投资保护协定条例完善论文

内容提要:本文概述了近年来国际投资协定的发展及特点，讨论了中国新一资协定的变化，并进而分析了国际投资协定实践对中国的影响。本文认为，中国今后应进一步完善投资保护协定的规定，在给投资者提供保护的同时，也为国家为公共利益进行管理提供法律空间。

关键词:双边投资协定投资保护投资争端解决

近年来，国际投资协定（IIA）发展迅速。除双边投资协定外，有关投资的国际规则还体现在双重征税条约、自由贸易协定、区域一体化或合作协定、以及复边和多边协议中。全球范围内平均每周就有三个以上的此类协定诞生。目前，全球共有5100多个与投资有关的国际协定，形成了一个多层次，多方位的国际投资规则体系。

国际投资协定和规则的发展对中国的双边投资协定的发展也有着重要的影响。中国已签订了112个双边投资协定，在数量上仅次于德国。而且自2003年后中国开始商签的新一轮双边投资协定，其内容也发生了一些重要变化。本文拟首先概述近年来国际投资规则的发展及特点，然后分析中国新一资协定的变化，并进而研究国际投资协定方面的实践对中国的影响及中国的对策。

一、国际投资协定近期发展的趋势和特点

自上世纪90年代以来，国际投资协定数量剧增。至2004年，全球现有的双边投资协定总数达到了2392个。在2004年签署的73个新的双边投资协定中，有39项协定涉及发达国家，其中比利时一卢森堡、芬兰、瑞典和瑞士表现得最为活跃，每个国家都签署了五项新的双边投资协定。2004年涉及发展中国家的双边投资协定达55个，其中28个是南南协定。[1]在南南双边投资协定中，中国、埃及、韩国和马来西亚分别与其他发展中国家签署了40余项双边投资协定。事实上，这四个国家与发展中国家签署的投资协定远多于与发达国家签署的协定。近期以来，发展中国家签署的双边投资协定数目不断攀升，这一趋势反映出，南南合作发展战略的重点最近已开始集中在投资问题上，同时它也表明部分发展中国家的公司正在崛起，并且开始在全球经济中发挥作用。

有关双边投资协定的另一个显著趋势是，由于现有的双边投资协定到期或者其产生条件发生了变化，越来越多的国家开始重新就它们现有的协定展开谈判。在这种情况下，新的双边投资协定要么取代原有的协定，要么对原先的协定做出重大修订。从上世纪90年代末期开始，重修协定的趋势发展得越来越快，而且在之后的若干年内继续保持加速发展势头，截至2004年底，共有85项双边投资协定重新修订。还有一部分协定重新谈判是为了让现有投资协定符合有关缔约国签订的其他协定所规定的义务。例如，十个中欧国家于2004年加入欧盟，这对它们之前所签署的双边投资协定产生了一定影响。鉴于此，美国和欧盟在2003年9月签署了《谅解备忘录》，其内容涉及美国与新的欧盟成员国签署的双边投资协定的适用性及完整性。目前，加拿大也正在开展此项工作。此外，芬兰重新修订了与乌克兰、中国和埃及的双边投资协定；刚果（金）与卢森堡一比利时则是另外一个例证。由于上世纪90年代签署的许多双边投资协定的“有效期”是10年至30年，[2]因此重新修订双边投资协定的趋势有望呈现加速发展的局面。

新一代双边投资协定所涵盖的内容和范围不断扩大。这以美国、加拿大及日本近年来新签署的双边投资协定为代表。部分拉丁美洲国家在与其他国家谈判双边投资协定时，也开始朝这个新方向发展。这一演进过程在很大程度上是《北美自由贸易协定》（NAFTA）投资章节在适用和执行中所积累的经验的产物，我们从这个演进过程中可以看出以下四个主要发展趋势和新特点：

首先，部分新一代双边投资协定及双边投资协定范本已经摆脱了传统的以资产为基础的开放式投资定义，它们寻求平衡，一方面它们要保持投资定义的全面性，另一方面又要确保投资定义的严谨。例如，在加拿大新签订的双边投资协定范本中，以资产为基础的开放式投资定义已经为一种既涵盖广泛内容又有所限定的投资定义所取代。美国与乌拉圭前不久签订的双边投资协定采取可以涵盖投资者拥有并控制的所有资产的原则，但同时又为之添加了资产选择标准，即这种资产必须具有“投资的特点”，如“资本承诺、或相当于资本或其他资源的承诺、获得收益或利润的预期，或者对风险的假定”。在明确排除某些类别的资产（如某些债务工具）的同时，投资的定义得以更加严谨。

其次，各种投资协定的义务的界定逐步完善。《北美自由贸易协定》的投资章节在执行过程中出现了错综复杂的技术性难题，鉴于此，加拿大和美国在新的双边投资协定范本中精心措辞，它们明确解释了关于不受保护的条款的含义，尤其解释了依照国际法最低待遇标准和间接征收的概念的含义。新的定义尤其明确指出，这两种义务均有意反映习惯性国际法所赋予的保护程度。此外，这两个双边投资协定范本都包含附件，明确了在特殊环境下判断间接征收是否真实发生的指导原则和标准。在这方面它明确指出，仅凭对投资的经济价值所产生的负面影响无法判定间接征收已经发生。随后，它又进一步指出，除特殊情况外，某一方为保护合法的公共福利目标，如公共健康、安全和环境，而采取的非歧视性管理措施并不构成间接征收。

第三，新一代双边投资协定解决了许多问题，其中不仅包括具体的经济问题，如金融服务业投资，还包括了其他一些可以让东道国的法规制度获得更多发展空间的问题。新一代双边投资协定用特定的语言解释了对健康、安全和环境的保护，以及对国际认可的劳工权利的改善，它旨在明确，在追求投资协定所规定的投资保护和投资自由化目标时，不能以牺牲重要的公共政策目标为代价。

第四，新一代双边投资协定在投资者与东道国的争端解决程序上有了较大创新。例如，争端仲裁过程的透明度有了显著提高，而且这种改善是可以预见的，其中包括：公开听证，出版有关法律文件，以及普通民众代表向仲裁法庭提供临时法律意见的可能性。此外，新协定中还包含了其他解决投资者与国家的争端的具体条款，目的是在争端解决过程的不同阶段以更加合法、规范和有序的原则进行。

二、中国双边投资协定的近期发展

中国自1982年与瑞典政府签订了第一个双边投资协定后，至今已签订了100多个双边投资协定，其中绝大部分是在1982—1998年间签订的。此后在中国加入世界贸易组织前后，双边投资协定的谈判停止了下来，2003年后，中国开始商谈或重新修订某些先前签订的双边投资协定，2004年至2005年底两年期间又与几个国家商签了8个双边投资协定。

与1998年前的双边投资协定相比，2004年后的新一代协定有了许多新的变化。例如，中国与芬兰政府间1984年签订了投资协定，20年后，两国政府经过重新谈判于2004年11月签订了新的协定。将这两个新旧协定对照起来看，就可以发现中国近期在双边投资协定中的新发展。

（一）投资待遇

在投资待遇方面，中芬旧协定的规定是，对投资给予“公平的待遇”，对投资或收益给予最惠国待遇，没有关于国民待遇的规定。而两国间的新协定第3条在此方面有了较大的变化。

首先，中芬新协定规定，缔约一方的投资者在缔约另一方的领土内的投资应始终享受公平与平等的待遇。这样，其措辞与中国签订的其他的投资协定（与法国、荷兰、奥地利、新加坡等国）的表述基本一致。

其次，在国民待遇方面，在中国1998年以前的双边投资协定中，除中日、中韩协定中规定有国民待遇外，其他协定都没有国民待遇的规定。中芬新协定则明确规定了国民待遇：“对已作出投资的运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或处分方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予本国投资者的投资的待遇。”当然，这里所规定的仅是外资进入后的国民待遇，而不包括在准入阶段的国民待遇。

第三，在最惠国待遇方面，旧协定仅简单的规定对“投资或收益”相互给予最惠国待遇，而新协定则规定“就设立、征收、运营、管理、维持、使用、享有、扩张、出售或投资的其他处置方面，缔约一方给予缔约另一方投资者的投资的待遇应不低于其给予任何第三国投资者的投资的待遇”。其变化在于，一是范围扩大了，即在投资设立阶段也适用最惠国待遇；二是更加明确具体了。而且，该条还规定，在涉及当地含量或出口实际要求方面，不得实行不合理或歧视性的措施。

对于国民待遇和最惠国待遇，可由投资者选择，适用更优惠的待遇。即投资者认为哪种待遇更优惠就适用哪种待遇。

此外，该条也规定了紧急情况下的例外。即在战争、武装冲突或其他在国际关系紧急情况下，缔约方为保护本国基本安全利益，可采取必要行动。只要所采取的上述措施的适用不构成一种武断或不公正的歧视措施，或一种变相的投资限制，则本协定不得解释为阻止缔约方为维持公共秩序所采取的任何必要措施。

（二）征收与补偿

中芬新协定在征收的条件方面没有什么变化，但在补偿方面规定更为明确了。

依协定规定，若缔约方采取征收、国有化或其他类似措施，须符合以下条件：（1）为了公共利益；（2）依照国内法律程序；（3）非歧视性的；（4）给予补偿。至于补偿数额，旧协定规定是“应相当于征收前一刻的投资的价值，并包括直至支付之日的利息”。新的协定则规定，补偿“应等于采取征收或即将采取的征收为公众所知的前一刻被征收投资的公平市场价值，以在先者为准。该价值的确定应根据普遍承认的估价原则。”对照起来看，旧协定只是规定对投资的价值予以补偿，但投资的价值如何确定？是帐面价值还是市场价值？解释和适用起来就难免发生分歧。新的协定明确规定按投资的公平市场价值予以补偿，并应根据普遍承认的估价原则来确定投资的公平市价。显然，补偿的标准和估价方法的确定，有助于消除解释和适用方面的分歧，具有较强的可预见性和可操作性。

（三）投资者与缔约国间争议解决

投资者与缔约国之间的争议解决问题，是中国新一代双边投资协定中变化最大的一个内容。中芬旧协定没有关于投资者与缔约一方争议解决的规定，其议定书第2条仅对投资者与缔约国间因征收补偿数额发生的争议规定了解决办法，允许提交国际仲裁。此后中国与外国签订的双边投资协定就这个问题的规定虽说逐步有所变化和发展，但直到1998年对提交国际仲裁解决仍限制较严。2004年后新一代的双边投资协定明确地规定了投资者与缔约国间的争端解决机制，对此问题的规定可以说也放得较开了。这主要表现在：

1．可提交国际仲裁的事项的扩大。中国1998年前与外国签订的投资协定关于提交ICSID的仲裁的事项很窄。根据有关协定的规定，可提交国际仲裁的争端有三类：（1）就征收补偿的数额发生的争端；（2）双方同意提交仲裁的其他事项的争端；（3）除中国声明保留不提交．ICSID的争端以外的争端。

中国与芬兰新的投资协定大大突破了原来的限制。根据其第9条的规定，缔约国一方与投资者“因投资发生的任何争议”，若在3个月内未能通过友好协商解决，就可以提交当地法院或国际仲裁解决，除非争议当事双方另有其他一致同意。这里的国际仲裁，包括依据1965年3月18日在华盛顿签署的《解决国家和他国国民之间投资争端公约》设立的“解决投资争端国际中心”（ICSID）仲裁，或者根据联合国国际贸易法委员会仲裁规则设立的专设仲裁庭。

2．国际仲裁管辖的事先同意。在关于同意问题上，从中国以前的实践看，对于ICSID及其他国际仲裁庭的管辖，绝大多数投资协定主张只对征收补偿采取事先单方同意，对其他事项需要经过双方同意，并非将所有投资争端都事先单方同意交给国际仲裁。中芬新的协定则对投资者与缔约国的任何投资争议都事先同意提交仲裁解决，即只要发生投资争议，投资者只要选择提交国际仲裁，有关国际仲裁庭就可根据缔约国在此协定中表示的事先同意而享有管辖权。

3．由投资者选择争议解决方式。中国以前签订的某些双边投资协定规定，如果投资者在东道国内求助于行政或司法解决时，该争端就不得提交国际仲裁。中国与芬兰的新协定则规定，当地司法解决与国际仲裁二者选择其一。这样，若提交国际仲裁，就不能再提交国内司法解决。但若已将争议提交国内法院的投资者仍可诉诸该条提及的任一仲裁庭仲裁，条件是该投资者在提交的争议判决作出前已经从国内法院撤回案件。在这种情况下，作为争议一方的缔约方应同意将其与缔约另一方投资者之间的争议根据本条款提交国际仲裁。

关于提交国际仲裁前可否要求投资者用尽当地救济问题，中国的投资协定未要求用尽当地司法救济，但规定可以要求用尽当地的行政复议程序。中芬投资协定议定书也规定：当中华人民共和国作为争议缔约一方时，可以要求有关的投资者将争议提交本条第二款（二）或第二款（三）所规定的国际仲裁程序之前用尽中华人民共和国的法律法规规定的当地行政复议程序。该复议程序不得超过三个月。

此外，中芬新协定还有其他一些新的内容，包括关于履行要求、战争与内乱所造成的损害与损失的补偿、转移、人员的进入与逗留、透明度等，这里不再一一赘述。

三、中国在今后投资协定实践中面临的挑战与对策

中国的双边投资协定虽有了不少新的发展，但我们也要看到，国际上关于投资协定的实践与新的发展会对我国进一步产生影响，中国在投资协定与规则方面还会面临着不少新的挑战。下面仅选择几个主要问题加以论述。

（一）区域性自由贸易协定或合作安排对投资规则的影响

近年来，区域性合作日趋加强，各种区域优惠贸易与投资协定的数量一直在稳步攀升。截至2005年6月，全球签署的优惠贸易与投资协定已经超过215个。其中近87％的协定是从上世纪90年代以来签订的。仅2004年和2005年年初，全球至少缔结了34个优惠贸易与投资协定，还有近66个协定正处于谈判或咨询过程中。起初，绝大多数优惠贸易与投资协定只是由同一个地区的国家签署，直到上世纪80年代，虽有部分特例（如欧洲共同体与发展中国家早期签署的优惠贸易与投资协定），但通过优惠贸易与投资协定来实现的贸易和投资便利化仍然主要局限于地区内。自1990年起，位于不同地区的国家和集团开始相互采纳优惠贸易与投资协定，因此在今天的215个优惠贸易与投资协定中，地区间协定几乎达到了44％。同时，自上世纪90年代以来，发展中国家之间的优惠贸易与投资协定也出现了迅猛增长。截至2005年6月，发展中国家之间至少缔结了73个优惠贸易与投资协定（其中59个协定是1990年以后签订的），还有24个优惠贸易与投资协定尚在谈判过程中。[3]从中可以看出，发展中国家正越来越积极地追求以南南贸易和投资合作为基础的发展战略。

这类协定的主要宗旨是促进贸易和投资。为了实现这个目标，此类协定的投资规则部分主要关注投资的自由化，但有时也关注投资保护和促进。它们通常也包括与投资相关的问题，如知识产权保护和竞争等。因此，与双边投资协定相比，优惠贸易与投资协定涉及的范围、采用的方法和包含的内容都有很大不同。此外，近期优惠贸易与投资协定越来越倾向于涵盖众多经济事务，主要包括货物及服务贸易、投资和资本及劳务。因此，它们解决的问题越多，协定就越复杂，协定文本就越能反映出在不同地区的国家在经济发展不同阶段的特殊情况。

中国目前也正在努力发展与周边区域和国家的经济合作关系。在今后中国的区域性合作协定等有关协定中，在处理有关投资问题时，也会面临着各种挑战。这些挑战包括：如何解决这些协定内有关投资问题的规则与其他经济问题的交叉与矛盾；如何使这些协定与国家的经济发展政策更好的结合起来，在不损害这些协定的效力的情况下，为促进经济发展保留足够的政策空间；在面对大量的贸易与投资的各类协定时，如何创设一种一体化的发展政策，保持投资政策与其他政策的一致性，并考虑到这些规则对自己既作为资本输入国也作为资本输出国时可能产生的影响；以及如何解决投资自由化问题，等等。其中，后一问题对于中国目前来说，可能是最具挑战性的问题。

中国签订的双边投资条约迄今为止尚无投资自由化方面的内容。但在今后的区域性合作中，投资自由化将是一个不容回避的问题。因此，中国必须注意研究国际上的实践，尽早提出自己的合适对策。

在实现投资自由化方面，国际上的优惠贸易与投资协定通常有两种方法。一种方法是列出禁止投资的领域（即负向列表法）。美洲国家沿袭了《北美自由贸易协定》的模式，在签订大多数优惠贸易与投资协定时使用了这种方法。第二种方法是列出允许投资准入的领域（即正向列表法）。欧共体在与第三国签署协定时运用了这一方法，《东盟投资区框架协定》以及东盟与第三国签署的一些优惠贸易与投资协定都使用了这种模式。不同类型的优惠贸易与投资协定的自由化程度也不同。有些优惠贸易与投资协定致力于在某个特定日期实现投资的全面自由化（如东盟投资地区），而有些则分若干阶段完成投资自由化进程（如欧共体和中欧国家签署的《欧洲联合协定》）。从中国的国情来看，实行全面的投资自由化的时机尚不成熟，因此，中国目前不应接受发达国家所主张的“自上而下”、“负向列表法”（或“否定式清单”）的做法，而应采取逐步自由化的做法。具体做法可以采取“正向列表法”（或“肯定式清单”），即除非经东道国特别同意，其产业和活动在准入前阶段不适用国民待遇。为此，中国必须根据产业发展水平制定相应的产业政策，对不同的产业采取不同的措施，或开放、或禁人、或给予适当的过渡期。[4]

（二）投资保护规则的进一步完善

中国已签订的双边投资协定主要内容是投资保护，包括投资待遇、征收与补偿、战争与内乱、转移、投资争端解决等。近年来的国际实践提出的问题是：这些规则在给投资者提供保护的同时，如何又能为投资东道国为公共利益进行管理提供政策空间。

近年来《北美自由贸易协定》（以下简称NAFTA）在实践上出现了不少有关投资的诉讼，一些私人投资者利用NAFFA中公平与公正待遇、征收及其类似措施等规定，对东道国采取的某些管理或规制措施提出索赔，有的请求获得了仲裁庭的支持。[5]因此协定中的投资规则虽说有助于保护私人投资者的权益，但另一方面，如果缺乏限定，也可能会影响东道国为公共利益进行管理的权限。如何解释和适用这些制度和规则，在理论上和实践上都是一个颇富挑战性的问题。

值得注意的是，基于实践中的经验和教训，NAFTA的缔约国对该协定关于投资的第11章作出了解释，对有关规则予以限制。例如，为了提高公平公正待遇适用的门槛，防止因对公平公正待遇作宽泛解释而导致投资者滥诉及政府的诉累，NAFTA缔约国于2001年的关于第11章的解释，将国际法的最低待遇标准限定为“外国人的习惯国际法最低待遇标准”；规定“公平和公正待遇”及“全面保护和安全”的概念不要求给予习惯国际法关于外国人最低待遇标准之外的待遇；并且，违反了协定中的其他规定或不同的国际协定，不表明违反了公平与公正待遇。[6]

又如，关于征收问题，从NAFTA关于征收的判例看，最引入注目的问题是：政府的规制行为是否属于征收行为？在NAFTA的Metalclad公司案中，仲裁庭就认为墨西哥市政府拒绝给予原告公司经营许可的做法构成间接征收，并裁决给予原告1700万美元的损害赔偿。[7]显然，若对征收作宽泛解释，就会限制政府为公共利益进行管理的权力。因此，NAFTA缔约国关于第11章的解释后来对征收规则也予以限制。美国和加拿大在后来的投资协定和自由贸易协定也对此进行了修改和完善，不仅将征收限定在习惯国际法的范围，并将征收与公平公正待遇区别开来，而且对间接征收求偿予以限制，明确规定出于保护合法的公共福利目的（如公共健康、安全和环境）而采取的非歧视性的规制行为，除罕见情况外，不构成间接征收。[8]这一规定对以后的仲裁庭把可予补偿的的征收与正当的政府规制相区分提供了指南，而且会使外国投资者关于任何种类的政府规制行为都是征收的主张变得更为困难，特别是当这种规制行为关系到环境和公共健康时。[9]

显然，国际上的这些实践值得中国研究和借鉴。今后中国也应考虑对有关协定中的投资保护规则进一步完善，使其更为明确具体并具有灵活性，既能有效地保护投资者利益，也能有效地维护本国的公共利益。

（三）投资者与东道国间的争端解决机制的利用与完善

已如前述，中国2004年后新一代的双边投资条约对投资者与缔约国间的争议解决机制与以前相比大大放松了限制。因投资发生的任何争议，投资者都可以提交国际仲裁。

但是，近年来国际上有关投资争端的实践值得中国予以密切关注。在过去五年里世界上根据协定提交国际投资争端解决中心（ICSID）的案件数量急剧增加，截至2005年6月，已知的案件总数已达183件。57个政府面临国际投资仲裁，其中有36个发展中国家政府、12个发达国家政府、8个东南欧国家政府以及独联体政府。[10]这些投资争端案件涉及各种投资，其中包括私有化合同和国家特许权；涉及各行各业及诸多活动，包括建筑、水和污水处理服务业、酿酒、电信特许权、银行和金融服务、酒店管理、电视和广播、危险废物管理、纺织品生产、天然气和石油生产，以及各种采矿业等。

投资争端的国际仲裁机制是一把双刃剑。一方面它给私人投资者提供了有力的救济和保护，另一方面，它也会给东道国带来某些负面效应。例如，国际仲裁使东道国不仅要花费巨额资金对索赔进行辩护，[11]而且就索赔数额来说，部分案例数额非常庞大。例如，在Lauder案中，捷克共和国赔付了近2．7亿美元及巨额利息；在2004年12月29日判决的CSOB对斯洛伐克案中，赔偿金额为8．24亿美元，另外还有1000万美元是作为对CSOB公司所受损失的部分补偿；在2002年Occidental对厄瓜多尔案的裁决中，赔偿金额为7100万美元，另外还有利息。当然并非所有索赔都能如愿以偿的获得赔付，实际上也有许多案件的获胜方是东道国政府。

更重要的是，它对于东道国关于外资、社会和环境的管理、公共资源的利用都可能产生挑战并带来深远的影响。这种挑战一方面可促使东道国政府加强法治、依法行政、保护外国投资者的合法利益，另一方面，政府也可能因为担心涉诉而对本应采取的管理或规制措施畏缩不前，不利于维护公共利益。此外，仲裁员可能出现的偏见和误判、程序的不透明、仲裁裁决的不确定性以及矫正程序的缺乏，也可能使裁决对东道国产生不利影响。

可见，在国际仲裁机制变得易于为私人投资者利用的情况下，对于东道国来说，如何防止私人滥诉，避免国际诉累，节省政府资源，增强政府的公共政策管理空间，无疑是值得注意的重要问题。解决这一问题，既要注意实体问题，进一步完善投资协定的实体规则和规定；也要注意程序问题，如建立案件初审制、败诉方付费、设立上诉程序或矫正机制等。近年来，美国、加拿大新的双边投资协定范本为完善争端解决机制采取的一些措施，值得借鉴和参考。[12]

中国作为一个发展中国家，对于投资者争端解决机制问题，既要考虑到投资者的保护，也要考虑到东道国的主权和利益，使其投资争端解决机制的设计更为完善。例如，对于可以提交国际仲裁解决的事项范围，除现已承诺的征收及补偿、转移等事项外，关于外资准人、透明度等事项均不宜放开；应更注重利用仲裁前的协商与调解程序，促使争端的友好解决；应尽可能地健全和完善国内的各种争端解决机制，尽可能地促使投资争端在当地解决，以避免国际讼累，节省或减少成本；还应该密切跟踪投资争端发展趋势，以便迅速甄别有可能引发诉讼的行为，注意评估执行国际投资协定的承诺时所积累的经验，并且从中汲取教训。

注释:

[2]通常，双边投资协定的有效期为10年。但是，部分双边投资协定规定其有效期为15年、20年甚至是30年。如果双边投资协定到期后并未终止，那么该协定将无限期有效，直到任何一个签约方以书面方式终止该协定

[4]有关投资自由化问题，参见余劲松：《中国发展过程中的外资准入阶段国民待遇问题》，载《法学家》2004年第6期。