:《台湾社会民众处理人际纠纷方式之研究》,《台湾社会学刊》22期,127~171页。

[21]Cotterrel,Roger著1991:《法律社会学导论》,台北:结构群。

[22]Evan,WilliamM.编1996:《法律社会学》,台北:巨流。

[23]Friedman,LawrenceM.1991:《法律与社会》,台北:巨流。

西文部分

[1]Black,Donald1976:TheBehaviorofLaw,NewYork.

[2]Blankenburg,Erhard1980:“RechtalsgradualisiertesKonzept”,in:JahrbuchfürRechtssoziologieundRechtstheorie6,S.83~98.

[3]Chiba,Masaji(千叶正士)1982:“TheUnofficialJuralPostulatesUnderlyingAttitudetowardLaw”in:ZeitschriftfürRechtssoziologie3,S.59~73.

[4]Ehrlich,Eugen1989:GrundlegungderSoziologiedesRechts,Berlin,4.Aufl.

[5]Malinowski,Bronislaw1926:CrimeandCustominSavageSociety,London.

[6]Mannheim,Karl1929:IdeologieundUtopie,Bonn.

[7]Noda,Yoshiyuki1976:IntroductiontoJapanLaw,Tokyo.

[8]Rehbinder,Manfred1989:Rechtssoziologie,2.Aufl.,Berlin

[9]Rheinstein,Max1987:EinführungindieRechtsvergleichung,München,,2Aufl.

[10]Roberts,Simon1979:OrderandDispute,AnIntroductiontoLegalAnthropology,.Harmondsworth.

[11]Rueschemeyer,Dietrich1973:LawyerandtheirSociety:AComparativeStudyofthe

[12]LegalProfessioninGermanyandintheUnitedStates,Cambridge.

法律范文篇3

关键词行政诉讼立案程序诉讼请求简易程序不作为

审理时限合议庭

首先,我想向所有为我的实习提供帮助和指导的岳麓区人民法院的工作人员及我的老师致谢,感谢你们为我的顺利实习所作的帮助和努力。

我的实习是由中南大学法学院和岳麓区人民法院共同安排的。通过实习,我在我的专业领域获得了实际的工作经验,巩固并检验了自己几年来本科学习的知识水平。实习期间,我了解了大量庭审案件从立案到结案的全过程,在一些案件的立案过程中我还担任了具体的案卷整理工作,并且对部分参与案件提出了自己的想法。在此期间,我进一步学习了相关法律知识,对立案的程序有了更深的理解,同时注意在此过程中将自己所学理论与实习实践有机结合起来。实习结束时,我的工作得到了实习单位充分的肯定和较高的评价。

实习期间我主要对以下案件进行了深入的研究,参加了一些案件立案审判的过程,并提出了自己的一些意见:

一:73户居民诉市规划局侵犯其采光权、阳光权、通风权案

1:案件由来

73个原告认为市规划局规划的“亚大数码港”从占地面积到与居民住房间距都严重违反了*强制性国家标准,违反〈〈*市城市规划管理办法〉〉的具体技术规定即〈〈*市城市规划管理技术规定〉〉,并且其通道与防火安全均存在重大安全隐患,在多次请求政府协调未果后,向法院起诉,要求撤销行政许可,赔偿用户损失。

2:案件主要辩论焦点

被告*市规划管理认为“亚大数码港”规划许可的审查核发经过了严格的规划谁广泛征求相关职能部门的意见,并严格遵照规定的程序核发的,亚大数码港与其北侧的居民所住建筑的间距符合被告所提的*强制性国家标准和〈〈*市城市规划管理办法〉〉,对原告的合法权益并不构成损害。而且,规划管理局提供了相关证据证明“亚大数码港”不适用〈〈*市城市规划管理技术规定〉〉。

3:原判结果

合议庭经过多次合议讨论,做出判决:判定规划许可,驳回诉讼请求。本案是一个行政案件,通俗点就是民告官。通过对本案的审理,我认为在现阶段中国的行政诉讼原先要胜诉很难。如果有民告官的行政案件原告胜诉了,媒体都会以大力度报道,以此为典范。其实这是个很大的误区,一个法治的社会不应当存在这样的现象。如果行政机关的具体行为违法了,它就应该承担相关责任。中国的行政诉讼之所以原告难以胜诉,主要还是司法与行政还没有完全区别开来,相互制约,相互牵扯。权比法大,政策高于法律。所以才会有这种状况的出现。在本案中,我觉得法院或多或少受到行政的影响:法院虽为司法机关,可其办公建筑用地、宿舍用地都得经规划局批准。

二:几起用简易程序审理的刑事案这是我第一次看见简易程序在审理案件中的具体运用。这些案件案情清晰、事实清楚、证据充分、争议不大,岳麓区法院也属基层法院,符合简易程序的条件。在整个审理过程中,审理时限很短,而且感觉开庭审理只是走下过场,法官对于此案如何判早有结论。通过这几起适用简易程序的刑事案的审理,我看到虽然审理时限很短,必备的程序却很完备的,法院在这方面控制得很好。但是,另一方面了我认为法院在庭审制度方面还是存在一些缺陷的,而且审理的环境还可以改进。

三:一收废品公民诉*市公安局岳麓区分局行政不作为案本案案件由来:2003年,本案的原告在清理从中南大学收购到的废品时被废品中掺杂的雷管炸掉右手掌,且右腿、右胸均因此雷管受伤,经签定为四级残疾。事发报案后他将余下雷管交给被告*市公安局岳麓区分局,要求其查出该雷管出处,而被告称无法查出雷管出处。原告遂向法院提出诉讼,诉讼请求为要求被告给予原告一个关于雷管出处的明确的书面结论。因本案尚未审结,故无法得知法院将会如何宣判。在此案中,通过了对此案原告教育背景、文化水平的了解,我感想颇多:表面看,原告是一个以收废品为生,文化水平不高的人,但他懂得用法律武器维护自己的权益,这说明我国公民的法律意识在不断地加强,法治的思想已经逐渐深入人心。然而从深层次来看:一方面也正是因为原告的文化水平不高,使得他不能更好地运用法律武器来维护自己的权益———他不知道委托人,不知道收集对自己有利的证据呈给合议庭,他甚至不知道公安局的行为在法律上叫“行政不作为”;另一方面,公安分局的行为明显已经构成行政不作为,因为保卫地方公共安全是公安系统的最基本行政职能,对于雷管这类严重危害到公民人身安全的危险物品,原告即使不提出请求,被告也应本着尽职尽责的态度查明其来源,消除安全隐患。由此案我看到了我国普法工作的任重而道远,同时也深切地感受到在十六大报告政府职能中强调服务功能的重要性。四:一起重婚案

法律范文篇4

关键词:法律解释;法律移植;全球化;现代化

在语言学中,解释方法是认识单个概念和了解概念体系的重要手段。在法律移植中认识规律和利用规律同样离不开法律解释方法,借法是充满矛盾和困难的过程,要准确的理解法律适用背后的价值立场,就需要借用历史解释和体系解释的方法。法律解释与法制发展是亦步亦趋的,立足于我国的法治格局,中国正在步入法律解释时代,在各种法律活动中,法律解释方法的价值逐渐显现出来。不同于司法解释和立法解释这样的单纯法律规范的解释,在法律移植中不同法系的移植需要考虑到更多的是意识形态方面的冲突,迥然的历史发展轨道以及政体制度使得法律移植中法律解释的用量远远超过司法解释和立法解释,历史解释方法和体系解释方法贯穿于法律移植的全过程。

一、法律移植与法律继承的界限

在概述法律移植之前,必须先明确一下法律移植和法律继承的界限。首先,从时间节点上看,法律移植是对同时期其他国家的法律或者是国际通行的惯例的吸收借鉴,而法律继承则是对于本国之前的法律进行继承。其次,从地域范围来看,法律移植包括的对象是除本国以外的所有其他外国法律,而法律继承的对象则仅限于本土法律。再次,实践效果的预期可能性也有很大区别,法律移植没有一个可视化的理想模型,最终的效果需要时间去印证,可能出现两种不同的结果:要么推进移植国的法律体系完善进程;要么经实践检验不符合移植国的国情需求产生排异反应,然后就需要另寻他路。而法律继承的效果则基本符合预期的结果,原因在于法律继承在具体过程中采取的方法就是批判的继承以前的法律,其中的糟粕比例大大减小。最后,法律移植和法律继承的过程复杂性程度不同,法律继承立足于本国的基本国情,在适用过程中各方面的基础都比较成熟;法律移植需要经历复杂的选择过程,移植国和被移植国的法律基础脉络需要具有高度一致性,比之医学手术中的输血,血型不同的结果就是产生排异性反应,结果要么元气大伤,要么可能引导整个法律制度走向歪路。通过对法律移植和法律继承的功能性与程序性比较,如果需要给法律移植做出一种广义上的定义,法律移植是指移植国立足本国的国情,对于其他同时期的外国法律、国际惯例、通行规范部分或者全面的吸收和借鉴。

二、法律移植的基本内容

首先是法学理论的移植,法学理论的移植是法律移植中最具有拿来主义的移植过程,但是法理移植也是影响最深远的移植过程。法理移植主要是拿来他国法系的方法论进行少量的加工修改,主要包括三个方面:对于法律规则的移植;对于适用和解释法律规则方法的移植;对于外国法律观念和学说的移植。法学理论作用于移植国的司法体系是一种渐进的过程,在初期不会对移植国实体法和程序法的具体内容产生实质性影响,因为方法论应用到实践的过程需要经历一个较为漫长的阶段,移植的弊端在短期内不容易被察觉。法学理论的移植也是影响最深远的移植内容,当法理作为一种常态思维被固化到移植国法学学者的思维方式中,在这个国家其后的立法、司法中将会被这种法理所潜移默化的影响,甚至具体到法律人才的培养方面,法理将决定各部门法法律人在处理具体问题时能否贯彻法的价值,即公平与正义的价值观。其次是立法移植,主要是具有相同的社会制度和经济运行模式的两个国家间的移植,具体体现在涉外法律方面吸收借鉴外国法,以及法律冲突法方面吸收借鉴国际通行的惯例和规则,具体到部门法的立法移植,要属新中国成立时采用苏联模式的立法标准最为典型,作为20世纪60年代世界上最大的两个社会主义国家,苏联发展比中国起步早,一些法律规范在实践中运行起来并未发生特别严重的问题,中国在立法时充分利用了苏联法对于国内立法工作的借鉴作用,推动中国宪法和刑法、民法等部门法的起草和完善。最后是司法移植,程序法的移植是对法律影响相对较小的移植内容,排除外界因素的干扰,司法移植中需要充分考虑的是如何在执法和侦查过程中贯彻程序正义的司法精神,法的最终应用还是要依靠法官的个人能力,司法移植在考量法官制度过程中要重视对于法官错案追究制的评价标准,另外就是在程序法中必须将证据审查制度和对当事人权力的尊重放在独立的位置,法的先导价值在于给当事人一个公正的结果之前给予其应有的人格权和公正的对待。

三、法律移植的非常态化过程

分析法律移植的过程必须立足在一定的历史和体系的基础上,首先我们应该充分剖析法律移植的根本原因,从大陆法系和日本法、中国近代法律发展中不难了解到法律移植的实质因素不外乎三种。第一种,社会形态演变催促根植于新生经济基础的法律体系的诞生,但是本国的司法底蕴无法完成这种平稳过渡,寄希望于法律自行演变希望渺茫,如果适合本国国情的基本法无法及时出台可能会危及统治阶级的根本利益时,统治阶级会暂时性的选择放弃自己的一部分利益,部分移植符合被统治阶级利益的外国法律规范。典型的移植案例是清末修律,表面上移植西方资本主义律法的外壳,在本质的内容上仍然隐含着封建君权意识,此次修律一改封建法律体系中的“诸法合体”现象,在实体法之间做出了基本的分类,将实体法与程序法进行了剥离,借鉴外国法律部门规范,就各部门法分别起草、颁布相关法典和法规,形成了近代法律体系的雏形,法律外表形式的移植终究无法满足资本主义萌芽的基本需要,封建腐败并没有根治,这种法律移植只是政权消逝前最后的垂死挣扎。第二种,政权更替之后,新政府需要在短时间的稳定社会必须依靠一整套司法体系,而新生政权的底蕴无法在短时间内由本国法学学者进行构建,此时就需要通过法律移植吸收借鉴国外成熟的法律框架,建立各部门法的基本模型,再根据具体国情去丰富和发展部门法系具体的内容。典型的是新中国成立吸收借鉴前苏联的司法体系,在以《共同纲领》为基础的情况下,形成了一整套以宪法为核心的法律体系,其中有很多苏联法律特色的影子。同时期具备社会主义制度而且具有较为成熟的部门法体系只有当时的苏联,建国初期法制基础较为薄弱,无法在这样百废待兴的土壤上去探索部门法规范,只有依靠移植苏联法稳固新生政权和社会秩序,再通过之后的改造和发展进行蜕化,形成有中国特色的社会主义法律体系。第三种,已存的法律精神或者法律制度已然十分完善,并且在实践中被证明具有相当的优越性时,可以通过移植吸收这种法律精神或者法律制度来完善本国的司法。典型是大陆法系对于罗马法的移植,尤其以19世纪欧洲大陆法国和德国对于罗马法理论的移植。

四、法律移植面临的时代困境和对策建议

(一)时代特征对法律移植造成冲击。当代法律移植的困难之处在于两个时代特征造就的移植不确定性,分别是现代化和全球化。现代化主要包括科技现代化和犯罪现代化,现代化的典型特征就是高速的社会节奏和生活方式,秩序在现代化的冲击下很难像过去一样保持稳定,封建时代的以刑治国成为过去式的现象级法治图景,犯罪手段随着科技的进步呈现出一种隐秘而快捷的趋势,法律移植难以适应这种动态平衡的秩序和日新月异的犯罪模式,移植立足的基础是国情和经济形态,当社会秩序的可预见性几乎不存在时,制度设计赖以依靠的基础便不复存在,法律移植是要吸收和借鉴他国的优秀法律制度和方法,当移植过来的内容落后于现实情况的发展速度,这种法律移植又有何意义呢?而全球化使得法律移植变得更为复杂,开放式的环境导致涉外法律和部门法的涉外因素激增,法律移植在考虑国内情况的同时还要充分与国际接轨。在过去,不管是民事案件还是刑事案件其中的主要要素都在国内,依靠民法和刑法这样的部门法足够解决问题,但是全球化背景下案件中渐增的涉外因素成为不可忽略的重要变量。涉及到国外法和国内法产生冲突时,如何处理好法律适用问题这样的考量在法律移植的内容里逐渐显现出来。(二)立足法律解释,建立合理的移植程序。要走出法律移植的困境,司法和立法活动必须适应现代化和全球化的节奏,保持立法的先导性和培养优秀的国际法学者是重中之重,作为世界上最大的发展中国家,中国法制发展与国际法治体系接轨不可避免,我们所需要做的是在法律移植中保持清醒的头脑,认识到本国的不足和优势,依靠国际法学家们对于外国法和国际惯例、通行规则的深入研究,保持一种谦虚谨慎的学习态度,及时地提高我们的立法和司法水平。立足法律解释的时代背景,构建利益和文化共同体,通过文化改造或者文化进化来探寻中国法制现代化发展的连接点,结合历史发展脉络和中国特有的国情体系,从制度和人自身方面进行考虑,稳步的适应全球化和现代化的节奏。

法律范文篇5

随着我国法治进程的发展,法律职业的问题日益受到社会的关注,通过法律职业及其共同体的参与和努力推进司法改革、实现法制现代化,已成为法律界的基本共识。[1]

法律职业是西方法律传统中一个重要的要素和象征,它对于法律的运作、发展、法律传统的形成具有决定性的作用。而对于非西方国家而言,由于现代法律职业及其共同体并非历史地形成的,在法制现代化过程中需要从无到有地培养一批现代法律家,这不仅存在难度,更需要时间;而由此形成的法律职业共同体的模式及其历史作用也会与西方社会迥然不同。

我国很多法学家对通过建立法律共同体实现法治寄予了极高的期望。例如,贺卫方教授始终在积极呼唤通过法律职业共同体及其自治改造社会、改造权力,推进法治的实现。[2]强世功博士在《法律共同体宣言》中呼吁:“所有的法律人(lawyers),团结起来!……我们必须对这个法律共同体的历史、理论逻辑和思维方式以及我们对待我们这个社会的态度有一个清醒的认识;我们必须对这个共同体的现状、社会功能、所遇到的问题以及未来的走向有一个清醒的认识。唯有如此,我们才能自觉地主动地团结起来,抵制专断和特权,抵制暴力和混乱,维持稳定与秩序,捍卫公道和正义,实现改良与发展。这正是我们今天的历史使命。”[3]然而与此同时,也有不少法学家冷静地提出了不同意见。例如,梁治平教授指出:“建设法律职业共同体这样的问题实际上很值得我们去进一步地推敲。比如,法律自治或者法律职业共同体的说法通常包含一个假定,即认为有一种独一无二的法律方法论,与比如政治的或者伦理的方法截然不同。其实这种假定很成问题。所谓法律推理常常夹杂了政治判断、实践理性、常识等因素,这些早已经许多法学家甚至法官指出。”[4]

关于我国法律共同体的模式和建构方式,也存在不同意见。很多人把英美式的一元化的法律共同体作为理想模式,主张从律师中选任法官,以提高法官的素质和司法公正程度,并通过自治的方式使法律职业共同体成为一种独立自觉的社会力量。[5]另一方面,也有学者认为:在中国,所谓法律职业共同体实际上不应是指一种实体性的建构,而是一种精神或理念上的共同体,即职业认同。而共同体的建立只能在政府主导下促成。[6]

进入21世纪之后,司法在我国社会生活中的地位不断提高,民众对司法的关注与利用日益增加,诉讼数量持续增长,国家对司法的重视和资源投入也在不断加大;与此同时,法律教育的规模以及法律职业的规模和数量同时在以的速度发展。[7]从形式上看,法袍的穿着、法槌的使用、法院建筑的建设,无不在强烈地显示着司法地位的独特性和权威性;从职业素质上看,现任司法官的学历程度也在逐年提高,博士、硕士所占比例不断攀升,并产出了不少引人关注的案例和司法解释;不仅如此,法律界在社会上的声音和影响力明显增强,已成为促进社会发展和改革的重要力量。这一切,似乎标志着法律家职业化时代已经来到,[8]法律职业阶层及共同体已经初步形成。然而与此同时,法律职业的社会公信力并没有提高。以2003年全国关注的刘涌案为契机,包括法官、律师和法学家在内的整个法律职业受到了公众的严重质疑,甚至有人因此明确提出在中国不能轻言司法独立的意见。[9]与此相呼应,作为针对司法腐败和司法不公的积极对策,以人大个案监督为标志的对司法机关和司法活动的全面监督、甚至直接介入正在以不可遏止的趋势发展。[10]

面对这样的现实,我们不得不考虑并回答:法律职业共同体的建构在当代中国究竟有什么意义?我们需要什么形式的法律职业共同体?法律职业共同体与社会究竟应该是一种什么样的关系?依靠法律职业共同体的自治能否实现司法独立和司法公正?笔者通过本文尝试探讨这几个问题。

二、法律共同体的意义及模式

在西方法治的发展中,法律职业共同体既是一种历史的产物,也是特定社会和法律体系选择的结果。美国比较法学家伯尔曼在论述西方法律传统时曾归纳了近现代西方法的十大特征,他指出,当代随着西方法律传统遇到的各种挑战和危机,其原有的许多重要特征已经不复存在,然而存留至今的有四个最本质的特征:即:第一,法律区别于其他社会规范的(政治、宗教、道德和习惯等)相对自治;第二,法律被委托给专业的法律职业集团施行;第三,专门的法律职业培训;第四,一种超然于法律制度之上的法律科学,可以用以评估和解释法律制度和规则。[11]法律职业共同体作为法律精神、技术和文化的实施者和载体,作为一种独立的社会力量,不仅在法治的建立和发展中具有重要的历史性作用,而且是法制运行的基础。

然而,在看到西方法律传统和法律职业的这种宏观的一致性的同时,还需要注意,世界各国的法律职业共同体并非是按照同样的模式和规律产生和活动的。相反,在世界各国,法律职业的构成、行为方式及其在社会中的地位如此千差万别,以至于比较法学家们通常把他们之间的差别作为划分法系的标准之一。无论是英美法中的法官、还是德国的法学教授,都可能在自己的法律体系中充当主角;无论是立法者、法官、检察官、律师,还是法学家,甚至是行政官员,都可能在法制的发展中起到特有的作用[12].换言之,法律家的存在及其行为方式和社会地位不仅具有一定的共性,更多地是具有个性和特殊性。就法律共同体的样式及其形成(包括教育培训途径)而言,至少可以分为两种基本类型:英美法的一元化的模式,[13]及大陆法国家普遍采用的分业模式。[14]这两种法律共同体模式的形成至少与以下因素直接相关:诉讼模式及相应的职业技能、法律技术,司法资源分配(如诉讼收费及负担机制),法律传统,社会的特定需求(如对司法权的限制或保护),对司法效率与效果的追求及评价机制,法律职业的人数及精英化程度,法律教育和职业培训制度以及法学研究和社会理念的影响,等等。这两种基本模式在法律实施中的意义和作用有很大的不同,并各有特点和利弊,而各国在所属的基本模式基础上设计建构的具体制度往往又各具特色。

不可否认,在当代西方国家中,美国的法律职业共同体和法律教育模式因其特殊性尤其值得关注。美国的模式确实有具有一些明显的优势,它表面上秉承了英国普通法传统,也正是由于英国普通法培养出来的法律职业集团主宰了其制度建构,才使得普通法传统得以在美国延续。然而,基于不同的时念,美国的模式又完全不同于英国的精英化或贵族化模式,从最初就体现出一种开放性、民主性和平民化的取向。这不仅体现在宪法所确认的陪审团制度上,[15]而且体现为从最初的平民化律师到在由大学与律协共同创立的法学院(Lawschool)职业教育模式。经过历史的检验,美国的司法权威、律师行业的竞争力和社会活动能力等等,都无可辩驳地证明了其体制上的优势。因此,对于一些国家特别是非西方国家而言,美国的模式往往具有特别的吸引力。例如,日本在战后一直在探讨“法曹一元化”的问题,并已将其作为司法改革的关键环节开始付诸实施。[16]“法律家一元化”的主张实际上是试图通过律师出任法官来解决司法民主和司法公正的问题,这一思路是建立在对律师的社会性、公益性、民主性和正义性的前提假设之上的,其中隐含着一种将律师的民主性、公益性转化为法官的民主性和社会性,进而通过法律职业内部的调整直接实现司法民主的逻辑。然而显而易见,这一主张内在地隐含着极大的矛盾,且尚未得到实践的验证。[17]

不可忽视的事实是,各国的法律职业共同体都是在特定的历史、文化和传统延续中自然形成的,每一种法律职业在法制史上的作用也是基于特定的时代和社会背景得以发挥的,因而是很难替代或模仿的。我国在法制建构之初就缺少一个独立的法律职业共同体的参与,并缺乏系统的理念指导和成熟的法律技术,乃至时至今日仍未建立起司法独立的现代体制。[18]因此,当法治和司法改革发展到今天,积极倡导通过建构法律职业共同体及其自治促进司法独立和现代法制环境的形成,确实具有非常重要的意义。然而,众所周知,不仅是法律职业,中国的法制本身都是在政府的主导下形成、发展和运行的,同时社会需求和环境、公众期待和评价也具有决定作用。而且,我们今天所处的时代已经与西方社会近现代初期全然不同,何况西方的时念和实践也在悄然变化。因此,在我国,西方社会通过法律职业共同体及其在法律事务、法律技术上的垄断地位和行业自治实现法律自治和司法独立的历史已不可能重现。在这个意义上,法律职业共同体不可能产生法学家们期待的巨大意义和历史作用;至于法律家一元化的模式,至少在相当长的时期内并无实行的可能和必要。

三、法律职业共同体与社会

西方的法律职业是社会需求的产物和社会分工的结果,但它诞生后就逐步成为一种独立的力量。各种法律职业统一在共同的理念和规则体系之下,通过独立的体制、专业化的程序、独特的法律技术,使法律成为一种区别于其他社会规范系统的调整机制。在西方法的发展过程中,法律的自治和法律职业的自治是一体的,法律机制通过规则、职业和程序的全面自治,划清了与政治及其他国家权力、法律与道德宗教及其他社会规范、社会权力之间的界限,确立了其独立的地位以及在纠纷解决机制中最高的权威性。统合法律职业共同体的,不仅包括以法律为毕生的事业和精神信念的法律意识形态以及专门的法律技术,还有一种共同的利益——通过职业共同体垄断法律调整的各个环节,包括法律规则的创制、法律程序的操作和法律实施结果的产出。在这个过程中,法律职业一方面完成了其对社会的责任,实现着对法律文化和制度的建构;另一方面获得了相应的利益和独立的社会地位,形成了自治的传统。

然而,历史证明,现代法治的建立并不仅仅是法律家自治及其努力的结果,而更多地取决于社会经济政治发展的需求和选择。如果法律职业不能适应社会发展的需要,本身也可能被社会所淘汰或改造。[19]实际上,法律职业共同体自其存在之始就面临着一个无法回避的难题,即法律自治、逻辑自足的假设、知识技术垄断与社会的需求和决定作用之间的矛盾,以及法律职业共同体的特殊利益与社会公共利益及国家利益之间潜在的矛盾。在当代,法律意识形态及法律职业的垄断则进一步受到了社会的挑战,表现在以下几个方面:

第一,对法的正当性(合法性)的追问颠覆了法律逻辑自足的假设。法律自治的基本理念首先是建立在对法律规则体系逻辑自足的假设之上的,但法律实践已经证明,对法的正当性(合法性)评价不可能仅仅通过对法律的形式推理和文义解释获得。因为,不仅法律的实施必然会受到社会的政治经济文化因素的影响;而且法律规则本身不可避免地存在各种缺漏。随着社会和司法实践的发展,对法律规则正当性的追问经常贯穿于法的适用过程中。援引各种法外因素,如社会正义、公共价值观和利益平衡、公共道德等,作为解决权利和规则冲突及法的正当性的依据,已为当代司法实践所公认。不同时代、不同体制和不同层级的法律职业对共同体的一元化、法律规则的统一性、法律思维方式要求往往各有不同。法律的技术性、确定性、效率性越强,对于职业法官的精密司法依赖程度越高;而法的不确定性因素越明显,法的社会功能越大,法官的自由裁量权就会应用越多,法院的积极主义色彩就会越强,对法官的社会性要求就会越高。在当代社会,特别是在处理一些新型、疑难案件时,法官已不再囿于依赖既有的法律规则和形式推理进行裁判,实质推理、目的性解释,论理解释和社会学解释、乃至比较法解释等法律解释方法的引进,已经结束了法典及规则神圣不可改变和自动贩卖机式的操作方式。正是基于此,社会才会对由职业法官进行的精密司法的社会公正性提出批评和质疑。在今天的司法活动中,社会的正义观和各种价值判断必然会经常深入法律帝国的腹地,法律界也不可避免对社会开放,法律职业思维模式多元化的时代已经到来。今天的法律帝国不再是一个封闭的密境,法律意识形态也不再是一种统合一切的迷信。在这个意义上,法律共同体的精神统一尽管仍具有重要的意义,但实际上已经相对化。[20]

第二,纠纷解决机制的多元化打破了司法的垄断。现代初期,通过建立统一的司法制度和司法机关,国家初步垄断了纠纷解决的主渠道,由此将社会治理统一到法律的权威之下。在高度技术化和程序化的法律运作中,法律职业的行业垄断成为必然,当事人和普通民众不得不把纠纷解决委托给这些专业人士运作。在司法活动中,这种高度技术化的运作的结果往往是,一方面,当事人本人被隔绝在法律程序之外;另一方面,由于当事人经济实力不同而导致司法利用中的不平等。随着社会的发展,司法资源短缺和诉讼固有的局限性(如高成本、拖延、复杂、对抗性、零总和结果等等)日益显现,司法事实上已不可能全面满足社会纠纷解决的需求,通过各国持续进行的司法改革,已使纠纷解决机制多元化和司法社会化成为当代法治发展的趋势;同时,司法的便利化也开始打破严格程序的壁垒,力图以非诉化的亲和力获得公众的支持。[21]此外,各种行政法院、特殊法院、准司法机构和民间法律中介服务机构(如税务、专利、保险、公证、鉴定、调查、评估等专门服务行业)大量出现,非职业法官、准司法人员、仲裁员、调解员等构成了参与法律事务人员的多元化,而律师服务和法律援助的非诉化趋势也使得法律职业与非法律职业的工作内容高度融合。随着法律职业身份、资格和技术的多元化,法律职业共同体的边界已经趋于模糊,其职业认同也在相对弱化。

第三,司法独立与司法民主的相辅相成。法律共同体以自治和独立为存在的基础,司法独立也是现代法治的核心和基础。但是,司法独立必须同时以司法民主为前提,这是现代法治社会对司法制度建构和运作的一种正当性要求和原则,即:司法权的行使应该受到人民的制约,司法活动应该有民众的参与,司法的运作应该受到人民的评价,司法人员应该受到人民的监督。法律职业的独立与自治同样不能脱离司法民主的制约和社会公众的监督。法律职业由于其自身特定的利益和行业垄断,本身就与公众存在固有的距离,为了保证独立和中立,司法官的活动需要与社会和公众保持必要的隔离;即使活跃于社会底层的律师,由于其职业特点,也并不能直接代表民众本身。因此,根据司法民主原则,社会公众有权对独揽法律运作权利的法律职业及其行为进行监督,包括对其行业自治的监督。如果没有社会公众的认同,法律职业的独立自治本身亦不可能实现。在法律职业尚未获得充分的权威和公信力的背景下,社会对法律职业的自治往往充满了戒心,并可能由此导致对司法独立的抵制。司法民主原理在制度设计上通过民众对司法的参与发挥其内在的监督制约作用,例如陪审制,以增强民众对法律的感情和信任,增加司法的公信力和权威。[22]此外,现代司法民主还可以通过公众、立法机关或司法委员会等机制对司法官的选任、评价、弹劾、司法机关预算和经费使用等方面进行监督制约。总之,没有司法民主,仅仅依赖法律家的职业化不足以使司法获得公信力和权威。而没有司法独立,法律职业及其共同体的功能必然是有限的,其自治和自律的能力也必然是有限的。唯有使司法民主与司法独立达到高度协调,才能相互促进。

最后,法律职业内部分工和相互制约的必要性挑战共同体意识。随着当代法治的发展,在世界各国历史形成的法律共同体也在发生变化,其内部关系也随着社会需要不断调整。一个总的趋势是,司法实务职能分工日益细化,各种法律职业之间的区别愈加明显,不同的职业在性质、资格、地位、职能、权利义务、道德规范和行为方式上都存在着根本性的不同,每一种角色都必须恪守自身的职业定位和行为准则,相互之间不容混淆。例如,法官的独立和中立,检察官的政府和公益代言人及法律监督者等多重积极职能,律师为当事人服务的市场定位、民间性和社会正义自由代言人的立场,等等。法律职业之间一旦出现了角色错位,就可能导致职责的混乱、责任的追究、甚至资格的丧失。不同的法律职业如果超越社会公共利益和当事人利益结成利益共同体,则不仅不会给社会和法治带来福音,反而会成为法制的蛀虫。在法律程序中,各种法律职业之间的相互制约较之其共同性和统一性甚至更为重要,通过控辩对抗和法官居中裁判,最大限度地维护当事人的合法权益、追求真实、公平和正义;而各法律职业基于特定的角色定位和立场,对同一事实和法律规则的解释与理解存在一定的差异也就不足为怪了。当代,各种法律职业都相应地建立了独立的自治和自律机制,力图适应社会的需要、提高自身的社会形象和公信力。在这个意义上,法律职业共同体的整合作用,包括知识、技术和职业道德的共同性,实际上已相对降低。法律家一元化模式作为英美法系国家的传统模式仍有其文化和实践价值,但是其中承载的社会功能却已截然不同。[23]

总之,法律职业只有获得社会认同才能够生存和发展。对于中国的法律职业而言,共同体不应成为与社会隔绝的避风港,法律理念、技术与知识的独占不应成为拒绝社会监督、公共评价,乃至排斥公共价值观、民间社会规范与常识的盾牌。我们的首要任务是适应社会需求,在履行自己的职能的同时不断提高自身素质和形象;只有在获得社会认同之后,才有可能实现独立和自治,完成自己的历史使命,实现法治的目标,并通过法治改造社会。

四、中国法律职业及共同体的现状及问题

法学界之所以推崇法律职业共同体的作用,无非是期待通过法律职业的自治和努力赢得法律的自治或独立。然而,我国之所以难以建立起一个独立自治的法律共同体,并获得社会的认同,关键并不在于是否具有这种愿望,也并不在于是否有一个统一司法考试之类的平台,而在于社会并没有真正认同司法独立,没有建立司法官的身份保障制度以及作为这一制度前提的法官准入制度,包括选任和职业培训等机制,因此法律职业很难集聚为一种独立的社会力量并推动社会和政治体制的变革。然而,尽管我国目前从事法律活动的职业人员来源复杂、相当一部分并未经过系统的法律专业训练,但他们作为法律程序的运作者和实践者,事实上已构成了一个法律职业阶层或共同体,其主体包括法官、检察官和律师以及法学家。[24]毫无疑问,与西方法治国家不同,这个法律职业共同体并不是独立自治的,其特点是:

第一,由于准入机制相对宽松,各种法律职业之间的转换较一般大陆法国家更为经常,尚未形成经验化和终身制的司法职业。首先,基于政治体制上的原因,在司法机关高层官员的任命中,经常出现所谓公检法司的大轮换,甚至还包括司法机关与人大法工委、中共政法委书记之间的职务转换。[25]其次,由于司法官地位低、与律师收入差距大,司法官队伍极不稳定,经常出现法官、检察官向律师的逆向转换。相反,尽管司法机关并不禁止、甚至积极鼓励,却很少出现律师向司法官的转换。[26]《律师法》允许从事法律专业的人员可以不经司法考试、通过考核批准授予律师资格,因此以往有相当数量的司法官在退休、辞职或提前退休后转任律师,并在律师中占有相当大的比例。再次,法律实务界与学者之间的转换也非常频繁,近年来一些成功学者相继被任命为各级司法机关首长。[27]由于学界地位相对较高,法官经过学位提升再次进入学界的也并不鲜见。除律师外,司法官的任命基本上是地方化的,因此不可能形成一种统一的任职资格标准,也不能避免司法官与地方关系网的密切联系。由于没有建立司法官地域之间的轮换制,即使是通过严格准入程序任命的法官,长久在地方化的工作环境中也难以抵制地方化的影响。各法律职业人数比例失当,相互间流动性大,专业人员(包括其首长)稳定性差,忽视职业化的培训和经验积累,是中国法律职业的显著特点,也是造成司法官职业化程度低的原因之一。[28]由此,既不可能像英美模式那样使法律职业产生经验、知识、事业、信念和道德规范上的共同性;也并不像大陆法系国家职业准入及终身制那样产出精深的专业经验技术积累。此乃粗放司法延续至今的原因之一。

第二,法律职业之间的利益共同体成为司法腐败的原因,也成为公众最为深恶痛绝的现象。地方化的准入方式和人际关系使地方司法机关和法律职业之间很容易结成利益共同体,成为司法腐败的重要诱因;而各职业之间的频繁转换,实际上也是法律界纵横交错的关系网和利益共同体形成的契机,至于同学、同乡、同事、师生、亲属等关系结成的关系网更是盘根错节、无处不在。实践中,公安机关及司法机关向当事人介绍推荐律师的屡见不鲜;最严重的则是律师与司法官之间的利益共同体。一些律师不仅为了胜诉无所不用其极,甚至不惜牺牲当事人利益与法官维持关系。据2004年3月全国律师队伍建设会议上公开的信息:近年来,一些律师在诉讼过程中与司法人员形成不正当关系,特别是出现了个别律师违反执业纪律,损害当事人利益,甚至违法犯罪等问题,严重损害了司法权威,影响了司法公正。据调查,在从事诉讼业务中,律师与司法人员“拉关系”具有普遍性;请吃饭、送钱、送物,办“关系案”、“金钱案”现象呈上升趋势;律师与司法人员形成利益共同体,坑害国家和当事人利益的违法犯罪逐渐增多。有的律师职业道德缺失,服务为民、维护正义等正确的理想信念和诚信服务的意识淡薄,片面追求经济利益,甚至个别律师知法犯法,严重损害了律师队伍的社会公信力。为此,2004年3月最高人民法院和司法部联合了《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》,最高法院发言人在会上承认:从目前反映出来的情况看,有的法官为了获取个人利益,违反规定为当事人推荐、介绍律师作为其人、辩护人,或者为律师介绍、辩护等法律服务业务,或者暗示当事人更换承办案件的律师;有的律师以给法官回扣、提成等为交换条件,明示或者暗示法官违反规定为其介绍、辩护等法律服务业务:有的法官利用职务便利,索取、变相索取或者接受当事人及其委托律师贿赂的财物或其他利益;有的律师以各种方式直接或变相贿赂法官,或为法官提供其他不当利益,甚至假借法官的名义以贿赂法官为由向当事人索取财物或者其他利益,严重侵害当事人的合法权益,损害法官的声誉,亵渎法律职业的庄严和神圣。[29]

第三,法学家(法学院校或法学研究机构的教师和研究者)在法律共同体中具有一定的优势地位。其原因和表现为:首先,学术标准成为最高标准,秉承中国以文章治天下的传统,社会和法律界一贯以学历、学位或学识作为法律职业素质的基本标准。司法机关不仅拥有自己的研究机构和研究者,而且一贯以学术论文作为司法官考核、评优、晋升的重要标准,以学者型司法官为最大的荣耀,在思维和法理上受学界的影响极深。[30]司法官的年轻化、高学历化也是其追求的目标。其次,学者在法律界和社会享有较高的地位、声望和影响力。由于法学界在各种权力之间和纠纷处理中处于相对中立的地位,有可能客观地进行学理解释和分析,并与司法机关的实务惯行和腐败保持着一定距离,因此在法治进程中始终扮演着激进的启蒙者角色,并出现了不少活跃于媒体上的公共知识分子;在推动立法完善、依法行政和司法改革,批判司法腐败、进行舆论监督,普法和提高社会的法律意识,维护弱势群体权益等方面起到了积极的作用,具有一定的公信力。[31]再次,在实践中,司法实务界对学术界有一种形式上的尊崇,学术界的意见对司法机关有着重要的影响。除由学者任司法机关首长外,司法机关还经常聘请学者作为专家顾问进行法官培训、指导调研、评价工作等,在制定司法解释、论证司法改革措施时也必然有学者参加。在具体案件的审理中,司法机关也会主动聘请学者参与疑难重大案件论证。这也就是所谓专家意见书滥觞的背景之一。

从实际状况和社会评价看,中国法律职业及共同体存在的现实问题在于:

第一,法律职业赖以生存和活动的制度与社会环境使得这个共同体难以通过自治和自律抵制司法腐败,整个法律职业都缺少社会公信力。笔者近年对近600名调查对象进行了一项有关司法活动评价的社会调查,其中占99.9%的人认为我国存在着司法腐败,大多数人认为司法腐败已经到了非常严重的程度,这一调查结果与2004年1月新华社公布的10个省区市党风廉政问卷调查显示的“建设工程,公安、检察院、法院,医疗,教育和组织人事,是群众心目中不正之风和腐败问题比较严重的5大领域”的结果相同。[32]一些司法人员认为,司法腐败的程度并没有社会舆论判断得那样严重和普遍,而对司法腐败感受程度最深的则是律师。各种调研都表明,司法腐败已经不是一种存在于观念层面的东西,而是深刻地渗透于司法诸多环节的事实。近年来司法机关查处揭露出各种数据和事实,也印证了这一判断。这是一种制度性的腐败,尽管我们还无法通过准确的量化标准对其程度进行精确的判定。但是显而易见,由于司法腐败已经涉及到整个法律职业,甚至也包括法学家,因此,今天法律职业共同体的理想实际上不可能具有抵制司法腐败的号召力和实质作用。

第二,各种法律职业之间的功能和关系尚未达到合理协调。一方面,由于对抗式审判模式的引进和审判监督程序的设置,在法律上各机关之间的相互制约关系已基本形成。但另一方面,传统的公、检、法、司的合作关系和党的统一领导依然对法律职业内部的工作关系起着重要作用,司法机关内部的协作共同体和司法惯行仍然隐性地存在(被称之为“潜规则”)。例如,法院对检察院提起公诉的案件有时会留有情面,并顾及错案追究制度可能对检察官个人带来的不利,而不轻易驳回。尤其是,在处理人大或上级关注、涉及地方重大利益和公众关心的案件时,两院内部的协调或公检法协同作战仍不可能完全排除,并有可能出现内部协调、先定后审,使审判程序相对虚置的情况。然而与此同时,各机关基于自身利益、扩张权力和追求政绩的需要,在正常的制约关系之上,在管辖、司法鉴定等涉及资源权力分配的领域,尤其是在抗诉案件和审判监督程序中,相互竞争又非常激烈,甚至彼此之间相互拆台、相互诋毁的情况也时有发生。在司法活动和诉讼程序中,律师的地位和作用仍受到极大的限制,如刑事诉讼中的律师伪证罪,以及民事诉讼中律师取证难等,都影响到了律师职能的发挥和当事人的权利。[33]通过各法律职业之间的相互制约实现司法公正的目标尚未达到。

第三,法律职业专业培训机制的缺失和素质评价标准的失误。法律界把统一司法考试作为近年法律改革中最重要的成果,但是,遗憾的是,统一司法考试既未与司法机关的人事录用制度衔接,也未形成统一的司法培训制度,对于司法官的职业化并未带来显著的效果。[34]实际上,在整个以职业化为目标的改革中,司法机关仍然显示出对法律职业特点的认识误区,即把学识作为第一位的标准,把提高学历学位作为司法人员素质改善的主要标准,但为此所耗费的资源与其素质的实际提高并不成正比,人员流失依然严重。[35]不分法院审级和地区的高学历化使得许多经验丰富的资深法官急流勇退,使法院难以形成实务经验积累和职业传统;虽然在一定程度上有利于司法程序的正规化,却可能影响审判活动的连续性、稳定性,例如近年来学院派年轻法官增加成为调解率下降的原因之一,甚至减少了一些基层法院的亲和力。[36]然而,学历的提高实际上并没有使司法腐败的程度降低。[37]

第四,法律职业及法律共同体面临的真正困难是体制性问题,法律职业成为司法体制改革的瓶颈。在法制建设初期,国家没有以现代法治的共同原则——司法独立和法律职业自治的模式建构自己的司法制度及相应的配套制度,如法官的身份保障制度等,而是以法律职业素质低为理由,通过行政化管理和集体审判等方式对法官独立审判加以限制;近年来,为了提高法律的效率和数量供应,无视法律职业的养成规律和质量要求,片面加快其规模和人数的扩张。当法律职业无法提供高质量的司法服务和产品,乃至出现了制度性的司法腐败时,社会一方面更强烈地抵制司法独立,另一方面,则只能从强化监督寻找医治的良方。尽管监督和制约能够在一定程度遏制腐败、规范法律家的行为,但是很难促成该共同体内部职业道德的自发形成;同时,由于监督往往与干预不可分,则监督的效果非常有限,甚至可能诱发更大的不公正。[38]在现有的社会体制和环境下,甚至连法律家本身都对独立与自治表示怀疑。近年来尽管各司法机关都试图在扩张自己的权力,但是每一个向司法和法官独立前进的改革措施总是受到来自各个方面的质疑和另一些措施的抵消,其中也包括法律职业和司法机关内部的自我否定。[39]在这个意义上,目前建立法律职业共同体实际上更多地是一些法学家的理想,而并不是真正来自各个法律职业的自觉要求。[40]

上述问题集中到一点,就是法律职业共同体及其独立自治难以获得公众的认同。而且,社会对司法的道德质疑远远高于对其知识和技术方面的质疑,许多看上去是知识与技术方面的问题,如司法不统一、不说理、低级错误等等,本质上仍然与职业道德低下或腐败有关。刘涌案之后,有人尖锐地提出:“近几年来,法律界在高调地谈论所谓的法律共同体。人们期望,一个具有共同的价值、技术和话语背景的共同体,可以推动法治的健全。然而,不幸的是,由于制度扭曲,这个法律共同体,不过是个腐败共同体而已。……尤其糟糕的是,这是个跟权力紧密结合、依靠权力腐败的共同体。也许,法学家们比法官还要腐败。”[41]显然,我们陷入了一个悖论,由于体制的问题,法律职业不仅不能成为推进法治的积极力量,反而由于自己的腐败,亲手扼杀着法律的权威,而社会则由于法律职业的素质低下(特别是道德素质低下),拒绝认同他们的独立与自治。这些客观和主观的因素使法律职业很难成长为一种独立自治的力量,并推动法律对社会的统治。因此,关于法律共同体的理想可能只能停留在法学家的课堂上了。

五、结语

综上所述,当代中国法律职业共同体的问题并不是一个简单的理念或观念问题,而是涉及到法律的实施和司法的权威,属于司法体制的问题。在此,西方国家的既有模式和其他国家的改革经验只具有相对的参考意义,基于中国的特殊性,笔者提出以下看法:

第一,在中国的法治进程中,关于建构法律共同体的理想不乏积极意义,但是其实际意义非常有限。至于英美式的一元化法律共同体模式,即从律师中选任法官,[42]在我国并不具备合理性和可行性。理由在于:

首先,如前所述,社会公众对法律职业的评价很低,其独立和自治难以得到认同,同时由于时代和社会环境的原因,法律职业内部也很难形成职业认同和统一行动,并很难成为社会上一种独立的政治力量。尽管法律界的利益诉求在社会中有一定影响,并可能不断增大,但不可能像西方国家历史上的法律共同体那样,独立参与建构法律制度和形成法律文化;他们可能在具体的法律创制和实施中起到日益重要的功能性作用,但不可能能动地创造历史。法律共同体既不可能独立地推进法律自治与司法独立,也很难通过自治实现法治的目标。至于通过从律师中选任法官解决司法腐败的问题,更是匪夷所思。

其次,大陆法系法律职业的分业化模式更适于我国实际。大陆式的司法官官僚体制(终身职业制)与美国法律家一元化的模式各有利弊,前者以产出精密司法为特点,后者则以司法民主化为基本价值取向。目前,精密司法和司法民主化两种诉求同时交叉存在于我国的司法实践之中。然而,无论哪一种诉求,都不可能通过法律家一元化实现。日本之所以在司法改革中追求法律家一元化的模式,是希望以美国式的司法民主改善其精密司法的不足,增加司法社会性、公正性和开放性。但是这一期待本身就存在着极大的悖论,因为律师=民众或民主的定律是难以成立的。因此,法律家一元化对于实现司法民主仅具有有限的意义,毋宁说是律师界的一种自我推销;更重要的途径还是建立民众对司法官的选任及行为的监督机制和增加民众参与的机会,如陪审和参审等。[43]中国的律师同样并不具有代表民间社会力量的基本素质,[44]即使今后其公益色彩增加,无疑仍更多地会受到市场化的影响,因此从律师中选任法官不可能拉进司法与民众及社会的距离,也不可能实现司法民主。另一方面,我国司法一贯强调公正与效率并重,并以程序公正为司法现代化的价值目标,精密司法符合我国司法改革的既定目标,大陆法系国家的官僚型终身职业制不仅更容易保证司法官职业化,而且易于监督和管理,这种管理型法官更符合我国诉讼模式和审判方式的需要。[45]

最后,法律家一元化模式不符合我国现行司法体制和纠纷解决的需求。从律师中选任法官必须以一个人数众多的律师群体为基础,才能保证让优秀的律师进入司法官行列。在美国,律师行业不仅主宰着法律业务和法律教育,而且已经形成为一种巨大的产业,其存在本身不仅有积极的社会作用,也有产出纠纷和诉讼的副作用,并由此形成了一种观念和文化,渗透到社会生活和民众的行为之中,以诉讼推动法律和社会的发展是这个社会的特点。然而,对这种文化本身历来有正反两方面的评价。无论怎样高估其积极意义,但是不争的事实是,培养大量的律师需要投入大量的社会资源,而高度依赖律师的诉讼必然导致纠纷解决成本的上升。以我国目前法官与律师的比例来看,律师人数尚难以满足社会需求,不足以为法官提供足够的后备力量,更不必说目前法官的地位待遇不可能吸引律师。此外,目前律师的整体素质、特别是道德素质也不足以使其获得法官后备力量的公认资格。从纠纷解决的角度而言,我国实际上仍以当事人本人诉讼为主,而法官在诉讼中承担了大量应由律师完成的工作。尽管这种模式必须辅之以法官的释明责任,不利于减轻法官的负担和向当事人责任转移,但是就社会整体而言,纠纷解决成本比普遍或强制律师低得多,也有利于保证当事人在诉讼中的平等。[46]在当事人诉讼能力普遍较弱的情况下,以一种低成本、高效率、便民的方式满足着社会纠纷解决的需求。如果在诉讼中全面实现律师(强制),当事人和社会在纠纷解决方面的成本无疑会大幅度增加,社会可能会难以承受。随着司法程序的逐步规范健全,这种模式或许最终将会改变,但是从目前社会需求和司法为民的政策看,至少在相当一段时间内,当事人本人诉讼仍将是主流。律师人数的增加和法官人数的减少必须循序渐进。需要指出的是,相对于美国的司法制度及程序,大陆法国家的司法制度和程序以及法律职业分工显然更符合效益。正如棚濑孝雄教授指出的:“如果把法官和律师的费用和起来除以案件数来计算单个案件的成本的话,终身职业制或许是一种更有效率的制度”[47].

第二,相对于统一和共同性而言,法律职业间的分工与制约更值得重视。各法律职业应重视自身职业化程度的提高及其相互制约,保持监督与独立、监管与自治并重。

首先,鉴于目前社会对法律职业的高度不信,强调法律共同体并不能提高其公信力和社会认同,更符合社会需要的,应该是强调各法律职业自身的职业化和素质提高以及各部门之间的相互制约。当务之急是通过法官、检察官和律师充分发挥各自职能及其相互之间的制约,实现诉讼程序本身设定的功能和价值,充分保障当事人的合法权益,达到司法公正的目标。实际上,不同法律职业之间基于自身的职能,在法律活动和程序中以不同的职权发挥特定功能并相互制约,有利于抵御法律之外的非正常因素的干预与干扰,其意义远远大于利益共同体的协同一致。2003年,围绕一件法官渎职案件,[48]有人认为,由于法院和检察院缺乏共同体意识,法律标准不同才会出现这种情况,针对检察院抗诉也有类似的批评。目前,根据两院组织法和各诉讼法,两大司法机关及其职业之间的分工及其在诉讼程序中的制约已经形成,初步打破了传统的公检法一家的“共同体”。[49]但是近年来,法学界对于检察院的职能及其与法院之间的关系多有异议,集中在检察院的法律监督职权是否合理、是否会造成对审判权的干预问题上。实际上,检察权的设立及其法律监督职能的合理行使对于审判权应形成一种积极有益的制约作用,而不会必然导致对审判权的侵蚀或妨碍。在我国现实的司法环境下,与其以各种“外部监督”形成对审判权的强烈干扰,不如规范检察院对法院的法定监督更为合理,但是,检察院必须分清各种不同职能(如公诉权和监督权)的行使及权限,在发挥检察院在公益诉讼、民事行政抗诉等方面的作用的同时,应使其自觉约束权限,尊重法院的司法权,形成两大司法权和司法职业间的合理分工与有效制约。[50]2004年初法院与司法部关于法官与律师之间关系的规范,也试图通过构筑法官和律师之间的“隔离带”,消除当事人和社会公众对诉讼过程、裁判结果的不信任感。这表明通过对各法律职业相对独立和相互制约而约束整个法律共同体,以维护司法公正的必要性。

其次,应调整律师资源的配置,合理确立律师在司法活动中的地位和作用。律师职业的公信力来自于其服务于社会的能力和效果。我国有限的律师资源的配置存在较大的问题,目前律师服务和法律援助主要集中在民事诉讼和非诉讼事务方面,而刑事辩护的比例则相对过低。尽管《法律援助条例》对部分特殊刑事被告人提供了无条件的法律援助,但多数刑事被告人、特别是一般或轻微刑事犯罪被告人基本上都无法获得辩护。而在这种情况下,司法机关仍在积极推行刑事诉讼简易程序和“诉辩交易”,实际上,刑事被告人在没有律师的帮助下根本不具备为自己申辩和与公诉人进行交易的能力,在简易化改革中他们的权利最容易受到忽视。由于刑事辩护权不能得到平等保护,民众对那些有钱请知名律师辩护的刑事犯罪嫌疑人、特别是贪官、黑社会首脑的不满自然延伸为对律师职务行为的不满。在刘涌案处理过程中,社会对被告律师的愤慨情绪,甚至导致了对犯罪嫌疑人权利保护的怀疑。律师资源分配如果仅靠市场调节,是不可能实现司法公正和人权保护之目标的。为了改变这种状况,国家首先应通过法律和资源分配优先解决犯罪嫌疑人刑事辩护权的保护问题,将法律援助的有限资源重点投向刑事案件,通过设置公职律师(或公设律师)并明确其职责主要是为当事人提供免费辩护,来满足这一需要。[51]同时,以法律和司法政策确保律师在诉讼中的地位和权利,也是保障司法公正的重要环节。相比之下,除了普通程序和复杂疑难案件之外,在一般民事诉讼、特别是简易程序民事案件中,仍以当事人本人诉讼为宜。

最后,由于多方面的因素,不仅司法人员,律师行业的管理目前也很难实现完全自治,也不可能通过自治实现司法独立,只能是监管和自律并重,逐步扩大行业自治程度。尽管有许多律师为社会公益、法律援助、扶助弱势群体做出了重要贡献,取得了很好的社会的效果,社会也看到了律师作为正义及公益代言人的正面形象,但是,律师整体的市场化定位和为当事人服务的职业特性仍然更多给人以唯利是图、缺德、无能、无力的印象。[52]在这种情况下,律师自治很难获得社会认同,也未必能约束律师行为。近年来律师管理体制的改革尽管增加了行业自律的因素,但是,律师协会尚不具备独立实行自治的能力。因此,社会实际上更多地期望通过加强政府监管和制约来规范律师,而政府(司法部)也正在不断通过加强监管提高律师的执业水平、道德水准和社会评价,同时,通过政府主导的法律援助使律师的公益性得以发挥。[53]毫无疑问,由于律师行业公益性(司法性)和市场性(自由职业的特性)的双重属性特点,这个职业在承担着重要的社会责任的同时,又不可避免地需要解决市场化、竞争、和行业自治的问题。与美国的完全市场模式相比,德国通过法律的明确和强制性规定把律师收费、法律援助等加以规范的模式可能更适合中国律师业的实际。只有这样,才能有效地规范律师市场、使律师费用转化为诉讼成本,进行更为准确的计算衡量。

第三,法律职业应积极回应社会与公众的诉求,注重司法独立与司法民主的共同推进。

从理论上说,司法独立应是法律共同体的共同目标和追求,但是我国的实际却未必如此。由于体制性的问题,法律职业整体对以法官独立为核心的司法独立认同并不很高,而司法机关内部对司法独立的认同甚至远远低于律师界和法学界。[54]法律共同体的理念对于唤起法律职业对司法独立的信念和追求固然有着重要的积极意义,但职业化和法律职业共同体本身既不能完全提供司法独立的正当性基础,也不能成为实现司法独立的必然。相比之下,法律职业对司法民主则采取了更为淡漠的态度,有些法学家甚至将司法民主与中国传统的大民主、多数人暴政、舆论裁判或马锡五审判方式简单等同,认为中国的司法是民主过多,而专业化、独立性不足。实际上,在我国,实现法治、司法公正和提高司法权威的目标仅靠法律共同体的自治是不可能达到的,必须同时依靠体制改革和社会支持,司法独立与司法民主的共同推进应是一个合理的选择。给民众参与的机会、表达的渠道和监督的权利,才能保证司法机关通过公开公平公正的程序独立进行审判,由法律职业与公众共同维护司法权威,共同创造法律文化与法治秩序,要比仅仅依靠法律家的自我迷信要可行得多。2004年4月,最高人民法院将其起草的《关于完善人民陪审员制度的决定草案》提请全国人大常委会审议。[55]检察院也已经开始在各地实行“人民监督员”制度。陪审员和监督员作为司法程序参与者行使司法权,其决定具有法律效力,同时形成一种“刚性监督”,比以往的人大个案监督、媒体、社会团体等所谓外部监督更为规范并有效。当然,由于适用范围、陪审员产生及其能力等方面的限制,这一制度能否真正发挥应有功能,并起到促进司法公正和司法独立的作用,尚需在实施后通过实践证明。或许它并不能对司法的整体状况立即产生根本性的影响,甚至可能在实践中走向违背初衷的方向,但毕竟是一种积极的尝试。此外,司法官的选任、惩戒和罢免,司法机关经费预算和使用等环节,都应该更加公开,接受社会的监督。

第四,恢复法学应有的功能和地位,保持法学界与法律实务的适度分离。

在西方法律传统中,超然于法律制度之上的法学在法的运作中具有独立的、不可或缺的意义,可以用以评估和解释法律制度和规则,并以其批判精神推动法的发展。法学不以维护现实的法律规则和制度为唯一宗旨,因此,法学与法律实务经验之间历来存在一道天然的界限,以批判性的法学作为连接共同体的精神纽带未必有利于确立法律职业对法律的信念和忠诚。同时,法学教育还承担着一般人文社会科学的社会职能,如培养法律职业以外的其他人才、进行基础研究、对现行法律及社会制度进行评价,等。由于我国大学法学教育与法律职业就业与职业培训并不接轨,也很难在法学教育基础上建构起一种精神的共同体或知识的共同体。因此,重新建立法律职业素质的评价标准和专门的实务培训机制势在必行。[56]

人们曾经期待法学界作为法律职业共同体的领袖,法学界也确实在法治进程中发挥着重要作用,但是,不加节制的法学界,在一定情况下甚至也可能成为干预司法的因素之一。以刘涌案为契机,人们对于近年来法学家在司法活动的作用、特别是法律专家意见书开始进行批判性的反思。[57]然而不久之前,司法机关的改革还都把法学专家的咨询、顾问制度作为一个重要的经验和法宝,曾有人主张把法学家的专家意见书在诉讼中的作用和效力列入证据规则[58].浙江省高院研究室在2003年进行的一项调研表明,国内刑法、民商法、行政法学界的一流学者几乎都有参加论证会出具专家法律意见书的经历。能够组织专家对案件进行论证并出具意见书的当事人通常都有相当的政治或经济背景。从意见书的发送对象看,全省三级法院都有接收专家法律意见书的情况,以二审法院居多。意见书通常会在法庭上由人、辩护人直接交给主审法官,也有庭外交给法院有关领导的,个别的还同时发送给新闻媒体进行舆论炒作。大约80%的法官表示会重视并阅读专家的意见书,因为出具意见书的专家中许多是学术权威。看到专家意见书后,法官处理案件会显得更谨慎些,虽然不一定同意专家的意见,但通常不会很快作出判决,并且倾向于将意见书的情况向庭、院领导汇报。从收集的21份专家法律意见书的情况看,法院最终采纳专家意见的不到20%.[59]或许专家意见书对于司法裁判的实际影响并不大,但是它已经成为我国司法活动中的一种不正常的现象。实际上,对专家意见书的质疑也是指向法学家的,由于法学家在法律职业中的尊崇地位,很自然地被律师和当事人作为能够影响法官及社会舆论的力量和资源充分发掘和调动起来,而动力就是赤裸裸的利益——有偿服务。不仅是专家意见书,实际上很多法学家本身就兼任着律师或律师事务所的负责人,他们可以借多重身份获得多重利益:一方面借助学术地位扩大影响、招揽客户;另一方面又利用在学术圈内的关系直接召集专家论证会;一方面以学术权威身份向媒体传达个人见解以调动舆论;另一方面,以其学说和雄辩影响法官的审判,为自己的当事人赢得诉讼;更有甚者,则直接借助自己与法官的师生、校友等关系,在诉讼中占据不公开的优势地位。

法学家兼职律师曾经是律师极度匮乏时期的一种临时应对之策,律师的实务经验也确实给大学的课堂教学带来了生机和活力。但是,为了恢复法学应有的地位和功能,减少法学界对于司法实务的消极影响,今天,已经到了要求法学家与司法实务保持适当的距离的时候了。如同多数国家禁止或限制作为公立大学的教师兼职律师一样,随着我国专职律师人数的不断增长,法学家应逐步减少直至退出律师实务。[60]在具体案件的审理中,法学专家应司法机关的要求,在全面审查全部案卷材料之后,基于自己的专业知识和客观分析判断提出专家意见书应无可厚非;但是应当事人单方请求的有偿咨询应该严格节制。

实际上,近年来法学界本身的公正性也开始受到质疑,由于各种利益的侵蚀,学术腐败已不再是一种讳莫如深的事实。通过关系或金钱,学位、研究成果甚至思想,都可以不劳而获地获得并进行交易,学位价值的攀升更使得学术研究充满了功利性。如果任这种功利性进一步发展,将会使法学研究及其成果的科学性与客观性丧失殆尽,即使仍带有强烈的批判色彩,也难以成为理性建构的力量。面对挑战与危机,法学界应该认识并承担起自己的社会责任,明确并恪守自己的社会定位。法学应该恢复其批判精神,以其科学性、系统性、学理性、创造性、思辨性和前瞻性引领法的发展和法治建设。法学研究应秉承学术规范,保持学术的纯洁性,以科学的态度和方法为社会和实务法律家提供能够经世致用的法律理念、法律根据和法律技术。法学家一方面应回归学府和研究机构,以法律教育和法学研究为本职,严守自身的学术道德和职业操守,以其研究成果弘扬法律的精神;另一方面,则应深入社会,关注民众的需求和司法实践,以入世的精神积极参与公共事务和法律援助事业,维护法律的权威和公正,参与法律的创制,推动法律的发展,促进法与社会的协调互动。[61]

本文的目的并非否定法律职业共同体的意义,相反,笔者一如既往地强调并坚信法律职业在法治进程的重要作用,期待法学家发挥更大的社会功能,并努力身体力行。但是,法律职业不能凌驾于社会之上、与公众对立,面对社会的批判,来自法律职业内部的自我批判显得更为重要。我们需要回答,作为法律职业共同体的一员,我们应怎样回应社会,服务社会,为社会做出应有的贡献。本文就是笔者尝试做出的回答。

注释:

[1]参见张文显主编:《司法改革报告——法律职业共同体研究》,法律出版社,2003年,该书较系统地讨论了法律职业共同体问题,并汇编了若干有关论文,如强世功:法律共同体宣言,张文显、卢学英:法律共同体引论等。

[2]贺卫方:呼唤法律职业共同体,载《中外法学》1998年第5期。

[3]强世功:法律共同体宣言,收入前引张文显主编:《司法改革报告——法律职业共同体研究》。

[4]梁治平:法治和法律职业,载《法制日报》2001-11-28.

[5]贺卫方教授指出:最近一段时间里,也许是受到英美国家相关实践的影响,在我国的法律界,也出现了从优秀律师中选任法官的呼声。《中国律师》杂志还为此组织过专门的讨论,引起了广泛的反响。他认为,尽管这一提议目前难以实现,但是却有重要价值,主要是:第一,从优秀律师里选任法官有利于减少法官的腐败。如果从优秀律师中选任法官,那么相当多的法官在任职时已经是衣食无忧,甚至腰缠万贯了,对于贿赂的抵御能力就会强得多。第二,当法官都是从优秀律师中选任的时候,法庭审判以及整个司法的秩序就更可能得到维护。第三,有助于改善国家的政治生态环境。所有法官都必须从执业律师中任命标志着社会与国家之间的一种新型关系的诞生,意味着作为国家权力重要组成部分的司法权具有了某种民间性格。贺卫方:从律师中选法官,《人民法院报》2003-2-14.与此相反的意见,参见张志铭:围绕“从律师中选法官”的思考,人民法院报2003-2-28.

[6]参见林喆:法治社会与法律职业共同体的形成,《法制日报》2002-9-22.她认为:既然对法治的选择不是从市民社会中孕育而成或各种利益群体争斗、妥协的结果,而是出自社会主义中国的生存需要,那么,法律职业共同体在当代中国的形成,也不可能通过如西方社会那样从市民社会的土壤中逐渐地生长出来,而更可能通过政府或半政府行为促成。法律职业共同体在中国一旦成为某种实体,它就将异化成学会或协会的代名词,而名存实亡。在当今中国,所需要建构的不应当是“法律职业共同体”实体,而是法律职业共同体的精神或理念——“职业认同”,或称“集体认同。

[7]据统计,截至2002年我国法官人数约有20多万人,其中约18余万为审判人员;各级检察院共有21.49万名检察官;律师人数已达到12.26万人(执业律师10.2万人),此外还另有人数众多的法律工作者、公证员、仲裁员、企业或政府法律顾问、政府及立法机关专职立法者等等。我国法律教育机构的发展更为迅速,截至2003年,法律本科教育机构已达350所,还有60—70所正在申请中;法学硕士、法律专业硕士(JM)和法学博士的培养规模也在迅速增长,在一些学校研究生甚至已经远远超过了本科生的数量。

[8]2002年3月,当首次中国大法官会议召开之际,司法机关就已经宣称“法官职业化时代来临”,见《人民法院报》2002-3-23.

[9]刘涌,男,1960年11月30日出生于辽宁省沈阳市,汉族,原系沈阳嘉阳企业集团有限责任公司董事长。辽宁省铁岭市人民检察院于2001年8月10日向铁岭市中级人民法院提起公诉,指控被告人刘涌犯组织、领导黑社会性质组织罪,故意伤害罪,抢劫罪,敲诈勒索罪,私藏枪支、弹药罪,妨害公务罪,非法经营罪,偷税罪,行贿罪。铁岭市中级人民法院2002年4月17日经开庭审理,以刘涌犯故意伤害罪,判处死刑,与其所犯其他各罪并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币1500万元。辽宁省高级人民法院二审于2003年8月11日对刘涌所犯故意伤害罪改判死刑,缓期二年执行,剥夺政治权利终身;对刘涌所犯其他各罪,维持一审判决。同时对于该黑社会组织的其他成员维持原执行死刑的判决。该判决在全国引起极大反响,在终审判决书中,有“不能从根本上排除在侦查过程中存在逼供情况”字样,这是二审辩护律师提出的主要辩护意见,同时律师向法院提交了一份由中国刑法、刑事诉讼法学界若干著名学者署名的“专家意见书”,提出在这种情况下应以保障人权为原则,这种意见被二审法院采纳。由于公安机关坚决否认刑讯逼供事实,判决书理由阐述不足以服众,二审判决引起了轩然大波,公众在媒体和网上展开了激烈的抨击和讨论。攻击的目标直指辽宁省高院、刘涌的辩护律师和出具专家意见书的法学家。面对社会强烈的反响,最高人民法院于2003年10月8日作出再审决定,依照审判监督程序对刘涌一案提起再审。最高人民法院依法组成合议庭,于12月18日至22日在辽宁省锦州市中级人民法院公开开庭审理。最高人民检察院指派检察员出庭支持公诉。再审被告人刘涌及其辩护人到庭参加诉讼。最高人民法院判决:撤销辽宁省高级人民法院原二审判决中对再审被告人刘涌故意伤害罪的量刑及决定执行的刑罚部分。以故意伤害罪,判处刘涌死刑,剥夺政治权利终身;维持原二审对刘涌以组织、领导黑社会性质组织罪等判处的刑罚;对刘涌被判处的各罪刑罚并罚,决定执行死刑,剥夺政治权利终身,并处罚金人民币1500万元。此案虽然已经尘埃落定,但是围绕此案的讨论仍在继续,并就有关律师、法学家、司法理念等问题提出了许多发人深省的问题。在网上的讨论中,有人针对法律职业和司法机关明确提出:在中国不能轻言司法独立。

[10]由于司法腐败,这些监督措施得到了广泛的认同,但却是对司法独立的致命摧毁。一些地方的个案监督中,人大甚至采用指定司法机关“纠正”的方式取代司法机关直接作出裁判。一些地方人大在对司法官行为进行监督时缺少法定依据和程序,在法官述职后,甚至并无法定理由而直接通过投票决定对法官免职。与此同时,社会上有人积极提倡“媒体审判”,认为除此不足以获得公正(见人民网法治论坛相关讨论)。

[11]参见(美)哈罗德·J·伯尔曼著,贺卫方等译:法律与革命——西方法律传统的形成,导论,北京:中国大百科全书出版社,1993年。

[12]参见(日)大木雅夫著,范愉译:《比较法》,第七章,北京:法律出版社,1999年;(德)茨威格特、克茨著,潘汉典等译:《比较法总论》,贵阳:贵州人民出版社,1992年。大木雅夫分别把法国的律师、德国的大学教授、英美的法官和前苏联的检察官称之为该国法律秩序的“创造者”(造型者),并分析了他们与其他法律职业之间的关系。

[13]即各种法律职业尽管存在内部的分工,但相互之间联系比较紧密,并存在相互转化的可能和途径。多数英美法系国家的法律职业都属于这一模式,即都属于法律家(lawyer)的范畴。但是在普通法国家,法律职业内部的分工也仍然是非常严谨的,例如,英国律师分为出庭律师(大律师)和诉状律师(小律师),二者之间不能随便转换,地位也不同;而美国则没有这样的区分,而是分为私人律师和公职律师;并且两国的法律职业教育方式也完全不同。

[14]即各种法律职业从就职开始就有明确的分工,各种职业之间联系较松散,原则上不存在升任或转化的关系。大陆法系国家一般采用这种模式,法律家(jurist)的范围比英美更广,这种模式中又分别采取教育培训的一元化体制,如德国和日本;以及多元化体制,如法国,律师、法官分别进行职业培训。在这种模式下,所谓法律共同体更多地是一种基于意识、基础教育、学理或法律规则上的统一体,而各职业之间并没有实质上的联系。这种体系也被称之为官僚机制。

[15]当英国和其他普通法国家的陪审团(特别是民事陪审团)已经逐步衰落的时候,美国的陪审团尽管并非在每个案件审理中都必须使用,但却作为宪法所确立的司法民主理念支撑着整个司法制度。正是由于在建国初期基于对权力的不信和民主制约理念而建构的整个司法制度和诉讼程序,美国的法律职业是中不可能脱离社会的制约而形成英国式的贵族传统。从“人人都是法律家”(everyoneislawyer)、司法官的民选和任期制,到今天的职业法官终身制和任命制,法律职业以及民众对其制约的方式有了很大的变化,但是深刻渗透在美国司法制度中的民主理念并没有消失,如果不理解这一内在的精髓,仅仅从形式上模仿,是很难取得美国法律共同体所具有的功能和影响的。

[16]参见范愉:中日司法改革比较研究——兼谈法律职业精英化与法律教育的几个问题,收入何家弘、胡锦光主编:《法律人才与司法改革》,中国检察出版社,2003年;季卫东:世纪之交日本司法改革述评,载《人民法院报》2001年11月5日。

[17]棚濑孝雄教授对此有深刻的分析,参见棚濑孝雄著,易平译:《现代日本的法和秩序》,中国政法大学出版社,2002年,300页。日本律师的社会形象相对而言确实具有社会化和接近民众的公益色彩,但律师有义务强制性加入律师协会,其管理带有很强的行政监管色彩;同时律师也必然受市场规律的支配。就整体而言,律师的公益定位是很难成立的。至于美国的高度市场化的律师,由于加入律师自治组织是完全自愿的,承担的公益色彩就更少,律师整体的社会评价较低。因此,律师的市场性、为当事人一方服务的非中立性是其自然属性,从律师中选任法官本身并不是司法民主的需要,而更多地是传统使然。毫无疑问,在现代政治生活中,律师界的声音往往具有一定的影响力,但并不能推定他们注定是代表了公众的呼声。

[18]实际上,延续至1980年代的中国司法制度和诉讼模式正是以非技术化、非职业化的大众司法为基本特征的,“没有律师的法”正是其真实写照。参见笔者:简论马锡五审判方式——一种民事诉讼模式的形成及其历史命运,载《清华法律评论》第二辑(清华大学出版社、1999年4月)。

[19]法国大革命把法官——“法袍贵族”作为革命的对象打倒了,因此,法官不仅没有在法国民法典的建构中起到历史作用,也不可能像美国的司法那样发挥重要的社会功能;甚至法国的整个政治体制——行政法院体系、宪法委员会等——都围绕着对司法权的限制而架构。

[20]毫无疑问,在基层法院和最高法院、一般民事纠纷和违宪审查中,法官的思维方式、自由裁量的程度和援引法外因素的可能性存在着根本的不同。这也是由不同层级的法院所承担的不同的社会功能所决定的。由此,对这些法院的法官也会有不同要求,甚至有人主张承担司法审查功能的最高法院法官不应全部由职业法官或出身于法律职业的人士担任,而应由其他专业领域的专家、学者或社会学家、哲学家担任。

[21]参见范愉:浅谈当代“非诉讼纠纷解决”的发展及其趋势,《比较法研究》2003年4期;小额诉讼程序研究,《中国社会科学》2001年3期。

[22]美国建国初期就将陪审团审判列入宪法,正是基于一种以民主参与制约司法权,实现司法程序公正的理念,使公民有权获得同类人的审判。时至今日,尽管职业法官的作用越来越大,陪审团的使用相对减少,但是作为宪法所确立的基本制度,陪审团对美国司法的价值和意义仍然不能低估。而目前一些国家在司法改革中引进或扩大陪审制或参审制,也都是出于对司法民主的追求。

[23]实际上,美国的公职律师与私人律师的划分、法学院职业教育模式所追求的民主化的司法,与英国出庭律师和事务律师的划分和精英化的司法已经形成的鲜明的对照,体现了截然不同的司法理念。与美国统一的律师协会不同,英国两种律师各自独立成立自己的自治组织,相互之间很少交流。陪审团在两国也承担着不同的功能。大陆法系国家法官与检察官、律师(以及公证人、仲裁界)也都是各自成立专业协会,之间几乎没有任何实质性的交流和协作,即使是出自同一所司法培训所的日本法律家,也严格地保持着“法曹三者”之间的界限。日本司法改革实际上也是在法官与律师所代表的朝野法律家之间的竞争中实现的。

[24]实际上,大量的法律工作者、公证员、调解员、仲裁员、行政执法人员和政府企业法律顾问以及专业的立法机关工作人员也应该被包括在这个事实上的法律职业共同体之内。

[25]例如现任最高法院院长肖扬原为司法部部长;某最高法院副院长不久前被调任司法部常务副部长;某最高法院中层领导按照干部提拔规定被安排到某直辖市任政法委副书记,还有由公安局长转任法院院长的,等等。需要注意的是,从其他机关调任法院院长(经过人大选举任命)尽管可能并没有审判经验,却当然地成为会审判委员会成员,并可能负责主管某一方面的审判业务工作。“领导”的不断转换,也使得为了追求政绩而进行的各种改革不断翻新。

[26]最高法院曾多次进行的公开招聘高级法官是面向社会各界公开的,包括律师、公务员和学者,但各界的精英阶层几乎无人响应。因此,尽管律师进入法院的道路是开放的,但“优秀的”律师一般并无此愿望。

[27]例如原南京师范大学校长公丕祥被任命为江苏省高院院长。很多法院和检察院都有学者任副院长,其中有些仍在单位兼职教授、带研究生。参见吕忠梅(中南财经大学法学院教授、湖北省高级人民法院副院长):在教授与法官之间穿行,中国民商法网,2004-3-28,该文谈到了两种职业之间的不同。

[28]一些年轻的法律家在很短的职业生涯中甚至已经从事过各种法律职业,我的一位学生曾先后当过检察官、法官和律师,后又重新进入学校获得博士学位,成为一名学者。

[29]有关资料均见《人民法院报》2004-3-19.2004年2月北京市司法局召开行政处罚听证会,处理律师翟某。该律师从1996年开始从事律师职业。2003年11月,他向北京市及广东省一些法院的十几名法官致信,希望法官能将自己主审的案件介绍给他,民事和经济案件要同时具备三个条件:标的在30万元以上;当事人没请人或已有人还可能再请的;有可能胜诉或减少损失的案件。并承诺结案后把费中总额的40%作为“介绍费”送给法官。听证会后,该律师被取消律师资格。

[30]2003年湖北省武汉市中级人民法院包括两位副院长、数名庭长和处级审判员在内的13名法官因徇私枉法受到查处。其中被追究刑事责任的原副院长柯昌信是一位曾出版过多部法学专著、百余篇(多次获奖),并任武汉大学、中南财经政法大学客座教授的“学者型法官”。有关报道及评论参见:“集体贪赃枉法透视武汉13名法官的利益共同体”,“究竟谁来监督法官?一份关于法官犯罪的报告”,载《新闻周刊》2004年第14期。最近,现任院长周文轩(武汉大学兼职教授,武汉市法学会副会长,湖北省宪法学会常务副会长)正在积极倡导“建构法官在中国法律共同体中的学术话语权”。他提出:法律共同体内学术话语权基本上被法学界所垄断。近几年来,法官努力提高自身的素质,大量的博士、硕士进入法官队伍,一批在全国有影响的教授担任了最高人民法院的副院长,高级人民法院的院长、副院长,法官队伍的素质正在提高,法官队伍的成分也在逐渐改变。法官素质的提高增强了法官群体在法律共同体内参与学术讨论和交流的信心,法官群体正力图改变我国法律共同体内学术话语权分配不均衡的局面。……我们相信,只要法官群体不断努力,艰辛攀登,法官群体在法律共同体中的学术话语权一定会逐渐扩大。见该作者为《法官办案手记丛书》(湖南大学出版社出版,2003-2004年)所作的评论。

[31]笔者本人就经常接到当事人、律师甚至个别法官的求助要求,他们认为学者的批评能够影响法院的裁判,甚至可以使生效裁判得到改正,有时则是期待学者可以通过媒体的力量对司法机关的裁判提出批评,间接地对其产生影响。而有些学者也确实可以通过自己的特殊地位或影响力达到司法程序所无法达到的作用。

[32]参见《法制日报》2004-1-28,这一结果是根据中央纪委研究室委托地方纪委和有关统计部门,在北京、黑龙江、河北、江苏、江西、湖北、广西、广东、四川、新疆10个省、区、市开展党风廉政问卷调查得出的。其中38.53%的受访者认为公安、检察院、法院问题“比较严重”。笔者的调研主要是通过本校法学院的学生及其他们的亲友等进行的。调查问题涉及司法腐败、司法公正和司法独立三个方面。尽管相当多的调查对象本人并没有直接经验,其判断主要来源于媒体报道和其他人的影响,但仍有很多调查对象本人来自司法机关或有涉讼经历,他们提供了许多真实的案例、亲身体验和所见所闻。

[33]围绕刑法第306条律师伪证罪的争论和实践就反映了法律职业之间关系的冲突,真正的受害人往往是需要获得辩护的当事人。据说该罪名将即将被取消。参见:律师伪证罪存在三个缺陷,罪名取消是法治进步,《中国青年报》2004-4-10;会见难、取证难、阅卷难,破解律师“三难”困局,《南方日报》2004-4-10.

[34]西部地区在降低了报考和录取标准后仍然通过者寥寥,仅有的司法考试合格者反而离开了司法机关而转任律师。法官资格的提高的结果,一方面是法官年轻化;另一方面,在许多法院造成了一种奇特的现象,即大量提拔领导干部(院长、庭长等),以行政级别替代法官资格,而许多副院长、庭长又从不审理案件。

[35]不仅包括大量的在职攻读各种学位学历,由单位出资对在职人员脱产进行司法考试培训,还包括大量的出国培训、考察和攻读学位等等,但这些耗资巨大的人才工程反而导致了大量被造就完成的人才从原司法机关流失,其流向是经济收入高的律师或法律顾问,或是社会地位高的学术界。

[36]参见笔者:调解的重构,载《法制与社会发展》2004年第2-3期。

[37]参见:文凭上去≠水平提高,反映了人大代表对法官素质的看法,《人民法院报》2004-3-13.

[38]笔者进行的调查中,在列举司法腐败的现象及其原因时,很多人都直言不讳地认为政法委、党政领导机关和人大干预是影响司法公正、甚至是司法腐败的现象或原因之一。同时,多数人认为,如果没有各种干预,在具体的审判中法官一般是可以达到基本公正或比较公正的。而在列举导致司法不公正的原因的时候,几乎所有的人都会把各种权力干预即所谓各种监督视为同钱权交易一样的因素。换言之,人们在承认许多监督机制的积极作用的同时,也把他们视为不公正的因素之一。

[39]例如,审判长或资深法官选任表明法院内部对法官独立的某种认可,但是与此同时,竞争上岗、末位淘汰、错案追究、向人大述职、院长引咎辞职等制度,以及审判委员会实际功能的扩大,在很大程度上抵消了这一目标。

[40]2003年3月,枣庄市法官协会(筹备组)与枣庄市律师协会联合了《关于恪遵职业操守共促司法公正的联合宣言》,得到了高度评价。参见:法官与律师的共同承诺,《人民法院报》2003-12-15.但是,无论是宣言的内容还是被阐发出来的意义,都不过是一种面向公众发出的理想化的誓言而已,其存在并不能改变法律职业的现实。

[41]秋风:法律共同体的知识与道德困境(草稿),古典自由主义思想网站,2004年1月。

[42]并不是指事实上是否允许律师转任法官,而是指把从律师中选任司法官作为一种法定制度,并成为法官任职的基本途径。

[43]日本司法改革中由律师界提出的意见是认为,高度精英化的法官过于脱离民众和社会实际;法院内部的升迁制导致法官的独立性受到破坏,因此,需要加强民众的司法参与。具体意见是:首先,在案件审理中引入以(当事人)选择制为基础的陪审制,从国民中随机选出陪审员参加案件评议,决定刑事案件的有罪或无罪,以及民事诉讼的胜诉或败诉的判断。其次,采用参审制,随机选出普通民众作为“审判员(裁判员)”,和法官一同审理,具有与法官同等的评议权。必须说明的是,实际上,日本民众对官僚制下的法官和司法制度评价很高,并不存在司法腐败和司法不公的问题,绝不存在以法律家一元化解决司法腐败问题的动机。值得注意的是,中国法官职业化导致的年轻化和日本通过法律家一元化和法学院所期望达到的法官任职年龄的延后,恰好是截然相反的结果。

[44]就实际情况而言,中国司法机关与民众的接近程度远远超过了律师(不包括基层的法律工作者),目前全国还有206个县没有一名律师,律师多集中于大中城市以上地区,其服务的对象(不包括法律援助)主要并不是基层民众。

[45]我国一直没有建立法律职业任职前的培训机构(如司法培训所或法官学院),但是由书记员晋升法官的惯例实际上可以在一定程度上弥补这种重要的制度缺失。然而,近年来法院的法官职业化建设措施之一是对法官、法官助理、书记员以及其他工作人员实行分类管理(参见最高人民法院《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》,2002年7月18日)。尽管从长远来看该举措具有重要的意义,但在短期内却割断了通过“师徒传承”方式进行实务培训的途径,在没有建立起替代性的任职培训制度之前,这实际上更容易助长法院轻视经验的风气,且不利于仅有法学教育基础的年轻法官操作性技能的培养。

[46]律师人数多与民众利用司法的实际便利性并不必然是直接相关的,相反,二者有可能相互抵触,就社会整体而言,律师的增加必然使纠纷解决的整体成本增加,这一点应是确定无疑的。但因律师的职能有利于人权保护,因此,律师的增加是社会发展的必然,关键在于速度和规模的合理性和限度以及律师的自律。目前,即使是在北京,郊县基层民众在诉讼中仍更多地选择法律工作者作为诉讼人,而不愿聘请收费高的职业律师,而律师也不愿一些小额诉讼。有些律师甚至因缺少业务和客户陷入经济困境。

[47]前引棚濑孝雄著《现代日本的法和秩序》,276页。

[48]2001年9月27日,广东省某法院审判员莫某作为独任法官开庭审理一宗民事欠款纠纷案。原告李某起诉称,被告张某等四人因购房资金不足,向其借款1万元,要求法院判令4名被告还款。原告提交了一张签有4名被告名字的借条。庭审中,被告说借条是受暴力威胁才写的,但未能就此提供证据。法官莫某询问被告当时是否报警,答复说没有。两周后,莫某作出一审判决。判决书称:原告所诉被告欠其借款1万元,有被告亲笔签名的借据证实。而被告的辩解理由因未向公安机关报案,且庭审时未提供证据证实,经查亦无法认定。本着“谁主张谁举证”的原则,判决三名被告在判决生效10日内清还原告李某借款1万元并计付利息。判决后,两被告(张某夫妇)以不能接受错误的判决在法院门口喝农药自杀。二人死后,经相关部门调查取证,1万元的借条确是在暴力威胁情况下写的。为此,市检察院以莫某“玩忽职守”为由向法院提起公诉,2003年法院公开审理后判决莫某无罪。围绕此案法学界和社会曾进行过热烈的讨论。梁彗星教授认为:相对于程序规则、证据规则和举证责任分配规则,司法官的人格塑造是关键,见《检察日报》2004-04-06.

[49]最高法院和最高检察院分别提出了加强法官和检察官的职业化的目标和具体方案,并注意与统一司法考试的衔接的努力。法官职业化的目标是通过提高法官的素质,减少行政化管理,以保证司法的公正、统一和质量,并逐步实现法官的独立审判。除了最高法院的《关于加强法官队伍职业化建设的若干意见》(2002年7月)外,一些地方法院也进行了各种尝试,例如北京市的资深法官制度、法官财产申报制度等。检察机关也进行了类似的改革。

[50]参见范愉:司法监督的功能及制度设计——检察院民事行政案件抗诉与人大个案监督的制度比较,北京大学法学院人民代表大会与议会研究中心、美国加利福尼亚大学洛杉矶分校法学院和美国耶鲁大学法学院中国法律中心共同举办的“监督与司法公正”国际研讨会会议论文(即将发表)。

[51]目前我国已有若干地区试行公职律师制度,重点是为政府提供法律服务和出任法律援助中心律师,这种设置仍不能满足刑事被告人普遍获得辩护的需要。公职律师的设立可以使目前相对过剩的法律毕业生得到部分吸纳,并可以提供一个经验积累的实务平台,当然,正如世界上多数国家那样,这种机制产出的法律服务不可能是第一流的,但在权利保护的普遍性上,其社会意义极为重要。

[52]相比西方国家、尤其是大陆法国家而言,中国律师的市场化程度发展极快,同时由于缺少传统的自律传统,在市场化过程中职业道德的约束作用微乎其微。西方早期对律师不得做广告、不得招揽客户、不得唆讼等基本的职业道德和行业自律规范,对中国的律师几乎从未发生过作用。反映在各种律师行业的广告泛滥,律师收费的市场化,对当事人的欺诈,以与法官的关系作为招揽客户和竞争的手段,妨碍司法和对法官行贿等案件屡屡发生。即使是律师以个人名义提起的“新型诉讼”和对公众关注的案件当事人提供法律援助,有时实际上也是其扬名的手段。另一方面,热心社会公益和学术活动的律师由于无法完全消解公众对其背后的利益动机的怀疑,也难以获得信任,许多公益性活动实际上都依赖于国外公益基金的支持。同时,律师协会对于其内部的约束和调整能力十分低下,乃至律师之间、律师与律协之间、律师与司法行政机关之间涉及执业行为、利益分配和监管的诉讼不断。

[53]2004年3月全国律师工作会议上,亲自到会作了讲话,会议的一个重要内容就是落实《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》,并决定随即进行全国律师行风的整顿。实际上,正如中国大多数行业一样,行业自治在目前多数并非真正意义的自治,而是在主管行政部门指导和监管下的自治,而鉴于律师行业的特殊性及其实际情况,自治不仅不能保证其自身的素质,而且在失去国家权力的支撑之后甚至难以保证其应有的地位和权利,因此国家的监管仍然是律师行业管理的主要手段。2004年4月以后,全国各地普遍开展了对律师行业的检查,包括律师与法官的关系、律师职业行为、收费等各方面。司法部先后制定实施了《律师事务所收费程序规则》和《律师和律师事务所违法行为处罚办法》。这表明,无论从律师群体自身的素质和自治自律能力还是从国家的政策或社会环境看,中国律师全面自治的时代还远未到来。由政府主导建立的法律职业共同体,实际上也只能按照社会的预设发挥其作用。

[54]根据笔者的调查,社会公众对司法独立(特别是法官独立)的认同不到50%,但令人惊异的是,法律界的人士、特别是司法机关的人员(司法官)对司法独立的认同比社会公众甚至更低,或者即使认同司法独立有利于司法公正,但断言在中国相当长的一个时期内不可能实现,其中包括对政治体制和社会公众认知两方面的考虑。参见陈欣新:中国语境中的司法独立,载中国法学网,2004-2-2.

[55]其模式基本属于参审制,人民陪审员在审判活动中,除不能担任审判长外,与法官享有同等权利,承担同等义务。人民陪审员有品行和一定文化程度的要求,但对于年龄较大、群众威望较高的公民文化条件可以适当放宽(特别是少数民族地区或边远农村)。人民陪审员将由人大常委会任命。

[56]具体阐述参见笔者其他有关论文:论法律家的培养,载《检察日报》1999-12-8日;法律家素质及法律教育刍论,《人大法律评论》2000年卷第二辑;中日司法改革比较研究——兼谈法律职业精英化与法律教育的几个问题,收入江平主编:《比较法在中国》(2003年卷),法律出版社,2003年;以及范愉主编:《司法制度概论》第三至六章,中国人民大学出版社,2003年9月。

[57]参见:陈立田:对法学学者出具案件专家意见书的质疑,《人民法院报》2002-3-16;何兵:法学家们无权向法院出具专家意见书,,2003-8-31,搜狐评论;一枝射向法庭的暗箭:再评法律专家意见书,中评网,2003-10;王琳等:法律专家意见书:暗箭难防?北大法律信息网2003-11.

[58]陈界融:刘涌案法律意见书的证据效力,中国民商法网,2003-09-09.

[59]专家法律意见书的是与非,《人民法院报》2003-5-8.

法律范文篇6

法律与发展是当代法学研究的重要领域,是通过法律变革寻求发展的实践活动与智识活动的组成部分。梳理当代中国法律与发展的理论和实践有助于我们更好地认识我国法律发展和社会发展的内涵及其相互关系。

一、“法律与发展”的涵义

法律与发展研究这一研究领域的产生根源于人类对发展的关注与追求,源于法学界和法律界对发展研究和发展实践的参与。从某种角度来讲,人类的历史就是一部发展史。从古至今,人们无不渴望摆脱贫困、过上体面的生活。这一愿望及人们为之付出的努力构成了发展的原动力。法学研究和法律实践也不可能置身于这种努力之外。“法律与发展”成为学术研究主题的历史并不遥远,它源起于1960年代兴起的法律与发展运动。第二次世界大战结束之后,许多国家都面临恢复和重建的任务,经济发展成为世界各国共同关注的问题。以美国为首的西方发达国家和一些国际组织和机构开展了针对第三世界国家的发展援助任务,西方国家的法律被移植到受援国,受援国也试图通过法律变革促进经济增长,促进国家的现代化。[1]随着法律与发展运动的逐步深入,美国学术界兴起了一场智识性研究运动,为法律与发展运动提供理论论证或反思,对该运动的成败得失进行总结。这就是法律与发展研究。它将法律与发展问题看成具有普遍意义的问题,探讨法律与发展之间的关系,研究经济社会发展的模式和法律发展的模式。第一次法律与发展运动在1970年代末走向衰落,但在该运动中兴起的法律与发展研究却具有独立的价值,作为一种学术研究活动存留下来。在当代中国,随着发展进程的推进和法学研究的渐趋繁荣,学术界对法律与发展研究给予了充分关注。当下中国的“法律与发展”包含了实践与理论两方面的意义。一方面,它是指当代中国的法律与发展实践。自1970年代末期以来,我国在改革开放和现代化建设进程中开展了大规模的法律变革,以期为经济增长和社会发展创造良好的法制条件,我们可以把这一努力纳入到中国的法律与发展实践范畴之中。另一方面,法律与发展也是指一场智识运动,它以当代中国的法律发展为研究对象,试图建立当代中国的法律与发展理论。法律与发展无论作为实践活动还是作为智识活动都具有强大生命力,只要人类不放弃对美好生活的向往与追求,发展将继续成为人文社会科学研究的永恒主题。法律是影响发展进程的重要变量之一,如果我们不能为经济、社会的发展创造基本的法制条件,发展目的就不可能实现。法律与发展从性质上讲是法律和发展两者的交叉领域,法学研究应该将它纳入自己的研究范围之中。法律与发展研究力图在人类社会现有的法律资源中,“找到能够促进经济效率、改善平等和推动普遍发展的法律、监管和执行机制变化”。[2]以法律发展促进经济社会发展是法律与发展的主旨,在这一意义上讲,法律是实现发展目标的手段,法律发展的目的也是为了经济增长、社会发展和人的全面发展。因此,法律与发展包含一种目的———手段的方法论。“法律是一种工具,通过它可以寻求在各个维度上推进发展。”[3]这意味着法律与发展具有强烈的目标取向,“为了理性地作出决定,政策制定者必须具体确定他们的目标;罗列出能够实现目标的备选方案;并对每种方案的结果进行评估,而后从中选出能使净利益最大化的行为”。[4]从发展目标出发,选取最有利于达成发展目标的法律发展路径,设计并构建满足发展要求的法律框架,为实现经济、社会和文化等方面的发展目标创造条件,为人的全面发展创设条件。因此,法律发展是一项目的性事业,其方向与路径取决于发展的理念和目标。各个时代的法律发展与该时代的发展观紧密相关,甚至取决于发展观。然而,法律与发展两者之间不存在单向的线性关系。政治、经济和社会的发展目标往往源自于政府或政治人物的意志,在一定程度上具有主观性与任意性。当政府机构或公职人员借发展之名、用法律去实施某些错误的或偏私的政策以满足某些利益集团的私利时,法律就沦为实现私利的工具,背离法治的精神。因此,现代法应该具有独立的价值,承担起限制公权、保障民权的使命,这要求法律在实体内容与程序设计方面符合社会公正与人权保障的要求。法律变迁不等于法律发展,只有具有社会进步意义的法律变迁才是法律发展。在现代,只有符合现代法精神的法律变迁,才归属于法律发展的范畴。对于法律发展应该具有独立的评判标准,这些标准对政策制定者和立法者构成了约束。法律与发展研究应该的一项重要任务是要探索合乎时展要求、符合人类共同价值的发展观,研究法律发展自身的规律性、探讨法律发展的内在价值。只有认识到发展的主导性、认识到法律发展对经济社会发展的促进作用,才能通过两者之间的双向互动,有效地实现人类的发展目标。

二、发展观的演变与我国发展观的选择

发展观是发展的指导思想,反映了人对发展本质的认识。同时,发展观体现了人类对发展的要求,在法律与发展问题中处于核心地位,决定着各历史时期法律发展的目标与路径。迄今为止,人类的发展观几经变化,产生了几种类型的发展观。第一种被称为“经济增长观”,形成于第二次世界战以后,其主旨是将经济增长看作发展的核心,其内在理据在于人类摆脱贫穷、过上富裕生活的渴望。联合国“第一个发展十年”计划(1960—1970)明确提出以单纯经济增长为目标,把发展看成是一种经济现象,把发展归结为物质财富的增长。发展的经验证明,这种发展观存在认识偏差。事实上,经济增长不等于社会发展,如果不能解决政治、社会、文化等非经济领域的发展问题,“有增长而无发展”的困局就会随之而来。基于这一认识,1970年代出现了第二种发展观即“综合发展观”,这一发展观认为:“发展不纯粹是一个经济现象。从最终意义上说,发展不仅仅包括人民生活的物质和经济方面,还包括其他更广泛的方面。因此,应该把发展看为包括整个经济和社会体制的重组和重整在内的多维过程。”[5]经济增长只有与政治民主、文化教育、社会转型相结合,才能促进物质文明、精神文明和制度文明诸领域的同步发展,才能催生真正的发展。第三种发展观是1980年代以后的“可持续发展观”,其背景是1960年代和1970年代世界经济高速发展带来的环境污染和资源短缺,这促使人们进一步思考人与自然的关系、关注人类子孙后代的福利。可持续发展的实质触及发展的可持续性,反映的是人类既满足当代的需要又不损及子孙后代满足其需要的能力。可持续发展的发展观自产生以来在各个领域产生了广泛影响,成为世界各国政要和广大有识之士关注的热点。进入1990年代以后,“人类发展”这一概念引起了广泛关注,第四种发展观即“以人为中心的发展观”应运而生,“它着重于人类自身的发展,认为增长只是手段,而人类发展才是目的,一切以法律与发展视野下的中国法律发展人为中心。人类发展主要体现于人的各种能力的扩大。”[6]根据这一观念,发展是人类自由的扩展,但经济增长不是自由保障的充分条件。虽然一国的公民自由与经济发展水平有某种程度上的关联,但前者并不是后者的决定性因素,确认和保护公民政治权利与自由的法律制度、经济社会的制度性安排对公民自由的实现具有重要影响。这一发展观的首创者阿马蒂亚•森认为:财富和收入固然是人们追求的目标,但这些毕竟属于工具范畴,人类社会的最高价值标准是以人为本和人类自由的发展。自由意味着人们享有选择生产和生活方式的机会,享有参与选择的能力。[7]这是由宪法和法律规定的公民政治权利与自由界定的。当代中国经历了三十多年的快速发展,取得了举世公认的发展成就。然而,我国仍然处于发展的初级阶段,而且在发展过程中面临着十分紧迫的问题,人口数量大、资源短缺、生态环境恶化、环境污染严重、贫富分化和社会公平失衡等棘手问题已浮上台面,使我国发展目标的实现增加了新的变数,确立发展观时面临更严峻的考验。我们既要发展经济使人们摆脱贫困,也要面临扩大公民政治权利与自由范围的历史使命;既要开发自然资源、发展经济,也要考虑人与自然关系的和谐,将发展建立在环境友好的基础上;既要考虑代内公平,让社会成员能分享发展带来的收益,也要考虑代际公平,在不损害后展条件的前提下追求当代人的福利。基于这些考虑,当下中国发展观的取舍不能采取肯定其一而否定其余的简单化作法,而应该在吸收四种发展观各自合理因素的基础上形成符合我国国情的发展观。笔者认为,一种令人向往的发展观应该体现以下几条指导思想。第一,人的发展是发展的终极目的。从本质上讲,“发展所指示的乃是一个在特定时空之下的人和社会共同朝向人的全面自由和完善的社会进步过程”。[8]人的自由范围的拓展是发展的核心内容,人权的实现是发展的最终目的。无论是经济增长还是政治、文化、教育的发展,都应该以每个人的发展为目的。第二,经济增长仍然是发展的重点内容。我国当下仍然处于发展的初级阶段,尽管我国国民生产总值在世界上已经位居前列,但人均水平仍然处于相当低的水平。因此,在今后相当长的时期内,经济增长仍然处于发展的重心,占据极为重要的位置。第三,新发展观必须体现可持续发展的要求,这要求在经济增长方式上从以资源消耗为基础的经济增长转变为以制度创新和技术创新为基础的经济增长,将发展建立在环境友好的基础上。同时,可持续发展还应该致力于社会公平的实现,既要使增长成果为同代人所共享,同时也要充分照顾到后代人的福利,当代的发展不能破坏后代的发展所依赖的基本资源与环境条件。没有公平,就没有稳定,就不可能有可持续的发展。从今天的眼光来看,“发展乃是以人为中心、由人实行的、朝向人的全面自由发展的,个人与社会双向互动的变革与进步过程。发展涉及人和社会赖以生存和完善的各种共同的物质制度和精神要素,包括了人和社会共同生活于其中的各种自然环境的、经济和、政治的、社会的和历史文化的诸多方面。”[9]事实上,在过去三十多年里,我国发展观已经发生了多次转变,适时反映了国际上发展观的变化,“以人为本的科学发展观”的确立,体现了其他国家和国际组织在发展观问题上的认识成果,既有吸收也有超越,对于我国法律与发展研究具有重要意义。

三、新发展观指导下的当代中国法律发展

当代中国的法制建设始于1970年代末,社会主义市场经济法律体系已经初步建成,但这不意味着我国法律发展已经大功告成。法律发展是一个永无止境的动态过程,社会发展永无止境,它引导着法律向前发展,也需要法律发展相辅佐。随着发展观和发展目标的变化,我国法律在立法目的、法律原则、制度和规范等层面将发生相应变化。

(一)人权保障与法律发展1980年代以来,发展观经历了从以物为中心到以人为中心的转换。以人为中心实质上就是以人权为中心,人权成为发展的终极目的。在此情况下,法律与发展将人的尊严与价值置于最高地位,将为人类尊严与价值的实现创设必要法律条件当成法律发展的终极使命。这样,一国公民权利保护的水平成为其法律发展水平的最重要评价尺度。而且,法律不应纯粹是实现政治与社会目标的工具,它应该体现人类的价值共识、表达人权的价值追求。这对政策制定者构成了有力的约束。上述思想符合法治的要求。1959年国际法学家会议通过的《德里宣言》总结了法治的三条原则,其中第一条就规定:“立法机关的职能在于创设和维护使每个人保持‘人类尊严’的各种条件”。[10]立法机关应该创设恰当的制度和规范,扩大公民权利与自由的保护范围,使国际人权法的有关规定能够在我国法律体系中得到实现。事实上,从立法角度看,我国已经取得了很大成就:我国宪法确认了“国家尊重和保护人权”的原则,确定了公民基本权利,确立了公民在法律面前一律平等的原则,明确保护公民私有财产。然而,立法进展不等同于法律发展。在社会义法律体系初步建成的情况下,我国法律发展的关键是要将公民的法律权利转化为现实权利,这需要在行政、司法、法律监督等环节取得实质性的进步。全国人大常委会正在审议的《行政强制法》(草案)针对我国行政执法机关在采取行政强制行为时存在的侵犯公民合法权益的现象,作出了相关规定:执法主体必须是正式执法人员;行政机关不得停水停电;不得查扣公民个人及其家属的生活必需品。事实上,我国有些行政机关的行政强制行为长期存在严重侵权现象,公民人身权利和财产权利经常受到不正当行政强制行为的侵犯。又如,2001年11月开始实施并沿用至今的《城市房屋拆迁管理条例》被质疑与《宪法》、《物权法》、《房地产管理法》保护公民房屋及其他不动产权利的立法精神和规定相抵触,城市发展与私有财产权保护之间的关系遭到扭曲,侵犯公民房产权的行为不时出现。只有将人权保护作为行政执法和司法的宗旨,并采取有效措施约束行政执法行为和司法审判,才能有望解决这些问题。

法律范文篇7

现实生活中,当人们说美国人"好打官司"或"权利意识强"时,他们便是在评价美国法律文化[1]。所谓法律电影视域下的美国法律文化,通俗一点说,就是"通过法律电影看美国法律文化"。其实,法律电影也就是法律文化,许多好莱坞法律电影正是通过法律个案的通俗分析以阐释美国的法律文化。它不但在情感上抚慰着一般观众,甚至在理念上也吸引着专业的法学人士。美国的一些著名法学院中(如ColombiaUniversityUCLA等),专门开设有法律电影的课程与讲座,由著名教授探讨有关法律与通俗文化(LawAndPopCulture)的关系。他们把美国电影呈现的案例一一剖析,生动地展示出美国法律文化的要义。在这里,我想表达的是:借鉴美国法律文化,请从美国法律电影开始。之所以选择法律电影这样一个视角来借鉴美国法律文化,主要有两个原因,一是好莱坞"法庭片"(courtroomdrama)为那些对法庭审判类电影有经久不衰的爱好的人们提供了一种相当独特的"阅读快感"--求知欲和自主判断欲,并以更娱乐的方式达到这一效果;二是许多有社会影响力的法律电影题材总是关注美国社会和民众日常生活中最严肃与最实际的问题,必将对法律职业者以及对社会大众的法律观念产生涟漪影响。

“任何审判(尤其是在电影中的审判)都潜在有某种可能,即它对构成我们社会文明的基石,诸如法律、正义、道德以及将我们彼此聚合的习俗惯例,提出一系列艰难的质询。"[2]在《杀死一只知更鸟》(TOKILLAMOCKINGBIRD)、《断锁怒潮》(AMISTAD)等电影中,我们看到的是正义在种族观念中的傲慢与偏见中苦苦煎熬;在《公民行动》(ACIVILACTION)、《追魂交易》(DEVIL''''SAADVOCATE)等电影中,我们看到的是法律信仰和生活现实之间的两难抉择;在《纽伦堡审判中》(JUDGMENTATNUREMBERG)、《极度重罪》(HIGHCRIMES)等电影中,我们看到的是责任和良心的磨难;而在《左拉传》(THELIFEOFEMILEZOLA)、《公正的人》(AMANFORALLSEASONS)等电影中,我们又看到了政治压力下的司法体制其实是多么的脆弱……法律电影就这样将多元的人性和人类冲突浓缩在法庭辩论和审判中,除具有一种内在的悬念因素外,还不断激发着我们内心的同情、正直与愤怒。

美国法律电影之所以引人入胜,还在于它们提供了一种彼此当面对抗的戏剧效果:律师精心地设计询问技巧,机敏地揭露证人言词的自相矛盾之处,或者通过归谬法让作伪的人陷于难以自圆其说的窘境之中,所有这些,都是一个法庭律师的基本功,也是法律电影着力表现之处。实际上,司法体系能够使纠纷和案件得以公正地解决并进而妥帖地保护人权,在很大程度上正是依赖法庭程序的设计,尤其是两造之间唇枪舌剑的辩论,有助于证词谬误的揭露,有助于冤狱的避免。不仅仅事实方面的争议,法律条文含义的解释方面的争议也经常需要通过辩论而获得解决。

此外,那些令人难忘的电影中的审判,都力图刻划诸如谋杀、背叛以及爱情这些魅力永存的主题。"法律题材的电影还能将最具争议的法律和道德问题涂抹上一层糖衣,让我们毫无怨言地吞进肚里去。"[3]霍姆斯说:"法律反映人们基本的情感",法律电影更是如此。许多好莱坞法律电影就是通过运用法律来守护和见证那些感同身受的美国大众的正义感和公正之心。一些优秀的美国法律题材电影至少实现了一项职责,将某些社会体制内在的艺术潜力开掘出来,将它们提升至人性的高度加以表现,并最终反馈于社会,对世态民生做出负责的阐释,并能够影响普通人的价值观念[4]。

美国法律类型电影根植于美国的司法体制,并与美国法律文化有着相当密切的关系。在十八世纪的英国,关于"诉讼程序中的公正"有两条金科玉律:一是"任何人不能自己审理自己或与自己有利害关系的案件";二是"任何一方的诉词都要被听取"。发展到美国宪法第五条修正案和第十四条修正案,分别禁止联邦政府和州政府"非经正当法律程序,不得剥夺任何人的生命、自由或财产"。至此,形成了一种新观念,"不论是从实体还是从程序的观点看,个人的权利都是由正当程序保护的"。程序性,不仅成为个人权利的保护神,成为政府权力限制的重要原则,而且也提升了每个人的人格尊严。在西部牛仔电影里常常可以见到一些小镇居民用私刑处置坏人的场面,这种做法英文是"Lynching",是宪法所不允许的,理由是没有"正当的法律程序"。由于法庭审判是程式化色彩最重的社会活动,没有正当程序就没有司法正义。因此,许多好莱坞法律电影也就基本上照顾到了美国刑事诉讼中的程序问题,如电影《杀戮时刻》(ATIMETOKILL),从法院的管辖权、引用案例一直到陪审团审判,就比较多地表现了法庭审判的流程。如果没有这样的类型化人物与结构设计,好莱坞的法律题材电影也不可能有这种独特的艺术魅力。

电影是一种表现的艺术,由于表演性和演出的流动性,电影的戏剧效果可能比文字作品流传更广,更为人们所熟悉。在美国正统的法律文化传统中,至少从理论上讲,好莱坞法庭电影可能比法律故事作品和法学理论文章更多地反映民间大众的法律文化而不是职业法律人的法律文化。我们或可假定好莱坞法律电影制片、导演要通过电影人物的眼睛看些事项,要我们见他们所见。这样就可以从一场场法庭的争辩中看出深意来。所谓"看"的深意,在于我们通过好莱坞式"英雄"的眼睛去见证法律人(包括法官、律师、检察官等)各自善尽戏中的角色。这里面隐含着正当性的观念。观众与电影人物也造成了一种距离意识。有此距离意识,人既能服从(法律)英雄,又保存自尊。法律的价值能在比较复杂的社会存续下来,因为它们是讲求秩序的价值,它变得愈难以置信,就愈吸引人。

从某种意义上说,电影制片人、导演、剧作者也许可以指导我们如何阅读和欣赏美国大众的法律文化。例如对于废除死刑的看法,死刑该不该废除?美国老百姓和法律人士的看法可能就大不相同。死刑的废除是有赖于特定司法区域的群众运动?还是符合美国宪法第八修正案的要求--即死刑本身是"残酷而非常的刑罚"?这种理解虽然已被美国联邦最高法院所否定,但在今天仍然存在很大的争议。美国好莱坞就有许多具有震撼力的反死刑的电影,如《我要活》(IWANTTOLIVE)、《死囚漫步(DEADMANWALKING)、《毒气室》(THECHAMBER)、《铁案悬迷》(LIFEOFDAVIDGALE)等,则在各自角度上反映了人们对于死刑问题的思索。美国加州大学法学院教授就认为影片《我要活》"是迄今为止最具有震撼力的反死刑的电影,它迫使每一位看过影片的观众不得不回过头来,重新反思他们对待死刑的立场。"[5]

总之,美国法律电影的信息包容量很大,给我们提供的启示决不会限于上述浅见,相信大家也会从中发现更多、更深刻的内容。通过大量美国法律电影的观看和欣赏,不仅为我们借鉴美国法律文化提供了一个新的视角和新的路径,也便于我们启动对美国的司法制度运作的了解或进行文化意义上的解读,敏锐地发现和关注生活事件中的法律意义,学会用法律的方式来思考社会问题。

二、法律电影视域下美国法律文化特性的表达

据时下中外学者的观察和判断,美国宪法和法律已渗透于美国人民个体生活的方方面面。这种高度"生活化"的法治使美国宪法和法律不仅作为一种正式制度而存在,同时更是一种文化和生活方式。其实,任何一种法律或法律现象,都是特定社会的文化在法律这种现象上的反映。正如美国法律史学者施瓦茨所洞悉的那样:"变化着的法律观点是对社会本身变化的直接反映。"[6]美国学者劳伦斯o弗里德曼认为美国法律生活有二个特点使观察者感到是独特的或特别普遍。一个就是权力分散。另一个就是"要求意识"。弗里德曼说:"要求意识是美国法律文化的又一个方面。有些文化对诉讼有顾虑。在敢作敢为追求合法权利方面,美国人至少在现代国家中是排在前例的。美国人不怕到法庭来争取其权利。至少这是给人的强烈印象。"[7]除此以外,我们还可以从以下几个方面分析美国法律文化的独特性。

民主与不信任。对民主的虔诚与信仰恐怕世界上没有一个民族能比得上美国。这种对民主的感情源于历史和传统,最早来美州大陆的移民签订《五月花号公约》,就是出于对民主和自由的天性。自此民主思想在北美大陆生根发芽,并构成美国法律文化独特性的一个重要方面。但是,真正的民主应建立在不信任的基础上。美国的建国之父们对人性本善深感怀疑,对纯粹的民主怀有恐惧和对政府强烈倾向于不信任。这种人性的"幽暗意识"以及对民主和政府的不信任的精神传统又深深地影响了起源多重性、种族多元化的美国人,使得他们不得不倾向于用制衡,而非民主的基本原则来构建法律文化秩序,不得不倾向于从法律中寻求解决纠纷的途径和寻求某种程度的平衡,不得不尽量设法让政府权力保留在人民可见、可及的范围之内。

崇尚权利与契约精神。美国宪法确立了许多不为政府所废的个人权利。"国父们确实对民众和集权十分忧虑,而采取上述多种途径(联邦制、权力分立和权利法案等)以期规范政府的行为,保护私有财产和公民个人思想,言论和活动的权利免受政府的侵害。"[8]另外,美国司法制度中还渗透了美国人民崇尚权利、注重人权等价值因素:个人必须得到尊重,自由和平等是最基本的要求。正是这些因素推动着美国法律文化建设的发展。契约精神也显示了美国人特有的处人和处世的方式。美国人认为国家和个人的关系就是契约关系(隐含着平等的观念),国家就是为了个人而存在的(隐含不相信权威的倾向,这种倾向不仅是针对政府官员的,在一定程度上也是针对法官的。"[9]用契约来调整人与人之间的关系是天经地义的事。这种契约精神影响到美国人独特的看世界的方式。

由于美国法律文化的特性大多数内容与美国人民的生活休戚相关,又从根本上符合美国社会的主流意识形态,因此,很多部美国法庭片都以之为探讨的主题和着力表现的内容。这些"基本特性"或者作为主题被加以伸张、渲染,或者作为结构支撑着影片的情节脉络,或者作为背景濡染在整部影片的各个层面。可以说,美国法律文化的这些基本特性使得美国的法律题材电影获得了肉体、血液与灵魂。例如《鹈鹕案卷》(PELICANBRIEF)、《连锁阴谋》(CONSPIRACYTHEORY)等电影表达的就是对政府权力运作的不信任。而《费城故事》(PHILADELPHIA)、《双重危险》(DOUBLEJEOPARDY)等电影表达的就是美国人民崇尚权利和为法律(权利)而斗争的价值追求。这类影片有这样的力量来干预社会,来影响时论,并使得"法律与秩序"、"法律下的自由"等观念在通俗文化里得以生生不息。

美国人法律意识之所以能够在美国蔚然而成,还与普通大众对美国宪法的偏好密不可分。美国宪法关于言论表达自由既是政治自由中最重要的问题,更是个人生活以及公共生活中最重要的一项权利。美国政府对言论自由进行控制的基本态度是承认言论自由的基础性意义,但也承认言论自由并非绝对性权利,这些问题不仅是法学家们乐于探讨,而且一般美国民众也十分关心,当然好莱坞法庭片也乐于表现。电影《人民诉拉里o弗林特》(THEPEPLEVSLARRYFLYNT)就是以美国著名色情杂志《花花公子》的创始人被控以诽谤、诱人堕落罪,并引起司法界广泛争论的真实案例加以改编,探讨了言论自由的必要性和为之所必须付出的代价。最高法院认为:"第一修正案的核心在于它承认了公众(感兴趣和关注的事件)的观点与想法自由流动的根本重要性。言论自由不仅是个人自由的体现--同时它对真理的共同探索和整个社会的活力也是根本的。"[10]电影《五角大楼文件案》(HAUTETENSION)则探讨了国家安全利益和第一修正案保护的言论自由与新闻自由可能发生冲突,美国最高法院的全体意见指出:"对于任何对言论的事前禁止,本院都假设它违宪无效,因此,政府具有沉重的举证负担,去证明施加这类限制的理由"。这一电影的原始素材就是埃尔斯伯格(DANIELELLSBERG)所写的真实的回忆录"秘密:越战和五角大楼文件回忆录"。

如果我们不理解美国宪法"第二修正案"有关人民有权携带武器的背景,就难以明白为何在枪械犯罪如此严重的国家,美国政府竟无权制止公民合法地拥有枪支。近年来发生在美国校园的枪击案不断出现,枪支管制法令被提上日程,但由于拥抢团体如"全国步枪协会"和枪械场进行游说的政治压力,美国要管制枪械几乎是不可能的事。正式立法不成,就走民用赔偿案件的路,一旦有一个地方的一家枪支制造商被告倒,普通法系"遵循先例"原则就会在整个美国掀起控诉枪支业的狂飙……影片《失控的陪审团》(RUNAWAYJURY)正是在这样重大的背景下展开的。这部影片吸引观众的不是法庭上的激烈辩论,而是法庭外的利益纷争。影片故事虽然有过分戏剧化的嫌疑,但故事的整体构架还是比较严谨的,而且比较真实可信。

在审判实践中,"权利法案"使法庭片中的控辩双方基于相对平等的地位。由美国宪法"第五修正案"引申而来的"无罪推定"原则,确立在未经证实有罪之前,被告始终被认为清白,这才给了辩护律师以施展才能的机会和使剧情跌宕转折的可能性。一系列法庭片由此主题切入,电影《无罪推定》(PRESUMEDINNOCENT)甚至以此原则为标题,讲述被陷害的检察官如何在法庭上为自己洗刷冤情。电影《双重危险》(DOUBLEJEOPARDY)的标题用的也是第五修正案确立的再审中涉及的一个基本原则,在法理上称"一事不再理"。这一原则可上溯至古罗马时期,古罗马法学家将"一案不二讼"发展成"一事不再理"即当事人对已经正式判决的案件,不得申请再审。这也是所谓"既判的事实,应视为真理"即"既判力"的含义。作为第五修正案保障的一项基本权利,美国宪法关于"一事不再理"原则提供了三种保证:对已无罪开释之人,不因同罪而再起诉;对已有罪判决之人,不因同罪而再起;同罪不数罚。影片《双重危险》(DOUBLEJEOPARDY)通过一个现代电影故事的讲述和对"一事不二理"原则的大众化诠释,使我们再次感受到美国法律电影的文化魅力。

1966年,米兰达诉亚利桑那州案上诉到美国最高法院,最高法院以五比四一票之差裁决地方法院的审判无效。最高法院的理由是警察在审讯米兰达前,没有预先告诉米兰达应享有的宪法权利。所以米兰达的供词属于"非自愿供词",这种供词在法院审判时一概无效。最高法院强调,警方强制性的关押或审讯环境,对嫌疑犯形成了巨大的压力。为了防止出现刑讯逼供或恐吓成招,司法程序应当从一开始就对嫌犯的宪法权利予以有效的保障。[11]在美国好莱坞许多电影中,警察每次在抓获犯罪嫌疑人后都要说:"你有权保持沉默,否则你所说的一切,都可能作为指控你的不利证据。你有权请律师在你受审判时到场。如果你请不起律师,法庭将为你指派一位"。讲的就是"米兰达规则"。如果这个规则警察不说的话,那他的活就白干了。随着好莱坞电影在世界各国的流行,因为米兰达案而名噪一时的"米兰达警告"(MirandaWarnings)不但在美国社会家喻户晓、童叟皆知,而且通过电影电视,已成为风行全球的美国法律文化的一部分。

"米兰达规则"自1966年确立后,在实践中有了很大的发展、完善,使其更具有操作性。例如:就"米兰达警告"用语并非一定要用原始语句,也可以用通俗语言来告知,但应传达该规则的应有内容。"米兰达规则"中的"羁押"仅仅指被告人被拘留或"被采取其他任何方式实质性限制人身自由"的情形。对"羁押"不宜作过于宽泛的解释;在涉及"公共利益"的场合,"米兰达规则"应有一定的例外等等。特别是有关"米兰达规则"例外的规定,更是平衡公共安全与个人权利保障之间的利益冲突。它反映了公共安全重新被人们所关注的一种社会心理。上述种种,在好莱坞法律电影中时有出现。

三、法律电影视域下的美国法律职业形象

在美国,律师即使不是最受社会欢迎的行业,但长久以来也一直是对社会最具影响力的行业之一。"确确实实,在美国,许多领域为律师所主宰。从立法机关、官僚机构到公司、金融和商界等。律师,再也不会被忽略。"[12]事实上,律师依然在美国社会中扮演着一个独特的脚色,具有重大的政治、社会和经济意义的争议,通常就是在美国法院提起诉讼并且通过民事诉讼程序得以最终解决。正如《美国法律史》的作者伯纳德o施瓦茨所指出的那样:"美国的制度始终体现为法制主义,这表现为:突出律师和法官的作用;在人民中,依法办事成为普遍风尚"。[13]

美国是西方文明史中第一个规定享有律师权的国家。美国权利法案的制定者认识到在对抗制中律师的帮助对成功的辩护具有潜在的作用。但是权利法案第六条并未明确宣告被告人何时享有律师权利。100多年来,此条修正案,实际上只是保护了有钱人的人权。直到1932年,最高法院在鲍威尔诉阿拉巴马州案中裁决,法院应为被控死罪的穷苦被告人免费提供辩护律师。1963年,美国最高法院在吉迪恩诉温赖特案中裁定,州法院应为被控犯重罪的穷苦人免费提供辩护律师。这项规定的重要理论基础在于,律师是确保公平审判所必需的许多被告人其他权利的必要保护。此案中的吉迪恩--一个"相信每个时代都会有法律的改善"的赤贫者敢于大胆上诉最高法院,挑战刑事审判程序的故事,在全美产生了很大的震憾。好莱坞电影《吉迪恩号角》(GIDEON''''STRUMPET)就再现了这一过程。吉迪恩案提醒人们,即使在号称民主典范的美国,宪法中所规定的公民权利也不是自动兑现的。美国的宪政历程,实际上就是美国宪法循序渐进、调整改善、适应现实、不断更新的历史过程。[14]

律师可以说是美国法律题材影片的中心人物。从更广泛的意义上说,他们也是美国社会文化的中心人物。这其中很重要的原因是美国对抗制诉讼程序是一种依赖律师的制度。20世纪末,美国已经是一个热衷法律诉争的社会,诉讼和诉讼的威胁几乎调整着美国社会生活的所有方面。美国人动辄就打官司,很多诉讼根本是不必要的,这都与美国律师过多有莫大的关系。当然,这也是美国社会演变的自然结果。美国大规模的律师行是随着工业革命而形成的,特别是十九世纪末年,大铁路公司纷纷成立,替这些铁路服务的律师行也跟着膨胀起来。发展到今天,大公司仍是大律师的靠山。好莱坞电影《律师行》(THEFIRM)国人把它翻译成《黑色豪门企业》,就非常形象。好莱坞重拍电影《恐怖角》(CAPEFEAR)还涉及了律师职业出现的许多现实中的问题,甚至于为一已私欲而陷害别人。从今日大众对律师的一些负面态度,可以清楚地感受到法律界之气派高雅的外表已大多衰微,而对于律师的尊敬与厌恶无疑地源自于美国法律的本质和程序。在美国比在其他法律体系,更需要律师的协助。一旦律师介入到案件中,制度的技术性就意味着诉讼将由律师控制。例如由律师来决定提交什么诉讼文件,如何辩论、将呈示那些证据以及如何呈示证据等事项。虽然,诉讼中和解的决定最终由客户作出,但律师在其间的形象非凡,不可低估。对律师的如此依赖,无疑地是因为律师被视为是强有力的友人和帮手,但也提醒了人们对法律的软弱无能。好莱坞电影《公民行动》(ACIVILACTION)中,对律师的作用和形象这方面就有较深刻的描述。

美国电影史上的律师形象的复杂多变,反映了美国社会文化不断变迁的结果。在一般人的心目中,美国律师有一个典型的形象:穿着笔挺的西装,驾驶新款名贵的欧洲汽车,在严肃的法庭上雄辩滔滔。不过,美国律师建立起使人羡慕的这种形象,其实只是近二三十年大众传媒所造成的。《好人无几》(AFEWGOODMEN)、《我要求审判》(NUTS)、《真情假爱》(INTOLERABLECRUELTY)、《诱惑法则》(LAWSOFATTRACTION)《律政俏佳人》(LEGALLYBLONDE)等众多好莱坞法律电影作品为我们描绘了一幅幅在法庭上演的引人入胜的辩论对抗赛的场景,衣冠楚楚的律师们唇枪舌剑,旁征博引,慷慨陈词,机智地维护着"法律的尊严"和"人类的正义",尽管这种描述与其说是法律审判的再现,还不如说是带有夸张意味的戏剧表演,在很大程度上是导演的艺术加工和主观杜撰,但是它也反映了对抗制的基本模式,这一具有强烈冲击效果的诉讼场景吸引了无数观众,使他们对律师和法律充满了兴趣和向往。

在今天,也许没有任何职业者会像律师一样毁誉参半。律师,既被攻击为"救护车的追随者",有被推崇为社会变革的战士和基本权利的保护者,既为美国社会所接受,又同时为其所反对。[15]美国大众视律师为"正义"与"邪恶"事业的捍卫者,美德与恶行的辩护士、权力和支配者和粗俗笑话的嘲弄对象。他们是迷人戏剧的演员,真实也好,虚构也好,都使我们赏心悦目。律师都是直接接触内情的人,他们既是故事的主角,也是故事的讲述者。他们聪慧、愤世、天真、迷茫、诚实、利他、贪婪、自我牺牲、爱财、慷慨、傲慢、同情、丰富、平淡、热心、冷酷、好战、温柔……几乎没有什么评价不适合律师。[16]亘古以来在人类心中,善与恶、正与邪的对话一直依随各人道德观的不同而存在。很多人以为魔由心生,人心是犯罪的根源。在《追魂交易》(DEVIL''''SAADVOCATE)这部影片中,年轻有为的律师因为虚荣心的诱惑而堕入撒旦的圈套,这实际上是一场上帝与魔鬼的争战,也可是说是《浮士德》故事的旧话新编。对观看这场战争的我们来说,如果魔鬼的试探还是跟我们里面的原罪如影随行,人类薄弱的良知如何能对抗成功的诱惑呢?如果最为贴近生活的律师也变成了魔鬼,我们还能选择做谁做代言人呢?

生活在美国的人们,对于法官是熟悉的,在他们看来,法官是有修养的人,甚至有着父亲般的慈严。在美国有许多伟大的名字属于法官:马歇尔、霍姆斯、布兰代斯、卡多佐。美国法律制度和文化的最初创建、形成和发展,正是出于他们的贡献。他们逐案严密地进行推论,建立了一个法律体系,使得其后的法官只能遵守"遵循先例"的原则,依据相同的判例审理类似的案件。有人甚至指出:"西方模式"的最重要的象征不是平民大众,而是中立的法官。这意味着美国法律文化不仅包含民主的成份,但更重要的是保护权利。而权利只有通过睿智、独立与中立的裁判者来实施才能得到保护。权利不一定由法官来施行,但必须通过某种授予国家权威的中立人员来施行[17]。在美国,法官们手中既无刀剑,亦无钱财,但他们通过逻辑与经验,尊严与智慧,谨慎与恰当的使用手中的司法权力推动了美国的法治事业。

因此,在法律电影视域下观察美国法官形象也能强化我们对美国法律文化的理解。在美国,对法律制度的发展和完善起最重要作用的仍然是法官。流行的社会观念也认为,美国法官应当担此大任,法官们自己也意识到社会对他们所寄予的厚望。在这里,法官职业的合法性基础并不仅仅是法官能够处理纠纷、裁判案件,更重要的是法官在行使权力的过程中间可以利用一种专业化的法律知识来裁判案件。还有一种说法认为一个法官不仅应当是一个好的法学家,还应该是一个好的历史学家、先知和哲人。这就是说法官的知识与技能的修养是终身性的,不仅能深化了对人性的理解,而且还能提升人格魅力和道德水准。当然也有这样一种说法:当好莱坞为一部电影或电视连续剧物色一位法官角色的扮演者时,它约定俗成地要找一个什么样的人呢?很可能是一位白人,50多岁,平滑的灰白头发--或者至少是鬓边灰白--有角质架的眼睛,略带温和的傲慢但又不乏同情,冷静、淡泊、思想深遂,等等。这样的形象在大众文化中盛久不衰,以至于它们自身的生命力掩盖了判决的真实过程。[17]此外,为什么法庭建设装饰、法官服饰包括法槌等法庭道具相关联的一些制度和文化建设就是让当事人和百姓进了法院就感到那里的气氛既亲和又很庄严,也让法官自己感受到司法职业的神圣?法官在职业行为和日常行为中应当保持怎样的风范?他与同事、律师、检察官之间应当保持怎样的关系?他跟社会公众以及政治、商业之间的关系应当怎样设定?凡此种种,都需要有仔细的制度和文化设计,都需要我们通过观看法律电影时作出自己的思考。

四、丰富对法律的理解和想象

法律文化研究是上个世纪六十年代在西方尤其是在美国逐渐兴起的。最早使用法律文化概念的学者是美国斯坦福大学法学院的劳伦斯o弗里德曼教授,他于1969年发表《法律文化与社会发展》的文章,首次提出了法律文化的概念,1975年出版了《法律制度》一书,更加全面地探讨了法律文化。弗里德曼认为法律文化"是指公众对法律制度的了解、态度和举动模式。"[18]可以看出,弗里德曼关于法律文化概念的理解,主要是指社会中不同阶层的人们对法律制度的态度、看法和行为方式,是有关法律现象的观念形态。它既反映了人们对静态的法和动态的法的知识性认识,又包括人们对它的价值判断,还包括人们对它的实际运用的心理基础。它触及的范围,涵盖了法和法律权利、司法机构与司法者、司法制度与司法程序,以及对社会主流价值的预期性回应等各个层面。

特定社区中的人们在遇到纠纷时,是决定运用法律机制,还是决定运用法律外的其它社会机制,如社团组织、村落、家庭、宗教等,归根结底乃是由法律文化来决定的。法律文化的特质决定了纠纷问题的性质归属。该纠纷是属于法律问题?还是属于道德、宗教、政治的问题?还是其它领域的问题?这涉及到该纠纷解决的方式、途径和机制。从表面上看,纠纷性质的划分问题是由立法规制的,实质上却是法律文化的结果。例如:在我国的传统法律文化中,邻居解决纠纷的第一选择极可能是寻求和解或调解,或者暗吞苦果或者逐渐忘却,总之是不希望立即诉诸法院寻求司法救济。这是我国传统的法律文化使然,是厌讼的"和为贵"的法律文化所产生的必然结果。但是,同样的事情在美国,人们必然会想到这件事非通过诉讼不可能解决,因而会自然地寻求法院的审判。尽管实际上也可能在诉诸法院之前,尝试一下和解或其它替代性纠纷解决方式,但这并不是他们的关怀所在,而且他们一般也不相信其他方式会取得令人满意的效果。

过去的三十年间,美国许多学者还推动了一场法律与文学研究运动,其中重要的内容便是研究各种文学作品所显示的法律观。这样一种研究进路也大大地丰富了我们对法律的理解和想象。可以说,我们的最基本的法律常识的教育,其实有很大一部分来自广义的文学和电影的阅读和欣赏--无论是文学作品《秦香莲》、《窦娥冤》、《赵氏孤儿》、《卡拉马佐夫兄弟》、《1984年》,还是电影作品《似是故人来》(SOMMERSBY)、《正义法庭》(RULESOFENGAGEMENT)、《正当防卫》(JUSTCAUSE)、《最后时刻》(REVERSIBLEERRORS),这些作品--特别是一些经典的作品--"或者隐含着某些时代或人们对法律的非论证的但并非不系统的思考,或者隐含了可供我们分析的某些时代的法律制度的特定信息。"[19]

法律是一个世俗的事业,法律同时也是对人的生活意义的寻求和理解。美国许多有教养的法律家还认为,文学作品还可以抵法律的不足。如文学大师笔下的众生相,对人性的本质和矛盾的追究、探讨,无疑是法律执业所必备的知识。换言之,文学作品不是化妆品,而是作家凝聚人生,揭示人性。破译人性有助于法律工作。法律人的工作之一就是说服,说服形形色色的人。精通法律不等于善于说服,运用法律说理也需要了解人性,察言观色,有时甚至是投其所好。在美国电影史上卓有名声的《十二怒汉》,(TWELVEANGERYMEN)几乎通篇是在秘室之中,一位陪审员以坚忍不拔的毅力说服他的同事们宣告本案被告人无罪的曲折经历。在影片《杀戮时刻》(ATIMETOKILL)中,律师杰克在法庭上表达了他对法律的价值判断:找寻真理要依靠心灵,而所谓法律,在最终的意义上是人类良知的体现。

劳伦斯o弗里德曼还提出了"外部法律文化"和"内部法律文化"的区分:"外部法律文化是一般人的法律文化,内部法律文化是从事专门法律任务的社会成员的法律文化。"[20]弗里德曼认为,法律制度的建立,在很大程度上是由内部法律文化形成的。法律职业圈(如律师、法官)的法律文化对整个社会的法律实践有很大的指引作用。当一个法律程序产生以后,作为外部法律文化的组成部分的看法和行为必须符合内部法律文化的要求。这一分析结论颇有趣味,其实质意义在于:占主导地位的法律职业阶层的法律文化有可能由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度,为社会创造出符合法律职业的利益和要求的行为准则。

弗里德曼两种法律文化的区分及其相互间关系的论述,在其他国家也是存在的。"法律行内人士与行外人士的法律观念和意识可能很不一样。某项特定的法律是公正的吗?我们问法官和问监狱里的囚徒,结果很可能大相径庭。"[21]美国人对待法律的所作所为,是由在美国占主导地位的、根深蒂固的、源远流长的法律文化决定的。所以,研究、考察美国的司法制度,也必定要首先了解美国的主流法律文化,同时也要了解美国大众的法律文化,包括他们对待法律的态度、对待法律权利的见解以及对司法救济方式的运用。

司法公正的实现高度依赖政府官员和民众良好的法律意识和司法文化。我们需要了解,美国民众如何看待法院,如何看待法官,是否尊重法律、政府与传统,他们有怎样的期待,这些期待中有哪些与司法公正的实现相抵触,哪些可以成为我们善加利用的资源。法律电影的魅力和力量,正是在于它能够将公众对正义的期待变成可能,从而赋予公众的理性选择以合法性和正当性。虽然多数人并没有参与诉讼、亲历审判,但是,人们却可以通过报刊、影视、网络等多种渠道体验着法律生活,分享着法律对话所带来的刺激和清醒。换言之,法律电影所提供的不仅是一种思想力,更是一种感受力。对不公平现象的敏感往往并不一定要有多高的法律素质,但仅有不公平感是不够的,还需要有强烈的法律意识以及创造出由观念形态演变为制度形态的法律规范和法律制度。

借助美国法律电影这样一个视域:我们可以从"零乱"的美国司法体制中整理出线索,考察美国人的独特的法律文化观--无论是职业法律人还是普通大众的法律文化观念和价值取向,尽管美国人的法律文化观念和价值取向与电影艺术的表现一样也是复杂的、流变的,但它所表达的法律文化观却是值得我们"认真对待"的。正是在法律电影视域下,我们可以看出美国法律文化流变的格局,可以看出美国法律制度和文化问题,也可以看出美国社会变迁与法律文化发展变化的关系。也正是在这样的视域下,我们有机会关注到美国法律文化的职业的和大众的话语层面和价值取向,有机会关心美国法律文化的总体格局和基本走势,有机会了解支撑这种格局的潜在制度问题和社会背景。所有这些,也使我们大致能了解和懂得:美国法律电影也能从琐细的、复杂的美国司法体制去寻求意义,也能不断发展和传递出受到调整的以符合变化着的对政府(公共)权力的法律限制和社会制衡的法律文化观念。

总之,借鉴美国法律文化,可以从美国法律电影开始。通过观看和欣赏好莱坞法律电影这一学习和获得知识的视域,不仅能帮助我们比较直观地了解美国法律文化的独特性,了解美国法律文化职业的和大众的话语层面和价值取向,而且也能大大丰富我们中国人对法律的理解和想象。当然,更为重要的是,我们还要通过丰富对法律的理解和想象来重建对我们对法律的信仰,树立我们对法律的信心。

--------------------------------------------------------------------------------------------------------------------------

[1]宋冰编.程序、正义与现代化--外国法学家在华演讲录[M].北京:中国政法大学出版社,1998.137.

[2]参见:[美]保罗o伯格曼等著.影像中的正义--从电影故事看美国法律文化[M].朱靖江译.海口:海南出版社,2003.1.

[3][美]保罗o伯格曼等著.见前注[2].6.

[4]朱靖江."译后记:法庭片与美国法律文化"[A].参见:[美]保罗o伯格曼等著.见前注[2].519.

[5][美]保罗o伯格曼等著.见前注[2].28.

[6][美]伯纳德o施瓦茨著.美国法律史[M].王军等译.北京:中国政法大学出版社,1990.100.

[7][美]劳伦斯oMo弗里德曼著.法律制度--从社会科学角度观察[M].李琼英等译.北京:中国政法大学出版社,2004.248.

[8][美]史蒂文o苏本,玛格瑞特(倚剑)o伍.美国民事诉讼的真谛[M].蔡彦敏,徐卉译.北京:法律出版社,2002.12.

[9][日]小岛武司等著.司法制度的历史与未来[M].汪祖兴译.北京:法律出版社,2000.72.

[10][美]保罗o伯格曼等著.见前注[2].505.

[11]参见:任东来、陈伟、白雪峰等著.美国宪政历程:影响美国的25个司法大案[M].北京:中国法制出版社,2004.294.

[12][美]史蒂文o苏本,玛格瑞特(倚剑)o伍.见前注[8].28.

[13][美]伯纳德o施瓦茨著.见前注[6].5.

[14]陈伟.公正审判与对穷人的司法援助[A].见前注[11].268.

[15][美]史蒂文o苏本,玛格瑞特(倚剑)o伍.见前注[8].28.

[16]参见:博西格诺等著.法律之门[M].邓子滨译.北京:华夏出版社,2002.394.

[17]林晓云,陈伟杰,陈小敏主编.美国法通讯(第一辑)[M].北京:法律出版社,2003.35.

[17]博西格诺等著.见前注[16].26.

[18]劳伦斯oMo弗里德曼.见前注[7].226.

[19]苏力.批评与自恋:读书与写作[M].北京:法律出版社,2004.258.

法律范文篇8

其实,工会主席被解除劳动合同或工会主席与用人单位发生劳动争议的此案非是第一桩。此案引发的思考确实引起了较大的轰动。北京市总工会郑重表态:支持唐晓东通过法律程序维护其合法权益。9月13日《北京晚报》报导:“备受社会关注的北京首例合资企业炒掉工会主席一事即将进入法律程序。今天上午,唐晓东告诉记者,他将根据清华大学宪法与公民权利中心法律专家的时间安排,于明天或后天前往海淀法院起诉三环相模新技术有限公司。据了解,今年初,41岁的唐晓东曾以三环相模新技术有限公司违反《工会法》及不支付工会经费为由,到海淀法院起诉,但海淀法院立案庭书面裁定驳回‘违反《工会法》’的起诉,口头通知不受理‘不支付工会经费’的起诉。唐晓东是在8月30日被三环相模新技术有限公司以“严重失职”为由解除劳动合同的,而他则认为该公司是报复自己为工人争取权益的行为。昨天,本报记者采访了这位为工人争取了不少权益的工会主席。”

工会主席因维护职工权益而遭到解除劳动合同的恶运,这样的事件发生在中国是不能不令人愤慨的,这样的事件竟然发生在与日本合资的企业,知情人都清楚,发生在有日资的企业此类案件并非首例,这就更加引起了民众的愤怒之情。但是,情绪不能代替法律,法律也不能相信情绪;法律只相信“法律事实”。法律事实是怎样的呢?从媒体报导的情况看,我们看到的多是情绪化很浓的当事人唐晓东的说明,却很难看到此纠纷的来龙去脉,即此案的事实情况。几费周折我们找到了这样的一则情节:

去年11月3日,公司以唐晓东向北京一家媒体提供不真实的公司情况为由,决定解除其职务,公司贴出《关于解除唐晓东总务部经理职务的决定》:解除唐晓东总务部经理职务,回家待岗。待岗期间,唐晓东应认真反思,写出深刻检查。当天下午海淀工会回应认为唐晓东反映情况属实。今年1月9日,经过海淀区劳动部门三方协调会,三环相模公司撤销原决定,恢复唐晓东工作岗位,补发两个月工资;今年3月,海淀区卫生局在检查三环相模公司的集中式供水及生活饮用自备水源井时,发现该公司从2002年开始就没有换发卫生许可证。这期间,唐晓东正担任该公司总务部经理的职务。公司认为由于唐的失职给公司带来经济损失,三环相模公司决定解除唐晓东劳动合同。这一情况公司已经向上级工会进行了汇报。唐晓东回忆说,正是考虑到公司不合格的饮用水会影响职工健康,他向海淀区卫生局举报了公司的饮用水卫生不合格的情况。不过没有想到的是,公司从2002年开始就没有复检和换发卫生许可证。8月30日,公司通知唐晓东被解除职务,并给唐两天的时间交接工作。在该公司交给唐晓东关于解除劳动合同的通知书上,表明原因是唐在任总务部经理时存在失职行为。唐晓东承认,自己应该承担未复检和换发卫生许可证的责任。但他表示,自己承担的应是“领导责任”,由于此事由设备科专门管理,设备科的消毒人员应承担复检不合格的责任。他认为,根据《工会法》,自己不属于严重过失,不应被解除劳动合同。

从上述情节我们必须要弄清楚的是,公司究竟是解除了唐的“总务经理”的职务还是解除了唐的“劳动合同”。该案向海淀区法院提起的诉讼请求就更让人莫名其妙:“违反工会法”和“不支付工会经费”。如果用人单位只是解除了唐某的总务经理的“职务”,那么此案不在法律受理的范畴。因为这完全是用人单位内部管理的权限问题,非法律调整的对象。如果用人单位解除的是唐某的“劳动合同”,按照法定的劳动争议处理程序则应当首先提请劳动争议仲裁委员会仲裁。

法律范文篇9

关键词:直播带货;平台管理;主播地位;广告法

一、直播带货的现状

网络购物在中国是主流,也是大趋势,2020年4月28日,中国互联网络信息中心(CNNIC)第45次《中国互联网络发展状况统计报告》,报告显示,截至2020年3月,我国网民规模为9.04亿,互联网普及率达64.5%,网络购物用户规模达7.10亿,2019年交易规模达10.63万亿元,同比增长16.5%。[1]而直播又是网络销售的一种重要营销手段。民众了解直播带货大都因为口红一哥的突然火爆。同时抖音、快手等平台的头部主播也在各平台人气高涨,迅速吸粉,最初头部主播们带货的产品有自己的行业特色,仅限于自己熟知领域的产品,但随着名气越来越大,他们带货的产品也变得多元化。2020年疫情之后,明星、名人、企业家、政府官员也加入直播带货行列,直播带货不再是网红主播的专利。直播带货展现了线下销售、展示性网络销售无可比拟的优势,比如:价格优惠、互动性强、产品介绍全面、展现体验感、有主播公信力背书。多数主播都声称带货产品是全网最低价,这些都使消费者们既消除了信息不对称的劣势,又尽享购物乐趣,更能激起消费者的购物欲望。[2]带货直播繁荣背后,也呈现出了一些乱象:(一)主播入行门槛低。各大平台主播数量众多,且毫无准入门槛,任何人都可以成为带货主播。[3]除了知名的网红主播外,也有众多参差不齐的主播,他们无专业的运作团队,也未接受专业的营销培训、法律培训,在直播过程中毫无道德底线和法律底线。(二)主播对产品的了解不深入。部分主播档期满,产品多且跨行业,主播无法对直播的产品进行深入的了解,在直播的过程中无法全面、准确地介绍产品。(三)虚假宣传、夸大宣传。一是对销售情况进行虚假宣传,比如刷单、刷流量,制造热卖景象,用假信息误导了消费者,促使消费者购买。[4]二是对产品本身的来源、成分、功效、品质进行虚假宣传,夸大宣传。(四)维权困难。产品实际成分与主播宣传不一致,到货产品为假冒伪劣产品,产品质量事故频发,这说明即使是由知名度的网红主播的加持,消费者也难免遭遇假冒伪劣产品。向谁维权、如何维权、维权依据是什么,对于普通消费者来说并不是件简单的事情,而直播带货的产品大多单价低,面对专业、繁琐、冗长的维权流程,消费者往往认为法律维权耗时耗力,得不偿失,只好自认倒霉,长此以往,就会丧失对直播带货的信赖。

二、直播带货的法律分析

直播带货本质上是实现营销和交易两个过程。现有的直播模式可分为:第一种,主播以第三方名义介绍推销某种商品,并收取固定的坑位费及根据成交金额抽取佣金,这也是目前最常见的情形;第二种,品牌方邀请品牌商品的代言人作为主播进行销售;第三,主播带货的是其自产自销的产品,比如众多的农产品带货主播,推销自产的农产品。因为直播平台、商家、主播(个人或经纪公司)、用户的行为糅合在一个过程中,导致大众无法准确认知直播带货的法律关系。笔者认为直播带货中存在三层法律关系:(一)媒介关系,直播平台是直播带货行为的媒介方,直播平台与商家、直播平台与主播、直播平台与消费者都是媒介关系,直播平台是媒介方,商家通过委托主播在直播平台展示、推荐产品,并将店铺链接到直播间供消费者下单,直播平台提供入驻平台、交易撮合、信息等服务,供商家、主播与消费者开展交易活动,但平台本身并不进行商品交易。直播平台作为平台经营者,应按照《电子商务法》第二十七条—四十五条的规定履行核验、登记、建档、管理等义务。特殊情况下平台还要按照第三十八条规定对平台经营者的侵害消费者合法权益行为承担连带责任。[5](二)买卖关系,商家与消费者之间是买卖关系,不管主播是商家的员工、商家聘请的代言人还是商家委托的网红主播,商家都会将销售链接展示在直播间,供消费者下单交易,主播只是一个促销员或广告代言人,消费者是与产品的店铺运营者建立的买卖关系,也就是普通的网络购物合同,商家受《民法典-第三编合同》《电子商务法》《产品质量法》《消费者权益保护法》《食品安全法》《广告法》的规制。(三)广告代言关系。根据《广告法》,广告代言人是指广告主以外的,在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务做推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。自然人一般为明星、专家等,利用自身的吸引力、专业性说服消费者。如此看来,不是所有的主播都是广告代言人,只有具有一定粉丝量、流量、知名度的网络红人才能算是广告代言人。比如一家公司在抖音注册了个人直播间,安排公司的员工进行产品介绍和展示,这个直播人员就不能按照广告代言人对待,而是一个普通的促销员,类似于实体商店促销员。知名网红主播、明星、专家具有公信力,则应按照广告代言人来对待。一方面,主播在直播过程中对商品或服务的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等宣传,应当真实、合法,符合《反不正当竞争法》的规定,同时直播内容构成商业广告的,应按照《广告法》规定履行广告者或广告代言人的责任和义务。

三、直播带货的法律适用

直播带货是互联网发展出现的新事物,并无专门的法规规范,直播纠纷本质上仍是网络购物合同纠纷,可适用已有的法规。另外,为规范直播带货行为,2020年7月,广告协会了《网络直播营销行为规范》;2020年11月,国家市场监督管理总局了《市场监管总局关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》;国家广播电视总局了《关于加强网络秀场直播和电商直播管理的通知》。[6]指导意见和通知都属于政府部门的部门性规章,法律层级效力低,而行为规范更属于行业性的规范,不具有法律的强制效力。由此看来,直播带货的法律监管还在探索阶段,还未建立专门的立法体系。而对于直播带货产生的纠纷,法官可以拆解法律行为,适用已有的法规进行裁判,但是要避免同案不同判的状况,因无直接适用的法规,法官说理部分会有自己的裁量理由,容易导致不同的裁判结果。对此,最高院可通过经典案例统一阐释裁判规则。

四、结语

随着法治社会进程的不断深入,互联网销售的法律规则会更加细化具体。同时政府职能部门应加强对直播带货的监管,行业协会也应配合监管部门完善自我管理,而平台管理者也应提供更便利的维权渠道,规范直播和商家的行为。只有规范、有序的行业才能走得更久,更远。

参考文献

[1]网信办网站.CNNIC第45次《中国互联网络发展状况统计报告》[EB/OL].(2020-04-28)[2021-02-26].

[2]巩庆军.网红主播带货的法律责任探析[J].营销界,2020(7):57-58.

[3]陈璟.“直播带货”的法治化监管路径探索[J].人民论坛-学术前沿,2020(17):124-127.

[4]解传喜.直播带货中主播不规范行为的法律规制分析[J].法制与社会,2021(4):20-21,27.

[5]苏海雨.网络直播带货的法律规制[J].中国流通经济,2021,35(1):97-104.

法律范文篇10

【关键词】法律英语;法律文化;教学

随着国际交流与涉外法律事务的日趋频繁,社会对通晓英语和法律且具备中西方法律文化修养的复合型人才的需求与日俱增,一些高校的法律和外国语院系也相继开设法律英语(LegalEnglish、LegalLanguage)课程,有些高校甚至还增设了法律英语专业,法律英语课程教学方兴未艾。但至目前,由于各方面的原因,我国高校法律英语课程教学中存在的问题也不少。

一、法律英语课程中法律文化教学的现状分析

(一)法律英语课程中的法律文化教学师资紧缺。法律英语应属交叉学科,本课程开展法律文化教学能否取得实效,师资力量是基础。目前,各高校法律英语教师主要分为如下几类:一是通过自学或进修掌握一定法律知识的英语专业教师;二是有一定英语基础的法学专业教师;三是少量的具有一定国外法律知识的外籍教师。此外,少数条件较差的高校甚至还有硬着头皮上的英语或法律专业教师。至于既具有娴熟的英语和法律专业功底又具备扎实的中外法律文化修养的复合型教师却并不多见。在法律英语课程教学实践中,英语专业教师由于受自身专业视野的局限,往往运用国内高校传统的英语课程教学法,侧重于法学专业词汇、句型语法结构和中英文翻译技巧等展开课堂教学,至于法学理论与法律文化教学只能听之任之;与上述情形相反的是,法律专业教师却采用法律专业课程教学方法开展法律英语课程教学,其教学实效也可想而知;一些外籍教师在法律英语课堂教学中,要么就象教英语似的的开展法律英语教学,要么就用英语给学生讲些英美经典案例了事。通过上述分析可知,我国目前的法律文化教学师资现状,与培养通晓英语和法律且具备中西方法律文化修养的复合型人才教学目标尚存在差距。(二)法律英语教材中涉及的法律文化内容有限。法律英语是一门新兴学科,在引进国外相关的原版法律教材的同时,国内学者根据专业特点及自己的学科领域相继编写出版了一些教材。譬如英文原版法学教材法律英语:法学概论(中国人民大学出版社,2009年第3版)、郭义贵主编法律英语(北京大学出版社,2004年版)、朱羿锟著中国法律双语教材中国民法(法律出版社,2003年版)、陈忠诚著《民法通则》AAA译本评析(法律出版社,2008年版)、齐筠主编法律英语教程(高等教育出版社,2011年第2版)、杨俊峰主编法律英语综合教程(清华大学出版社,2015年第二版)等。值得肯定的是,以上教材在培养社会急需的法律英语复合型人才方面,发挥了极其重要作用。但由于上述教材多数以介绍英美国家的法律制度为主,侧重于培养学生的法律英语语言表达能力,所涉及的中西方国家法律文化内容较少,甚至根本不介绍我国法律文化现象。殊不知,语言都是在一定社会环境中形成和使用的。因此,在法律英语课程中开展法律文化教学受到一定的局限;还有一些教材虽然在介绍我国法律制度的同时注重与西方一些国家的法律制度作出相应的比较分析,但很少涉及制度差异背后所隐藏的文化差异,于法律文化教学而言也意义有限。一些高校教师也自编了一些讲义复印后供教学使用,但由于受教师自身文化修养限制,类似讲义在中西法律文化介绍方面随意性较大,并不利于学生法律文化素质的均衡养成。此外,从法律英语课程教学的目的和要求而言,在于通过教学帮助学生在今后的工作和交往中顺利消除国际法律交往中的制度与语言文化障碍。但由于上述原因,法律英语课堂教学中,无论是对于目的语法律文化还是母语法律文化的理解与掌握,都在一定程度上呈现出法律文化培养的缺失。

二、法律英语课程中法律文化教学的必要途径

(一)法律英语教材应融入中西方法律文化。课程教学的顺利开展,离不开内容丰富、难易适中的好教材。因此,针对国内法律英语教材的现状,有关部门应组织专家学者和任课教师,在广泛征求社会各界和广大师生意见的基础上,重新整合编写符合学科专业发展需要的新教材。笔者认为,新教材可分为上、下两编:第一部分为国外原版英文法学编。由于我国各类高校学生特别是法律专业学生英语基础参差不齐,对英美国家法律制度和文化知识缺乏了解,因此有必要选择难易程度适宜的国外原版教材;第二部分为国内英汉双语法学编。此部分应编入我国主要法律制度。应当特别注意的是,为强化学生理解国内外法律制度背后的文化背景,编写者在编写或改编相关内容时,应当在每个章节尾部附加“补充阅读”或“拓展阅读”,增加一些与章节内容密切相关的法律文化内容。当然应包括英美法律文化和中国法律文化;在每个章节的课后练习部分,应当选择国内外一些有丰富文化底蕴的经典案例或有争议的案例,以帮助学生理解掌握法律语言、中西方法律文化以及具体法律制度。(二)提升法律英语教师自身法律文化修养。法律英语课程教学对任课教师要求较高,除要求其具有娴熟的英语语言能力以外,还要求具备相当扎实的法学功底,当然,深谙中西方法律文化内涵也应是担任该课程教学不可或缺的基础性条件,否则很难游刃有余地展开教学。譬如“assoeiatejustice”不能译为副法官,应译为大法官,与“ehiefjus-tice(首法官)”对应。“aSSoeiateattorney”也是律师,指刚获得执照或还没有合伙人身份的律师。就要求任课教师有较为深厚的法律文化修养。笔者认为,法律英语教师的选任应注意如下方面:一是应主要考虑具有扎实法学功底又具有较高英语水平的法学专业教师,其中最为理想的莫过于在国内接受过法学教育后,又留学英美等国的法律院校获得更高学位的海归人员;二是选派一批具有一定英语水平的中青年法学教师或具有一定法学功底的英语教师,到国外接受为期一年以上的法学专业培训,以拓宽他们的学术视野尤其是法律文化修养。当然,国内高校的英语专业教师在国内高校或科研院所经过法律专业学习,获得得相应的法学学位后,也应当成为法律英语教师的理想人选。(三)改革教学方法引导学生领会法律文化内涵。众所周知,文化差异是语言教学中需要引起关注的重要因素,理解不同国家的文化背景,是语言学习者掌握不同语言确切含义的必要前提。因此,笔者认为,法律英语课堂教学应选择行之有效的教学方法,任课教师应善于挖掘并比较中西方法律语言中所表达的法律文化内涵,充分发挥法律文化教学在法律英语教学中的积极作用,以提升学生学习的主动性和积极性。教师所导入的法律文化内容,除英美国家法律文化外,还应重点介绍中国法律文化。在教学中,任课教师可改变传统“满堂灌”式的讲授法,构建以案例分析法为主,以讲授、比较、研讨式以及多媒体教学法为辅的新的教学方法。具体而言,这种教学方法改革应做好如下方面:一是要求学生在预习教材内容的前提下,选择并英美或国内的经典案例,并要求学生通过相关视听资料了解中西方法庭审理;二是布置学生在课堂教学前分组研讨案情材料;三是在课堂上选派各组代表辩论案情焦点,结合法律文化差异发表对案件的处理意见;四是任课教师做出总结发言并比较各组优劣,以激发学生的学习兴趣。

总之,在法律英语课程教学中,教师应不断探索新的教学方法,在培养学生听、说、读、写、译等综合运用语言能力的同时开展法律文化教学。只有这样,才有利于提升学生学习法律英语课程的主动性,有利于促进中西方法律文化的双向交流,有利于培养通晓英语和法律且具备中西方法律文化修养的复合型人才。

参考文献:

[1]陈艳芳.法律英语教学初探[J].黑龙江省政法管理干部学院学报,2007(2):129.

[2]张法连.法律英语翻译中的文化因素探析[J].中国翻译,2009(6):49.