现代民法论文范文10篇

现代民法论文范文篇1

今天我们处在世纪之交，20世纪已经接近尾声，一个新的世纪即21世纪即将到来。当我们要展望21世纪民法的时候，应当对我们所走过的20世纪作一个回顾，对20世纪民法作一个回顾。当我们回顾20世纪民法，就会发现在民法的各个重要领域，在学者的著作中随处可以看到（听到）所谓“危机”、“死亡”的惊呼。使我们很自然地想到，20世纪民法出了什么问题？让我们先看契约法。

（一）契约法

1970年4月美国著名教授格兰特·吉尔莫在俄亥俄州立大学法学院作了一个讲演，题目叫做“契约的死亡”，然后将讲演稿整理出版，这就是使世界法学界震惊的《契约的死亡》一书。这本书的开头写道：“有人对我们说，契约和上帝一样，已经死亡。的确如此，这绝无任何可以怀疑的”*2。1941年德国学者豪普特(Haunt)发表了一篇论文《论事实契约关系》，产生了很大的震动。到了1956年德国最高法院在一个停车场收费案判决中，竟然采纳“事实契约关系”理论作为判决依据。对此，德国著名民法学者雷曼评论说，这个理论之被采纳所造成对传统契约观念的冲击，犹如爆炸了一颗原子弹。《契约的死亡》出版十几年后，日本东京大学一位青年学者内田贵到美国康乃尔大学留学，研究契约法的基本理论，回国后于1990年出版了一本书，名为《契约的再生》，引起法学界极大轰动。《契约的再生》的开头就这样写道：“最近，人们经常论及契约的衰落、危机、死亡”，“尽管契约被宣告死亡却带来了契约法学的文艺复兴。有学者幽默地谈论关于契约法学复兴的原因说，这也许是契约虽死亡但契约法的教授还活着的缘故”。*3

（二）侵权行为法

本世纪以来，侵权行为法的危机的说法频繁地出现在民法学者的著作中。美国加州大学著名侵权法教授弗莱明指出：“侵权法正处在十字路口，其生存正遭受着威胁”。英国剑桥大学的比较法教授杰洛维兹Jolowicz说：“侵权法正面临着危机”。瑞典的侵权法教授乔根逊Jongensen也说：“侵权法已经没落”。

为什么学者们热衷于谈论侵权法的危机，这是因为进入20世纪后，各发达国家在侵权法领域，传统的过失责任原则逐渐为无过失责任或严格责任所取代。特别是在因缺陷产品造成人身损害的损害赔偿方面。美国在60年代初，由法院判例创立了严格产品责任。按照严格责任，只要产品存在对人身和财产的不合理危险，就构成缺陷，因缺陷产品造成消费者的人身或财产损害，就要由生产者承担损害赔偿责任。由于不考虑生产者对缺陷之发生是否有过失，因此有利于保护受害的消费者。1985年欧共体通过关于产品责任的85/374号指令，要求成员国按照指令规定的原则修改国内法，对缺陷产品致损实行无过失责任。1986年我国公布了民法通则，民法通则第122条参考了美国的严格责任和欧共体指令，对缺陷产品致损规定了无过失责任。1993年我国公布了产品质量法，其中第四章关于缺陷产品致损的无过失责任有详细的规定，例如关于缺陷的定义规定为对人身和财产的不合理危险，就是采纳了美国侵权法第二次重述402A条关于缺陷的定义。值得注意的是我们的邻国日本，直到1994年才通过制造物责任法，对产品缺陷致损规定了无过失责任。我们知道日本早在50年代就发生了严重的产品缺陷致损案件，例如著名的森永奶粉事件，造成一万多人受害，其中一百多人死亡。但日本企业界的势力非常强大，对无过失责任采取了强硬的反对立场。而政府深受企业界的影响，以致学术界和律师界提出的无过失责任的产品责任法案长期被搁置。直到进入90年代，几乎整个欧洲、俄罗斯、亚洲的中国、菲律宾及澳大利亚等都通过了无过失责任的产品责任法之后，日本企业界才转变了立场，日本制造物责任法才于1994年获得通过。被称为立法时间最长（从第一个草案提出到法律获得通过经过了整整20年），法律内容最短（仅有6个条文）的法律。现在可以说世界大部分国家的产品责任法都实行了无过失责任原则。更有甚者，是1972年新西兰颁布《意外事故补偿法》。被称为人类立法史上空前的创举。按照该法，在新西兰领域之内的任何人，无论是因交通事故、缺陷产品致损、医疗事故或者其他意外事故遭受损害，都可以从国家设立的意外事故补偿委员会获得一笔补偿金。无须向法院起诉，也无须适用侵权行为法，当然更谈不到过失责任原则。这难道不是一个重大的变革吗？该法颁布之后不久，英国成立了一个以皮尔逊勋爵为首的皇家委员会，其任务是审查英国的侵权行为法制并提出立法建议。该委员会经过调查研究，提出了最终报告书，称为皮尔逊报告，建议采纳新西兰的意外事故补偿法的经验，引起很大的轰动。后因欧共体关于产品责任的指令颁布，才使英国没有采纳皮尔逊报告的建议。否则，英国的侵权行为法将不再是现在的面貌。

值得谈到的是，日本名古屋大学民法教授加藤雅信在80年表了一篇题为《关于综合救济系统的建议》的论文，提出他关于侵权行为制度和社会保障制度改革的新构想。*4他由新西兰的崭新立法受到启发，考虑到日本侵权行为法制和各种社会保险制度的现状，认为人类社会要解决各种原因发生的损害赔偿问题，应当建立一种类似于新西兰的统一的综合救济制度。该文发表后，在日本产生了很大的轰动。据说不少官厅请加藤雅信教授去作报告，介绍这一制度的构造。加藤雅信访问中国时曾经谈到，他的这个构想要在日本实行恐怕不大可能，要求日本把现行制度全部推翻建立他所设想的新制度太难了。他认为中国正处在制度创立的初期，因此最有可能实行他所建议的新制度。要真采纳这一制度，侵权行为法制还存在吗，如果存在的话还是原来的面貌吗？

（三）小结

从上面对契约法和侵权行为法的介绍，我们可以看到自进入20世纪以来，无论是契约法领域或者侵权行为法领域，都可以频繁地听到所谓“死亡’’、“衰落’’、“危机”等惊呼。这难道仅仅是学者们的神经过敏？或者故作惊人之语？正如日本著名民法学者星野英一教授在谈到契约法时所说的，“19世纪确立的古典契约概念、契约法在现代正发生着重大变革。前面所说的衰落、死亡这些口号不过是这一重大变革潮流的表现”。*5我们可以用这段话来概括整个民法，说19世纪确立的近代民法在进入20世纪后经历了重大变革，所谓“死亡”、“衰落”、“危机”等惊呼，不过是这一重大变革潮流的表现罢了。

二、近代民法

（一）引言

什么是近代民法？所谓近代民法，指经过17、18世纪的发展，于19世纪欧洲各国编纂民法典而获得定型化的，一整套民法概念、原则、制度、理论和思想的体系。在范围上包括德、法、瑞、奥，日本及旧中国民法等大陆法系民法，并且包括英美法系民法。关于近代民法，我们可以从以下几个方面加以描述和概括。

（二）作为近代民法基础的两个基本判断

近代民法的这一整套概念、原则、制度、理论和思想的体系，是建立在什么基础之上的呢，是建立在对当时社会生活所作出的两个基本判断之上的。这两个基本判断，是近代民法制度、理论的基石。第一个基本判断，叫平等性。在当时不发达的市场经济条件下，民事法律关系主体主要是农民、手工业者、小业主、小作坊主。由于受生产力发展水平的限制，从事生产和参加交换的主体，主要是以家庭为单位的农民、手工业者，再就是雇用少数工匠的小业主和小作坊主。像现在这样的企业，例如公司、企业集团乃至跨国公司，这样的具有强大经济实力的经济组织，还不可能产生。市场交易中、社会生活中，主要是农民、手工业者、小业主和小作坊主相互之间进行商品交换，建立民事法律关系。而所有这些主体，在经济实力上谈不到有多大的区别。差别当然是有的，但从整个社会范围来看，差别不大，一般不具有显著的优越地位。尤其在当时不发达的市场经济条件下，还没有发生像今天这样的生产与消费的分离和生产者与消费者的对立。因此，法学者和立法者对当时的社会生活作出一个基本判断，一切民事主体都是平等的，叫做平等性。第二个基本判断，叫互换性。所谓互换性，是指民事主体在市场交易中，在民事活动中频繁地互换其位置，在这个交易中作为出卖人与相对人发生交换关系，在另一个交易中则作为买受人与相对人建立交换关系。前面谈到的平等性判断，并不是说一切生产者在经济实力上绝对平等，一点差别部没有。当一个农民向手工业者购买急需的工具时，手工业者当然有可能利用对方的急需和自己的有利地位，使所订立的契约对自己更有利。问题是他并不是总有这种优势，当他在下一个交易关系中作为买受人向农民购买粮食或原料的时候，则农民作为出卖人也完全可能利用自己暂时获得的优势或手工业者的急需，使契约条件对自己更有利。于是，主体之间存在的并不显著的在经济实力的差别或优势，因为主体不断地互换其地位而被抵销。在平等性上的不足，因互换性的存在而得到弥补。

我们可以说近代民法所有的基本原则和基本制度，都是奠基于这两个基本判断之上的。民事主体具有平等性和互换性，因此国家可以采取放任的态度，让他们根据自己的自由意思，通过相互平等的协商，决定他们之间的权利义务关系，他们所订立的契约被视为具有相当于法律的效力，不仅作为他们行使权利和履行义务的基准，而且作为法院裁判的基准。这就是所谓的私法自治和契约自由原则。这就是民事法律行为制度。当民事主体在民事活动中，在追求自己的利益的同时造成他人损害时，由造成这一损害的主体承担民事责任，并且只在他对于损害的发生有故意过失时才承担责任。这就是自己责任原则或者过失责任原则。在加害人不具有故意过失的情形，依法不承担责任，实际上由受害人自己承担了损害，这对于受害人来说似乎有失公正。但因为民事主体存在互换性，这一个事故的受害人，在另外的场合造成他人损害时，也适用同样的原则，如果他不具有故意过失也同样不承担责任。可见，正是因为有互换性这一基本判断，使自己责任或过失责任原则获得了公正性和合理性。

（三）近代民法的理念——形式正义

民法本身就当然蕴含着正义，当然贯穿着对社会正义的追求。这种追求，我们叫做民法的理念。民法之所以区别于技术规则和经济规则，关键正在于此。现在看来，社会正义有形式正义与实质正义之别，而作为近代民法理念的社会正义，只是形式正义。例如按照契约自由原则，自由订立的契约就等于法律，当事人必须严格按照契约的约定履行义务，即所谓契约必须严守，正是体现了这种形式正义。法官裁判契约案件也必须按照契约的约定，必须严格依据契约条款裁判，至于当事人之间的利害关系，订立契约时是否一方利用了自己的优势或对方的急需或缺乏经验，或者履行契约时的社会经济条件已经发生根本的变更等等，均不应考虑。例如，日本的“前借金契约”，实际上是贫穷人家的女孩卖到妓院作艺妓，却在契约形式上规定为借款，形式上是金钱借贷契约，而实质是人身买卖契约。这种契约在战前一概被视为金钱借贷，至于其人身买卖的实质则被视而不见。再如过失责任原则，前面已经谈到是以平等性和互换性为基础，当发生企业事故，雇工遭受损害时必须证明雇主具有过失，才能获得赔偿。如果不能证明雇主有过失，便不能获得赔偿。可见，过失责任原则适用于企业事故，其结果显然是不公正的。因为，过失责任原则所体现的社会正义，仅仅是形式上的正义。

（四）近代民法的价值取向——法的安定性

民法理论认为，法律蕴含着多种价值，例如正义、公平、效率、秩序、妥当性、安定性等等。而近代民法所追求的最高的价值，则是法的安定性。所谓法的安定性，不应等同于法律的稳定性，它的含义在于，要求对于同一法律事实类型适用同一法律规则，得出同样的判决结果。换言之，不同的时间、不同的地区、不同的法院、不同的法官裁判同一类型的案件，应适用同一法律规则，得出同样的判决结果。这就叫做法的安定性。而所谓妥当性则不同，妥当性所要求的是每个具体案件都应当得到合情合理的判决结果，要求考虑每个具体案件的特殊性。因为社会生活是复杂多变的，即使属于同一类型的案件，相互间也有种种差别，有各自的特殊性。用同一法律规则去裁判同一类型案件，所得出的判决结果不可能都合情合理，也就是说法的安定性与具体案件判决的妥当性难免有冲突，不可能兼顾。以法律关于擅自转租的规定为例，各国民法均规定，擅自转租，出租人有解除权。但现实生活中，擅自转租的案件，其具体情形各不相同。例如，承租人将承租的房屋擅自转租他人开商店收取高额租金牟利，或者擅自转租给因战争或灾害而流离失所的远亲，虽然都属于擅自转租，但两者有很大差别，至少后一种情形符合人类善良风俗和道德的要求，不具有实质上的可归责性。因此对于后者判决解除租赁契约，不具有妥当性。但是，因为近代民法以法的安定性为首要价值取向，当安定性与妥当性不能兼顾时，为了确保法的安定性，而不惜牺牲具体案件裁判的妥当性。因此，法官裁判擅自转租案件时，只考虑法律构成要件，凡未经承租人同意的转租，即属于所谓擅自转租，应依法满足承租人解除契约的请求，而对于转租的具体情形则一概不予考虑。

近代民法取向于法的安定性价值，当然有其理由。这就是在市场经济条件下，整个社会生产是无计划的，迫使各个生产者自己安排自己的计划，而民法正是为一切市场参加者提供一个法律框架，以便于市场参加者可以作出预见和计划，可以同他人竞争。尤其19世纪是一个市场经济平稳发展的世纪，要求裁判结果的可预见性。确保法的安定性，有利于维持一个稳定的法律秩序，反映了市场经济的内在要求。

（五）近代民法模式

由欧洲大陆法所确立的近代民法模式，其集中表现为：其一，抽象的人格。近代民法对于民事主体，仅作极抽象的规定，即规定民事主体为“人”。它是对于一切人，不分国籍、年龄、性别、职业的高度抽象的规定。当时，在资本主义体制下作为商品交换主体的劳动者、消费者、大企业、中小企业等具体类型，在民法典上，被抽象为“人”这一法人格。“人”包括“自然人”和“法人”。自然人，当然是指有血肉之躯、有理智和感情的人类，但它是一个抽象概念，把各人的具体情况，如男女老幼、富裕贫穷、文化程度、政治地位、经济实力的差别，以及是雇用人或者受雇人、生产者或者消费者等等，全都抽象掉了，只剩下一个抽象符号“自然人”。规定自然人权利能力始于出生，终于死亡，权利能力完全平等。对于社会生活中的各种组织体，也是如此，生产企业、商业企业、金融企业、大企业、小企业的差别，以及非从事生产经营的组织体如各种学会、协会、学校、医院、慈善机构等等，抽象为一个法律资格“法人”。法人的权利能力，被认为与自然人相同，仅法人格的取得，因公益法人、营利法人而有不同。这样，就把社会生活中千差万别的民事主体，简单化了，高度地划一了。其二，财产权保护的绝对化。私的所有制，是近代社会的基础，民法典规定的以所有权为中心的物权制度，使私的所有制法律化，是近代法的辉煌成果。此物权，被视为绝对权，具有可以对抗一切人的绝对性，法律上给予绝对的保护。如果这块土地属于某人所有，则他不仅可以支配地表进行耕作或者建筑，而且向上直到高空和向下直达地心，都归他支配，任何人不得侵犯。其三，私法自治。在民事生活领域，要获得权利、承担义务，进行一切民事行为，完全取决于当事人自己的意思，不受国家和他人的干预，此即私法自治，为近代民法的根本原则。私法自治，是维持市场自由竞争的法律原则。作为私法自治原则的下位的原则，有契约自由、遗嘱自由、团体设立的自由诸原则。其中，以契约自由原则为最重要。私法自治的实质，在于民事生活领域的一切法律关系，由独立、自由、平等的个人通过协商决定，国家不作干预，只在当事人发生纠纷不能解决时，国家才以法院的身份出面进行裁决，而法院进行裁决时仍然以当事人的约定为基准，不得对当事人的约定任意变更。其四，自己责任。按照私法自治原则，自由平等的个人可以根据自己的意思，通过民事法律行为去追求自己的最大利益。如果因此发生损害，亦应由个人对自己的行为所造成的损害承担责任，叫做自己责任，亦即个人对自己的行为负责，而不由他人负责，个人也仅对自己的行为负责，而不对他人的行为负责，并且，只对因自己具有故意过失的行为造成的损害负责，虽然造成损害，如果不具有故意过失，则依法不承担责任。因此，自己责任又称为过失责任。*6

（六）近代民法的法学思潮——概念法学

1.概念法学的两个来源

在整个19世纪占据支配地位的民法思想，称为概念法学。概念法学有两个来源：其一，德国的潘德克吞法学。潘德克吞法学，是由历史法学派演变而来。潘德克吞法学通过对罗马法的研究，将罗马法构筑成一个封闭的概念体系，认为无论遇到什么问题，只须纳入这一体系进行逻辑推演，即可获得正确解答。就像数学家以数字及抽象符号，依一定公式进行纯粹逻辑的演算一样。认为法官的职责，仅在根据法律所建立的概念体系作逻辑推演，遇有疑义时，只应探求立法者当时的意思予以解决。其二，法国的注释学派。1804年法国民法典颁布后，通过对法国民法典的注释研究形成注释学派。法国注释学派奉行法典崇拜，民法典被视为人间的理性，认为法典之外无法源。按照18世纪启蒙思想家孟德斯鸠的三权分立学说，认为法官应严格受法律约束，不允许有任何裁量余地，以致使法官成为立法者的奴隶。并形成法典万能和逻辑崇拜。*7

2．概念法学的特征

概念法学的主要特征可概括如下：其一，在民法的法源问题上，独尊国家制定的成文法，特别是民法典，以成文法为唯一法源，排斥习惯法和判例。其二，关于法律是否存在漏洞，强调法律体系具有逻辑自足性，即认为社会生活中无论发生什么案件，均可依逻辑方法从成文法中获得解决，不承认法律有漏洞。其三，关于法律解释，概念法学注重形式逻辑的操作，即强调文义解释和体系解释，排斥解释者对具体案件的利益衡量。其四，关于法官的作用，概念法学否认法官的能动作用，将法官视为适用法律的机械，只能对立法者所制定的法律作三段论的逻辑操作，遇有疑义时强调应探求立法者的意思，并以立法者的意思为准，否定法官的司法活动有造法功能。*8

概念法学虽源于德国的潘德克吞法学和法国的注释学派，但到19世纪后期，已经成为大陆法系国家的共同现象，对于普通法系国家如英美等国也有相当影响。到了20世纪初，概念法学占据了支配地位，使民法思想陷于僵化保守，丧失了创造性，无法适应新的世纪的社会经济生活对法律的要求。

三、现代民法

（一）引言

近代民法的物质基础是19世纪的社会经济生活，而现代民法的物质基础是20世纪的社会经济生活。总的看来，19世纪是资本主义市场经济平稳发展的世纪。政治上的相对稳定和经济的平稳发展，要求法律秩序的稳定，要求确保法的安定性，使市场参加者可以进行计划，预见自己行为在法律上的后果。近代民法正是反映了这种要求。而与此形成鲜明对照的是，20世纪恰好是一个极度动荡的、急剧变化的、各种矛盾冲突空前激化和各种严重社会问题层出不穷的极不稳定的世纪。首先是30年代席卷全球的空前的经济危机，使多少人陷于失业、饥饿、贫困，使主要国家的生产力倒退几十年。然后是两次世界大战，使数千万人丧失生命，使许许多多城市变成废墟，造成物价飞涨、货币贬值、物质匮乏、住房恐慌，成为人类史上前所未有的惨剧。再有，人类社会在20世纪分裂为两大阵营，一个是资本主义阵营，一个是社会主义阵营，到了世纪末社会主义阵营的大部分又改变了颜色即所谓苏东巨变，这在人类史上都是惊心动魄的场面。同时，20世纪又是科学技术突飞猛进地发展的世纪，各种科学技术成果的采用，极大地提高了社会生产力，创造了丰富的物质财富，使人们能够享受到空前的物质文明。由于技术进步，促进了工业交通事业的发展，出现了两极分化、贫富悬殊、劳动者与企业主的对立、生产者与消费者的对立，以及企业事故、交通事故、环境污染、缺陷产品致损等各种严重社会问题。此外，20世纪还发生了规模浩大的民主运动、民权运动、女权运动、消费者运动、环境保护运动。在这种条件下，法院面临许许多多新的问题和新型案件，对于这些案件或者缺乏法律规定，或者像过去那样机械地适用法律无法解决问题，迫使法官、学者和立法者改变法学思想，探求解决问题的途径，最终促成了民法制度和民法思想的变迁，由近代民法发展演变为现代民法。

从法律分类来说，中世纪民法与近代民法，是两个不同历史时期的法律类型。但近代民法与现代民法之间则不存在这种区别。所谓现代民法是指近代民法在20世纪的延续和发展，可以说是现代社会的近代民法。现代民法，是在近代民法的法律结构基础之上，对近代民法的原理、原则进行修正、发展的结果。*9对于现代民法的基本特征，可以概括为以下几个方面。

（二）平等性与互换性的丧失

从19世纪末开始，人类经济生活发生了深刻的变化，首先是作为近代民法基础的两个基本判断即所谓平等性和互换性已经丧失，出现了严重的两极分化和对立。其一是企业主与劳动者的对立，其二是生产者与消费者的对立，劳动者和消费者成为社会生活中的弱者。以生产者与消费者的分化与对立为例，由于生产组织形式的变革，生产者已经不再是手工业者和小作坊主，而是现代化的大企业、大公司，它们拥有强大的经济实力，在商品交换中处于显著优越的地位；由于科学技术的发展，使生产过程和生产技术高度复杂化，消费者根本无法判断商品的品质，不得不完全依赖生产者；由于流通革命，商品从生产者到达消费者须经过复杂的多层的流通环节，消费者与生产者之间一般不再发生直接的契约关系；由于各种推销、宣传、广告手段的采用，使消费者实际上处于完全盲目的状态，听任其摆布。因此，在现达的市场经济条件下，生产者与消费者之间已经不再是平等的关系，实质上是一种支配与被支配的关系。*10作为生产者的大公司、大企业，只是无穷无尽地生产和销售，它们并不和消费者互换其位置，不可能真正体会和理解因假冒伪劣产品给消费者造成的不幸。至于企业主与劳动者在经济地位上的不平等，且不说资本主义国家，我国改革开放以来的现实已经充分说明。许多私人企业、外资企业、乡镇企业、中外合资企业不具备规定的劳动条件、安全条件和卫生条件，在雇佣契约中订入各种苛刻的、违法的条款，例如要劳动者交保证金、押金的条款，工伤概不负责的条款，甚至对劳动者施以打骂、罚跪和人格侮辱等等。按照我国法律规定，企业主和劳动者应当是平等的，但实际上经济地位和实力对比悬殊，并无实质上的平等，迫使劳动者不得不接受苛刻的条件。

（三）现代民法的理念——实质正义

社会正义有形式正义与实质正义之分，前面谈到近代民法满足于形式正义，是由对19世纪社会经济生活所作出的两个基本判断，即平等性和互换性，所决定的。而在20世纪的社会经济生活中，作为近代民法前提条件的平等性和互换性已不存在。导致民法理念由形式正义转向实质正义。换言之，发生了深刻变化的社会经济生活条件，迫使20世纪的法官、学者和立法者，正视当事人间经济地位不平等的现实，抛弃形式正义观念而追求实现实质正义。基于对实质正义的追求，学说和判例创立了各种新的理论和判例规则。例如情事变更原则，近代民法思想坚持形式正义的理念，只须当事人达成合意，即可成立契约，法律的任务就是确保契约的实现，至于合意基于何种情事、何种前提，内容是否合于公平，均非所问。契约成立后无论出现何种客观情况的异常变动，均不影响契约的效力，法律坚持要求当事人严格履行契约义务。此即契约必须严守的原则。而两次大战后各国法院都面临大量情事变更的案件，如战前订立的契约战后来履行，约定的金额在战前是一笔巨大的财产，而战后履行时因货币严重贬值实际上已经变得一钱不值，如果严格按照契约履行将对一方当事人显失公平。于是，法院创立情事变更原则，强行干预、变更契约内容，以实现实质上的公平正义。再如各国法院在战后依据公序良俗原则，干预契约内容，确认某些契约条款无效，以协调当事人利害冲突，保护消费者和劳动者利益，以实现实质上的公平正义。前面提到的日本的“能借金契约”，战前被作为金钱借贷契约认定为有效，战后法院改变见解，以违反公序良俗为由认定为无效，就是典型的例子。

（四）现代民法的价值取向——社会妥当性

前已述及，法的安定性与判决的妥当性两种价值有时是相互冲突的，近代民法在这种情形常牺牲妥当性而确保法的安定性。而20世纪由于发生了两极分比、贫富悬殊、社会动荡，以及各种各样的严重社会问题，迫使法院考虑当时的社会经济生活条件，考虑双方当事人的利害关系，试图作出在当时的一般人看来是合情合理的判决，使判决具有社会妥当性，而这样一来势必要变更法律规定，或者对于同一类案件因时间、地点等条件的不同，而做出不同的判决。即为了确保判决的社会妥当性而损及法的安定性。这就使得现代民法在价值取向上，由取向安定性转变为取向具体案件判决的社会妥当性。例如，关于承租人擅自转租承租人请求解除契约的案件，当法院查明转租的实际情形确实是为了解决无家可归的可怜的家庭的困难时，考虑到出租人与承租人及转承租人的经济条件和利害关系，考虑到当时住房恐慌的社会环境和社会条件，认为认可出租人的解除权有违实质正义，于是作出了出租人败诉的判决。亦即以出租人行使契约解除权已构成权利滥用为由，判决驳回出租人的请求。再如日本《借家法》规定房屋租赁契约期限届满，如果属于出租人“自用及其他正当理由”，可以收回房屋，但日本战败后面临极度住房恐慌，出租人收回房屋之后承租人很难再租到住房，因此法院在对借家法上述规定进行解释时，认为在判断出租人要求收回房屋是否有“正当理由”时，不仅考虑出租人一方的必要，还应考虑承租人一方的情况例如能否很快找到住房等。这祥一来，战后相当长的时期，出租人要求收回住房的请求都不被法院认可。这类判决维护了承租人的利益，获得了社会妥当性，但在实际上变更了法律规定。

（五）现代民法模式

所谓民法的现代模式，其集中表现为：第一，具体的人格。鉴于20世纪社会经济生活所发生的根本变化，传统民法所规定的抽象的人格，对一切民事主体作抽象的对待，于是在企业主与劳动者、生产者与消费者的法律关系中，造成了经济地位上的强者，对经济上的弱者在实质上的支配，反过来动摇了民法的基础。因此，现代民法在维持民法典关于抽象的人格的规定的同时，又从抽象的法人格中，分化出若干具体的法人格。其代表的例子是劳动法上，形成劳动者的具体人格，使雇佣契约的主体成为服从团体法理的劳动法的主体。其次，为了阻止大企业独占的弊害，经济法、反垄断法，成为着眼于企业的规模、业种的独立的法域。此外，消费者及公害的受害者，也作为一定的法人格类型，出现在特别法上。在这方面，我国颁布了劳动法、消费者权益保护法、妇女儿童权益保护法、老年人权益保障法、反不正当竞争法。正在起草的统一合同法草案中注意区分经营者之间的关系，与经营者与消费者之间的关系。第二，财产所有权的限制。保护财产所有权不仅是近代法的基本任务，也是现代法的基本任务。只是现代法对财产所有权的保护不像近代法那样绝对化。按照现代民法思想，认为财产所有权应受一定的限制，认为财产所有权具有社会性。基于这样的思想，各国对土地所有权和使用权设有公法规制措施，对重要生活物资实行统制，在民法上要求权利的行使应遵循诚实信用原则，禁止权利滥用。第三，对私法自治或契约自由的限制。现代民法上，变化最大的莫过私法自治原则，特别是契约自由原则。私法自治或契约自由，其实质是自由竞争，是市场经济的本质特征。近代民法对契约自由不加限制，反映经济政策上的放任主义，其结果在促进近代社会经济发展的同时，也造成许多严重的社会问题。在现代法上，私法自治或契约自由虽仍然是民法基本原则，但已不再是从前的状况，私法自治或契约自由受到多方面的限制。包括公法上对交易的规制，即所谓“私法的公法化”，在民法上则通过诚实信用原则、公序良俗原则对私法自治或契约自由进行限制，以及由法律直接规定某些契约条款无效等。我国民法也是如此，例如起草中的统一合同法草案，在涉及经营者与经营者的关系时，着重体现私法自治和契约自由，而一旦涉及经营者与消费者或劳动者的关系时，则着重考虑对消费者和劳动者的特殊保护。第四，社会责任。现代社会是高度的风险社会，企业事故、交通事故、缺陷产品致损、环境污染公害等，很难从个人行为的可归责性上获得伦理根据，使自己责任即过失责任的伦理基础发生动摇。现代民法虽在违约责任及一般侵权行为责任中仍然坚持自己责任即过失责任原则，但对于许多特殊侵权行为规定了无过失责任即严格责任，此外还导入了与民事责任无关的损害补偿制度。例如我国民法通则第122条和产品质量法第四章参考欧共体关于产品责任的指令和美国的严格产品责任法制，对于产品缺陷致损规定了无过失责任。*11

（六）现代民法的法学思潮

1．自由法运动

由于20世纪是一个急剧变化、剧烈动荡的世纪。为了解决各种严重的社会问题，要求打破概念法学的禁锢，要求弹性地解释法律，要求具体的社会妥当性，要求承认并补充成文法漏洞，要求发挥法官的能动性，导致了概念法学的衰落。使概念法学的地位发生动摇，所谓振臂一呼，学者群起而响应，形成自由法运动，并导致概念法学没落的，是著名学者耶林（RudolfvonJhering18l6-1892）。自19世纪70年代以后，耶林对概念法学痛加批判，影响至巨，使一批年轻学者翕然从风，纷纷对概念法学展开批判，由耶林的目的法学、法国的科学学派、德意志的自由法学和利益法学，形成了20世纪批判概念法学的自由法运动，最后导致了概念法学的衰微。*12

（1）目的法学

耶林本属于潘德克吞法学派之嫡系，早期在历史法学的影响之下，从事罗马法研究。其不朽名著《罗马法的精神》，仍未脱潘德克吞法学之色彩。在其后期的著作中，对概念法学痛加批判，成为反对概念法学的旗手。耶林自于1877年出版《法的目的》一书，强调法律乃是人类意志的产物，有一定的目的，应受“目的律”支配，与自然法则系以“因果律”为基础，有其必然的因果关系，截然不同。故解释法律，必先了解法律究竟欲实现何种目的，以此为解释之出发点，始能得其要领。以目的作为解释法律之最高准则，此即所谓目的法学。那杯更进一步认为，法律是社会的产物，有其一定目的，故法律亦可谓为目的之产物。法之目的，犹如指导法学发展的“导引之星”，其在法学中的地位，犹如北极星之于航海者。因此，解释法律必须结合实际的社会生活，不能偏离法的目的。经耶林的大力提倡，法的目的，于是成为法学之基本指导原则，并成为一种目的解释方法。*13

（2）自由法学

所谓自由法学，是因爱尔里希（EugenEhrlichl862-1922）的著作《法的自由发现与自由法学》而得名。爱氏在该著作中，批判概念法学的成文法至上主义和法典完美无缺等观念，强调法律每因立法者的疏忽而未预见，或因情势变更而必然发生许多漏洞。此时，法官应自由地去探求社会生活中活的法律，以资因应。再有康托诺维其（HermannKantorowiczl877-1940）于1906年出版《为法学而斗争》，有意模仿耶林的《为权利而斗争》，其中批判概念法学的法典万能、成文法完美无缺的观念，极度轻视法典的权威，不仅主张法官于法律有漏洞时，可自由发现生活中的活法予以补充，并主张法官有法律变更之权。自由法学的基本观点可归结如下：其一，在国家法律之外认有自由法之存在，此自由法类似于自然法，但自由法之内容因时事而变化，因此异于亘古不变的自然法。其二，承认法律必然存在漏洞，法官有发现自由法之权。其三，关于法律概念的构成，主张基于目的论方法，即依法律目的以构成概念。其四，认裁判为价值判断，虽无法律规定，法官可自由发现法律，即依法律目的创造规范，甚至不妨依法感情为裁判。*14

（3）科学学派

法国从19世纪后半期开始的资本主义的飞速发展，造成资本集中、工业生产的大规模化、庞大的无产者阶层及贫富两极分化等新的社会经济问题，使人们对作为法秩序和注释学派的思想基础的基本观念，如个人的自由、平等，产生怀疑，严重动摇了注释学派仅靠探求1804年的立法者意思和对法典条文作逻辑操作以解决问题的逻辑主义。因此，从1880年开始，在注释学派内部发生强调对制定法中心主义进行批判，强调于进行法的判断时必须加入法律外的诸种要素的考虑，强调尊重和研究判例的主张。继承和发展了这些新的主张，并使学说的方向发生转换的，是学者撒莱（RaimondSaleillesl855-1912）和惹尼（FrancoisGenyl861-1953）。此二人对注释学派的法典万能主义进行了彻底的批判，认为制定法本身绝不是自足的、完美无缺的，必然存在法律漏洞。因此法学应充分考虑法律外的要素，探求现实的社会生活中生成的法规范，通过对制定法的自由解释，补充法律的漏洞。针对从来的学说否定判例为法源的倾向，认为判例具有发现社会生活中生成的法规范的法创造的机能，主张承认判例作为法源的地位。惹尼在《实证私法学的解释方法与法源》中认为，人类创造的实证私法难期尽善尽美，必然有许多漏洞，绝不应如概念法学那样靠逻辑演绎方法补充，应认法律之外去探求活法予以补充。但所谓探求，并非毫无限制，而应以科学的自由探究，避免任意判断。惹尼所提倡的“科学的自由探究”一语，成为这一学派的象征，因此称为科学学派。

按照惹尼的主张，遇法律有漏洞或不充分的情形，法官应把自己当做立法者以解决该问题，必须依从与立法者同样的目的，作出法的决定。实际上，这是采用了瑞士民法典第1条第2项的规定。惹尼认为，立法者于立法时只是以抽象的方式作规定，这与法官针对具体的问题进行判决是不同的，为了避免法官恣意的危险，应当尽可能避免其个人主观因素的影响，必须基于客观性质的要素作出法的决定。法官的这种活动，应称为科学的自由探究（librerechescientifique）。所谓自由探究，指应摆脱实在的权威，不受法典的拘束；所谓科学探究，指应避免个人主观因素的影响，以客观的要素作为基础。作为科学的自由探究的基础的客观要素，包括两种：其一，从人类理性和良心吸取的要素，如正义、事物的本性、衡平；其二，实证的要素。*15

（4）利益法学

利益法学的倡导者赫克（PhilippHeck1858-1943），其主要学术活动在1902-1937年，时值旧法学向新法学的转换期，所提倡的利益法学对于法学现代化的完成，起了重大的作用。他所创立的利益法学，既批判概念法学，也批判自由法学，对理论和实务产生了很大影响。至30年代，利益法学在德国私法中取得优势，第二次世界大战期间，受到纳粹的压迫，二战后又复活。赫克的学说，一方面承认成文法存在漏洞，须由法官充任立法者的助手，补充法律漏洞；另一方面又认为对于法律漏洞不能通过自由地发现活法的方式予以补充，而应就现存实证法详加研究，以把握立法者所重视的利益，加以衡量判断，因此称为利益法学。

须注意的是，利益法学所持的是一种折衷的立场。它既反对概念法学，也反对自由法学。如果说，概念法学追求法的安定性价值，因而坚持严格解释，而自由法学追求妥当性价值，因而主张自由裁量的话，则利益法学企图兼顾安定性和妥当性两种价值，因而主张两者的折衷和协调，亦即严格解释与自由裁量的结合。因此，由于反对概念法学，利益法学被归入自由法运动；由于反对自由法学，利益法学又被视为对自由法学的反动。利益法学主张对于法律漏洞，应就现行法探求立法者所欲促成或协调的利益，并对待决案件所显现的利益冲突为利益衡量，以补充漏洞，尽可能在不损及法的安定性的前提下谋求具体裁判的妥当性，因此对实务界发生了很大的影响。法院从此转而重视案件事实所涉及的利益冲突，进行利益衡量。1950年代兴起价值法学，是在利益法学基础上，进一步弥补其不足，因此被视为利益法学的发展。*16

2.诸学说的共同点

其一，诸学说均认为，国家的成文法并非唯一的法源，除成文法外，尚有活的法律存在，此为真正的法源。法学者的任务，即在运用科学的方法，自由地去探求活的法律。其二，诸学说均认为，成文法绝非如概念法学所谓完美无缺，必然存在漏洞。其原因或为立法者因疏忽而未预见，或为嗣后情势变更。遇法律有漏洞时，自应由解释者予以补充。其三，概念法学以“概念数学”的方法，将法律解释限于形式逻辑的演绎操作，甚至认为社会上可能发生的一切问题，只须将各种法律概念，如数学公式一般进行演算，即可得出正确答案，不须作目的考量和利益衡量。诸学说均认为，概念法学的此种思考方法不合现代法学的要求，于解释法律时，不应仅限于逻辑推演，必须对现实社会生活中各种各样互相冲突的利益，根据法律目的予以衡量。法律逻辑，不过是达到目的的手段，而非目的本身。其四，概念法学禁止司法活动的造法功能，将法官视为适用法律的机械，将判决视同机械的复印过程。诸学说均主张发挥法官的能动性，于适用法律时应作利益衡量和价值判断，于法律有漏洞时应发现社会生活中活的法律予以补充。其五，在法律价值的认识上，诸学说均重视法的妥当性价值，反对概念法学为确保法的安定性而不惜牺牲其妥当性。*17

四、现代民法面临的难题

最近北川善太郎教授在一篇讨论未来法的文章中谈到现代民法所面临的难题。现将北川先生所概括的问题介绍如下*18：

1.现代民法所内含的矛盾：对人性的尊重与对人性的威胁

在一方面，现代民法从尊重人性出发，每个人一出生就被赋予人格和权利能力，对个人自由意思的尊重，形成私法自治原则和自己责任原则；另一方面，现代民法所规定的人格平等和私法自治，其结果造成经济上的强者对弱者的支配及自由竞争中的失败者被弃之不顾，日益严重的危险和加害行为的受害者不能获得法律上的救济。使人强烈地感到对人性的威胁。在现今社会，近代民法的基本原则在某些方面起到了轻视人性的作用，这一点不容否认。劳动法、经济法、社会保障法、环境法、消费者保护法及产品责任法的制定正是为了克服近代民法所造成的非人性。事实证明，这些法律的制定对于在法律制度上恢复对人性的尊重起到一定作用，现代民法也因此而获得了新的生命力。但是，绝不能说人性已经得到完全的保护，因为现代民法面临多方面的、不断的挑战，背负着十分深重的包袱。

2.人的物化现象

随着计算机系统的广泛应用，人的意思决定被限定在计算机程序当中，其选择只能在软件的许可范围内。因此，作为人与人之间交流手段的意思，在计算机系统中只不过是程序化了的意思而已。所谓人的物化现象，是指人的意思形成和基于意思的活动，即法学上所谓“基于人的精神作用”的人的行为，被物质性过程所部分替代，或者指非行为者自身精神作用的、外部的原因使人的精神作用受到制约和限制。

3.人与动植物的区别

民法总则规定了近代民法的基本概念和基本制度，权利主体人，权利客体物，法律行为（人的行为）等，作为民法的基本要素。现代民法继承了这个框架。北川先生认为，这些要素还可以进一步归纳为人与自然两个要素。法律关心的是人的精神、意思，赋予一切人权利能力和主体资格。人以外的不具有精神、意思的生物归属于物，是权利的客体。明确区别权利主体人与权利客体物（动物、植物），两者间存在不可逾越的鸿沟。这个近现代法上理所当然的前提正在动摇。因为分子生物学的研究证明，人的遗传基因与动植物的遗传基因没有任何差别，人的生命现象是物质现象的一种。人、动物、植物都是通过DNA的遗传信息才得以繁殖，其DNA本身无论于人、于动物、于植物都是无差别的。新的发现必然对法律产生影响。例如冷冻受精卵的发育出生，如果一对夫妇立下遗属委托特定的人或机关在他们死后使其冷冻受精卵发育出生，则在继承法上应如何处理。毫无疑问，现行法将冷冻受精卵作为物对待是不妥当的。今天，我们经常会遇到这类问题，如利用冷冻精子、冷冻卵子、冷冻受精卵问题，根据遗传基因诊断预见遗传疾病的婚姻障碍问题，生物体的移植、转让问题，DNA相关知识财产问题。很难在只区别人和物的现代法框架内作出妥当规范。对此，北川先生提出了建立作为第三法域的生命体法的构想。

4.计算机系统契约

由于计算机系统的利用，即将计算机的信息处理与通讯系统结合起来的信息网络应用于交易，即可实现从商品生产到销售全过程的契约系统化。这种与计算机系统结合的契约是新的契约类型，可称系统契约。例如信用卡交易、机票预约系统、银行间结算系统的电子资金划拨EFT、电子交易EDI等。系统契约虽然可以综合处理大量的契约问题，但另一方面人的意思却转化为“程序化的意思”。系统契约必然是多数当事人契约，必然发生以往契约理论框架所不能解决的新问题。例如系统机能障碍和不当利用、受害救济及系统经营者的责任等。

5.大量拷贝与权利集中处理系统

数字技术和多媒体技术必将对法律制度以极大影响。例如数字技术，使文字、语言、音乐、绘画、电影、电视、广播、通信之间的区别化为乌有。数字技术使得能够大量、方便、廉价、迅速地复制他人著作物，从而严重威胁著作权法律制度的存在。大量拷贝随着复印机的发展而日益严重。为此出现了权利集中处理系统。根据规定，使用者支付私人转录录音录像补偿金，就可以复制录音录像。至于复制谁的著作、复制多少，并不规定。补偿金的支付对象是权利集中处理机构，而非著作人。恰如没有债权人的请求权。另一种方法是采取课税的办法。在瑞典、挪威于80年代初采取了对复制机器、磁盘课税方式。这两种办法推广应用的结果，将导致以著作权为私权的著作权法的崩溃。为此，北川先生提出另一个思路，即建立拷贝市场。由权利人将其著作进行登记、录入并提示其许可条件，如果出现愿按其条件进行交易的利用人，则该利用人将著作权许可使用费汇入权利人的帐户。这种系统将保障作为私权的著作权的实现，而利用人在拷贝市场能够检索到各种著作权信息，并通过拷贝市场的网络与权利人进行直接交涉。这显然是一个很理想的模式，但其是否具有现实性，恐有疑问。

6.信息产品的责任

信息既有财产性又有流动性。由于数字技术的发展，其两面性正在发生变化。根据数字技术，文字、音乐、照片、影视片，均可以数字符号作为信息保存。从符号角度看，这些作品的形态已经没有任何区别。信息与有体物是不同的。现行法上的物主要是有体物。如产品责任法的适用范围限于动产。因信息缺陷产生的损害，无法纳入产品责任法。例如按照烹调书介绍的材料和方法烹饪的食物使人中毒的情形，由于记载化学实验方法的教材有错误导致重伤的情形，如何追究著作人的责任？而实际上由信息缺陷造成的损害，其严重性并不亚于有体物造成的损害。值得注意的是，我国近年已经发生因教科书内容有错误向法院提起的诉讼。

7.大规模受害的救济

自己责任原则对于解决现代社会的危险已不再妥当。我们所面临的是近代法所未曾预料的大规模受害和对这种受害的救济问题。如大量的公害、药害，切尔诺贝利核电站泄漏事件、计算机信息网络因停电事故所导致的大规模损害。现代社会被称为风险社会。现代技术所带来的风险，不可预料、无所不在且具有国际性，随时可能造成严重损害。信息化时代，计算机系统越普及，发生各种连锁性灾害的可能性也越高。大规模损害发生的连续性的给付，如受害人将来的医药费、学费、生活费、教养费等，不适宜采用判决方式，而通过加害人与受害人协议的方式可以较妥当解决。

五、结语

我国从清未改制引进欧洲大陆法系民法，至1929-1931年民国政府颁布了正式的民法典。新中国建立，废除了民国政府的法律，转而继受前苏联的民法。因长期实行权力高度集中的计划经济体制，使民法失去物质基础，直到70年代末，谈不到有真正的民法。改革开放以来，由于推行社会主义的市场经济体制，为民法的存在和发展奠定了物质基础。现在，民事立法正在逐步健全，民法学术研究、教学和实务均有很大的发展。可望在10年至15年之内完成编纂一部现代化的中国民法典的任务。中国在这样一个历史时刻走上民主法治之路，推进民事立法和建立自己的民法理论，不得不同时担负回归和重建近代民法及超越近代民法和实现民法现代化的双重使命。因此，回顾20世纪民法，把握民法怎样从近代民法发展到现代民法，以及了解和研究现代民法所面临的难题，对我国民法立法、实务、学术研究和教学，毫无疑问，都有其重大意义。

注释：

*1本文系根据作者在大学法律系讲演记录整理而成，所引用的许多资料无法一一注明，并省略了一些事例，特此说明。

*2格兰特·吉尔莫：《契约的死亡》（曹士兵等译），《民商法论丛》第3卷，第199页。

*3内田贵：《契约的再生》（胡宝海译），《民商法论丛》第3卷，第294页。

*4请参考渠涛：《从损害赔偿走向社会保障性的救济——加藤雅信教授对侵权行为法的构想》，《民商法论丛》第2卷，第288-320页。

*5转引自内田贵：《契约的再生》（胡宝海译），《民商法论丛》第3卷，第296页。

*6这里参考了北川善太郎：《民法总则》，有斐阁1993年版，第13－14页。北川先生将民法的近代模式概括为：自由平等的人格；私的所有；私法自治；自己责任。

*7粱慧星：《民法解释学》，中国政治大学出版社1996年版，第57-61页。

*8同上，第62页。

*9北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》（李薇译），《民商法论丛》第6卷，第286－287页。

*10关于生产者与消费者的不平等及消费者的弱者地位，参考了日本经济法学者正田彬和今村成和的论述，见正田彬：《经济法的性格与展开》，日本评论社1972年版，第45-46页；今村成和：《私的独占禁止法研究》，有斐阁1976年版，第333页。

*11这里参考了北川善太郎：《民法总则》，第14-15页。北川先生将现代民法模式概括为：具体的人格；私的所有的社会制约；受规制的竞争；社会责任。

*12梁慧星：《民法解释学》，第62-63页。

*13同上，第64-65页。

*14同上，第65-66页。

*15同上，第67-69页。

*16同上，第70-74页。

*17同上，第74页。

*18北川善太郎：《关于最近之未来的法律模型》（李薇译），《民商法论丛》第6卷，第283-312页。

说明：*本文引自梁慧星主编《民商法论丛》第6卷，法律出版社1997年7月第1版。

现代民法论文范文篇2

关键词：法律行为成立生效意思自治

民法上的意思自治原则，又称私法自治原则，“指私人相互间的法律关系应取决于个人之自由意思。只要不违反法律之根本精神，个人之法律关系均可依其自己的意思，自由创设。”意思自治原则强调尊重个人意思自由，当事人在从事民事活动时有权依自己的真实意志来决定自己的行为，不受其他任何主客观因素的干涉。传统民法上的法律行为则是与事实行为相对应的一个概念，事实行为属非意思表示行为，而法律行为则是指民事主体以一定的意思表示发生民事法律后果的行为，“法律行为者，乃以发生私法上效果之意思表示为要素之一种法律事实也。”可见法律行为以当事人有意思表示为其必不可少的要素。在我国民法中，并未采用“法律行为”这一传统概念，而是在《民法通则》第54条定义了“民事法律行为”，按此定义民事法律行为是指民事主体设立、变更、终止民事权利和民事义务的合法行为，可以理解为指合法有效的法律行为，非法、无效的法律行为不在此列。需要注意，在法律行为的成立过程中当事人意思自治原则始终居于主导地位，而国家立法对于法律行为效力的规制则体现出限制民事主体意思自治方面的内容。本文从法律行为成立和生效的要件角度出发，对当事人意思自治原则及其限制问题分别作如下探讨：

一、当事人意思自治原则贯穿于法律行为成立的全过程

如前所述，法律行为是指依据主体的意思表示才得以发生一定法律后果的行为。看一项法律行为是否成立，系对该法律行为的“存在”之判断、“有无”之判断，属一种事实上的判断，这种判断主要是看是否满足法律行为足以成立所需的各项要件，如果全部满足则法律行为得以成立，如不能满足则不能构成法律行为。依行为本身性质的不同，成立法律行为的要件可分为一般要件和特殊要件，但无论何种性质的法律行为，在其成立的全过程都无不体现着当事人意思自治原则。

就一般的法律行为而言，其成立要件为三项，即当事人、标的和意思表示。这三项要素本身也是意思自治原则在实际民事活动中得以体现的必要条件，因为任何一种法律基本原则或精神要真正地运用于实践当中，不依靠载体是无法实现的，而上述一般法律行为成立的三项要素即主体要素、客体要素和意志要素正是意思自治原则得以在实践中体现的载体，是意思自治原则的血肉，缺少任何一个要素不仅无法成立一项法律行为，也不能体现当事人意思自治原则的本意所在，可以说，法律行为的成立是真正实现当事人意思自治的手段。在三项要素中，如果缺少标的要素，即只有当事人及其意思表示而没有指向的对象，就只会发生当事人自己的表意行为而不会与外界发生法律联系，当然也就不可能发生具体的民事法律后果；如果缺少当事人这一主体要素，法律行为没有行为的实施者，更是成了无源之水、无本之木，无从谈起行为的成立；如果缺少意思表示要素，主体的行为作用于标的只可能发生其自身的日常行为（如洗脸、刷牙等）和发生一定法律后果的事实行为（如拾得遗失物等），而不可能发生以意思表示为基本要素的法律行为，当然也就更不可能体现出意思自治原则了。可见，只有三项要素齐备时，当事人意思自治原则才能真正得以落实并指导当事人所实施的法律行为。例如，遗嘱行为的成立，应由立遗嘱人出于其真实意志就其财产处分作出书面、口头等形式的遗嘱，而不受任何人对其财产处分自由的干涉；在行使撤销权、解除权等形成权的场合，当事人有权依其自己意志决定是否行使、如何行使相应的权利，不受其他人或因素的影响，这都充分体现了当事人的意思自治支配着其法律行为的成立。需要注意，一般法律行为的成立时间，应当是在当事人对标的作出意思表示之时。

特殊性质的法律行为之成立，首先也要满足上述三项要素，因为这是任何法律行为成立所必须的。在此问题上可以理解为特殊法律行为的成立要件为当事人、标的、意思表示三项要素加上由该行为性质决定的特殊要素，相应地，特殊法律行为成立的时间亦应为行为满足特殊要素之时（当然此前必须先满足三项要素）。与一般法律行为成立相同，意思自治原则仍贯穿于该特殊法律行为成立的全过程。例如，在双方或多方当事人签订合同时，仅有各方当事人针对合同权利义务内容（即标的要素）作出意思表示并不能成立合同法律行为，还需要各方的意思表示达到一致合同才得以成立，这里的意思表示一致即各方形成合意就是合同法律行为成立的特殊要素，而意思自治原则则体现为合同各方当事人在要约、承诺阶段真实地表达内心意愿，任何一方不得将已方意愿强加给另一方，直至各方最终达成订立合同的合意，合同得以成立；在要物合同成立的问题上，特殊要素不仅是各方当事人在具体权利义务上形成合意，还包括标的物的实际交付，在标的物实际交付时合同才能成立，如《合同法》第367条规定，保管合同自保管物交付时成立。此时标的物的交付应理解为当事人个人意志支配下的实践性行为，仍属于意思自治原则的具体体现。

可见，无论是一般法律行为还是特殊法律行为，也无论是单方法律行为还是双方或多方法律行为，其成立必须具备相关的要件，在法律行为的成立过程中，当事人意思自治原则无处不在，它指导着民事主体的具体行为，同时也保护着民事主体在从事民事活动时的基本利益，在排除他人不正当干涉、维护私法自治方面起到了积极作用，从这个意义上说，意思自治原则可谓是以调整私人之间法律关系为特征的民法之基础、之根本。

二、立法对法律行为效力的规制意味着国家公权力对当事人意思自治原则的限制

当事人意思自治原则作为民法的基本原则之一，体现了在民事活动中积极维护主体利益的根本要求。然而，社会毕竟是由若干个体组成的，而个体间利益经常是对立的，个体对利益的无限追求决定了绝对强调个体意志自由必然会造成一部分个体利益的缺失，更重要的是会严重损害到社会公共利益，因此，出于维护社会公共利益的需要，国家必然需要对意思自治原则作出一定的限制。故在法律行为依当事人意思自治原则成立之后，国家通过立法对其效力予以规制，从而对当事人意思自治原则予以限制和约束，以更好地平衡个体之间的利益，更好地维护社会公共利益。从时间上看，判断一项法律行为是否生效是在该法律行为成立之后方可进行；从性质上讲，判断法律行为是否生效，是对该法律行为的“合法”之判断、“好坏”之判断，是一种价值上的判断。因此，法律行为的生效要件与其成立要件是相互对应的，一项法律行为在具备主体、标的和意思表示要素得以成立后，能否受到合法保护而发生其法律效果，就要看主体是否适格、标的是否合法确定、意思表示是否真实。一项有效的法律行为应当是主体适格、当事人意思表示真实、标的合法、确定、可能，这就是法律行为的生效要件，也就是我国《民法通则》中所规定的民事法律行为。另外，从构成上看，一项合法有效的法律行为必然要经历在当事人意思自治原则指导下的成立过程与国家公权力介入后赋予其效力的生效过程两个阶段，因此一项有效的法律行为可以理解成是当事人意志与国家意志的有机结合。前述后一个过程即对法律行为效力进行确定的过程充分体现出国家公权力对当事人意思自治原则的限制，从法律行为生效要件的角度看，这种限制具体体现为：

1、法律行为因主体不适格而无效或效力未定。因主体不适格而导致法律行为无效的情形，主要包括无民事行为能力人实施的行为、限制行为能力人实施了不能独立实施的行为以及不具备法律所要求的特殊资格的主体实施的相关行为（如学校、幼儿园、医院等以公益为目的的事业单位、社会团体为他人提供保证的行为），以上法律行为都因违反了法律的强制性规定而归于无效，这种无效是自始、当然、确定的不发生法律效力，意味着国家公权力对部分已成立的、主体不适格的法律行为效力的彻底否定，至于行为人意思表示及标的处于何种状况在所不问。同样是主体不适格，但出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，立法将限制行为能力人实施的需经法定人同意的行为、无权行为和无权处分行为的效力确定权则赋予了真正的权利人，即规定在权利人作出追认与否的意思表示前有关法律行为的效力处于不确定状态，而权利人作出追认的意思表示时则使之成为有效法律行为，作出拒绝追认的意思表示时则使之成为无效法律行为。此时已依行为人主观意思表示成立的民事行为能否生效已不由原行为人控制，而转由权利人确定，应理解为权利人对原行为人的意思自治构成限制。

2、法律行为因主体意思表示不真实而无效或可变更或撤销。依《民法通则》和《合同法》有关规定，在行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的损害国家利益的合同行为归于无效；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益或以合法形式掩盖非法目的的民事行为亦均属于无效，上述情形均可看作是国家公权力因当事人意思表示不真实而对当事人合同行为效力的否定。而行为人以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背自己真实意思情况下订立的不损害国家利益的合同行为、重大误解行为和显失公平行为，相关立法则规定为可变更、可撤销行为，如此规定实质上是赋予权利受害人以变更权或撤销权，使其审时度势决定使法律行为继续生效还是予以变更后使之保持效力亦或撤销后使之自始不发生效力，同样也是出于加速经济流转速度和维持民事活动秩序稳定考虑，在形式上体现出权利受害人对施害人主观意思表示的限制。

3、法律行为因标的违法、不确定或不可能实现而归于无效。损害社会公共利益、违反法律禁止性或强行性规定的行为均属于无效法律行为，而在标的不确定或不可能实现的场合，法律行为亦不会生效，因为标的不确定，就没有了明确当事人权利义务范围的前提；而标的不可能实现时，更是违背法律行为意在发生一定法律后果的本意所在。

4、对特殊法律行为生效时间的限制。一般而言，符合生效要件的法律行为在其成立之时即发生法律效力。而对于特殊性质的法律行为，其生效时间则滞后于成立时间，此时需满足的生效条件即法律行为的特殊生效要件。如《担保法》第41条规定当事人以其合法财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。此种情形下当事人所签订的抵押合同虽已依各方意思达成一致并且签署，但该抵押合同要发生法律效力还有赖于有关部门的登记。公务员之家

通过以上分析可以看出，法律行为的成立与生效是各自独立的两个阶段，其中法律行为的成立系当事人依其意思表示针对一定标的所为的单方、双方或多方行为，在此阶段当事人意思自治原则居于绝对主导地位；而法律行为的生效则属于国家公权力对已成立法律行为的合法性所作的价值评判，意味着对在成立过程中处于权威的当事人意思自治原则进行限制，经公权力评判后，一部分法律行为符合国家法律的法律行为得以保留并发生其效力，依当事人的意志发生预期的法律后果；另一部分法律行为则由于违背国家法律的要求而被否定其效力，当事人的意志不能发生预期效果。客观地讲，片面、绝对地强调当事人意思自治原则和国家对私主体活动的干预都是不足取的，如何在保护私主体意思自治和维护社会公共利益之间寻求最佳契合点才正是国家通过立法对当事人意思自治原则进行限制的本意。

参考文献：

①参见梁慧星著：《民法总论》，法律出版社2004年9月版，第156页。

现代民法论文范文篇3

一、民初法学教育的进一步发展

民初，中国在政治制度上实现了由封建帝制到民主共和的历史转变。在辛亥革命民主主义精神的指导和鼓舞下，民初的壬子—癸丑学制既继承和发展了清末学制的合理部分，又批判和改进了它的不合理部分。经过此后逐步深化的教育改革，1922年诞生的新学制———壬戌学制，“奠定了我国现代教育制度的基础”。[1]由于民初学制正处于历史的转型期，高等教育的先天不足导致理工类生源奇缺，文科类却因政体变革的特殊需要形成法政专业的一枝独秀。其发展之迅猛，与清末相比，有过之而无不及。对此，黄炎培深有感触地说：“光复以来，教育事业，凡百废弛，而独有一日千里，足令人瞿然惊者，厥唯法政专门教育。尝静验之，戚邻友朋，驰书为子弟觅学校，觅何校？则法政学校也；旧尝授业之生徒，求为介绍入学校，入何校？则法政学校也；报章募生徒之广告，则十七八法政学校也；行政机关呈请立案之公文，则十七八法政学校也。”[2]黄炎培的这番话生动地描绘了民初法学教育遍地开花、盛况空前的局面。据统计，1916年8月至1917年7月，全国共有专门学校65所，其中法政科就高达32所，占49.2%.[3]与此同时，为适应民初社会发展和经济文化建设的需要，法学高等教育体制也进行了重大改革。

在1912年10月教育部颁布的《专门学校令》中，高等学堂被改为专门学校，以“教授高等学术，养成专门人才”[4]为宗旨。其中，法政专门学校得到了充实，分为法律、政治、经济3科。但旧教育向新教育的转变，难以一蹴而就。民初法学教育的发展充分证明了这一点。民初法学教育的兴旺仅仅表现在量的增长上，其教学质量却相当糟糕。当时各地法政专门学校承清末旧制，多于本科、预科之外办有别科，还有不设本科而专设别科者。从民初教育部调查中所反映出来的实际情况来看，法政学校泛滥的程度相当严重。例如广东省的法政专门学校“多办别科，有本科者殊少；且学生程度亦参差不齐，非严加甄别，恐不免冒滥之弊。”[5]民初法学教育中存在的诸多弊端与其教育部制订的法政专门学校规定相违背，严重制约了法学教育的健康发展。

针对民初法学教育貌似繁荣实则混乱的办学局面，1913年10月，教育部下令法政专门学校应注重本科及预科，不得再招别科新生，该年11月，又通知各省请各省长官将办理不良的私立法校裁汰。1914年9月，教育部又责令各省将严格考核公立、私立法政学校。在政府的严令限制下，民初法政教育“遂若怒潮之骤落。其他专门教育机关，亦多由凌杂而纳于正规。”[6]1916年，法科专校已降至学校总数的42.1%，学生数降至55.7%.[7]尽管如此，法政学校的数量仍高居各种专门教育之首。

民初法学教育具有鲜明的时代性，其一枝独秀不是偶然的，有着历史与现实的客观原因：

1.民初政治法律制度的革新迫切需要新型法律人才。民国肇建，百端更新。资产阶级在推翻清王朝封建统治后，迫切需要对在职官员进行法律培训，使各级政府人员更新旧有知识，提高法律意识和文化素质，从而征集一批具有民主共和新知识的各级官员。尤其是在订定一系列资产阶级性质法律的高潮中，更迫切需要从西方法律制度中去寻找理论依据，急需大量的法律专门人才。可以说，适应时代和社会的需求，是民初法学教育兴盛的根本原因。

2.受到官本位传统观念的推动。民初法政专门学校作为专门的教育机构，其宗旨在于“造就官治与自治两项之人才”，[8]但由于法政学子入仕做官具有相当的优势，众多学子受官本位传统观念的淫浸，出于功利考虑，竞相投身其中。蔡元培先生在《就任北京大学校长之演说》中，就一针见血地指出：“外人每指摘本校之腐败，以求学于此者，皆有发财思想，故毕业预科者，多入法科，入文科者甚少，入理科者尤少，盖以法学科为干禄之终南捷径也。”[9]民初北京政府鉴于“改革以来，举国法政学子，不务他业，仍趋重仕宦一途，至于自治事业，咸以为艰苦，不肯担任”的现状，提出“法政教育亟应偏重造就自治人才，而并严其入宦之途”的整顿方针。[10]显然，民初法学教育兴盛有其深厚的社会和思想基础。

3.法学的学科特点，为其教育快速发展提供了可能。民国肇始，教育经费严重短缺，若兴办综合性大学或理工类大学，现有师资、校舍和实验仪器设备根本无法满足教学的需要。而开办法政专门学校则不然，所需经费较少，不需多少仪器设备，校舍可因陋就简。在当时一般人看来，法政学校与理工类学校不同，其主要靠教师之口授和私室之研究，每班人数略多也无妨。

加之，在自清末兴起的留日热潮中，大部分留学生进入的是法政类学校，其中一部分已学成回国，此时比较容易凑齐办学所必需的师资队伍。这些都为民初法政专门学校的兴盛提供了客观条件。

综上所述，由传统律学教育向现代法学教育的转化，是民初社会转型的本质要求和历史进步的伟大潮流。同清末相比，虽然民国时期无论在法政专门学校的制度、教育规模、学科标准、教育质量等方面，都有一定的进步，但法学教育仍过度膨胀，在人才培养质量方面仍存在诸多问题。此外，民初法学教育的大发展，虽与近代中国社会走向世界、走向现代化的总趋势相符，但也折射出千百年来的习惯势力不可能一下子失去作用。中国法学教育由传统走向现代，必将经历一个脱胎换骨的痛苦的转型过程，其对民初法制现代化的影响，给我们提供了历史的经验和教训。

二、民初法学教育对法制现代化的推进

从总体考察，民初法学教育的发展，是与社会变革、社会进步联系在一起的，对正在兴起中的法制现代化起着促进作用，这是它的积极方面，也是它的主流。这主要体现在：

1.民初法学教育有助于普及法律知识，并培养了一大批新型法制人才。民国建立伊始，孙中山就明确指出：“现值政体改更，过渡时代，须国民群策群力，以图振兴。振兴之基础，全在于国民知识之发达。”[11]民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩和量多质不高的问题，但也有部分法校办得卓有成效，造就了一大批懂得近代法律知识的人才。清末民初法学教育的骤然勃兴，对普及法律知识的作用也是很明显的，可以说，这一时期旧教育的崩溃和新教育的生长，促进了西方法文化在中国的传播。清末新式“学校的种种办法与其课程，自然是移植的而不合中国社会的需要，但西方文化的逐渐认识，社会组织的逐渐变更却都植基于那时；又因为西政的公共特点为民权之伸张，当时倡议者为现行政制的限制而不能明白提倡民权，但民权的知识，却由政法讲义与新闻事实中传入中国，革命之宣传亦因而易为民众承受，革命进行亦无形受其助长。所以西政教育积极方面最大的影响，第一是西洋文化之吸收，第二是中华民国之建立。”[12]而民初壬子—癸丑学制，原以癸卯学制为蓝本，自然民初新式法学教育也继承和发展了对西方法文化传播的传统。民初法政专门学校的普遍设立虽有急于求成的功利色彩，但在一定程度上促进了当时社会的法制化进程，对中国社会法律知识的普及产生了积极的影响。

2.民初法学教育促进了法制建设，推动了西方法律制度的移植。清末，以日本学制为楷模而订立的癸卯学制，已在法律形式上基本体现了中国传统教育向现代教育的转变。民初法学教育则进一步深化了从清末开始的法学教育改革，批判和改造了它的不合理性，继承和发展了它的合理性，充实和发展了清末法学教育的内容和体系。在西法东渐的大背景下，西洋法学对民初法学教育产生了深刻影响。由于“民国仅仅继承了大清帝国为数有限的法律文献，而又无法读懂西洋法律书籍，这便很自然地转而求诸日本人大多以汉字写的西洋法律著作？？以北京法政专门学校为例？？学校所用教材的70%是从日本翻译过来的”。[13]由此，民初法学教育的发展加快了资产阶级民主法律制度的建设和西方法的移植。

3.民初新式法学教育的发展进一步推动了教育立法，促进了近代中国教育法制现代化。民初政策的制定者和法学教育工作者继承清末新式法学教育的传统，大力引进西方法学教育制度，推动了教育立法。1912年10月，教育部颁布《大学令》，[14]大学分文、理、法、商、医、农、工七科。1913年1月，在教育部公布的《大学规程》中，[15]法科又细分为政治学、法律学、经济学三门，并详细拟定了各学科的学习科目。自此，大学学科门类有了比较完整明确的划分，课程设置的规定也大体适应甚至个别超前于民初社会发展和经济文化建设的需要。针对私立法校办学质量的低劣，1913年11月，教育部又为此专门颁发了《1913年11月22日教育部通咨各省私立法政专门学校酌量停办或改办讲习所》，[16]进一步调控法学教育的规模，整顿法学教育秩序，提高法学教育的质量。

民初法学教育立法体现了社会发展的规律和趋势，适应了民初社会生活及其主体的利益需要。在新式法学教育立法的带动下，民初陆续制定并颁布了涉及教育行政、学校教育、留学教育等方面的一批教育法规，从而建立起了资本主义性质的教育法律体系。其虽带有浓厚的封建色彩，但毕竟对民初资本主义教育起到了确立、规范和积极推进的作用，为民国教育法制现代化奠定了坚实的基础。

总之，民初法学教育的勃兴及其立法活动，是近代中国社会变迁中教育转型的必然，是西方教育立法影响的结果，它推动了近代中国教育法制历史演进现代化。可以说，民初法学教育及其立法活动，总体上体现了近代资本主义教育的基本精神，顺应了世界教育发展大趋势和教育法制现代化的基本走向。

三、民初法学教育对法制现代化的消极影响

民初法学教育的发展为我国法制现代化的发展开辟了广阔的空间，创造了无限生机。但民初法学教育的发展也出现了偏差，存在着种种弊端，对我国法制现代化的发展产生了一定的阻滞作用。这主要表现在以下方面：

1.民初法政专门学校过度兴旺，造成教育的结构性失衡，导致法政毕业生相对过剩、质量下降。民初法政专门学校数量居于专门学校首位，大约占专门学校的一半，其结果是法政专门学校过度兴旺，法政毕业生相对过剩。郭沫若回忆说，辛亥年间“法政学校的设立风行一时，在成都一个省城里，竟有了四五十座私立法政学校出现”。[17]

据统计，1912年全国专科学校学生共计39633人，而法政科学生为30808人，占77.7%；1914年全国专科学校学生共计31346人，法政科学生为23007人，占73.3%；到1920年，法政学校学生占全国专科学校学生之总比例，仍达62%以上。[18]民初法学教育的畸形繁荣，使此时教育内部结构比例严重失调，造成法政学生相对过剩而其他门类毕业生相对紧缺。

民初法学教育发展在规模失控的同时，其教育质量也难以保证。民初不少法政专门学校，尤其是一些设在地方的私立法政专门学校并不具备基本的办学条件，它们的创办多由利益驱动，“借学渔利者，方利用之以诈取人财。有名无实之法校，先后纷至。”[19]私立法政专门学校泛滥的程度已相当严重，其教学质量自然毫无保证，结果使法政人才培养陷入到名不符实的尴尬境地，无法适应时代和社会的需求。

2.民初法学教育模仿有余而创新不足，严重脱离中国国情，致使仕途拥滞，并在一定程度上加剧了政治的腐败。由于清末民初勃兴的新式法学教育的样板是西方法学教育，在中国没有先例可循，因而在创办新式法学教育的过程中只好照搬照抄西方法学教育模式。以民初学制为例，壬子—癸卯学制效仿德国，壬戌学制则承袭美国。人们满以为新式法学教育制度引进后，就能造就满足社会转型所需要的法制人才，但历史的发展却告诉人们，西洋教育不能整体照搬到中国来，必须斟酌中国国情，作出适当的选择。民初在引进西方教育制度并建立新式教育后，其实际状况是：“凡所以除旧也，而旧之弊无一而不承受，而良者悉去矣；凡所以布新也，新之利未尝见，而新之弊乃千孔百疮，至今日而图穷匕现。”[20]

民初刻意追求的新教育精神，受到了科举陋习的侵蚀。就民初新式法学教育而言，其宗旨在于“造就官治与自治两项人才”，但此时学生受“学而优则仕”的引导，“以政法为官之利器，法校为官所产生，腥膻趋附，熏莸并进”，亟亟乎力图“以一纸文凭，为升官发财”铺路。[21]因而民初“专门法政教育，纯一官吏之养成所也？？萃而为官吏则见多，分而任地方自治之事则异常少见也”，[22]使得地方自治人才缺乏，地方自治事业难以推进。

为克服青年学生热衷仕途之弊端，民初规定对于法政专门学校的毕业生“不得与以预高等文官考试及充当律师之资格”，[23]欲以此堵住法政学子进入仕途的通道，但收获甚微。据梁启超估计，民国初年全国“日费精神以谋得官者，恐不下数百万人”，[24]其中法政专门学校的学生就是求官大军中的主力之一。

为求得一官半职以遂心愿，法政专门学校的学生四处奔走，钻营请托。1914年，北京举办知事考试期间，学习“政治法律者流咸集于各馆，长班颇为利市，考员亦复打起精神到处探询何人可得试官。”[25]大批法政学生跻身仕途，腐蚀败坏了社会政治，“凡得官者，长官延揽百而一二，奔竞自荐计而八九，人怀侥幸，流品猥芜”。[26]

综上可见，民初新式法学教育在促进中国法制现代化的历程中发挥了积极作用，但是，民初法学教育的畸形繁荣，导致在发展过程中又出现了种种问题，拖了我国法制现代化的后腿。这充分表明，民初法学教育改革并非一蹴而就，中国法制现代化是在曲折中前行的。

注释：

[1]高奇：《中国近代学制》，《百科知识》1980年第9期。

[2]黄炎培：《教育前途危险之现象》，《东方杂志》1913年第9卷第12号。

[3]参见《1916年8月—1917年7月全国专门学校统计表》，《新教育》第4卷第5期。

[4]参见朱有王献主编：《近代中国学制史料》第3辑上册，华东师范大学出版社1990年版，第593页。

[5][12]参见舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961年版，第314页，第241页。

[6]黄炎培：《读中华民国最近教育统计》，《新教育》1919第1卷第1期。

[7]参见宋方青：《中国近代法律教育探析》，《中国法学》2001年第5期。

[8][10][23]参见袁世凯：《特定教育纲要》，载舒新城编：《中国近代教育史资料》上册，人民教育出版社1961年版，第263页。

[9]李贵连主编：《二十世纪的中国法学》，北京大学出版社1998年版，第53页。

[11]《孙中山全集》第2卷，中华书局1981年版，第424页。

[12]舒新城编：《近代中国教育思想史》，中华书局1929年版，第111—112页。

[13]刘伯穆：《二十世纪初期的中国的法律教育》，王健注译，《南京大学法律评论》1999年春季号。

[14]参见《教育杂志》第4卷第10号，1913年1月。

[15]参见《教育杂志》第5卷第1号，1913年4月。

[16]参见《教育杂志》第5卷第10号，记事，1913年11月。

[17]郭沫若：《学生时代》，人民文学出版社1982年版，第7—8页。

[18]参见教育部编：《第一次中国教育年鉴》丙编，上海开明书店1934年版，第145—146页。

[19][21]参见竞明：《法政学校今昔观》，《教育周报》1914年第51期。

[20]蒋百里：《今日之教育状态与人格》，《改造》第3卷第7期。转引自丁钢、刘琪：《书院与中国文化》，上海教育出版社

1992年版，第178页。

[24]梁启超：《作官与谋生》，《东方杂志》1916年第12卷第5号。

现代民法论文范文篇4

关键词：人权视野；宪法权利；人格权

前言

人格权是社会个体生存和发展的基础，是整个法律体系中的一种基础性权利。现代世界各国宪法均将人格权的保护放在重要位置，民法中也有特别人格权或一般人格权的规定。同时，根据各种人权国际公约和人权法学理论，人格权也是人权的重要组成部分。在现代社会，尽管人们已经充分认识到确认和保护人格权的重要性，但对其性质仍有争论，即人格权究竟是人权、宪法权利还是民事权利。本文拟通过对人权、宪法权利与民事权利三者关系的分析，探讨不同法领域中的人格权性质有无差异。

一、何谓人权

在现代社会“人权”概念既是一个非常流行的用语，也是一个理解上非常混乱的概念。有学者通过考察，指出人们往往在不同的意义上使用人权一词，用来表述不尽相同、甚至截然相反的主张。例如，有的在道德意义上使用，将人权与人性、人道、自由等概念联系起来；有的在法律意义上使用，将人权与公民权利甚至国家意志等同；有的强调人权中的个人自由和政治权利，以致仅在此意义上使用；有的则强调经济、社会、文化权利，尤其是民族自决权、发展权。正如国外学者赫里曼（Holleman）所言：“人权的神圣名义，不论其可能意味着什么，都能被人们用来维护或反对任何一个事物”，“人权似乎就是一切，又似乎什么都不是”。这句话既道出了人权概念之所以纷繁复杂的原因，也表明了理解人权概念的不易。确实，各个国家、民族、阶级、派别、个人，由于经济利益、政治立场、文化背景、价值取向以及发展水平等方面的差异，对人权概念的理解也会有所不同；同时人权本身作为一个学术概念也过于宽泛和复杂，对人权及其历史的解释，实际上包含着对政治、经济、法律、哲学、宗教、伦理诸问题乃至整个人类历史的解释。

但是，人权作为一个被人们接受的概念，对其内涵和外延的理解应有一个最低限度的共识。有学者通过对西方人权历史和学说的考察，认为二战以前西方的人权学说主要以自然法和功利主义两种思想为基础，战后的人权学说除了继承和改造战前的自然法学说和功利主义思想之外，还增加了从自然法思想演变而来的抽象的正义论和人本主义思想；通过西方学者对人权定义的分析，认为其最明显的共同点就是：一、他们大多以人本主义思想为基础，也即人权是人之所以为人所享有的权利；二、他们大多主张人权是一种道德或伦理权利，只有当它由实在法加以规定时，才同时具有法定权利的性质。在对人权概念的认识上，对人权哲学有深入研究的英国法学家米尔恩（A·J·M·Milne）认为，《联合国世界人权宣言》中对人权的认识主要是以西方的背景为基础，其所提出的人权的理想标准主要是由体现自由主义民主工业社会的价值和制度的权利构成的，但基于社会和文化的多样性，其他国家并不一定采取西方社会的模式，其所确定的人权标准也不一定适合这些国家，它们应该根据自己的国情确定自己的人权制度；但毕竟所有的国家都是人类社会，每一个国家的成员都应享有仅仅因为是人而享有的权利，这就是米尔恩所说的“最低限度标准的概念”，“它是这样一种观念：有某些权利，尊重它们，是普遍的最低限度的道德标准的要求”，而这样的最低限度的道德标准是以社会和文化的多样性为前提的，它的普遍适用需要它所要求的予以尊重的权利获得普遍承认，但同时它所要求的普遍权利也必须根据特定场合来解释。由此可见，米尔恩所主张的人权是一种最低限度的道德权利，同时它也是要求各个国家根据自己的国情变通吸收的权利。从这种意义上讲，虽然这种人权并不对各个国家的法律制度有直接的效力，但它是促使各国采纳人权制度的指导思想和价值基础。美国学者杰克·唐纳德（JackDonald）通过对权利行使的分析，认为人权是个人仅仅因为它是人而拥有的权利，但它是一种“最终诉求”，即只有在法律方法或者其他方法看来不能发挥作用或者已经失效的地方，才能求助于人权的保护；同时，人权是一种道德上的权利，其要求在本质上是超法律的，它的主要目的是向现存的制度、实际活动或者规范，尤其是法律制度挑战，或者改变它们。6因此，他所讲的人权也不是一种法律权利，而是一种与法律权利并列的并对法律权利起补充作用的道德权利。

我国学者在对人权概念的分析上，虽然具体的认识不尽一致，但在对人权包括应有权利这一点的认识却是相同的。这里的应有权利中“应有”的含义就是指，根据某种渊源或基础人们应该享有的权利。如有学者认为，人权有三种基本形态，即应有权利、法定权利和实有权利，其中人权在它的本来意义上是一种应有权利，法定权利是应有权利的法律化，是一种更有保障的人权，实有权利是人们实际能够享有的权利；从本质上讲，人权是受一定伦理道德所支持和认可的人应当享有的各种权益。7也有学者认为，人权有四种存在的形态：（1）应有权利；（2）法定权利；（3）习惯权利；（4）现实权利。还有学者认为，人权是每个人都享有或应该享有的权利，它是在道德权利、普遍权利和反抗权利这三种意义上使用的。还有学者通过对西方和我国学者对人权的认识的分析，认为人权即人的权利，是人（或其结合）应当享有和实际享有的，并被社会承认的权利的总和。一般来说，西方的学者多从自然法的角度来论证人权的应有的含义，而以马克思主义作指导的我国学者多从社会发展的角度来论证，但无论如何，都认为人权与实定法所确认的，特别是宪法所确认的具体权利是不同的，人权虽然有一部分表现为法定权利，而且人权发展的最终目的就是不断地将其转化为法定权利，但人权始终是高于法定权利的，它既可以用来为法定权利的存在提供合理性依据，也可以用来批判法定权利，促使法定权利的制定符合人权的要求。

二、人权：宪法和民法的共同价值基础

在现代社会，人权与宪法的关系日益密切，因为宪法从法律效力秩序上来讲是具有最高法律效力的规范，为体现对人权的重视，多数国家都在宪法中对基本人权有所规定，有的国家甚至将宪法权利直接视为“基本人权”，如日本。从现代世界各国宪法所规定的人权内容来看，宪法规定基本人权原则主要有以下几种形式：一是既明确规定基本人权原则，又以公民具体权利的形式规定基本人权的内容，这是多数国家宪法采取的形式，如日本宪法和孟加拉国宪法。二是不明文规定基本人权原则，只是规定公民的基本权利，如美国宪法虽然没有明确规定基本人权的原则，却在修正案中具体规定了公民的权利。此外，还有比利时、丹麦和荷兰等国的宪法也是如此。三是原则上确认基本人权，但对公民基本权利的内容却较少规定，如法国现行宪法虽然在序言中确认人权原则，但只对公民的选举权利作了规定。各国宪法对人权的规定并没有改变人权的性质，人权在本质上仍是一种道德权利，不是法定权利。人权作为道德权利与法定权利之间存在着辩证关系：“作为道德权利，人权只有表现为社会的（国内社会和国际社会）权利，才会取得实效；作为法定权利，社会权利只有以人权为根据，才能保持其道德上的正当性并增强其适应效力。”就人权与宪法规定的公民权来讲，“公民权是人权在法律上的表现，人权是公民权的道德根据，宪法则是公民权的法律根据。”人权入宪虽然没有改变其本质，但却为宪法中公民基本权利体系的发展提供了新的契机。由于宪法是特定历史阶段的社会政治、经济条件的产物，随着社会经济文化的发展，宪法对公民基本权利体系的规定应该呈现开放性，不断地吸纳新的人权为法定权利，而人权保障条款的入宪则为公民基本权利体系的开放性提供了宪法根据和制度保障。因此人权作为一个内涵和外延都在发展的概念，其入宪有利于立法者或者宪法的适用者根据社会发展确认新的宪法权利。

无论现代法律制度如何发展，人权在本质上都是一种道德权利，它不仅是作为公法的宪法的价值基础，也是整个法律秩序的价值基础，对包括公法和私法在内的整个法律体系都会产生影响。有学者指出，根据考察基本权利的历史时期和考察重点的不同，对基本权利性质的问题得到的答案也不一样：我们可以证明，基本权利仅以国家为规范对象；或者相反，我们也可以确认，在更早以前时代关于自由的讨论中，法（包含私法）的牵连是广泛的，如康德认为私法适用一个人的自由与其他人的自由一致的原则；《普鲁士一般邦法》则保障人民（译者此处所指的“人民”应与“公民”同义——笔者注）的当然自由，得以在不损及他人权利的情况下追求并营造自身的幸福；卡尔·罗特塞克（Carlv·Rottceck）也指出，国家作为法的机制应承认并维护所有人民的自由，且应将自由认为是在所有活动领域中人民仅以其作为人的地位就已经拥有的权利；如果国家并没有侵犯人民的权利，它还须保护人民不受到来自于人民相互间、在其交往关系上可能发生的侵害；国家还应该通过完善的法律以及法律的认真执行，来消除对于人民一直存在的其他自由侵害，特别是在家庭中私人权力以及社会权力的滥用。因此，在早期的法律制度中，自由呈现出多面向的特征，它既反对国家权力对其加以限制，也反对私人之间的相互侵害。

但是随着时间的经过，个人之间的私法关系却越来越少的被一般自由权以及基本权的讨论所触及。这与实证主义以及按照当时的社会情境能保障自由与平等的私法法典的制定有关。根据当时的自然法思想，对于个人自由与平等权的保护而言，主要关注的是对国家权力的限制，并通过立法加以表达，这种思想反映在欧洲各国的基本权利宣言中，就形成了近代宪法为“限权法”的理念；以这些宣言为导向的古典基本权利概念，被认为是维护个人的消极自由地位、反制公权力、认为个人拥有某种不受国家干预领域的权利，并以限制国家侵害个人权利领域的权限为主。因此，从历史沿革来看，人权或者上述引文中的基本权利本来是整个法律体系所要保护的对象，不仅应该受到公法的保护，在私法中也应该有所体现。但由于当时处于资产阶级革命时期，基于强调个人主义、反对封建专制的需要，就把人权或者基本权利仅仅视为是针对国家的权利，将之载入宪法，并基于公私法的划分，将其称为公民享有的公权利。但就其本质而言，人权并不是宪法中所规定的法定权利而是一种道德权利，它是公法和私法共同的价值基础，如德国基本法和德国民法典都以伦理人格为精神基础，并以之指导基本法与民法的发展。

三、人格权：宪法权利抑或民事权利

人权作为人之所以为人所享有的权利，其内容广泛，而人格权则是人权最为重要的内容。现代世界各国基于对人格权的重视，都在宪法和民法中规定了人格权制度。从其内容来看，宪法中的人格权和民法中的人格权大部分在名称、内容方面都是相同的，如两者都对生命、健康、身体、隐私等人格权作出规定。在民法上的人格权制度不完善的国家，司法者通过引用宪法中的人格权条款来发展民法中的人格权制度，最为典型的就是德国联邦最高法院依据德国基本法第1条和第2条关于人格尊严和人格自由的规定创制出民法上的一般人格权制度。因此，民法上规定和保护的人格权与宪法关系密切，但能否得出人格权就是宪法权利的结论呢？这需要我们具体分析。

1、对人格权性质的争议及其具体分析

有学者通过考察认为，早期各国民法典之所以未对人格权作出正面的赋权性规定，而仅仅作出概括的或者具体的保护性规定，是因为在这些民法典的编纂者看来，自然人人格的普遍确认是整个近代法律制度的基础和起点，而人格权或者为一种自然权利，或者为一种法定权利，根本就不是源于民法的授予，人格权的地位高于民事权利，民法的任务仅仅在于用产生损害赔偿之债的方式对之予以私法领域的法律保护；同时，该学者还通过考察德国联邦法院借助基本法的规定创制一般人格权的事实，认为人格权从来就不是一种由民法典创制的权利，而是一种具有宪法性质的权利；该学者还认为，德国民法中在侵权行为法中已经规定了具体的人格权类型，如生命、身体、健康、自由、信用、妇女贞操等，如果德国民法典的编纂者不是将人格权真正视为民事权利，那么，具有“抽象化偏好”的德国人没有理由不去建构内容如此丰富的人格权体系。之所以如此，就是因为人格权是一种应该由基本法直接规定的权利，民法可以“分解”这种权利加以保护，但民法不是“创设”这种权利的上帝。也有学者认为，根据德国法院创制“一般人格权”的思维，人格权的观念发生了根本性的革命，由以前的“民法典权利”一跃而成为“由宪法保障的基本权利”，人格权的类型及其内容不再是狭窄地以民法典为基础，而是可以直接援引宪法规范为支持。

笔者认为仅凭上述考察，就认为人格权不是民事权利而是宪法权利是不充分的。早期法国民法典之所以没有对人格权加以规定，是因为此时以维护人格尊严思想为基础的人格权概念尚未产生，它直到康德的伦理主义哲学将人类尊严与法律人格概念结合之后才有可能出现，如此要求法国民法典的编纂者规定人格权，未免不切实际。因此，当时法国的立宪议会议员从未想过要就人格权提出什么宣言。其实德国民法典中之所以没有规定一般人格权，主要原因并不是因为人格权是所谓的宪法权利，而主要是基于以下三个方面的原因：第一，不可能承认一项“对自身的原始权利”，否则就会得出存在一项“自杀权”的结论；第二，债的产生以财产价值受到侵害为前提，而对人格权的侵犯如果产生金钱损害赔偿之债，在当时人们看来是不可接受的，认为这将会导致人格价值的商品化，贬低了人格尊严；第三，人格权的内容和范围无法予以充分明确地确定。正因为如此，德国民法典的立法者才未采取当时已经有学者提出的一般人格权概念。而且，对于一般人格权的保护及规定问题，第42届德国法学会议于1957年提出讨论，汇为专册，并建议制定特别法以保护人格权，联邦德国司法部接受法学会议的决议，于1958年起草“修正民法上保护人格及名誉规定草案”，但该草案在于1959年提交国会后，也未能为国会所接受。即使是到现在，虽然第一个理由和第二个理由随着社会的发展已经不再是反对制定一般人格权条款的主要理由，但第三个理由即人格权的内容和范围难以界定的问题一直到今天依然存在，这个法学理论上的特别是法律技术上和实践上的难题仍然阻碍着一条保护人格的一般性法律规定的产生。也正因为这些难题，偏好抽象的德国人难以抽象出人格权，因为德国民法典的编纂者关注的不仅是概念的抽象性，还有概念的确定性和可把握性，而一般人格权的概念难以符合这些要求。

对于人格权在民法制度中的发展，有些学者仅仅看到了德国依据基本法创制一般人格权的情形，而忽视了考察其他国家的民法典中的人格权制度发展的实际。如瑞士民法典和我国台湾地区的民法典均明确规定了一般人格权，在这些国家和地区的人格权制度的发展中，并不需要依据宪法来创制民法上的一般人格权。虽说德国法创制一般人格权的依据是基本法，但一般人格权并不是直接依据基本法的条文创造的，而仅是依据基本法第1条和第2条所体现的客观价值创造的，这种客观价值是整个法律秩序而不仅仅是作为宪法的基本法的价值基础，联邦法院最终认定的一般人格权也不是宪法上的权利而是一种民事权利。因此，对人格权性质的认定，我们不能仅凭德国民法制度中一般人格权的确立和发展模式，就认定人格权是宪法权利，这样理解是不妥当的。

2、宪法中的人格权与民法中的人格权

人格权作为社会个体享有的一项基本人权，不仅私人之间会互相损害它，而且掌握着比私人大得多的强制力量的国家对它造成损害可能会更大，因此，对于人格权的保护不仅是调整平等主体之间的民法的任务，也是限制国家权力的宪法的任务，相应的也就会产生民法上的人格权和宪法上的人格权，因其人格权所调整的社会关系不同，两者应属于性质不同的权利。当我们将人格权看作是自然人（和法人）针对其他私人所享有的权利时，它是一项民事权利；当我们将其看作公民个人对抗国家公权力的权利时，它是一项宪法权利。宪法上的人格权虽然与民法上的人格权名称相同，但我们不能将两者混同，前者作为公民享有的基本权利旨在保护公民免受国家强制力的损害，后者作为自然人（和法人）所享有的人格权旨在调整民事主体之间发生损害的情形。在德国，对于民法上的一般人格权，“联邦宪法法院仅仅是认为，并不存在宪法层面上的反对民事司法判例的理由。”但是由于两者有着同样的名称，这就隐藏着一种危险，“即在法律适用时忽略它们之间存在的差异”；而且两者之间的区别在某种程度上正变得模糊，这是因为“一般人格基本权利被赋予了直接的辐射效力”，而且即使“我们拒绝承认具有这种直接的辐射效力，我们仍然可以通过下列方式影响民法上的一般人格权，即根据宪法上的一般人格权，确立积极的给付请求权：要么使用合宪性解释的方法，要么选择清晰无比的法治国家途径即修改法律”；当然，在许多情况下，“人们往往通过混淆侵权法上的一般人格权概念与宪法上的一般人格基本权利概念的方法，来达到后者的直接辐射效力”，但这种混淆概念的做法却存在着下述危险：即法官法过分强烈的干预立法者的职责。22因此，宪法上的一般人格权与民法上的一般人格权性质不同，保持两者的区别对于整个法律体系秩序的维护具有重要的意义，即坚持立法权与司法权的合理分立，有利于防止法官拥有过度的自由裁量权，以维护私人领域的自治性。

对于人格权而言，虽然可以将其区分为宪法上一般人格权与民法上一般人格权，但两者又因为人权而发生必然的联系，即宪法基本权利通过其所体现的人权价值影响民法人格权制度的发展。这点在德国宪法法院在“路特案”的判决中表现得比较明显。在该案的审理中，宪法法院认为，在基本权利中可以发现“客观价值秩序”，这种价值秩序遍及全部的法律体系，特别强烈的影响那些以有约束力的规则代替当事人意志的法律领域；这些客观价值对公共利益是根本性的，应该被保护防止不管来自何方——公的或私的侵害；在这里，宪法法院不再宣称基本权利的规定对私人关系具有直接效力，而是主张宪法秩序“影响而不是管制私法规范”。这里所谓的“客观价值秩序”实际上就是道德意义上的人权，宪法规范不能直接适用于私人之间的法律关系，只能通过其所体现的人权价值影响私法的解释和适用。有学者认为，私人之间在彼此的交往时之所以必须相互尊重对方的生命、名誉与财产，并非是因为所有人都应受宪法基本权利拘束的结果，而是源自于人类共同生活的传统常规，这个传统常规是最基本的，连基本权利都要以它为基础来建构；同时，“无论是根据基本权利的客观法面向或其他方法，都举不出坚强理由说明为何基本权利也可以在私法领域类推适用。只有支配整个法秩序，同时也表现在基本权利上的有关人类图像（Menschenbild）的价值判断，才能影响民法的立法者以及适用概括条款的民事法院的法官。”这里的“传统常规”、“人类图像的价值判断”实际上也是道德意义上的人权，它既影响宪法基本权利的发展也影响民法的制定。公务员之家

综上所述，人格权作为人权的重要组成部分，在实证的法律体系中可以分为宪法上的人格权和民法上的人格权，两者是不同性质的权利。虽然在现代社会，人权中的法定人权主要在宪法中规定，但在本质上作为一种道德权利的人权，体现的是整个法律体系所追求的价值目标，它对宪法上的人格权和民法上的人格权都具有指导意义。现代法律实践只能根据宪法基本权利条款所体现的人权价值来影响民法人格权制度的发展，宪法在这里只是提供了民法人格权制度存在和发展的合法性、合理性依据，民法上人格权的确认和保护仍应由民法来完成。

【注释】

1.参见夏勇：《人权概念起源》，中国政法大学出版社2001年版，原版序言部分，第176页、第221、222页。

2.Holleman：《theNaturalRightMovement》PragerPublishers,1987.p4.转引自沈宗灵：《比较宪法》，北京大学出版社2002年版。

现代民法论文范文篇5

首先是民法典立法体例的现代化新问题，这也是民法现代化的判定标准新问题。大陆法系崇尚法典法，此一传统肇始于罗马法。而大陆法系国家编民法典都有一模式或范本选择新问题，非凡是自从有了第一个较完备的民法典-《法国民法典》，此后各国的民法典编纂似乎都会碰到这个新问题，有关的论争也由此开始。当初德国民法典制定、日本民法典制定都如此。

到底需不需要制定统一的民法典。从各国的论争情况来看，首先碰到的并不是采取哪一范本或模式，好范本的孰优孰劣新问题，而是到底要不要制定民法典。德国民法典制定时，蒂堡和萨维尼之间的论战主要就是要不要在德国制定统一民法典，蒂堡力主制定民法典，并极力推崇法国民法典，而萨维尼反对制定民法典，强调私法是民族意识和民族精神的反映，不能凝固于机械的法条之上；纽约民法典制定时，菲尔德和肯德之间也引发了类似的论战。当然萨维尼并不是反对私法法典化的，他主要是强调当时德国尚不具备起草和制定统一私法典的条件，法学家尚担当不起这一历史重任。日本民法典制定时也产生过论争，但焦点主要是法典的施行时间，由此产生了延期派和施行派之争，当然根源还是对法典体例和内容的不同看法导致的，非凡是涉及到亲属法和继续法部分。90年代很多国家修订或制定民法典时同样碰到了模式选择新问题，像荷兰民法典、俄罗斯民法典、越南民法典。

我们现在的情况和上述论争有些类似，所以徐国栋教授把它称为世界民法典编纂史上的第四大论战。我们的论战中同样碰到的第一个新问题是要不要制定民法典。现在给人的感觉好象是这个新问题已经解决了，学者已经达成了共识，现在争论的只是采取哪种模式的新问题，是罗马式还是潘德克吞式，其实不然，至少从梁慧星教授所披露的情况来看，有的学者主张松散式或邦联式，在我看来就是不主张制定民法典的，是反对私法法典化的，充其量是法律汇编，而不是法典编纂。

民法典的编纂体例新问题。梁慧星教授总结了当前制定民法典的三种思路，主要是理想主义和现实主义之争，徐国栋教授则将其归纳为“新人文主义”和“物文主义”两种观点。其实从徐国栋教授和梁慧星教授论文所表现出来的观点看，二者的分歧并没有那么严重，这方面，已经有多位学者指出来了（参见张谷、薛军、谢鸿飞等人的论文），我完全同意这些学者的看法。但我想非凡指出的两点是摘要：第一，在某种程度上夸大一些二者的分歧有它的意义，让人们对真正的“物文主义”有所警惕，从一开始就树起人文主义的旗巾，让我们将来的民法典真正能成为一部人权宣言书；第二，通过这种讨论，让我们产生的共识摘要：大陆法系已有的任何一种法典的范本都有其不足和缺陷，而这种不足和缺陷都是基于当时的立法背景，所以，一方面，我们不能企望我们将来的民法典是完美无缺的，另一方面，我们的确应当有所创新，不一定像徐国栋教授所憧憬的那样“成为一种新的范本”，至少我们得反映我们所处的这个时代的大背景，记载当初法国民法典、德国民法典制定时尚未出现的社会变革和社会进步，既反映我们中华民族的精神，体现我们的文化特征，又能顺应世之潮流，能和其他民法文化对话和交流，而要做到这一点，体例上没有创新是不可能的。我们不是为创新而创新，为向世人表示我们有能耐而创新，相反，体例的创新是取决于内容和实质的，没有创新的体例是承载不了新的内容和思想的。

但体例的创新相对于法典的内容而言无疑是第二位的新问题，体例设计得最合理，最科学，最人文化，内容却是陈腐的、保守的、晦涩的、落后的甚至是反人文的，那就真成了旧酒装新瓶。现代化是一个历史的概念判定，是相对的，法国民法典在它诞生的当时是最完美、最现代化的私法典，德国民法典在它诞生的当时也是最完美、最现代化的私法典，尽管二者体例差异甚巨，但在立法当时都不失为符合现代化的标准。当然，它们也都同时是一种新的体例的创造者。所以，我想，判定我国民法现代化的标准，一个是法典的实质内容，一个是法典的体例设计，二者要兼顾，但孰重孰轻是应当明察的。尤其要避免新瓶装旧酒的现象。当然，认为只要内容规定得好，体例怎么设计，篇章怎么布置都无所谓的观点是十分不足取的，也是需要防止的。

我在1993年写过一篇论文，题目就是《民法典-我国民事立法的必由之道》。在那篇文章里，我对我们未来民法典的编纂体例提出了一些设想，主要想法是摘要：编纂思路上以德国民法典为范本，结合我国民事立法的经验和民法理论成果以及我国的实际情况，并考虑到和《民法通则》的延续性，将民法典分为六编摘要：第一编，总则；第二编，物权；第三编，债权；第四编，知识产权；第五编，亲属；第六编，继续。当时的想法是摘要：第一，总的体例设计思路应当是德国式的，潘德克吞式的，但应当有所发展；第二，知识产权应当独立成编，19世纪的私法典中没有知识产权的一席之地是由于当时的科学、技术、文学尚未像今天这样受到高度重视，现在情况迥异；第三，债法的体系不宜打乱，且需和物权法相对应，所以侵权行为不应独立成编，合同法也无须独立成编，否则债编显得太难看，不协调；第四，亲属和继续仍各自成编；第五，人格权本应独立成编，但一则考虑到总则中自然人一章主要就是写人格权，二则单独成编内容较少，难以和其他各编协调，故只好委屈它在第一编中。现在看起来，这个体例的大部分结构和内容和梁慧星教授、王利明教授的主张是接近的，但也有不同之处。但到今天，我的一些想法有所改变，尽管大的原则上没有改变。我想这种纯学术观点的改变对于一个学者来说是很正常的，比如包括对民法典制定时机的判定，我现在的看法和当初比也有改变，没有当初那样乐观了，更务实一些，也更谨慎一些了。

有关中国民法现代化所需依靠的条件，这也是我国民法典的制定时机是否成熟的新问题。尽管制定民法典是几乎一边倒的呼声，但对于民法典的制定时机是否已经成熟，似乎讨论得不多，没有多少人来发表看法，更多的人只是认为现在是制定民法典的第三次高潮。所以我们也需从善如流，赶上时代，尽快制定民法典。

我的看法，民法典不宜在短期内出台。至少还要20年左右时间预备。民法为诸法这源，民法典为仅次于一国宪法的最重要的法典，一部体系合理、内容科学、语言完美的民法典，好一部完善的民法典，取决于诸多因素，包括政治上的民主程度，经济上的市场化程度，民智的开启程度，还包括民法理论的发达程度，民法学者地民族精神、历史因素、本土资源的感悟程度。可以设想，当初（1814年）若没有萨维尼的极力反对，而按蒂堡的思路尽快搞出来的德国民法典，而不是到1900年才颁行的德国民法典，德国民法典能有今天这样的历史地位吗？

我认为，一个国家产生一部现代化的私法典所需依靠的条件是比任何其他法典的制定更为严格的，它的要求是多方面的，非凡体现在以下几方面摘要：

政治方面的条件。优秀的民法典大都产生于一个国家或民族的社会变革时期，相对于这个国家或者民族的过去，它是处于政治上的开明时期，政治的民主化程度较深，无论是古典民主还是近代民主抑或现代民主。非凡表现为民权得到前所未有的尊重，政治社会和市民社会的关系趋于理性，纵观法国民法典、德国民法典、日本民法典以至当代的俄罗斯民法典、越南民法典等，莫不如是。

我国自70年代末期改革开放以来，逐步摈弃了过去非凡时期的反人道政治，放弃无产阶级专政的口号，恢复人权和民权观念，提倡对人的尊重，这方面的进步是至为明显的。但是，应当承认，人权和民权并没有成为国家生活和社会事务的核心，治国理念中还残留较为浓重的治民思想，政治的民主化程度尚未达到足以产生符合21世纪潮流的私法典的条件。

经济方面的条件。民法规范两大社会关系，一为人身关系，一为财产关系。在我看来，现代化私法典的产生所依靠的经济方面的条件必须是市场的契约化，经济的民主化，财富的私有化，否则就不可能有现代化的私法典。而我国目前的所有制形态、经济体制和生产关状况离这三个方面的条件均存在较大的差距。

民智方面的条件。我这里所说的民智大体相当于国民素质的概念。且不说我们的文盲比例太高，就是在文化人、城里人当中，私权的观念、市民社会的意识都还不成熟，民法文化的积累和氛围尚嫌过于稀薄，没有形成私法典产生的文化土壤。

民法理论预备方面的条件。就立法层面而言，从各国的历史经验来看，民法典的制定主要是法学家非凡是民法学家的事情。相对成熟的民法理论和民法学家队伍的形成同样是产生现代化民法典不可或缺的条件。就目前的情况来看，这方面的条件也是不完全具备的，包括对民法典制定的讨论也是不够深入的，尽管我们有1000多个吃民法这碗饭的人。

现代民法论文范文篇6

我院第四届审判理论实践研讨会即将结束。首先，我代表院党组向为本次研讨会顺利召开而付出辛勤劳动的各位评委、作者以及其他工作人员表示衷心的感谢,并向获奖的各位作者表示热烈的祝贺！本界研讨会在院党组的高度重视和支持下，在各庭的精心组织，在全院广大法官的热情响应和积极参与下，征集了几十篇论文，内容涉及的范围比较广泛，既有刑事、民事、行政等实体法方面的问题探讨，又有法院立案、审监和执行工作改革等诸多方面的内容。许多论文观点新颖、论据充分、内容充实，既敢于创新又能言之成理，充分反应了作者有良好的法学理论功底和丰富的审判实践经验。我们从中选出了14篇优秀论文，并在这里组织获奖论文作者进行了广泛、深入的讨论和交流。这次研讨会是贯彻“司法能力建设与司法体制改革问题研究”这一主题，认真总结并广泛交流了我院完善诉讼程序、确保司法公正的经验；我院审判实践面临的新情况和新问题，深入研讨了适应公正和效率要求，完善有关法律制度、推进审判工作改革的意见和建议；有利于提高人民法院的司法决策、管理和审判能力，增强法官适用法律、驾驭庭审和判决说理的能力,提高司法水平,保障在全社会实现公平和正义。从理论和实践上进一步阐述和概括司法能力建设。整个讨论会组织得力，纪律好；形式规范，档次高，思想活跃。通过大会发言和相互交流，大家对许多具体的学术问题达成了共识。这对于推动我院的审判业务工作必将产生积极的推动作用。会议进展顺利，讨论会取得圆满成功；达到了预期目的。下面我结合自己的认识谈几点体会

一、要进一步提高对调研工作重要性的认识。

回顾20多年的司法实践，任何一个大的改革决策，任何一次利益格局的调整，或迟或早都会成为司法问题，摆到人民法院面前。现实生活需要我们运用审判职能调整的经济和社会关系越来越多，越来越复杂，因此，深入实际开展法学研究是人民法院适应新形势、完成新任务、实现司法公正与效率的必然要求，也是做好审判工作的基本方法和重要保证。审判调研工作不仅为法院审判实践中存在的普遍问题进行理论探讨，同时也为一些具体的疑难案件、新类型案件的处理提出具体处理意见，此外还为审判工作的发展提供理论指导，从而密切了审判实践与法律理论之间的联系，提升的审判业务水平。近几年来法院调研这个曾经长期站在审判业务后台的角色，而今越来越受到关注“要看一个法院的工作水平，就看这个法院的调研水平”的共识在我院主要领导中业已形成，调研成为了一把手高度重视并亲自挂帅主持的一项重要工作。新时期加强人民法院调研工作,是法院领导班子提高领导水平,实效科学决策的重要途径,是确保司法公正的重要手段,是推进人民法院改革的重要前提,是提高法院队伍素质和司法水平的重要举措。抓好调研工作不仅是一个领导方法问题,而且是一个工作作风问题。对在座的每位法官而言,需要克服三种思想障碍，摈弃三论：一是认为办案任务重,没有时间和精力搞调研的“无精力论”；二是认为调研文章非我能及,不如不写的“畏难论”;三是认为调研工作是领导和办公室专职人员的事、与己无关的“无关论”。在法院全局工作中，调查研究工作直接关系到人民法院正确贯彻执行党的路线、方针、政策，直接关系到各级法院领导进行科学决策和正确指导工作，直接关系到确保“公正与效率”工作主题、司法为民根本宗旨的实现，直接关系到法院各项改革工作的顺利进行，直接关系到法官队伍素质的提高和职业化建设的推进，我们一定要认真贯彻执行最高院《关于加强人民法院调查研究工作的规定》,坚持以邓小平理论和"三个代表"重要思想为指导,贯彻依法治国的基本方略,牢固树立为党和国家工作大局服务、为领导决策服务、为审判工作服务的指导思想和工作方向,强化调研意识,加强调研领导,采取有力措施,实现新的突破。全力把我院调研工作推进到新的发展时期，提高到新的发展水平。

二、要转变思想观念，进一步明确调研方向，要继续贯彻“重质量、重品位、重学术”的原则,不断提高调研水平。

几年来，院党组始终坚持以“三个代表”重要思想为指导，坚持把调查研究作为促进司法公正与效率、服务经济发展第一要务的前提和基础，作为树立现代司法理念的首要标尺和基本要求，以强有力的举措推进我院调研工作，使调研工作比以往任何时候更加深入，更加富有成效。

其一，转变调研工作观念，确立调查研究工作的突出位置，要求在转变调研观念上真正做到“五个坚持”：一是坚持把围绕中心、服务大局作为根本原则；二是坚持把勤于探索、勇于创新作为工作动力；三是坚持把了解社会状况、掌握实情作为基本要求；四是坚持把分析比较、参考借鉴作为重要方法；五是坚持把加强学习、夯实功底作为基础环节。

其二，确定法院调研工作的指导思想。法院调研工作必须以邓小平理论和“三个代表”重要思想为指导，以全面贯彻党的十六大精神统揽调研工作，紧紧围绕“富民强县、在全面建设小康社会基础上率先基本实现现代化”的目标，促进加快发展第一要务，围绕“公正与效率”主题，抓住事关全局的关键问题，抓住影响深远的重大问题，抓住审判实践中的热点、难点问题进行调查研究，努力提高为审判工作服务、为领导决策服务的水平。公务员之家版权所有

其三、要继续贯彻"重质量、重品位、重学术"的原则，不断提高调研水平。

调研工作要出精品,调研文章要实现成果的转化,必须坚持实事求是的思想路线,切实改进调查研究的工作作风,写出内容真实,观点鲜明,反映事物本质特征和规律,提出具有较高实用价值的意见和建议,形成有助于科学决策和指导工作的高质量的调研成果。同时,还要充分利用我院创办的内部刊物,鼓励干警积极有关刊物投稿,以调研促进审判工作水平和法官素质的提高，力求在全院形成“人人能动笔、人人会调研”的格局。行动的决心来自认识的充分。认识的扩展带来了操作上的突破。2006年度，本院调研我们已经刊发了15期调研论文，《人民法院报》我们有1篇，在《浙江审判》上我们已经有5篇，其它的省级以上的大学学报上我们也发表了许多篇。更为可喜的是本届研讨会和论文征集工作又迈出了新的步伐，广大干警对理论研究重要性的认识逐步深化，开展理论研究的主动性、自觉性不断增强，能够把在队伍建设、审判工作、司法改革等方面的所想、所悟、所得，诉诸文字，带头写调研文章，这就是一个比较好的现象；比如说在这次研讨会中，一是我们有8位中层领导干部撰写了调研论文，体现了领导率先垂范，值得称赞和学习；二是干警参与热情高，体现了广大干警用理论结合实际、在实践中探求理论的高度热情和主动积极性；三是选题重点突出，不少选题切中了审判工作的要害，切中了司法实践中的弊端，具有较高的实践指导意义。这都是我们值得肯定和广大法院干警学习的。

三、法院调研的具体工作中，从根本上要做到“三个坚持”：

第一，坚持按照司法为民要求开展调研，这是人民法院调研工作求真务实的根本准则。司法为民是我们坚持以邓小平理论和“三个代表”重要思想统领法院工作的核心问题，人民法院的调研工作，必须坚定不移地落实司法为民要求。要针对人民群众反映强烈的突出问题，围绕落实最高法院制定的司法为民的10项制度和23项具体措施，深入基层，深入一线，充分了解民情、反映民意、集中民智，认真学习人民群众创造的新鲜经验。要从维护最广大人民根本利益的需要出发，按照司法活动特有的规律和原则，在法律规定的范围内，及时研究提出方便当事人诉讼、保护当事人合法权益、完善司法救助、提高诉讼效率等司法便民、利民、护民措施，扎扎实实为人民群众办实事、解难事。努力通过调查研究，进一步丰富和发展司法为民思想，正确把握司法与为民的内在联系，处理好严格司法与文明司法的关系，处理好认真贯彻执行体现最广大人民根本利益的法律与依法满足诉讼当事人的合法要求的关系，切实把司法为民要求落到实处。

第二，坚持从法院工作的实际需要开展调研，这是人民法院调研工作坚持求真务实的根本依据。在法院调研工作中，重要的就是要增强调研成果的实用性，使调研形成的意见和建议符合国家法律和司法政策，符合现阶段的基本国情和法院工作实际，使调研工作真正调研到关键处、参谋到点子上、服务到决策中。要做到这点，抓好选题是个关键。只有选准、选好调研题目，调研成果才会有针对性、实用性，调研工作才不会放空炮。各庭要从本庭工作的实际出发，从人民群众对法院工作最急、最盼的问题入手，确定好一定时期内调查研究的重点课题，着力解决那些关系国家法治建设、司法为民和人民司法事业发展的重大问题，在认真总结实践经验的基础上，逐步建立起科学规划、立足实际、求真务实的调研选题制度，保证调研工作的计划性、前瞻性和实用性。

第三，坚持围绕“公正与效率”的工作主题开展调研，这是人民法院调研工作坚持求真务实的根本要求。在法院调研工作中，要不断深化对司法活动内在规律的认识，及时研究提出确保司法公正、提高司法效率的各种切实可行的措施和办法。实践证明，按照司法活动自身的特点和要求，进一步规范司法监督和指导，是确保司法公正、提高司法效率的带有规律性的重要方法。当前，要围绕群众申诉难、申请再审难的问题，深入进行调研，找准症结所在，规范信访接待工作，依法保障群众的申诉权利。要针对目前审判监督工作中存在的突出问题，加大调研力度，为建立现代再审制度提供充分的实践依据和理论支持。要结合清理超审限案件和未执行案件，认真调研本地法院贯彻执行审限管理规定的实际情况，查找案件超审限的原因，研究提出加强审判流程管理、提高司公务员之家版权所有法效率的措施和办法。要结合深化审判方式改革，加强对适用简易程序、实行案件繁简分流、建立完善速裁机制的调查研究。结合强化诉讼调解工作，深入调查我国民事调解制度的实际运作状况，认真总结经验，及时提出有效化解人民群众内部矛盾、维护社会稳定的新措施、新办法

同志们！党的十六大提出要高举邓小平理论的伟大旗帜，全面贯彻“三个代表”重要思想，至此，中国进入了全面建设小康社会、构建和谐社会的新的历史时期。人民法院要努力实践“三个代表”重要思想,全面落实依法治国基本方略，建设司法文明，推进小康社会、和谐社会的建设进程，必须加强学习，与时俱进，不断提高；必须高度重视学术研究，推动理论创新、制度创新和各项工作创新。法院学术研究工作只能加强不能削弱。希望各庭领导继续重视和支持学术研究工作；希望更多的法院干警以更高的热情、更严谨的态度、更刻苦的精神；投身法学理论研究工作。不断提高广大法院干警的理论水平，促进法院各项工作的开展。

现代民法论文范文篇7

享年81岁。他为世人留下了闪耀着"现实乌托邦思想"的三本专著《正义论》、《政治

自由主义》、《万民法》，一本论文集和两本上课用过的讲稿：《论文选》、[1]《道

德哲学史讲演录》[2]、《作为公平的正义》[3]等。

一、美国本土的罗尔斯研究

罗尔斯研究在西方学术界，尤其是在英美国家，有许多学者和书刊将他与洛克、密

尔相提并论，并把他的《正义论》与后两位的《政府论》、《自由论》共称为"自由民

主传统的经典著作".[4]在此大背景下，他每有文章或著作问世，人们便趋之若鹜，争

先发表对罗尔斯新文新著的看法。以笔者通过美国BESCO网上专线检索的结果为例，94

年7月至2001年4月间，在美国本土出版的非常具有影响力的刊物上，直接以"JohnRawls"

为题所发表的文章至少有95篇；另有美国学者通过期刊索引检索表明，到2000年底，发

表在美国本土的哲学、经济学、法律、宗教、人文科学等领域杂志上的文章，涉及"罗

尔斯"的文章已多达"三千多篇".[5]

为了便于人们的研究交流，有学者将研究罗尔斯的文章整理成集出版。最早的一部

出现在二十多年前，那就是诺曼。丹尼尔选编的《解读罗尔斯》[6]，到1983年又有其

他学者编的《罗尔斯和他的批评者》。[7]

从二十世纪八十年代起，研究罗尔斯思想的专著陆续问世出版。1985年雷克斯？马

丁出版《罗尔斯与权利》；1989年，作过罗尔斯弟子的著名学者托马斯？波吉出版了《

领悟罗尔斯》[8]一书，对罗尔斯的正义理论做了有效的辩护和建设性的批判。1992年，

肯尼思拜思了出版《社会批评的基准》[9]一书，将罗尔斯、哈贝马斯与康德的思想放

在同一个理论维度进行了比较。基于罗尔斯对传统契约理论的继承和改造，大卫？布彻

和保罗？凯利在1994年出版的《从霍布斯到罗尔斯的社会契约》[10]则把对罗尔斯的研

究推置到西方社会契约理论传统的大背景中。

到90年代后期，讨论和研究罗尔斯思想的二手著作或论文更是如雨后春笋般涌现而

出：《罗尔斯式正义的局限》[11]、《约翰。罗尔斯和社会正义纲领》[12]，及五卷本

的《罗尔斯哲学》[13]等。在第一本书里，作者对罗尔斯在《正义论》出版以后所发表

的作品进行了仔细的梳理，从而将它们纳入罗尔斯的整个正义论体系之中，进而指出罗

尔斯正义思想的内在冲突；值得说明的是，本书对罗尔斯正义思想的批评是从正面入手，

旨在完善罗尔斯的正义思想，而不像其他批评者那样去寻找替代。上面提到的第二本书

收集了桑德尔、麦金太尔、哈贝马斯等顶级学者在内所写的20篇文章，内容主要是针对

罗尔斯反映在其《政治自由主义》中思想的争论。五卷本的《罗尔斯哲学》则以时间为

轴线，选编了各学科领域的专家学者们，针对《万民法》以前罗尔斯的思想所展开的争

论和撰写的文章。各卷所收文章围绕的主题如下：

第一卷：罗尔斯早年发表的观点以及它的契约论思想；

第二卷：公平正义的两个原则和罗尔斯在最广泛的意义上对它们的证明；

第三卷：罗尔斯观点的具体含义，罗尔斯与他的批评者，如功利主义者、完美主义

者、自由意志主义者、保守主义者、激进的、以及女权主义者等，之间的争论；

第四卷：罗尔斯的道德心理学和他对社群价值做出调和的意图；

第五卷：罗尔斯的最新著作。

在第一卷中，有两篇文章特别值得人们注意，那就是保罗？利科所写的"论罗尔斯

的《正义论》：纯粹的程序正义理论是否可能？"（OnJohnRawls''''ATheoryofJustice

：IsaPureProceduralTheoryofJusticePossible？）和1972年诺贝尔经济学奖

获得者肯尼思？阿罗（KennethJ.Arrow）的"对罗尔斯《正义论》的传统功利主义式

的注释"（"SomeOrdinalist-UtilitarianNotesonRawls''''sTheoryofJustice"）。

在第五卷中收有R.罗蒂的一篇文章"民主相对于哲学来说的优先性"（ThePriority

ofDemocracytoPhilosophy）。此外，国内还可见到新近出版的另外一本研究罗尔斯

的论文集《政治自由主义的观念》[14]，其内容与风格大体与《约翰。罗尔斯和社会正

义纲领》一致，主要探讨罗尔斯思想从综合正义向政治自由主义的转变。

需要说明的是，从罗尔斯的《正义论》发表之日起（甚至在此以前就有许多），批

评罗尔斯思想的著作就络绎不绝，尤以以麦金泰尔和桑德尔为首的社群主义为甚，有关

这方面的资料不胜枚举，因此不在本文考查之列，但它们对罗尔斯的研究至关重要。

二、国内的罗尔斯研究――三次"热潮"[15]

虽然《正义论》在1971问世后就轰动了西方学术界，但由于众所周知的原因，罗尔

斯的思想迟至上世纪八十年代中后期才在登陆国内学术界。此后罗尔斯的正义理论一直

为国内学者所关注。先后在1988年、1996年出现过两次罗尔斯研究的"小高潮".从2000

年起，罗尔斯的研究在国内重新升温，在2001年，即罗尔斯八十华诞之年，掀起一股罗

尔斯热，且热度至今未见有减。

国内的罗尔斯"热"首先反映在翻译与出版的通力合作上。近年来，国内对罗尔斯

著作的翻译出版可以说是在以"加速度"进行着。罗尔斯著作（文章）的英文版与中译

本出版发行在时间间隔上所出现的愈来愈短的趋势可说明一切：

中国的罗尔斯"热"还反映在学术界对罗尔斯诞辰80周年的重视与关注。《哲学动

态》2000第10期，在"现代西方哲学流派述介"这一专栏里刊登了吉林大学姚大志所写

的"《正义论》之后的罗尔斯"一文，专门介绍罗尔斯在1971以后至90年代初的思想理

论兴趣与重心的转变和发展。《浙江学刊》2000年的第6期上，同期登载了4篇以罗尔

斯为题的文章。另外，国内其它学术刊物上也不时地刊登有关研究罗尔斯思想的文章。

2001年，"世纪中国"网站为此专门开设了"纪念罗尔斯诞辰80周年纪念专栏"，收录

了大陆、港台及海外几位资深罗尔斯专家们所译、写的8篇文章。[20]

罗尔斯几周前的谢世更引起了人们对这位思想的关注。国内的几家著名学术期刊或

网站，如《世界哲学》（原《哲学译丛》、《二十一世纪》、《开放时代》等，都将在

2003年的第1（2）期推出具有自己特色的"罗尔斯专栏".

三、"火热"背后的"冰冷"

不过，在罗尔斯"热"的表面下也隐藏着一种难以让人满意的"冰冷".这种"冰冷

"一方面体现在研究重心的不平衡，另一方面体现在研究的深度以及译文的"质量"上。

首先看研究重心的不平衡。目前，国外学者对罗尔斯思想的研究大多都集中在他的

前两部著作。据此，也把罗尔斯的思想分为前后两个阶段，即以《正义论》为代表的前

期思想和以《政治自由主义》为代表的后期思想。如果说前者偏重于对社会、伦理哲学

的探究，那么，后者则聚焦于政治哲学。用罗尔斯本人的述语来说，前者仍隶属于"综

合性学说"（comprehensivedoctrine）[21]的伦理学说，而后者则谋求建立和完善自

由宪政民主的政治观念（politicalconception）。前面提到的《约翰？罗尔斯和社会

正义的宣言》和《政治自由主义的观念》所收录的文章，无一不是围绕"公平正义"去

讨论《政治自由主义》或《正义论》与《政治自由主义》之间关系的。五卷本的《罗尔

斯哲学》收录的论文也只涉及与反映在《正义论》和《政治自由主义》中的思想有关的

文章。

与人们对《正义论》和《政治自由主义》的研究相比，对罗尔斯在继其《政治自由

主义》之后完成的《万民法》及其前身"万民法"（1993年发表的论文）所做的研究很

不多。美国学者对《万民法》的开始于2000年7月出版的《伦理学》第110号（Ethics

110）上刊载的两篇专题论文："罗尔斯的万民法"和"罗尔斯的万民法：消失的威斯

特伐利亚世界".[22]但美国评论界及学者们普遍对罗尔斯的《人民法》所表达的思想和

观点并不看好，总的态度和趋势是，"贬"多"褒"少、"毁"强"赞"弱。

《经济学家》对它的评论是：

"许多热衷于罗尔斯早期作品的哲学家对这本书（《人民法》）的反应只有失望和

沮丧，原因很简单，他们发现，罗尔斯在这里似乎彻底告别了他30年前（即在《正义论

》中所表现的）思想中所具有的那股韧劲。""他的论证似乎难以再令人振奋。他明显在

努力去设计和建构一种实用的（着重号为引者所加）政治途径".[23]

Ethics刊载的评论认为：

"罗尔斯的人民法是对其自由主义的背叛，因为它为极不平等的政权，包括那些剥

夺了妇女权利（如教育权、平等就业权）的政权赢得合法性敞开了大门。"[24]

受此影响，国内研究罗尔斯的学者也似乎仍未走出这种模式。前文提到《浙江学刊

》所刊登的4篇文章和2001年"世纪中国"网站的纪念专栏里出现的文章，无一涉及《

万民法》或与"万民法"有关的文章。[25]为此，笔者曾在2002年第1期的《华侨大学

学报》上撰文对《万民法》核心思想作了介绍，又在同年的《复旦学报》第6期上的一

篇文章中，对"thelawofpeople"的理解与翻译作发表了自己的看法。“公务员之家有”版权所

其次，国内罗尔斯作品的进行翻译的时候急功近利，为了抢翻译时间，在很大程度

上牺牲了译文的质量。我接触的许多读者抱怨，自己的母语在这里变得拗口嚼舌，理解

起来如坠云中雾里。读过罗尔斯英文原版的同志可能都有这样的体会，他使用的语言原

本非常简洁、流畅，尤其是《政治自由主义》和《人民法》是用适合于演讲用的、偏重

于口语化的文字写成的，完全不象普通的哲学著作那么玄虚、那么高深莫测。

最后需要说明的是，到目前为止，国内对罗尔斯的研究在深度上还远远不够，基本

上贪停留在表层的介绍与解释上，真正称得上研究性质的文章和专著还少得可怜。

在2002年里，继诺齐克、布迪厄之后，又一颗自由思想者的心脏停止跳动了。但对

现代民法论文范文篇8

一、高等学校的法律地位及相关问题分析

在刘燕文诉北京大学案中，一审法院认为，根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理等权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育者进行颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的，因此根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4项的规定，由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。[3]下面，就将围绕学校的地位及由此产生的学生与学校的关系问题进行论述。

法国行政法上，认为学校属于公立公益机构。公立公益机构是一个人格化的公共行政机构，它在特定的范围内提供一种或多种专门的公共服务，其有三个要求：专门服务，公共服务及人格化。[4]而法兰西研究院、各高等研究院、大学院校、公立中学和各中高教育学校等公立教育机构则均属于国属公立公益机构。[5]因此，它们属于公务法人的范畴，和地方团体以及国家一样，是一个行政主体。[6]那么，公立大学和私立大学的地位有什么区别呢？韦德在《行政法》一书中认为，如果大学是依法规设立的，可以将它作为法定公共机构对待，归入行政法的范畴，如果只是依章程或私自设立的，则不属于行政法的范畴，学生针对这种大学的权利便取决于契约。[7]按照公私立标准来区别大学的不同地位，从而确定学校与学生的不同权利、义务关系及相应的救济途径，这一理论也受到了一些挑战。在日本，1970年以后，认为将公立大学与私立大学对学生的法律关系加以区别，并不合理，并且与教育、研究之非权力性质发生矛盾，因此逐渐趋向于无论是公立大学还是私立大学，其与学生间法律关系均属一种“在学契约关系”。[8]目前，在我国司法实践中，是将大学作为法律法规授权的组织来对待的，[9]这在前述引用的判决中已有清楚的表述。[10]更早一点是，海淀区人民法院审理的田永诉北京科技大学案的判决书中有相同的表述。这一判决得到二审法院的维持，而且被最高人民法院将其选登于1999年第4期《最高人民法院公报》。[11]这就实际上意味着最高人民法院对该案件判决所作出的认可和支持。不过随着今后私立大学的增加，其地位是否与公立大学有所区别，以及公立大学（或者包括私立大学）所实施的哪些行为属于可以向法院提起行政诉讼的行为，这些问题都应在法律中明确规定，以期在这类案件的处理上有一个明确而统一的标准。

与高等学校法律地位密切相联的一个问题是：授予学位行为的性质。《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。……”我们注意到，法律在这里使用的是“权利”这个词，而非“权力”。但是，第3项规定的招生权，第4项规定的学籍管理、奖励、处分权，第5项规定的颁发学业证书权，第6项规定的聘任教师及奖励、处分权等，无论是从行为的单方意志性、强制性，还是从对相对方的拘束力和权利、义务的巨大影响力来看，都更具有行政权力的性质。今后法律中应明确划分“权利”与“权力”，一方面利于保障学校的合法权利，另一方面，更为重要的是，便于针对权力的行使设置相应的监督与救济机制，从而预防并减少权力的滥用，更好地维护学生、教师的合法权益。如果进一步分析，我们可以看到：《中华人民共和国教育法》第21条规定：“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国高等教育法》第20条第1款规定：“接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。学位分为学士、硕士和博士。公民通过接受高等教育或者自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。”《中华人民共和国学位条例》第3条规定“学位分为学士、硕士、博士三级。”第4、5、6条分别规定了授予学士、硕士、博士学位的标准。第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。”综上所述，我国实行国家学位制度，高等学校颁发学位证书的权力来源于法律、法规的明确授权，从这一点上来讲，高等学校的学位授予行为属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为，应纳入具体行政行为的范畴。当然，高等学校颁发毕业证书的行为亦属类似情况，在此不再赘述。

与高等学校法律地位密切相联的另一个问题是学生与高等学校的关系问题。德国行政法传统上将学生、公务员与国家之间的关系作为“特别权力关系”，从而区别于“一般权力关系”。特别权力关系的法律后果是：无法律保留、无基本权利的适用和无权利保护。[12]可见，如果适用特别权力关系理论，在此种情形之下，学生的权利难以得到有效的保障，而更多考虑的是学校管理的效率。但目前，德国行政法上，关于一般权力关系与特别权力关系的划分已不复存在，取而代之的是“特殊法律关系”。在教育关系、公务员关系等表现为紧密型持续法律关系的特殊设计的法律关系中，不仅存在基本的、涉及公民地位的决定，而且还存在大量的、日常性质的决定，其本身并不具有等同的重要性，不涉及国家与公民之间“原本的”法律关系，而只仅仅关乎机关的正常工作。因而，乌利教授从法律上将其分为基本关系与工作关系，其最重要的法律后果是：与基本权利相关的决定属于行政行为，而工作关系中的命令则不属于行政行为。[13]而日本最高法院在昭和52年（1977年）的“富山大学不承认学分事件”中，则提出所谓的“部分社会说”，其判决认为，大学不论是国立或私立，基于其教育学生与研究之目的，即使在法令无特别规定时，大学具有以学校规则等付诸实施之自律性、概括性机能。故使大学形成与一般市民社会不同之特殊部分社会，对于其间所发生之争端，并非全部当然得成为法院司法审查之对象。[14]公法学者兼子仁教授则提出所谓的“教育法特有之契约关系说”。这两者都放弃了传统的特别权力关系理论。[15]我国目前在高等学校与学生关系方面并没有明确的规定，但在具体的制度设计方面，侧重于管理和规范，对于学生权利的保障和救济则相对薄弱，这是不争的事实。从一定程度上说，我国未有“特别权力关系”之名，却有“特别权力关系”之实，这对学生权利的保障实为不利，也不符合当今行政法的发展趋势。今后立法中宜明确学校与学生之关系，既不宜定为“特别权力关系”，也不宜划入纯粹的“契约关系”，应充分考虑学校与学生关系的特殊性和学校日常事务的复杂性，针对不同的事项确定不同的救济方式与途径，既给予学校以相当的自主管理权，又能对学生的权利予以充分有效的保障。

二、受案范围问题及教育领域的法律救济

“无救济则无权利”是一句古老的法律格言，而当把这句格言应用于高等教育领域时，就如刘燕文诉北京大学案引发的议论，人们开始关注这样一个问题-法院是否可以和能够在多大范围和程度上为学生提供救济？司法审查的介入是否意味着对学术自由的侵犯？当人们为司法的阳光照进大学校园而欢欣鼓舞时，是否也想到司法所带来的可能不止是阳光，还可能引发暴风雨？

我们首先遇到的一个问题即是：本案是否属于人民法院的受案范围？《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；……（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”本案不属于第12条规定的排除性情形，但颁发毕业证书和学位证书的行为与颁发许可证和执照的行为是否属于同类行为呢？许可证和执照是直接赋予相对方从事某种职业或活动的资格，而毕业证书和学位证书则主要涉及对学生学习情况的证明、学术水平的评价。当然，不可否认，毕业证书和学位证书的取得与否与学生将来的就业、收入、社会评价等息息相关，从这个意义上说，适用第11条第1款第8项的规定对于本案更为合适。此外，《中华人民共和国教育法》中有更为明确的规定，其第42条规定：“受教育者享有以下权利：……（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；……”对于这里的“依法提起诉讼”，应当包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。而在《学位条例》中，有关学位授予争议的规定，主要有第16条：“非学位授予单位和学术团体对于授予学位的决议和决定持有不同意见时，可以向学位授予单位或国务院学位委员会提出异议。学位授予单位和国务院学位委员会应当对提出的异议进行研究和处理。”第17条：“学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。”第18条：“国务院对于已经批准授予学位的单位，在确认其不能保证所授学位的学术水平时，可以停止或撤销其授予学位的资格。”而对于学位申请者的学生，却无任何声明异议、申请行政复议、提起行政诉讼的救济规定。应当说，《行政诉讼法》及其司法解释为司法救济进入教育领域提供了一条路径。这条路径则是自田永诉北京科技大学案之后才得以真正凸现，[16]而刘燕文诉北京大学案则使这条路径进一步凸现和扩展。法院认为高等学校属于法律法规授权的组织，对其经授权而行使的行政行为，应当纳入行政诉讼的范围。在这里需要注意的另一个问题是：如果认为拒绝颁发学业证书和学位证书的行为不属于“侵犯其他人身权、财产权”的行政行为，[17]则该行为是否又符合《行政诉讼法》第11条第2款规定的“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”呢？如前所述，目前的法律、法规中实无明确规定有关学业证书和学位证书的争议，学生可向法院提起行政诉讼。但是，根据《行政诉讼法》第1条-“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”和第2条-“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，则在目前教育领域缺乏应有法律救济的情况下，将有关颁发毕业证书、授予学位的争议纳入行政诉讼的受案范围是符合《行政诉讼法》的立法目的和立法精神的。进一步分析，颁发毕业证和学位证的行为属于羁束性行政行为，只要符合法定条件，如成绩合格，论文答辩通过，决议经全体成员过半数通过等，就应予以颁发，在此意义上讲，法院也有权对该种行为进行司法审查。

这里必须要提到的是2000年3月最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，其第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这一规定没有沿袭“具体行政行为”的提法，而改用了“行政行为”，应当说对公民权利的保护更为有利。当然，随着时代的发展，为更好地保护公民、法人和其他组织的权利，纳入司法审查的行政行为必然日趋增多，甚至从根本上取消“受案范围”这一概念。但是，就目前而言，对于司法救济在教育领域到底能够走多远，宜在法律中作出较为明确的规定。学校针对学生所作出的哪些行为可以纳入司法审查的范围？除了“开除学籍”之外，“勒令退学”是否也应纳入？而对于学位授予这类学术性相对较强的行为，纳入司法审查是否合适？如果纳入，法院对此是否应当仅进行程序性审查？同时，相应地，在《国家赔偿法》中，是否也应当加入学生有权向学校求偿的规定？田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北京大学案带给我们很多思考，它使人们正视这样一个事实：对学生作出的退学、开除等处分，以及拒绝颁发毕业证、学位证等决定，事实上与学生将来的就业机会、收入情况等有着密切关系，是有关学生重大切身利益的事项，在目前缺乏有力的行政救济的情况下，具有中立性、公开性的司法救济的介入就有其必要性和必然性。当然，对于有关学生纪律惩戒的争议，是否可以考虑设置一个行政争议前置程序，而对于有关学位授予的争议，是否由有关的学术机构先行仲裁，或者由某类专门的行政裁判机构来予以裁决等等，这些都是可以探讨的问题。但关键的一点在于-教育领域中的行政救济应引入“准司法程序”，无论是复议还是仲裁，都应确保其中立性、透明性和及时有效性，以提高当事人对其公正性的信任度。而司法审查作为权利救济的最后一道屏障，其审查的范围，是仅限于合法性审查，还是将合理性审查也纳入其中？是仅限于程序性审查，还是包括对行为内容的实质性审查？这些都需要在今后的法律中加以明确规定。但司法救济介入教育领域势成必然，这极大地利于对相对处于弱势地位的学生的权利加以保障。

接下来，我们来看一看国外的情况。在美国，美国宪法第5条、第14条修正案规定，未经正当程序，任何人的生命、自由或财产不受剥夺。但人们长期认为，社会对于由税收支持的教育有一种特权，因此对于公立学校的学生，政府有权对其受教育的机会加以剥夺。直到1961年狄克逊诉阿拉巴马教育委员会案及之后的一系列案件，法院认为教育已经成为一种根本性的需要，而必须被看作是一种实体权利，因而要求在这一领域中适用正当程序。[18]施瓦茨认为，在有关学生纪律的案件中，受教育利益上的财产权和名誉上的自由权都处于危险之中。[19]自狄克逊案后，美国法院确认，正当程序条款适用于公立学校作出的开除学生的决定。1975年的戈斯诉洛伯兹案的判决则把正当程序扩大到了暂停学业的处分。该案中，法院认为，一位被暂停学业达10天的公立学校学生具有充分的财产利益和充分的自由利益要求最低限度的正当程序。[20]戈斯案件中所确立的原则在后来的案件中存在例外的情况。例如，在另一个案件中，法院认为，一位因学业及临床的糟糕表现而被学校勒令退学的医学院三年级学生，并不具有要求听证的宪法上的权利。因此，学业失败是一种例外，除非学校存在欺诈或不良信用。[21]在德国，长期以来联邦行政法院在考试事件内容上不加审查，但对考试机关的考试程序有无重大违规作审查，包括：是否遵守程序性规定，是否对具体事实有误认，是否有偏离一般公认的评断标准，是否参酌与考试事件无关因素之考虑。[22]而1991年4月17日，德国联邦宪法法院于同一天作成两项判决，改变了行政法院过去的保守见解，而主张应对考试争讼的实质内容作深入审查。联邦宪法法院认为，联邦行政法院态度保守，过于尊重放任考试委员的判断余地，以至在判断余地的外衣下往往评分错误，排除了法院审查权，致使判断瑕疵造成的后果须由应考人自行承担，实属不公。[23]

刘燕文诉北京大学案与田永诉北京科技大学案的一个不同之处是，刘案涉及博士学位授予这种学术性极强的行为，那么，法院的介入是否会损害学术自由呢？通常认为，学术自由是指独立地进行研究、教学的权利。德国汉堡大学教授PaulKirchhof认为学术自由有五大内涵，即：不受驾驭，严谨地对知识进行探究及传播；共通联络的自由；学者的行为可以自我决定，并且对其行为自我负责；防止国家侵害；国家提供财力及机构支援。[24]学术自由并不是无限制的自由，必然受到经济、政治、文化等诸多因素的制约。而对于学生学术水平的评价固然是学术自由的一个内容，但当这种评价与学位证书的授予联系在一起时，这种评价就不再仅仅限于学术自由的范围，它与学生的重大切身利益密切相关，这时就必然要求考虑对学生权利的保护，必然要求设置一个公开、公正的程序来实现这种保护。而当这种公开、公正的程序未被执行抑或根本上未建立起公开、公正的程序时，则法院的介入就无可非议，而更多应该考虑的问题仅仅是-法院介入到何种程度。

我们认为，与开除、勒令退学等针对学生的处分相比，高等学校授予学位的行为固然有其特殊性，但就目前而言，并没有专门针对学位授予的救济方式，在此种情况下，法院诉讼之门的开启势成必然。只有这样，学生的合法权益才能得到有效的保障。当然，法院对于高等学校的这类行为，是仅作合法性、程序性审查，还是包括合理性、实质性审查？针对高等学校的相关决定（是否授予学位、是否颁发毕业证书），法院可以作出哪些形式的判决？即是说，法院仅可以判决“撤销重作”，还是可以直接判决“责令颁发”？这些都是可以进一步探讨的问题。但所有这些问题的存在，应该说，在目前并不妨碍有关学位授予、毕业证颁发的争议进入诉讼程序，毕竟，我们不能漠视学生的权利而轻易地关闭法院的大门。

三、正当程序

刘燕文诉北京大学案中，争执的一个焦点就是程序问题。程序问题是如此重要，以至美国最高法院的一位法官曾说过：“苛严的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”[25]毫无疑问，程序的保障在实体权利的保障中扮演着重要的角色。下面，我们就将着重讨论程序问题。

本案中，原告的诉讼人强调：被告的决定不具有基本的程序正义。首先，被告的运行机制是一个让外行决定内行的体制。被告将实体的判断权交给非本专业的专家来判断，实际上是让外行来判断内行。当外行的专家们对他们一无所知的领域的博士论文进行否决时，应当听取被否决者的意见。其次，本案中，原告的论文之所以被否决，是因为某些人对论文有异议。仅仅因为部分人对论文有异议或不同的评价，就在没有听取辩解理由的情况下否决一篇博士论文，这是一种极为危险的机制。程序的一个最基本要求是参与，被告的行政程序是一个不具有最基本程序正义的程序。而被告方的诉讼人则强调：北京大学拒绝授予刘燕文博士学位的决定主体合法、权限合法、程序合法。决定虽然没有书面通知或送达给刘燕文，是按惯例由所在系主管研究生的领导或教务人员予以通知转告的，但事实上刘燕文很快得知了决定的结果，包括其领取结业证书、办理有关离校手续时都知道校学位评定委员会的最终结果。再者1996年1月校学位评定委员会作出决定时，法律法规尚无必须送达通知的程序规定，《中华人民共和国学位条例》及其《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》中也没有规定类似的程序义务。所以不存在违反法定程序义务的问题，最多涉及到应该进一步完善现存法律规范，以及应当改善北京大学的工作程序问题。但这并非本案合法性审查的范围。法院认为：北京大学校学位评定委员会作出的不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定，该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第十条第二款的规定的法定程序。因校学位委员会作出不予授予学位的决定，涉及到学位申请者能否获得相应学位证书的权利，校学位委员会在作出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在作出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉权利的行使，该决定应予撤销。北京大学学位评定委员会应当对是否批准授予刘燕文博士学位的决议，依法定程序审查后重新作出决定。[26]

我们不难看出，一审法院认为被告违反法定程序的理由有：1、校学位委员会作出的决定未经其全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第十条第二款规定的法定程序。[27]2、校学位委员会在作出决定前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定后，未将决定向刘燕文实际送达，影响了其向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使。对于第一个理由，我们将在后文中（见本文第五部分“投票表决及计算问题”）进行分析，现在主要就第二个理由进行分析。一审法院的判决实际确立了学校在作出有关学生重大利益的决定时，应当听取学生本人的申辩并将决定向其本人送达或宣布的程序规则，应当说，虽然《中华人民共和国学位条例》及《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》中并没有相关的程序性规定，但这些规则的确立是必要和符合切实有效维护相对方合法权益的要求的。只有这样，学生的合法权益才能真正受到关注和保障，而不会仅仅是口号式的书面宣言而已。但就本案而言，也许正是因为法律、法规中没有对学校的程序义务作出明文规定，加之本案发生在1996年1月，学校是否必须履行这样的程序性义务呢？或者说，让学校遵守其所不知晓的规范是否合适？我国目前未有统一的行政程序法，而教育领域的法律、法规在程序方面的规定都比较简略和粗糙，且偏重于管理而忽略相对方的权利救济，这种情况下，加快相关立法固然是解决之道，而在立法进一步完善之前，法院是否可以以判决的形式来确立一些基本原则，以实现对相对方权益的有效保护呢？本案中，一审法院实际正是这样做的。应当说，无论是从法律维护公平正义的目的，从行政法维护相对方合法权益的目标，还是从切实有效保护相对方合法权益的要求来看，法院的这种做法都是无可非议甚至在现阶段还是必须的。但就本案而言，法院也必须考虑到案件发生的时间以及在当时的情况下要求学校承担相关的程序义务是否恰当。同时，我们注意到，法院的判决词中并未使用“正当程序”这一概念，而强调的是“法定程序”。既然是“法定程序”，就被告方而言，1996年1月时，既无法律、法规规定相应的程序义务，也无法院的生效判决对其加以确立，则何来“法定”，又何来违法呢？此外，法院认定被告未将决定向刘燕文实际送达，也是一个值得商榷的问题，本文将在后文中（见本文第六部分“诉讼时效”）再作进一步分析。下面，我们暂时离开本案，看一看外国法上有关正当程序的理论。

英国行政法上，韦德认为，自然正义是一个界定完好的概念，它包括公正程序的两项根本规则：一个人不能在自己的案件中作法官；人们的抗辩必须公正地听取。这些原则同样适用于行政权，而不限于司法权。[28]他同时指出，传统上自然正义局限于上述两项规则，它还未包括提供决定理由的要求，另一方面，还有个别司法见解认为自然正义要求决定必须以有证明价值的证据为基础。[29]自然正义原则在保障工会会员与官员免受不公正开除或其他处罚方面同样适用。法官丹宁勋爵谈到工会委员会时说：“……这些在人类活动中的一个重要领域具有垄断地位并可剥夺他人生计的机构，必须遵守正义的基本原则。它们不得不经审讯，不给他人以辩护机会就惩罚他人。任何与此原则相背的合同或做法都是无效的。”[30]而至于学生纪律案件，法院总体上认为学术机构纪律处理要求遵守自然正义的原则，但却拒绝应用过分严格的标准，只要处理大体公正即可。许多案件由大学视察员独自管辖，而根据现代行政法的发展，法院可以因为视察员滥用权力而撤销其决定，当然也包括违反自然正义在内。学生在因考试不及格或因行为越轨被开除之前，他们有权受到公平对待，受到听证。[31]

在美国法上，“正当程序”则是一个极其重要的概念。它包括程序上的正当程序与实体上的正当程序。其中，程序上的正当程序主要包括：1、告知适用规则；2、送达书面通知，说明提出的具体指控；3、及时送达通知并给予足够时间以准备辩护；4、举行公正的听证，包括：a、不利证据的展示；b、律师的参加；c、除非有强制性的禁止原因，应允许交叉询问；d、允许被控方介绍证据；e、对听证过程进行记录。5、告知上诉权。实体上的正当程序则主要包括：1、适用的规则不得不当地模糊；2、不得依据非书面的规则进行惩戒；3、决定应有由实质性论据得出的结论予以支持；4、重要证人的身份应予以公开；5、应受控方要求，应举行公开或私下的听证。[32]事实上，在对学生作出的各种决定中，虽然要求事先的通知与听证，但其时间和形式并不是一成不变，在一些情形中，允许口头的通知，也允许没有律师介入。通常来讲，随着指控的严重程度和复杂程度的不同，其要求的严格程度也就不同。[33]这一规则的例外是在紧急状态下，如果一名学生的行为破坏学校的学习氛围，使老师、其他学生及学校官员处于危险之中，或者损及财产，则学校可不经听证而要求其立刻离开学校。但需要注意的是，在这种情况下，仍然要求在决定作出后24小时内通知学生的父母，并且要求在学生离开学校72小时内，举行一个有学生本人参加的听证。[34]而听证会陪审团人员的组成则是另一个需要考虑的问题，哪些人员应当回避是关乎听证公正性的有力因素。[35]

我国的《行政处罚法》中规定了比较严格的处罚程序，包括简易程序、一般程序和听证程序。而正如前所述，目前我国教育领域的法律、法规在相关的程序规定方面相当薄弱，且该种情形在权利救济方面表现更为突出。应当说，在教育行政管理领域中引入更严密的程序规则，包括听证程序规则势在必行。它一方面有利于保障学生的权利，另一方面，就长远而言，也有利于学校管理的顺利进行。在设置听证程序规则时，应当特别注意听证会成员的组成以及听证会与作出决定的关系问题。例如，可以规定决定不得依据未经听证会质证的证据而作出等。否则，听证程序将形同虚设。当然，这里所讲的程序不仅仅包括听证程序，还应包括通知、告知权利等一系列程序，它们互相协调、配合，使教育领域的相关制度趋于完善，既富有效率，又做到公正、公平。

四、学位评定委员会的主体资格及其职责

与学位评定委员会相关的第一个问题就是：北京大学学位评定委员会是适格的行政诉讼被告吗？本案中，被告方的委托人认为：北京大学是学位授予单位，北京大学具备法定的主体资格，学位评定委员会只是北京大学专司审核、批准是否授予博士学位决定职能的法定机构，不能成为最后颁发博士学位证书的主体。尽管学校和学位委员会有紧密的联系，但二者毕竟不是同一主体，是种属关系。虽然北京大学学位评定委员会是法律授权专门行使某项职权的机构，但不是一般行政法意义上所讲的法律、法规授权的组织，只是法律规定的学位授予单位内部一种相对独立的特定机构而已。最终还得由北京大学根据校学位评定委员会的投票结果作出不授予刘燕文博士学位的决定。所以，该诉讼中校学位委员会不具有适格的被告身份。[36]那么，一审法院又是如何认定的呢？判决书中这样写道：……北京大学根据《中华人民共和国学位条例》第9条的规定，设立北京大学学位评定委员会，北京大学学位评定委员会依据《中华人民共和国学位条例》第10条第2款的规定，依法行使对论文答辩委员会报请授予博士学位的决议作出是否批准的决定权，这一权力专由该学位评定委员会享有，故该学位评定委员会是法律授权的组织，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4项规定，具有行政诉讼的被告主体资格。北京大学依据《中华人民共和国学位条例》第11条的规定，只有在校学位委员会作出授予博士学位决定后，才能发给学位获得者相应的学位证书。校学位委员会作出的是否授予博士学位的决定，将直接影响到刘燕文能否获得北京大学的博士学位证书，故北京大学学位评定委员会应当确定为本案的适格被告。[37]

学位评定委员会是否为适格被告，关键点在于其是否为行政主体。具体来讲，学位委员会是否具有独立的法律人格，能否以自己的名义对外行使职权并承担相应的法律责任？根据《学位条例》第11条：“学位授予单位，在学位评定委员会作出授予学位的决议后，发给学位获得者相应的学位证书”，意味着学位授予行为的最终形成，是以学位授予单位而非学位评定委员会颁发相应证书为标志的，从这个意义上来讲，学位评定委员会更类似一个独立法人内部设立的工作机构，其本身并不是一个具有独立法律人格的行政主体。《学位条例》第10条第2款规定，作出是否批准授予博士学位的决议的权力“专由该学位评定委员会享有”，仅就该款规定，难以得出学位评定委员会具有独立法律人格的结论，我们很容易在《行政复议法》中找到有关行政复议机关内部法制工作机构职权的规定，但我们并不能据此就认定法制工作机构具有行政主体资格。[38]因此，本案中北京大学校学位评定委员会是否具有被告资格，或者说北京大学是否应成为适格被告或共同被告，仍是一个可以继续探讨的问题。

本案中，校学位评定委员会否决了答辩委员会和系学位评定分委员会通过的论文。而前者是由来自不同学科的专家组成，后两者则是由本学科的专家组成。由此就引出了一个问题：外行评议是否合适？如果说对学术水平高低的判断需要外行专家的参与，那么这种评议应以何种形式和程序来进行，其权限又该有多大？

这里涉及的一个首要问题是：校学位评定委员会与系学位评定分委员会的关系。如果说，后者是前者在各系设立的分支机构，那么，对于已经被由同行专家组成的系学位评定分委员会通过的论文，由不同专业的专家组成的校学位评定委员会再对其作实质性审查有无必要？或者说，校学位评定委员会和系学位评定分委员会作形式审查与实质审查的分工可能更为合理。甚至，我们可以假设，现行的两级学位评定委员会制度是否合理，可否合为一级？这一问题与评委资格问题密切相关，下面将作进一步的论述。

我国《学位条例暂行实施办法》第十九条规定：“学位授予单位的学位评定委员会由九至二十五人组成，任期二至三年。成员应当包括学位授予单位主要负责人和教学、研究人员。……参加学位评定委员会的教学、研究人员，主要应当从本单位副教授、教授或相当职称的专家中遴选。授予博士学位的单位，学位评定委员会中至少应当有半数以上的教授或相当职称的专家。学位评定委员会主席由学位授予单位具有教授、副教授或相当职称的主要负责人（高等学校校长，主管教学、科学研究或研究生教学工作的副校长，或科学研究机构相当职称的人员）担任。……”在刘燕文诉北京大学案中，校学位评定委员会在半天时间中对二十九份博士论文作出了判断，对于每份长达十几万字的博士论文而言评委们实难进行专门仔细的审查，而匆忙作出对学生权益有重大影响的决定，对于无法到场的学生实欠公平。在1994年台湾公布的《学位授予法》中，有关博士学位考试委员资格问题在第十二条作了如下规定：“博士学位考试委员，除对博士学位候选人所提论文学科、创作、展演或技术报告有专门研究外，并应有下列资格之一：一、曾任教授者。二、担任中央研究院院士或曾任中央研究院研究员者。三、曾任副教授或担任中央研究院副研究员，在学术上著有成就者。四、获有博士学位，在学术上著有成就者。五、属于稀少性或特殊性学科，在学术或专业上著有成就者……。”应当说，这样的规定更为具体和细致。

与评委资格紧密联系的一个问题是：由不同学科的专家组成的校学位评定委员会对于博士学位论文是否应作实质性审查？避免校学位评定委员会草率作出决定，同时又考虑到校学位评定委员会的工作量，一个行之有效的办法是其对博士论文仅作形式上的审查。审查内容主要包括：答辩委员会、系学位评定分委员会的组成是否合法，其运作过程是否符合法定程序等。当然，从现行规定看，法律、行政法规未予明确规定校学位评定委员会只作程序性审查。若从《国务院学位委员会关于做好博士研究生学位授予工作的通知》[（84）学位字013号]的规定来看，似乎暗含了校学位评定委员会的实质性审查权力。《通知》规定，“对某些经答辩委员会通过的论文，学位评定委员会审校后认为不合格的，也可以作出两年内修改论文，重新答辩一次的决定。但对这类情况，应从严掌握。”我们认为，如果校学位评定委员会拥有实质性审查的权力，则可以考虑设计一个发回程序，即在校学位评定委员会上因“实质原因”（非因程序性原因）未获通过的博士论文，发回系学位评定分委员会或答辩委员会，由其重新组织人员进行评定或答辩，如果再次通过，则校学位评定委员会不得以同样的理由再次否决。事实上，无论外行专家是否拥有实质审查的权力，关键的一点在于制度的设置方面应多加考虑学生的权利，增加公开性和透明度，这样也将减少纠纷，最终起到既保证学术水平、提高管理效率，又保障学生权益的作用。

五、投票表决及计算问题

本案一审判决中引人注目的一点是对《学位条例》第10条第2款规定的理解。该款规定：“学位评定委员会……负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。”本案中，北京大学1996年1月24日第四届学位学位评定委员会共有委员21人，1996年1月26日召开的第41次学位评定委员会会议，到会人数为16人，对刘燕文博士学位的表决结果为7票反对、6票赞成、3票弃权，学位评定委员会据此作出不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定。而一审法院的判决为：“该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第10条第2款规定的法定程序，本院不予支持。”[39]

从法院的判决出发，我们不难发现这样两个疑问-1、“决定未经校学位委员会全体成员过半数通过”，是否意味着不论出席会议的学位委员有多少位，其决议须经学位委员会全体成员-21位委员的过半数通过？2、是否无论是批准授予学位的决定还是不批准授予学位的决定，都必须过半数通过，方为有效？一审法院对于《学位条例》第10条第2款作如是理解，是否符合常理和立法原意呢？北京大学学位评定委员会的惯例，是按照“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”去理解的，即是说，是否批准授予学位，是以赞成票与总票数之比（6：16）是否过半数来确定的，[40]只要赞成票未过总票数的半数，就不予批准，而不再去管弃权票、反对票的情况，更不会去计算反对票与总票数之比是否过半数。倘若法律条文的含义是指：反对票与总票数之比（7：16抑或7：21？）也必须过半数，那么，在存在弃权票的情况下，必然会出现赞成票与反对票都不过半数的情形，在此种情形之下，唯一的解决办法就是由学位评定委员会重新表决。而一方面《学位条例》及其实施细则并没有设置在此种情形下须重新表决的程序，另一方面即使重新表决，也可能再次出现赞成票与反对票都未过半数的情形，如果这样，是否再次重新表决，直到出现赞成票或反对票过半数的情形为止？这未免太超出常理而导致了不可思议的结果。

我们主张对现行制度作相应的修改与补充。应以法律明确规定，全体成员的三分之二或二分之一以上出席会议，方为有效。出席有效会议的人员三分之二或二分之一以上投赞成票，方为通过。这样就可以避免现存制度中隐藏的极不合理现象的出现。可以假设，本案中若赞成票为10票，其余6票为反对票或弃权票，而全体成员不以16人而是以21人计算的话，那么，同样会出现不能授予其博士学位的结果。

投票问题中另一个争论的焦点是-弃权票在投票中的地位问题。弃权票的含义是：对表决的事项既不赞成，也不反对。如上所述，我国传统的计票方法是计算赞成票与总票数之比，而弃权票是包含在总票数之内的，因此实际上，把弃权票与反对票同等对待。此种计票方法是否科学？是否有违弃权票之中立地位？联合国教科文组织议事规则第82条对“出席及参加表决的会员国”一词的含义明确规定为“本规则中的‘出席及参加表决的会员国’一词系指投赞成票或反对票的会员。会员弃权者称为‘未参加表决者’”。[41]此种做法是将弃权者与未出席者处于同样地位。在日本各议院，弃权票不算在投票总数之内，但把白票（无任何记载的投票）及其他无效投票算进投票总数之中。[42]结合本案，把弃权票计算在总票数之内，是否适当，是否能较准确地反映投票者的意愿，都是可以讨论的问题，但应该说，在目前这更多属于合理性的范畴，而非合法性的范畴。同时，一个有趣的问题是：本案中，同意票在票上显示为划O，反对票在票上显示为划X，既未在票上划X，也未划O的为弃权票。[43]即是说，把在票上未作任何记载的票作为弃权票处理。对于这类票是作弃权票处理，还是作白票来处理更为合适，也是一个值得思考的问题。此外，如果不把弃权票计入总票数，则在弃权票数量较多的情况下，获得的赞成票虽然较少，却很可能符合“过半数通过”的条件，那么此时是否又存在着另一种不合理呢？与弃权票相关的另一个问题是：是否允许投弃权票？我们仍然从一审法院的判决出发，为了避免无休止地重新表决下去，唯一的解决之道就是-杜绝弃权票。这种做法的好处在于简单明确，绕开了弃权票地位这样一个棘手的问题。但是另一方面，目前我国未有法律明令禁止投弃权票，弃权票的存在似乎有其合法的基础；另一方面，不允许投弃权票，是否也是对投票者自由表达意愿的一种限制？或者，从另一个角度来讲，校学位评定委员会委员们的投票行为是行使国家公权力的行为，因此在此种情形下，不允许投弃权票。但是，该行为毕竟也是一种学术评价行为，若要求委员们对一篇申请学位的论文必须作出“非此即彼”的选择是否合理？是否能够反映他们对论文的真实评价和认知程度？

最后，谈一谈记名投票与无记名投票的问题。本案中，如前所述，原告在诉状中多次强调，“论文未获通过，主要原因不是论文存在什么问题，而是人为的问题”。如何在投票中减少“人为问题”的干扰，更重要的是，让相对方信任投票机制的公正性，我们认为，以记名投票取代无记名投票不失为解决问题的一个较好办法。无记名投票固然利于投票者自由表达意愿，但对于投票者本身的监督则相对薄弱。相反，实行记名投票制在增强投票者的责任心，监督投票者秉公投票方面具有较明显优势，同时，对于学位评定委员会这样组成人员并不众多的机构而言，实行记名投票也具有可操作性。此外，我们主张，在实行记名投票中，进一步要求投反对票或弃权票者必须附注理由。这样更有利于对投票者实施严格的监督。

六、诉讼时效

本案中诉讼时效一直是一个引人注目的问题，随着二审法院以原审法院未能查清诉讼时效问题为由，撤销原判，发回重审，[44]这一问题无疑又更加突出地摆在了人们的面前。

在一审法院的判决书上，我们可以看到刘燕文的陈述-“原告刘燕文诉称，……根据规定，论文没有通过答辩的才发给结业证。其在论文未获通过后，曾向各方面了解其论文存在的问题，才发现论文未获通过，主要原因不是论文存在什么问题，而是人为的问题。其在此之后曾经向北京大学多次询问，北京大学给予的答复是无可奉告。其向校长反映，得到的答复是‘研究一下’，但此后再无下文。为此其也曾向国家教委学位办公室反映，学位办说已责成北大给予答复，然而其一直未得到消息。其曾经于1997年向法院起诉，未被受理。在此次起诉前，其也通知了学校，学校仍不管。其在没有办法的情况下，才向法院诉讼……”[45]

《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。”而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。”这就是通常所熟知的一年零三个月的起诉期限。至于在行政诉讼中是否可以借鉴民法领域的规则，实行诉讼时效的中断，[46]在一审结束之后，2000年3月10日颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条作了明确规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”但就一审期间而言，法律对此并没有明文规定，不过我们可以注意到，在1989年《行政诉讼法》颁布之前，1982年《民事诉讼法（试行）第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”因此，在行政诉讼领域中参照适用民法领域的有关规则，在当时也是一个值得探讨和商榷的问题。在本案一审判决中，对于诉讼时效问题，法院认为：“被告作出不批准决定后，刘燕文曾向其反映不同意见，被告提出让刘燕文等候答复，但直到刘燕文向本院起诉时止，被告一直未向刘燕文作出明确的答复，故原告刘燕文的起诉未超出法定的诉讼时效。”在这里一方面并没有适用诉讼时效中断规则，另一方面则会导致这样一个结论-行政相对方向行政主体主张权利，行政主体表示要答复，则行政相对方可以无期限限制地等待答复，即在此种情况下，诉讼时效无限延长，这多少显得不合常理。韦德在《行政法》一书中提到这样一个案件：考试不合格被勒令退学的学生本当得到听证，但他们一直拖了7个月才提起法律诉讼，因而不能使用调卷令与强制令，因为法院不愿给“那些在权利上睡大觉的人”批准特权救济。[47]当然在本案中，刘燕文与“在权利上睡大觉的人”不可同日而语，这里还涉及哪一方对诉讼时效的超出承担责任的问题。但如何公正合理而又令人信服地解决本案所涉及的诉讼时效问题，应该说，一审法院的判决在这一点上并不令人满意。

目前来看，对于原告刘燕文最有利的、直接的法律依据，是最高人民法院颁布的关于《行政诉讼法》的新的司法解释，其中第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，原告刘燕文提供了北京大学为其颁发的（96）研结证字第001号研究生结业证书，被告据此认为，原告已于1996年1月得知了被告不为其颁发博士毕业证、向其颁发研究生结业证的决定事实。而原告认为，结业证的实际送达时间应在1996年春节后，而不是结业证上的落款日期，且原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超出诉讼时效。一审法院最后认定：“上述证据表明北京大学已于1996年1月作出了对原告刘燕文颁发研究生结业证、其博士学位论文未获通过、不授予其博士学位的决定的事实”，并且认为“校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。……在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使……”[48]在这里，是否可以认为校学位评定委员会未将决定向刘燕文实际送达，是一个让人质疑的问题，因为原告手中拥有北京大学颁发的结业证书是一个不争的事实。再进一步而言，似乎也难以据此认定本案属于新司法解释第42条规定的情形-相对方不知道具体行政行为内容，因而诉讼时效作相应延长。本案中，根据前面所引用的“原告诉称”，应当说，原告对于颁发结业证、不授予博士学位的决定是知晓的。现在，我们再来看一看新司法解释第43条的规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。……”这样似乎很容易得出结论-刘燕文一直为保障自身权利作多方努力，导致本案超出起诉期限的原因并不属于刘燕文本人，这与第43条规定的情形相吻合，因此，被耽误的时间不计算在起诉期间内，本案的诉讼时效并未超出。至此，这一问题似乎已有了答案，但情况并非如此简单，紧接着的一个问题就是-本案能否适用从2000年3月10日起施行的新司法解释？本案所涉被告的具体行政行为发生在1996年1月，而原告于1999年10月提起行政诉讼，一审判决于1999年12月17日作出，二审裁定于2000年4月30日作出，那么，本案发回一审法院重审之后，在法律适用方面，应当作何等考量呢？法律的适用“不溯及既往”是公认的一个原则，当然在这里最有力的一个反驳的依据是2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》的规定，其中第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”然而这里又引发两个问题-一是新的司法解释并未对其适用方面“溯及既往”作出“特别规定”，二是《立法法》本身是从2000年7月1日起施行。总之，有关诉讼时效的问题是一个争论点很多的问题，应当说，设置诉讼时效制度的目的是为了督促当事人及时行使自己的权利，而不是为当事人行使权利增设一个过高的门坎，如何严格适用法律，而又不因过分拘泥于法律文字而有违法律公正之目的，是一个需要深入探讨的问题。

与诉讼时效相关的另一个问题是-举证责任问题。《行政诉讼法》原司法解释第29条规定：“对原告起诉是否超过起诉期限有争议的，由被告负举证责任。”新司法解释第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；……”因此，在行政诉讼中，如果被告行政主体提出案件超过诉讼时效，则应由被告承担举证责任。在本案中，如前所述，被告依据原告刘燕文提供了北京大学为其颁发的（96）研结证字第001号研究生结业证书的事实，认为本案已超过诉讼时效，这一主张是否有足够的说服力？此外，原告诉称其曾经向北京大学多次询问，曾经于1997年向法院起诉，未被受理，这些主张是否应有足够的证据加以证明？倘若我们认为被告的主张具有足够的说服力，那么是否可以就此断定被告关于诉讼时效的举证责任已经完成，而此后原告就该事项提出的反驳，就应当由原告提供相应证据加以证明？也就是说，在此种情况下，原告实际也承担了一定的举证责任。在行政诉讼法领域，为保障相对方的权利，规定超过诉讼时效的举证责任由被告承担，但这里有一个证明标准的问题-在何种情形下，行政主体的举证责任因符合证明标准而完成？而此后原告对于诉讼时效所提出的新的主张是否应由原告来承担相应的举证责任，抑或仍然要求由被告承担举证责任？我国目前仅笼统规定由被告承担举证责任，缺乏细致明确的证据规则，而事实上举证责任不可能完全由被告一方承担。在美国证据理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议均存在三种责任，即主张责任（pleadingburden），举证责任（productionburden）和说服责任（persuasionburden）。主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务；举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务；说服责任就是使事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任（burdensofproof），即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。[49]对照本案，原被告双方就诉讼时效问题在举证责任上应作怎样的分配，一方面应充分考虑到行政相对方相对于行政主体处于弱势，不宜过分加重其举证责任，另一方面也应当考虑到证明标准、举证责任的转移等问题，以求做到公正合理。

七、毕业证问题

本案中，围绕毕业证问题，原被告双方也展开了激烈的争论。争论的焦点在于原国家教委1995年2月颁布的《研究生学籍管理规定》及北京大学1995年5月制定的《北京大学研究生学籍管理实施细则》的相关规定。

原国家教委颁布的《研究生学籍管理规定》第33条规定，颁发博士毕业证书的条件是：“研究生按培养计划的规定，完成课程学习和必修环节，成绩合格，完成毕业（学位）论文并通过答辩，准予毕业并发给毕业证书。”《北京大学研究生学籍管理实施细则》第21条第2款规定：“博士学位研究生完成培养计划规定的全部学习任务，成绩合格，并通过论文答辩，由所在院（系、所、中心）将全部博士学位报批材料送学位办公室审核，经学位评定委员会讨论通过后，按规定发给博士毕业证书和学位证书。”这二者的规定是否一致呢？

原告方委托人认为：依照北京大学的做法，颁发毕业证书是以获得博士学位证书为前提的，刘燕文没有被授予博士学位证书，因而不能获得博士毕业证书。北京大学制定的实施细则在行政法上属于规章以下的规范性文件，该规定既不符合国家把学历证书和学位证书分开的立法精神，更不符合国家教育行政管理部门规章的具体规定。根据《研究生学籍管理规定》，博士学位论文通过答辩，并符合其他规定条件，就可以取得毕业证书，获得博士学位证书不是颁发博士毕业证书的必要条件。被告方的委托人则认为：按照原国家教委颁布的《研究生学籍管理规定》、北京大学制定的《北京大学研究生学籍管理实施细则》和北京大学多年来一直的做法，只有在博士生通过校学位评定委员会批准授予其博士学位的决定后才能获得博士毕业证书，否则，只能视具体情形获得结业证或肄业证书。一审法院采纳了原告方的意见，认定：刘燕文于1992年9月取得北京大学攻读博士学位研究生学籍后，其按照北京大学制定的培养方案和要求，学习了规定的课程，参加了所修课程的考试，成绩合格，也完成并通过了毕业论文答辩，其德体合格，按照原国家教委《研究生学籍管理规定》第33条的规定，其符合取得博士研究生的毕业资格，北京大学应当向其颁发博士研究生毕业证书。北京大学以其博士学位论文未被校学位评定委员会通过，不向刘燕文颁发博士毕业证书，而向刘燕文颁发结业证书没有法律依据，本院不予支持。[50]

这里有一个关键的问题，即：如何理解教委规章中的“完成毕业（学位）论文并通过答辩，准予毕业并发给毕业证书”。就本案而言，“通过答辩”是仅仅指论文通过答辩委员会的答辩，还是包括须经校学位评定委员会系分委会和校学位评定委员会批准？目前，法律对此并无明确规定。不过有一点值得注意，即博士研究生阶段，课程相对较少，博士研究生的绝大多数时间与精力将花费在写作论文上。而毕业论文与学位论文又是一体的。那么，论文是否符合相应要求，达到相应水准，到底应以什么作为标志，是以通过答辩委员会答辩为标志，还是应以校学位评定委员会的审查通过为标志，就成为本案中原告能否获得博士毕业证书的关键问题。原告认为其按教委规章的要求，通过了论文答辩，理应获得博士毕业证书。被告认为，其论文是否通过，是否达到了北京大学毕业生的合格要求，则要看其毕业论文（亦即学位论文）是否得到校学位评定委员会的审查通过。只有经其批准，才予以发放博士生毕业证书。何况1995年以前北京大学就是这种做法，即学位论文最终未获得校学位评定委员会通过的，只能领取结业证书。[51]为保证前后政策的一致性和连贯性，北京大学确定了一个相同标准。从北大看来似乎也自有它的道理。那么，北京大学是否有自主权对相关法律、法规、规章作出自己的解释和规定呢？或者进一步说，北京大学的自主权应当有多大？本案中，很难断定北京大学制定的实施细则与教委的规章明显抵触，我们可以说，北京大学制定了比教委规章更为细致，抑或更为严格的规则。那么，在目前我国实行国家学历制度的情况下，高校到底拥有多大的自主权，高校能否制定更为严格的规则？如果高校有权制定出更为严格的规则，一方面，高校能走多远；另一方面，在此种情况下，又应该如何保障学生的权利？在行政法领域，行政主体拥有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权的行使不得违反相关法律规定及法律原则和精神，这一原理可以参照适用于作为法律、法规授权组织的高校。但高校与普通的行政主体毕竟有所不同，同一篇论文，在一所高校可能未获通过，但并不妨碍作者以其向另一高校或其他研究机构申请答辩，获得学位。那么，高校是否应拥有更多一些的自由裁量权呢？或者，关键并不在于高校拥有的自由裁量权的大小，而在于对其自由裁量权的行使是否有富有成效的监督机制，对处于弱势地位的学生是否能提供及时有效的救济，这正是本案带给人们最多思考的问题。

[注释]

[1]1996年1月24日北京大学校学位评定委员会召开第41次会议，对29名博士学位申请者的学位论文等进行全面审核。对刘燕文博士学位论文的审核，校学位评定委员会最终以无记名方式投票，由于6票赞成，7票反对，3票弃权，赞成票未过全体成员半数，校学位评定委员会据此作出不授予刘燕文博士学位的决定。北京大学也就据此不予颁发刘燕文博士生毕业证书，而只发给其博士结业证书。1999年9月24日，刘燕文向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，状告北京大学及北京大学学位评定委员会，要求北京大学为其颁发博士研究生毕业证书，要求校学位委员会在合理的时间内对其申请重新评议并作出决定。一审法院经过审理，判决被告北京大学在判决生效后两个月内向刘燕文颁发博士研究生毕业证书，责令被告北京大学学位评定委员会于判决生效后3个月内对是否批准授予刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定。此案上诉到北京市第一中级人民法院后，二审法院以原审法院未能查清诉讼时效问题为由，撤销原判，发回重审。目前，此案还在进一步审理当中。详见《北京市海淀区人民法院行政判决书》（1999）海行初字第103号、第104号，北京市第一中级人民法院行政裁定书（2000）一中行终字第43号。

[2]如《北大沉着当被告》（载于《北京青年报》1999年12月24日），《北大博士生状告母校-谁是谁非焦点何在》（载于《人民法院报》2000年1月18日）等。此外，北京大学法学院研究生会、中国人民大学教育科学研究所及国家行政学院行政法研究中心分别举行了学术沙龙、研讨会，对该案进行了热烈而多角度的讨论和分析。

[3]《北京市海淀区人民法院行政判决书》（1999）海行初字第103号、第104号。

[4]（法）莫里斯奥里乌：《行政法与公法精要》龚觅等译，沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999年，页419.

[5]同4，页423.

[6]王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，页127.

[7]（英）威廉韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，页220.

[8]（台）洪家殷：《从学生之地位论大学法之修正》，载《大学法研讨会论文集》，台湾：东吴大学法学院，1998年，页135.

[9]一般意义而言，高等学校应当具有行政主体、行政相对人和民事主体三重身分。从其依法治校和对教师尤其是学生的管理而言，具有行政主体地位；从其接受政府和教育管理部门及其他部门的监督管理而言，具有行政相对人的地位；再者从其以独立法人身份从事各种民事活动而言，则具有民事主体资格。

[10]参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第139页至第142页。

[11]参见《最高人民法院公报》1999年第4期。

[12]（德）平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，北京：中国政法大学出版社，1999年，页86-87.

[13]同12，页87.

[14]同8，页135，页153.

[15]同8，页135.

[16]参见《最高人民法院公报》1999年第4期，页141.

[17]在田永诉北京科技大学案中，法院的判决认为：“被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告田永失去了与同学同期就业的机会，并未对田永的人身权和财产权造成实际损害。故田永以北京科技大学未按时颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失主张，不能成立。”见《最高人民法院公报》1999年第4期，第142页。

[18]RichardD.Strahan&L.CharlesTurner，TheCourtsandtheSchools，LongmanInc，1987，P224.

[19]（美）伯纳德施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年，页217.

[20]WilliamD.Valente，LawintheSchools，MacmillanPublishingCompany，1987，secondedtion，P305.

[21]同20，P306-307.Bd.ofCuratorsv.Horowitz，435U.S.78（1978）。

[22]（台）董保城；《教育法与学术自由》，台湾：月旦出版社股份有限公司，1997年，页86-87.

[23]同22，页89-90.

[24]PaulKirchhof，WissenschaftinverfassterFreiheit.FestvortragbeimFestaktausAnlassder600.WiederkehrdesCrundunqstagesderUniversitatHamburg，1986，Hamburg，S.3ff.转引自（台）董保城：《教育法与学术自由》见22，页114-116.

[25]Shaughnessyv.UnitedStates，345，US206（1953）（JacksonJ.）转引自（英）威廉韦德：《行政法》，见7，页93.

[26]北京市海淀区人民法院行政判决书（1999）海行初字第103号。

[27]对此，北京大学学位评定委员会认为，一审法院判决属典型的法律适用错误，因而提起上诉。二审法院未对此问题作出明确裁判，而只是以“未能查清诉讼时效问题”为由，撤销原判，发回重审。

[28]同7，页95.

[29]同7，页101.

[30]Abbottv.Sullivan.转引自（英）威廉韦德：《行政法》，见7，页137.

[31]同7，页217-219.

[32]同18，页225.

[33]同20，页305-306.

[34]MichaelW.LaMorte，SchoolLawCasesandConcepts，AllynandBacon，1990，thirdedtion，P105.

[35]同20，页309.

[36]北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。需要说明的是，一审第一次开庭时，原告刘燕文诉北京大学校学位评定委员会，并请求法院判决责令被告为其颁发博士学位证书。正是针对这一诉求，被告人发表了以上看法，认为被告资格是否适格存在问题。后来，第二次开庭时，原告则变更了诉讼请求，由原来的请求法院责令北京大学校学位评定委员会颁发博士学位证书改为请求撤销北京大学校学位评定委员会的决定，责成重新审议，并作出决定。我们认为，即使如此，也同样存在讨论的余地，即校学位评定委员会是否具有适格的被告资格，或者说是否存在遗漏被告的情形。

[37]同上。

[38]1990年9月国务院颁布的《行政复议条例》中曾以专章规定“复议机构”（第四章第23、24、25条），但它并不具有行政主体资格。

[39]北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。

[40]在一审答辩状中，被告认为，按照北京大学的惯例，在计算全体成员时，是将有正当理由如出国、出境在外，或有重病等不能出席会议的评定委员会成员不计入在内的。本案中北京大学认为作为全体成员总数的应是16人，而非21人。

[41]董王番舆：《外国议会议事规则》，北京：中国政法大学出版社，1993年，页121—122.

[42]同上。

[43]北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。

[44]北京市第一中级人民法院行政裁定书，（2000）一中行终字第43号，（2000）一中行终字第号。

[45]北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。

[46]《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”

[47]同7，页179，页314.R.v.AstonUniversitySenateexp.Roffey[1969]2QB538.

[48]北京市海淀区人民法院行政判决书（1999）海行初字第103号。

[49]《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，白绿铉，卞建林译，北京：中国法制出版社，2000年，页201—202.

现代民法论文范文篇9

内容提要：通过对“违宪风波”的学术观察，笔者对“公开信”的影响和关于《物权法（草案）》合宪性不同观点进行了评价，认为“违宪风波”本身具有积极意义，当前学界对物权法草案的评论已经回到了正常的学术范畴。以实质意义上的民法为视角，通过考察《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响，根据《立法法》和基本法理，推导出《物权法》颁布之后《民法通则》现有条文的适用规则。《民法通则》的合宪性不容置疑，因此实质意义上的物权法也具有合宪性。《宪法》第十二条的规定落实到民法上是物权保护问题，在《物权法》上直接照搬该条文面临立法技术难题，物权请求权与侵权请求权在立法技术上也均不具有对公有财产进行特别保护的可能，建议制定特别物权法，规定检察机关提起公益诉讼来落实《宪法》第十二条。民法典全面完成后可能面临“二次违宪风波”。一、对“违宪风波”的学术观察与评价（一）对“违宪风波”大背景“物权法草案”的简单回顾《物权法（草案）》自公开征求意见以来已经一年多了，得到了社会的广泛关注。大多数观点认为《物权法（草案）》体现了广大人民群众的根本利益，同时也充分反映了改革开放的基本成果。以北京大学法学院巩献田教授的公开信为代表[1]，也有少数观点认为《物权法（草案）》有违宪的嫌疑。这在理论界和社会上都引起了广泛的争议，被称为“法学界的郎顾之争”[2].有人质疑《物权法（草案）》有没有暗度陈仓[3]，也有人在叹息中国《物权法》的百年坎坷[4]，此次事件还引起了海外媒体的广泛关注，被认为是近十年来中国立法机关第一次面临“姓资姓社”的意识形态争论[5].随着时间的推移，论战的阵地已经逐渐从口头、网络、会议发展到了学术期刊，许多知名学者都通过撰写文章，深入论证，发表了关于《物权法（草案）》是否违宪的观点，并展开了正面的学术交锋，这都是“违宪风波”早期所未见的。事实上，《物权法（草案）》是否违宪的问题，只是整个物权法草案乃至民法典草案学术评论的一个分支。考虑到我国民法学界立法建议稿与全国人大法工委审议稿的特殊互动关系，笔者首先分学者和官方两条主线，对2000年后的历次“物权法草案”做一个回顾，作为本文讨论的大背景。1、以学者草案的不断公布、修订为主线的回顾1999年新合同法颁布后，我国民法学界的关注热点从合同法移转到了物权法。随着梁慧星研究员主编的《中国物权法草案建议编》[6]和王利明教授主编的《中国物权法草案建议稿及说明》[7]分别于2000年和2001年出版，中国民法学界出现了“草案评论”的学术动向。学界的评论首先是针对学者建议稿，后来评论范围从“物权法草案”扩展到了“民法典草案”，对象也从出版物逐渐延伸到了全国人大法工委民法室的“室内稿”、中国社会科学院法学所和中国人民大学民商事法律科学研究中心公布的“打印稿”[8].随后加入到被评论对象行列的草案还有孟勤国教授公布的《中国物权法草案建议稿》[9]和徐国栋教授主编的《绿色民法典草案》[10].梁慧星教授[11]和王利明教授[12]于2003年和2004年分别出版了包括立法理由书的正式草案，此后中国社会科学院法学所[13]和中国人民大学民商事法律科学研究中心[14]两大主流民法典草案起草单位经过1年多的准备，又分别于2004年底和2005年分编出版了包括说明、立法理由书和参考立法例的详细民法典草案，其中“物权法编”均单独成册。由于立法部门倾向于“当前应抓紧制定《物权法》”（参见下文），2004年初之后，整个学界不在针对“民法典草案”而是转而集中对“物权法草案”进行评论。2、以全国人大法工委的“民法典草案”及“物权法草案”为主线的回顾在2002年12月23日第九届全国人民代表大会常务委员会第三十一次会议上对《中华人民共和国民法（草案）》进行全面审议后，作为“征求意见稿”发给地方人大、政府部门、法院和法律院系征求意见。但学术界和司法实务界对该草案的肯定性意见不多，因此2004年1月拟就的“委员长会议审议稿”后附的《中华人民共和国物权法（草案）修改说明》介绍：“不少常委会组成人员以及有关方面认为，民法涉及面广、内容复杂，一并研究修改历时较长，以分编审议通过为宜，当前应抓紧制定《物权法》。”在此情况下，《物权法》立法被单独提上立法议程，2005年6月26日十届全国人大常委会十六次会议第三次审议了物权法草案。7月10日，三审后的《物权法（草案）》公布，开始面向全国广泛征求意见，收到上万条各方面的意见和建议[15].2005年10月22日，十届全国人大常委会第十八次会议对《物权法（草案）》进行了第四次审议。在三审和四审之间，2005年8月12日，巩献田教授通过网络渠道发表了题为“一部违背宪法和背离社会主义基本原则的《物权法（草案）》——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”一文，引起巨大反响。9月13日全国人大法律委员会副主任、人大常委会法律工作委员会主任胡康生同志约见巩献田教授。9月26日全国人大常委会委员长吴邦国同志对于进一步修改《物权法（草案）》提出三点指示，胡康生主任10月22日在代表全国人大法律委员会所作的关于《中华人民共和国物权法（草案）》修改情况的汇报中，将吴邦国委员长的指示具体化为三个原则：“一是坚持正确的政治方向。二是坚持从我国的国情和实际出发。三是处理好物权法和其他有关法律的关系。”此后《物权法（草案）》的第五次审议未按预期进行，也未能提交2006十届全国人大第四次会议审议表决。经过整整10个月的酝酿，2006年8月22日《物权法（草案）》（五次审议稿）提交十届全国人大常委会第二十三次会议审议。（二）学界“草案评论”现状与“公开信”影响评价从梁慧星教授的第一稿物权法草案正式出版和《制定中国物权法的若干问题》[16]一文发表起，21世纪的中国物权法“草案评论”就正式拉开了帏幕，此后的发展没有印证徐国栋教授“世界民法典编纂史上的第四次大论战”[17]的预期，而是由于上文所述的原因集中到了“物权法草案”的论战上。根据笔者对中国期刊网的检索，仅主流法学类杂志上的“物权法草案评论文章”就多达300余篇[18]，更不要说数量惊人的专著和报纸、“以书代刊”、专题论文集、会议论文集刊载的文章，甚至出现了为了确保论战的时效性不惜“网络首发”的盛况。巧合的是，时间上以巩献田教授的“公开信”发表为界，截止到2006年10月初，上述300篇文章前后两个时段各一般，大约在150篇左右。通过对这些文章标题和部分文章内容的大致考察，笔者发现，2005年8月之前的“草案评论”可以说是纯粹技术性的。不但是学界，实务界如中国土地协会[19]、中国物业管理协会[20]等还组织了专门的研讨会，并提出了正式的书面意见。

而“公开信”发表后的相关文章中，仅正、副标题直接关于违宪问题的文章就有30余篇，占1/5左右，剩余的4/5完全避开此问题的不谈的可以说寥寥无几。其中，《河南省政法管理干部学院学报》2006年第3期以“物权法与中国和谐社会建设”为题，刊载了王利明、杨立新、郭明瑞、尹田、赵万一、柳经纬六位著名民法学者，提交给2006年2月25日在中国人民大学召开的“物权法与中国社会主义和谐社会建设理论研讨会”的论文，代表了民法学界的主流意见。《法学》2006年第3期以“宪法学者评《物权法（草案）》的违宪与合宪之争”为题，邀请了童之伟、韩大元、张千帆、焦洪昌四位学者分别撰文进行讨论。《法学》2006年第7期和第8期还刊载了童之伟教授的《再论物权法草案中的宪法问题及其解决路径》和郝铁川的《“违宪”问题之我见》，表达了宪法学界的不同意见，而且据悉童之伟教授还会撰文回应，可谓一片兴旺。因此，尽管无法，也没有必要确定是否仅仅因为巩献田教授的公开信就“搅黄”了物权法，的确可以说，“公开信”影响到了整个学界的理论动向，一定程度上干扰到了正常的物权法“草案评论”学术讨论气氛。值得庆幸的，也体现了中国法学界“草案评论”逐渐走向成熟的是，大部分的学者除了认真对待这次“违宪风波”之外，继续对《物权法（草案）》第四稿、第五稿进行着认真的学术评论，其中较有影响力的包括《中外法学》2006年第1期的“物权法专号”和《环球法律评论》2006年第1期组织的主题研讨：“英美财产法与大陆物权法比较研究”，以及梁慧星、王利明、杨立新、孙宪忠、尹田、孟勤国、陈华彬、刘保玉、易继明、王轶等民法学者撰写的理论性文章。在经过了1年多的“违宪风波”之后，学界的“物权法草案”评论又逐渐回到了正轨，本文也是在这样的一个背景对此问题展开讨论。（三）对《物权法（草案）》合宪性的不同观点与评价关于《物权法（草案）》的合宪性问题，法理学、宪法学和民法学者进行了较大规模的讨论，主要有以下几种观点：1、违宪说继巩献田教授首倡“违宪说”之后，童之伟教授又提出宪法的本意是对不同所有制下的财产实行差别保护[21]，对违宪说作了进一步阐释。2、合宪说针锋相对的，以王利明教授为代表的民法学者认为宪法对不同所有制下的财产没有实行差别保护原则，因此《物权法（草案）》是合宪的。也有宪法学者认为，《物权法（草案）》对公有财产（包括国家和集体的财产）和私有财产的平等保护的原则与我国宪法的公共财产和私有财产的差别对待具有本质区别，《物权法（草案）》贯彻平等保护原则不违宪[22].3、修宪说有学者认为，这次争论的焦点和意义，与其说是物权法违宪问题，不如说《宪法》本身问题[23].还有学者从非平等保护会给“国际上不承认中国是一个市场经济国家的人提供口实”为由，直接提出“如果宪法某些规定和作为私法及其重要组成部分的物权法原理发生不一致，我们不应去责备物权法，而应该去修改宪法，因为从法理的角度来看，私法是宪法的基础，宪法是私法理念的升华，它应和私法原理相统一。”[24]4、折衷说有学者折衷式的认为“物权的平等保护”与“公共财产神圣不可侵犯”之间存在一定矛盾和摩擦[25].全国人大法工委负责人在说明第五次审议的草案时也认为“坚持我国的基本经济制度和对国家财产、集体财产和私有财产给予平等保护是一个统一的有机体。没有前者，就会改变社会主义性质；没有后者，就违背了市场经济原则，反过来又会损害基本经济制度。”[26]5、总的评价对上述四种关于《物权法（草案）》合宪性的观点，笔者认为：第一，从“违宪说”和“合宪说”的观点来看，对于宪法是否对不同所有制财产实行差别保护，宪法学者和民法学者有着明显不同但均建立在重复论证基础上的结论。但这并不妨碍有宪法学者既认为宪法的规定是“差别保护”，又认为《物权法（草案）》实行的“平等保护”并不违宪[27].还有学者经过宪法学论证，认为“违宪”并非简单的判断，是否违宪的判断需要考虑综合的因素，应从制定过程、通过程序和实施过程进行合理的评价。[28].由此可见，《宪法》的规定到底是否应解释为“差别保护”，并不直接影响到《物权法（草案）》的合宪性，“合宪性”只考虑两者是否内在精神一致的问题。第二，所谓“修宪说”，实质上是2002年修宪讨论的必然延续。由于部分修宪提议2002年没能付诸于决议，因此必然会与此后的《物权法（草案）》发生理论上的冲突。从现实的角度考虑，这种观点暂时没有付诸于实际的可能，本文也不做评议，下文主要针对“违宪说”和“合宪说”进行分析。第三，事实上，折衷说的观点已经体现在了《物权法（草案）》（第五稿），第一条已经增加了“根据宪法，制定本法”的字样。显然这种观点实际上并未解决问题的实质，可以预见，如果只是在字面上满足了“违宪说”的部分观点，“违宪风波”决不会止于今日。更大范围、更深入的争议可能会在《物权法》正式通过后，乃至整个民法典颁布之时发生（参见本文最后部分）。二、对“违宪风波”的几点粗浅看法（一）“违宪风波”本身的积极意义对《物权法（草案）》合宪性进行质疑的本身，虽与最终结论无关，但颇具积极意义，主要包括以下几个方面：第一，体现了我国立法过程一贯坚持的“群众路线”。《物权法（草案）》得到的社会关注和反馈“几乎是史无前例的。”如何使立法的专业化和公众参与有机的结合起来，如何使司法机关独立行使审判权和司法的民主性有机结合起来，将成为今后我国法制发展所面临的重要问题[29].第二，凸显了多学科交叉研究的意义。当前，对于物权法草案的讨论已经进入到一个新的阶段，在法学内部的民商法学、法理学、宪法行政法学学者进行了深入的交叉研讨；整个学界，经济学、政治学学者也都加入到讨论的行列中来。这样制定出来的物权法就会更加符合我国的国情和时代的要求，而不会成为一部教科书式的物权法[30].

第三，发现物权法制定过程中可能忽略的问题是好事。有宪法学者认为部分民法学者在物权法起草过程有忽视宪法的相关规定的倾向[31]，这样善意的提醒对于预防“闭门造车”当然是有利无害的。从各国民法典起草经验来看，这个问题的解决需要由立法机关制定一个明确的立法方案，包括立法的指导思想和重要原则等，予以确认。（二）“对事不对人”——为“合宪性”探讨提供学术空间由于“违宪说”已经不局限于巩献田教授等少数法理学者，尽管出发点不同，部分宪法学者也加入到“违宪说”的阵营。而且与宪法、民法学者积极的通过参与此次讨论不同，“违宪说”的提出者并未发表一篇学术论文进行学术性的论证，只是以“三问物权法的某些起草者”和“关于物权法四答友人”的方式通过网络渠道[32]发表观点，逐渐淡出了整个“违宪风波”的中心，更多的讨论集中到了如何解释宪法和合宪性的判断标准等学术性问题上来。讨论的风气上也逐渐实现了“对事不对人”，“违宪”也从“草案违宪”深入到了字句斟酌的“细节违宪”[33]，这是正视《物权法（草案）》合宪性问题的前提，为“合宪性”探讨提供了学术空间。（三）“矫枉过正”——跳出“违宪风波”看平等保护如果跳出此次“违宪风波”，我们把目光投向“公开信”之前的“草案评议”相关论文。事实上，关于公有财产的平等保护问题，民法学者内部一直存在“一元说”与“三元说”，前者认为物权法中不应该规定所有制问题，后者坚持要确认国家、集体和个人三种不同所有制。而早在2002年12月23日提交全国人大审议的《中华人民共和国民法（草案）》中的物权编中，就已经有了一次被“一元论”学者认为“前进了半步”的“平等保护”的折衷处理方式：由于该审议稿中既没有规定“公有财产神圣不可侵犯”或“国家财产神圣不可侵犯”，也没有采纳传统社会主义民法特殊保护国家财产的三项制度，所以说有所“前进”；因为其仍然保留了按照所有制的不同将所有权分为“国家所有权”、“集体所有权”和“私人所有权”（第五、六、七章）的传统的社会主义民法理论中的分类法，也没有明确体现出“合法财产一体保护的精神，所以说只前进了半步[34].如果把两次关于”平等保护“的论战联系到一起，我们会发现这次的讨论，可能是”一元说“与”三元说“争议的延续，大有”矫枉过正“的味道。”违宪说“学者可能根本不了解之前的”一元说“与”三元说“之争，”合宪说“学者可能更没有想到，辛辛苦苦论证、折衷的”三元说“居然被贴上了”违宪“的标签，反应强烈了一点，也是可以理解的。（四）“民法与社会主义”——“矛盾”抑或“耐人寻味”的组合“违宪风波”让笔者想起了日本学者冈村司的旧作《民法与社会主义》。“民法与社会主义”，到底是“矛盾的组合”，还是“耐人寻味的组合”呢[35]？这是经历了两次“平等保护”之争，坚持“物权法草案”鲜明中国特色[36]的民法学者才能体味的“矛盾”与“耐人寻味”。焦易堂先生早在1930年便指出：“民法者，保护私人之权利，以维持社会之秩序者也。社会主义者，研究祛除社会不平等现象，以谋所以改善社会者也。其方法虽易，其目的则一。故研讨社会主义者，不可不顾及民法，以为改善社会之工具。而草拟民法者，尤不可不详考社会主义，以为立法之根据。……如无切实解决方法，则社会之永久安宁，终难实现！”[37]正确的认识《民法典（草案）》，特别是《物权法（草案）》中具体条文与社会主义基本原则的关系，对于确保民法典起草的合宪性是非常必要的。（五）“违宪说”的核心与《民法通则》的“合宪性”“违宪说”最主要的四大理由是：第一，《物权法（草案）》对宪法和《民法通则》核心条款的废除是违宪的；第二，“平等保护”原则与“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”冲突违宪；第三《物权法（草案）》背离《宪法》和1986年《民法通则》的社会主义原则违宪。第四，《物权法（草案）》未规定“根据宪法，制定本法”违宪。从“公开信”的副标题“——为《宪法》第12条和86年《民法通则》第73条的废除写的公开信”来看，我们可以很清楚的看到这四大理由统一的“逻辑主线”：1986年《民法通则》规定了“根据宪法”和“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”因此合宪；《物权法（草案）》无“根据宪法”和“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，是对《宪法》和1986年《民法通则》的社会主义原则的背离，因此违宪。其余的两点理由都是在这条“逻辑主线”不同分支上的展开。因此我们可以得出一个结论：《民法通则》是合宪的。这可以说是20年来所有人的共识，也是“违宪说”和“合宪说”学者少有的共识。否则违宪的就不是“物权法”而是《民法通则》乃至整个民法理论，这当然是所有愿意维护改革开放成果的人们所不能容忍的。如果这一看似无关痛痒的结论是成立的话，下文笔者就将以“《民法通则》的合宪性”为基本依据，从民法学角度论证《民法通则》与《物权法（草案）》的合宪性，以求教于“违宪说”。三、实质意义上的民法与物权法的合宪性（一）实质意义上民法组成部分之间的适用问题1、“违宪风波”各方均能认可的《民法通则》合宪性《民法通则》规定第一条规定“为了保障公民、法人的合法的民事权益，正确调整民事关系，适应社会主义现代化建设事业发展的需要，根据宪法和我国实际情况，总结民事活动的实践经验，制定本法。”这表明，《民法通则》的制定依据就是宪法。《宪法》第十二条规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。”《民法通则》第五章民事权利第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权第七十三条也规定“国家财产属于全民所有。国家财产神圣不可侵犯，禁止任何组织或者个人侵占、哄抢、私分、截留、破坏。”这便是“违宪风波”双方均认可的《民法通则》对《宪法》基本原则的坚持。当然，有的“合宪说”学者认为《民法通则》对《宪法》基本原则的坚持远远不止这些，而“违宪说”学者也并未明确表示这些就是《民法通则》合宪的全部，但可以明确的是，这是双方能够达成共识的观点。

2、实质意义上民法与形式意义上的民法众所周知，民法有形式意义和实质意义之分，前者专指系统编纂的民事立法即民法典；后者则是调整平等主体之间财产关系和人身关系法律规范的总称，不仅包括民法典（在我国是民事单行法律），还包括其他各种法律、法规和司法解释中的民事法律规范。我国尚无形式意义上的民法典，《民法通则》、《合同法》、《担保法》、《婚姻法》、《继承法》、《收养法》等单行民事法律构成实质意义上民法的主体。因此在我国现行法律体系下，民法对宪法上基本原则的贯彻，是通过实质意义上的民法具有的合宪性来实现的。3、《民法通则》、《合同法》和《担保法》的法律位阶与适用原则按照《立法法》第八十三条的规定，“同一机关制定的法律……特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定；新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”这就是所谓的“特别法优先于一般法”、“后法优先于先法”原则。《立法法》第七条第二款规定：“全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律。”第三款规定：“全国人民代表大会常务委员会制定和修改除应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；”《民法通则》和《合同法》分别由第六届全国人民代表大会第四次会议和第九届全国人民代表大会第二次会议通过，而《担保法》由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过，因此似乎可以认为，《民法通则》与《合同法》是同属一个位阶的民事基本法，《担保法》不是民事基本法[38].笔者认为，这可能和《担保法》横跨“物的担保”与“债的担保”有关，且当时并未颁布《立法法》，本文将其暂认定为民事特别法以进行考察，其“物的担保”部分将为未来《物权法》中的担保物权部分替代。4、《担保法》与《合同法》的颁布对《民法通则》部分条文效力的影响让我们来考察一下作为实质意义上民法组成部分的《担保法》和《合同法》与《民法通则》效力发生冲突时的条文效力。《民法通则》第八十九条规定的抵押概念包含了质押。1995年颁布的《担保法》在第三章和第四章分别规定了抵押和质押，基于“特别法优先于一般法”的法理，该条失效，适用《担保法》的具体规定，但第八十九条其他四项与《担保法》不矛盾的条文，仍然有效。《民法通则》第九十一条规定：“合同一方将合同的权利、义务全部或者部分转让给第三人的，应当取得合同另一方的同意，并不得牟利。……”按照“后法优先于先法”的法理，1999年颁布的《合同法》七十九条、八十条实际上取消了“不得牟利”的规定。而其他相关条文，包括备受学者非议的第五十八条第一款第六项：“下列民事行为无效：……（六）经济合同违反国家指令性计划的；”由于并未被明文废止，且为被《合同法》条文所替换，实质上是有效的条文。因此可以得出结论，从上述《担保法》和《合同法》的颁布，基于不同的法律位阶和颁布时间，按照“特别法优先于一般法”或“后法优先于先法”的原理，与《民法通则》相冲突的条文均适用特别法或者后法，而未冲突或者未明文废除的条文，则其效力均不受影响，这也是世界各国法律适用的基本原理和基本情况，事实上也是法理学和宪法学基本理论在实质意义上民法上的落实与具体化。（二）实质意义上物权法的合宪性1、实质意义上的物权法与形式意义和实质意义的民法一样，物权法也有形式意义和实质意义之分。前者专指系统编纂的物权法，即民法典物权编；后者则是指调整平等主体之间物权关系法律规范的总称，不仅包括《物权法》，还包括其他各种法律、法规和司法解释中的物权法律规范。鉴于我国的分编通过立法计划，即使《物权法》颁布，我国实质意义上的物权法还包括《民法通则》和《担保法》、《土地管理法》、《城市房地产管理法》、《农村土地承包法》等法规中的民事法律规范。因此在我国现行法律体系下，物权法对宪法上基本原则的贯彻，也是通过实质意义上的物权法具有的合宪性来实现的。2、未来《物权法》颁布后《民法通则》第七十三条的效力问题《物权法》属于民法基本法律，预计将由全国人大通过。显然，《物权法》不是“第一个吃螃蟹”的后法，同等位阶的后法对先法规定的内容若作出了不同规定，依据后法的规定。后法没有作出不同规定，先法没有被废除的条文，继续有效。可以很明确的说，《民法通则》在我国民法立法进程中，将长期的继续扮演“民事基本法”的角色。为保证法律规范的延续性和权威性，根据我国的《民法典》起草计划，采取分编通过的方式，必然涉及到新颁布的《物权法》以及此后列入立法规划的《侵权法》、《人格权法》与《民法通则》之间的具体适用问题。可以非常确定的说，《物权法》既不会完全替代作为财产保护基本条文的《民法通则》第五章第一节，立法机关也没有任何理由和可能性宣布该部分内容失效，因此《民法通则》第七十三条将继续有效，其效力范围将作用于整个民事财产权法领域。3、实质意义上物权法的合宪性“违宪说”也注意到了“《民法通则》明明还规定着‘社会主义的公共（国家）财产神圣不可侵犯’”，却忽视了《民法通则》与未来《物权法》作为实质意义上物权法组成部分的重大、基本法理常识，藉此推导出“《草案》废除该条规定，既是同《民法通则》的基本精神和规定不一致的，违背立法的连续性原则的，同时也是违宪的行为”的荒谬结论。反之，如果每一部法律都必须照抄所有与之相关的宪法条文，那么在中国上万部法律、行政法规、地方性法规中，还有几部不违宪？物权法的制定过程中，由于我国立法机关的特别民事立法安排，正是通过《民法通则》的长期存在，对宪法的基本原则和具体条款进行了全面的落实。忽视《民法通则》的存在状态及其与未来《物权法》的关系，不顾物权法草案拟通过详细严密的规则具体落实宪法规范的事实，而以草案没有机械地重复宪法的某一条款为由即认为其违宪的观点，似乎显得有些荒谬和幼稚[39].

4、其他佐证与质疑2002年12月23日全国人大法工委提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》第一编总则第一章一般规定第一条“为了保护自然人、法人的合法民事权益，规范民事关系，促进社会主义现代化建设事业的发展，根据宪法，制定本法。”第二编物权法第一章一般规定第一条“为保护自然人、法人的物权，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。”则未规定“根据宪法，制定本分”。原因很简单，当时提交的是民法典而非物权法，因此整个民法典草案坚持了“根据宪法，制定本法”。而值得注意的是，该次民法典草案就没有规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，也未见“违宪说”学者质疑。再之前，1995年《担保法》第一章总则第一条：“为促进资金融通和商品流通，保障债权的实现，发展社会主义市场经济，制定本法。”实际上也没有照抄相关宪法条文，也在长达10年的时间内未受到质疑。那么，由《物权法》、《民法通则》和《担保法》相关条文组成的实质意义上的物权法，就只是因为《物权法（草案）》没有照抄上述条文，就遭受了如此大的“违宪风波”冲击呢？5、结论通过笔者上述基于实质意义上物权法基本法理的探讨，仔细、全面的研究物权法草案的内容，我们不难得出结论，《物权法（草案）》是在宪法的基本原则指导下制定的，与《民法通则》的基本原则一脉相承，不存在任何矛盾[40].实质意义上的物权法，是完全合宪的。（三）“根据宪法，制定本法”的写与不写《立法法》第三条规定“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义思想邓小平理论，坚持改革开放。”并未要求明文规定“根据宪法，制定本法”。根据学者的考查，部分法律第1条并没有明确表述本法的宪法依据，如《法院组织法》、《检察院组织法》、《拍卖法》、《商业银行法》、《票据法》等[41]，而且作为实质意义上物权法一部分的《担保法》第一条也未作此规定，难不成上述法律均是违宪？学者认为，可能的一种解释是，立法者也许不认为这是一个需要特别强调的问题。也就是说，“根据宪法”是无庸置疑的共识和前提，是一种事实状态，无须进行价值上的判断[42].笔者赞同童之伟教授的观点，依据宪法制定法律，是不言而喻的事情，法律中写不写进“依据宪法，制定本法”之类文字，无关宏旨，但我国已经形成了在法律中写入类似意思的文字说明它自身在根本法上依据的惯例，越是重要的法律越是如此[43].因此，笔者也赞成韩大元教授从立法技术角度论证在完善《草案》时一定将这些文字增添进草案的必要性[44].可喜的是《物权法（草案）》（第五次审议稿）第一条已经规定了“根据宪法，制定本法”。笔者拭目以待，还会出现实质意义上有价值的“违宪说”理由吗？四、物权保护如何达到《宪法》第十二条的要求（一）问题的实质：物权保护方法上的合宪性从民法学的权利保护角度讲，《宪法》第十二条“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”是一个权利保护命题。民法上的权利保护请求权包括原生请求权和次生请求权[45]，规定于历稿《物权法（草案）》第三章“物权的保护”的物权请求权是物权的原生请求权，相应的次生请求权是侵权法上对物权保护产生的损害赔偿请求权、排除妨害、消除危险、赔礼道歉等其他民事责任请求权和侵权禁令请求权。笔者认为，《物权法（草案）》是否符合《宪法》的十二条的问题是物权保护方法上的合宪性问题。尽管这种分析已经超越了“违宪说”的视野和指责范围，但考虑到这正好也是民法学界内部始终在关注的热点问题，我们在这里是尽到民法学的解释义务，进行认真、全面的分析。（二）“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的立法技术问题在我国现行民事立法中并未使用“物权”一词。民法学通说认为《民法通则》关于“财产所有权和与财产所有权有关的财产权”的规定，实际上是关于物权的规定。但民法学上的财产权有其特定的内涵，是指以财产利益为内容直接体现某种物质利益的权利，它是与非财产权相对应的概念。财产权是多项民事权利的集合，所以财产法是民法中多项制度如物权法、债权法、知识产权法和继承权等。“违宪说”也呼吁要首先讨论“公共（国家、集体）物权和公民个人物权的关系问题”，可见在物权与财产问题上，根据共识，两者还是有区别的，财产是物权的上位概念。宪法作为根本大法，理应全面规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”；《民法通则》作为特殊历史时期产生的民事基本法，第二条规定“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系”规定“国家财产神圣不可侵犯”是非常必要的。但作为财产法一部分的物权法，却不可能“越权”去规定整个“财产法”的权利保护问题，顶多只能规定“社会主义的公共物权神圣不可侵犯”。而且根据宪法，我们还应该规定“公民的合法的私有物权不受侵犯。”笔者提出这种推导是认真务实的，是在全面考察物权法在整个民法和法律体系中的地位后得出的形式化的结论。但我们同时也认识到，在“权利爆炸的时代”，新型财产涌现层出不穷，我们不能奢望列举社会主义的公共“物权”、“债权”、“著作权”、“商标权”、“专利权”神圣不可侵犯来贯彻“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的宪法规定，其原因就在于财产权类型的不可全面列举性。从立法技术层面上看，即使作不全面列举，在所有可能的法律、法规中规定这样的条文，也显然是不符合立法技术的。因此从整个民法立法技术角度考虑，《物权法（草案）》既无法写入“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”，也不可能写入“社会主义的公共物权神圣不可侵犯”，这仅仅是立法技术层面的考虑。但这并不是说，《宪法》第十二条的规定在物权法领域就无法落实。

（三）民法内部双重保护机制的立法技术特点1、物权请求权的立法技术特点尽管物权法本身是权利法而不是权利保护法，但也涉及到物权请求权对物权本身的保护问题。物权请求权是基于物权产生的请求权，在所有权和他物权受到侵害或者存在侵害可能时均可适用。在社会主义的公有物权保护问题上，物权请求权的两个特点是必须特别关注的，一是物权请求权不受诉讼时效拘束，二是相较于侵权请求权，物权请求权不以过错为要件。在民法对物权提供的保护中，无论是公有物权还是私有物权，物权请求权都是最高限度的保护。所谓最高，从逻辑上讲，就是不可能更加高，因此在物权请求权制度种，我们不能奢望其自身发展出对社会主义共有财产的特殊保护，这不是立场问题，也是法律制度本身的特点导致的立法技术问题。2、侵权请求权的立法技术特点（1）侵权法归责原则的适用标准问题近年来关于物权请求权与侵权请求权的争议是物权法制定的热点问题，也有学者提出，全面适用侵权请求权替代物权请求权，对于物权请求权不以过错为要件的特点，可以考虑适用无过错原则[46].那么，与这种观点类似的，也是“违宪说”尚未提出的，我们是否可能对侵害“社会主义的公共财产”一概适用无过错责任原则来达到“神圣不可侵犯”呢？我们认为上述两种观点都是对侵权法上归责原则的制度功能和适用标准的误解。侵权责任归责原则是侵权行为法理论的核心，而归责的核心就是标准问题。侵权责任归属的标准和依据，就是法律所确认的三个法律价值判断因素：过错、损害结果和公平因素。侵权行为的归责，就是针对侵权行为的不同情况，分别依据不同的法律价值判断因素，将侵权责任归属于对此损害负有责任的人来承担[47].说得更明确一点就是，归责原则依据的是“行为标准”而非“客体标准”。我国侵权责任归责原则体系是由过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则构成的，公平责任原则不是一个归责原则。这种体系就是依据“行为标准”来划分的。因此，以所有者不同区分公有物权和私有物权，在侵权法的归责原则上，不具有差异适用的可能。同样，前述用无过错责任原则的侵权请求权来替代物权请求权的思路，也是对侵权法归责原则的体系化解构，是值得商榷的。（2）用“侵权禁令”特别保护公有财产的可能性探讨在知识产权领域，我国已经引入了Trips规定的“禁令”保护。我们认为，这是一种根据客体不同而提供的不同保护方式，而且在知识产权领域，还适用销毁侵权产品的特殊责任方式。那么，是否可以考虑用“禁令”保护来达到落实《宪法》第十二条的墓地呢？禁令是指为制止侵权行为，从而使权利免受侵害和侵害危险的一种措施，类似《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第162条规定的“在诉讼中遇有需要停止侵害、排除妨碍、消除危险的情况时，人民法院可以根据当事人的申请或者以职权先行作出裁定。”[48]侵权禁令就是法院根据当事人的申请的令侵权人停止正在实施或即将实施的某种侵权行为，从而使权利人免受侵害或侵害危险的一种强制性措施，其目的在于保护权利人免受继续发生或将要发生的侵害，因此预防难以弥补损害的发生。禁令的请求权比损害赔偿请求权的实现要及时、迅速，省去了实现损害赔偿请求权的漫长诉讼阶段，可以及时地保护受害人的利益，防止损害的扩大。为适应入世需要，我国新修定的《专利法》、《商标法》、《著作权法》都规定了TRIPS第41条规定的禁令制度，最高法院制定的《关于对诉前停止侵犯专利权行为适用法律问题的若干规定》、《关于诉前停止侵犯商标专用权行为和保全证据适用法律问题的解释》两项司法解释对诉前临时禁令的适用作了专门规定。我们认为，完善我国民法的请求权体系，与世界通行的规则接轨，有必要规定侵权行为禁令，它不仅适用于知识产权侵权领域，也适用于物权和人格权、身份权等受到侵害的权利保护领域，全方位保护权利人的合法权益。在具体制度上，侵权禁令需要由利害关系人提出申请，法院原则上不主动启动侵权行为禁令，且侵权具有立即停止侵害、排除妨碍、消除危险的紧迫性，而且申请人还需要提供担保[49].但需要特别明确的是，尽管我国民法在知识产权领域适用禁令依据的是一种“客体标准”，但这种“客体标准”的划分依据是财产权客体的自身属性而非所有者属性，因此与巩献田先生所提出的公有物权和私有物权的标准是不同的。我们提出的，用“侵权禁令”保护物权，是基于侵权法上损害赔偿请求权与停止侵害、排除妨碍的构成要件不完全相同的法理，在紧急情况下不以过错为要件适用侵权禁令停止侵害，排除妨害。这种保护与所有制属性是没有联系的。只要是合法的物权，都可以受到侵权禁令保护，其中道理，与物权请求权是一致的。（四）通过特别物权法落实《宪法》第十二条包括“违宪说”提倡者在内的许多学者，都希望能够尽快制定《国有资产法》。笔者认为，“社会主义的公共财产”与国有资产并不完全等同，至少还包括集体财产这种重要的共有财产，建议制定一部作为特别物权法的《公有财产法》，当然，首先制定《国有资产法》也是可以选择的路径之一。那么，是否可以通过特别物权法落实《宪法》第十二条呢？1、一般物权法保护国有资产的能力问题相对于《国有资产法》或者《公有财产法》，《物权法》实际上是一般物权法。事实上，正如张千帆教授所提到的，违宪论者似乎没有提到宪法两处对其可能更有帮助的规定[50]：“社会主义经济制度的基础是生产资料的社会主义公有制，即全民所有制和劳动群众集体所有制”（第6条）：“国有经济，即社会主义全民所有制经济，是国民经济中的主导力量。国家保障国有经济的巩固和发展。”（第7条）笔者坚定的认为，我国是社会主义国家，这是勿庸置疑和必须坚持的。因此我们制定物权法的基本目标在于“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”。在当前制定物权法的过程中，作为公有制经济关系集中体现的国家所有权制度应当得到重视，这是我国社会主义社会的本质要求，也是物权法所处的社会主义法制体系的内在逻辑[51].我们显然不能回到那种违反市场经济基本规律的“神圣”：“返还被不法占有的国家财产不受时效限制，不论占有人是否有过错、是否知情，不论是直接得到还是几经转手，国家与他人对财产的所有权的归属发生争议，事实上无法确定时，推定为国家所有。”[52]以公有制经济为主体是我国所有制结构的突出表现，但并非意味着其所有权的行使中的法律地位高于其他所有制的经济形式[53].调整财产关系是多个法律部门所共同承担的职能，让《物权法》来承担所有这些任务是不现实的，但是在物权法制定过程中必须通盘考虑这些问题[54].

“违宪说”持有的“毕其功于一役”理想，试图通过物权法达到保护国有资产的目的，以能否达到该目的作为判断物权法是否违宪的标准，不但是期望过高，而且是不合逻辑的。常言道，“术业有专攻”，法律也是一样，物权法，就是一部“明确物的归属、保护权利人的物权，发挥物的效用”的一般物权法，尽管能够在“维护社会主义市场经济秩序，维护国家基本经济制度”方面有所作为，但毕竟“能力有限”，不可能成为“国有资产保护法”。对国有资产的保护可以通过制定单行的特别物权法，在产业政策、非竞争领域的准入等方面推进国有资产的壮大[55].2、特别物权法应该规定检察机关提起公益诉讼国有财产是否神圣关键不在于是否写入宪法或法律，而在于有没有人捍卫这国有财产所有权[56].事实上，民事诉讼法学界近年来对于检察机关通过提起公益诉讼保护国有资产持积极肯定的态度，认为民事诉讼法总则关于检察监督的规定是开放性规范，也是授权性规范，具有原则性、概括性和渊源性的特点，它可以演绎为各种具体的方式，也可以表述为部分具体的方式，还可以暂时不表现具体的方式，人民检察院在此范围内可以创造性地行使监督权[57].许多公共利益受到侵犯的案件中缺少可以作为原告身份起诉的合法机关，要充分保护人民的利益，在我国应赋予检察院提起民事公益诉讼的权力[58].检察机关对民事诉讼的关注点应逐渐放在涉及公益的民事案件上，在国有资产流失案件中，检察机关作为国家法律监督机关，有必要对侵害社会主义公有制财产的行为进行民事司法追究[59].检察机关提起公益诉讼保护国有资产已经体现在了《民事诉讼法》修改的建议稿中[60].我们认为，涉及国家和社会公益或社会公共利益密切相关，应属检察机关于必要时提起民事诉讼的范围[61]，国有资产流失案件当然也在此列[62].对涉及公共利益的民事案件，人民检察院应享有提起诉讼、参加诉讼和发动再审的权利。检察院参与涉及公益的民事案件不违背民事诉讼法理，且符合国际惯例，而且在我国还有着现实的紧迫感[63].就目前世界各国有关立法规定来看，检察机关提起民事诉讼的方式总的有三种形式：单独提起、参与提起和共同提起。考虑到公有财产保护缺位的现状，我们建议在特别物权法《公有财产法》中规定，公有财产受到侵犯而权利人怠于行使权利的情形下，赋予检察院单独提起民事诉讼保护公有财产和提请法院侵权禁令的权利，具体制度还需要民法学界和诉讼法学界进一步共同研究。五、“为什么不制定民法总则？”——“二次违宪风波”的担忧巩献田教授曾经质疑“为什么不首先制定民法总则？”如上文所说，这涉及到的还是实质意义上的民法问题。《民法通则》的许多规范实际上就是民法总则的规范，而且总则内容在156个条中占的相对比例也是最大的，民法的基本原则也在《民法通则》中得到了体现。因此，实质意义上的“民法总则”实际上已经包含在了《民法通则》之中，这从法工委2002年草案中的“民法总则编”与《民法通则》相关条文的对比就可以得出结论。尽管笔者通过本文已经论证了，实质意义上的民法和物权法都达到了“合宪性”的要求。只要坚持实质意义上民法的思维方式，从现在的法律体系构成情况来看，物权法乃至今后要颁布的民法典各编，暂时都不应该面临违宪的指责。但笔者也清醒的认识到，之所以能够不引起争议，只是因为《民法通则》达到了“合宪性”要求，进而保证整个实质意义上的民法和物权法达到了“合宪性”要求。但这似乎并不能够完全排除和正面说服“违宪说”学者的其他直接针对《物权法（草案）》的指责，大有“打太极”之嫌。可以预见，按照我国的民事立法规划，2010年左右各单行民事法律将全部颁布。到时候如果《民法通则》保留，那民法将不会面临违宪指责，但却面临自身条文重复、适用困难的尴尬；如果重新修订《民法通则》为“民法总则”，并对民事单行法进行重新编纂成民法典，则将再次面临今天的问题。从法工委2002年草案来看，“根据宪法，制定本法”方面不会有任何问题，但《宪法》第十二条如何落实，所谓“86年《民法通则》的核心条款”是否保留，的确还没有确切的、让各方都能够满意的折衷方案。而这恰恰可能将再一次触动《物权法》合宪性问题的神经，甚至引发新一轮的“修宪风波”。笔者并非好于玩弄民法理论“打太极”之徒，对《物权法（草案）》合宪性问题并非没有自己的看法，只是觉得这一次的“违宪风波”可能不过是一场早来的预演。民法典全部完成之时或许就是“二次违宪风波”兴起之日，这才是笔者所真正担心的，也是需要民法学界清醒认识和正视的问题。与其今日纠缠不清，不如先打“太极”回避，待到彼时列阵交锋，畅抒己见岂不快哉！OnConstitutionalityofGeneralPrinciplesofCivilLawandPropertyRightsLaw（Draft）----withthesubstantialpropertyrightslawasthecoreAbstractThe“IncidentsofConstitutionViolation”gavetheauthoranopportunitytolookintothesignificanceof“OpenLetter”andthedifferentattitudestowardstheconstitutionalityofPropertyRightsLaw（Draft）fromanacademicperspective.Theauthorbelievesthattheincidentitselfhasproducedpositiveresults，andtheoverallopinionsofacademiaonthedrafthave，again，beenconfinedtonormalacademicdebates.ThesubstantialcivillawleadstheauthortoconcludethatthepromulgationofGuarantyLawandContractLawwouldinfluencethelegalvalidityofsomeprovisionsincludedintheGeneralPrincipleofCivilLaw.AccordingtoLegislationLawandbasiclegaltheories，theauthordesignssomeapplicationrulesfortheexistingprovisionsofGeneralPrinciplewhenPropertyRightsLawispromulgated.Undoubtedly，GeneralPrincipleofCivilLawisincompliancewiththeconstitution，andsoisthesubstantialPropertyRightsLaw.Article12oftheConstitutionaimsatprotectingthepropertyrightsincivillaw.However，ifarticle12weretobeincludedinthePropertyRightsLawasitisintheConstitution，itwouldcausesometechnicallegislativeproblems.Withaviewthattherightofpropertyclaimandtherightoftortusclaimcannotguaranteethatthepublicpropertybeprotectedwithspecialcare，theauthorsuggeststhatanadhocpropertyrightslawbemadeandtheprosecutorialorganizationslodgesuitsofpublicinterests，sothatarticle12oftheConstitutioncanbeinsisted.Uponitscompletion，CivilCodemayfaceanother“incidentofconstitutionviolation”。

现代民法论文范文篇10

[论文摘要]近些年来，关于商法在我国法律体系中地位的讨论是颇为热烈，在这些讨论中，学者围绕商法与民法、经济法等法律部门的关系展开了颇为详实的论述。而我个人认为在探讨商法的法律地位时仅探讨商法与民法的关系即可，与其它部门法的关系实无探讨之必要。因为经济法是否是一个独立的法律部门的争议过大，故本文对商法法律地位之探讨仅讨论民法与商法的关系。

中国民法典制定的理念和实务准备，使民商合一的立法模式得到了理论及实务界的普遍赞同。其实，商法能否独立于民法而存在，并不取决于商法已经得到了形式意义上的独立，而在于商法是否足以具备一个独立法律部门的必要特征以及是否有必要存在。

一、商法在我国的发展历程

（一）商法在我国的产生的历史背景

中国古代的历代统治者一直实行重农抑商的政策，以农为本，工商为末，商业极不发达，在法律上诸法合体，民刑不分，更无所谓的独立的商事立法。直到近代五口通商以来，海禁大开，洋商蜂拥而入，民族工商业也得到了一定的发展，同时华洋商人诉讼事件也日益增多，由于领事审判权的存在，每有纠纷，洋商即可依其本国法诉诸各该国驻华领事予以裁判，而华商则因无法可依，即使权利受到侵害，只能听凭地方官吏任意裁断，其权益往往得不到应有的保护。就在“商战”救国舆论方酣之际，满清朝野上下遂齐相呼吁制定商法，以保护国权商利。

（二）商法在我国的曲折发展

1904年清末政府制定和颁布《钦定商律》，开始了中国近现代一系列商事立法的进程。它名为商律，实则仅包括作为商法总则的《商人通例》9条和《公司律》131条两部分内容，其他各商事法规均付阙如。此外，清末政府还颁布了破产律和银行通行则律等。

北京国民政府时期除初期颁布了《公司条例》与《商人通例》几部商事法规之外，由于内乱频频，政府更迭频繁，无瑕顾及立法建制，因此，商事立法少有建树，正式颁布的法规也多具有暂行性质。

南京国民政府时期立法成果丰富，只短短几年时间便初步建立了较为完备的六法体系。但在商法编订体例上，南京国民政府却一反清末以来制定统一商法典的传统做法，改而建立了民商合一的立法体例，同时实行单性行的商事法。

新中国成立到改革开放前期，由于废除了国民党的六法全书，新时期商事法规的宗旨和任务便是配合国家政策将私有的商品经济逐渐转变为公有的计划经济，消灭商品经济，最后消灭商法本身，因而商法在这段时期经历了摧毁性的打击。[1]

（三）改革开放后商法的新发展

随着社会主义市场经济改革取向的确立，我国立法机关相续颁布了《海商法》（92年11月7），《公司法》（93年12月29），《票据法》（95年5月10号），《保险法》（95年6月30），《合伙企业法》（97年2月23），《证券法》（98年12月29），《个人独资企业法》（99年8月30），在此之后，《保险法》、《公司法》、《证券法》、《票据法》特别是2006年《企业破产法》等相继修订。这些单行商事法规的出台，为我国商法在理论和实践中的进一步发展奠定了坚实的法律基础。

二、关于商法的几种立法模式

（一）国外商法在法律体系中的地位

1．民商分立模式以法国德国为代表：即既制定民法典，又制定商法典，商法是法律体系中的一个独立的法律部门。包括商行为法模式，商人法模式和折衷商法模式三种。2．民商合一模式以瑞士为代表：即只制定民法典而不制定商法典，把商法的有关内容看作是民法的重要组成部分，要规定于民法典中，要么规定于单行法中。3．示范性质的统一商法典模式以美国为代表：即商法典只具有民间示范法性质，对全美并无法律约束力。4．单行商事法模式以英国为代表：没有典型的商法典，更没有独立的商法典，而是在总结有关商事习惯和判例的基础上制定一系列单行商事法。

（二）我国关于商法立法模式的几种观点

1．民商合一论：民法和商法的分立并不是科学的构造，而是历史的产物。因此，商法在法律体系中并不是一个独立的法律部门，它只是民法的一个组成部分，属于民事特别法范畴，民法是对民事关系作出规定的一般法，而商法则是对商事关系作出规定的特别法，两者是一般法与特别法的关系。2．民商分立论：在商事关系高度发达的今天，再把商法视为民法的特别法就欠科学了，而且十分不利于商法制度的完善和商法观念的形成，从而不利于市场经济的发展。因此商法和民法一样，都是我国私法领域的两个基本法，是两个并行的，相互独立的法律部门，共同实现对经济关系的调整，民法不是商法的普通法，商法也不是民法的特别法，它们都是我国法律体系中独立的法律部门。3．经商合一论：商法与经济法均以企业为规范对象，两者有很多共同属性，因此商法应是经济法的重要部分，这意味着商法在我国法律体系中不是一个独立的法律部门，而是包括在经济法之内的法类别之一，并以单行法的形式出现。[2]

转三、对商法是否具有独立性的思考

（一）商法与相邻法律部门的比较

1．历史条件：商法，产生于近代自由竞争经济；民法，产生于古代简单商品经济；经济法，产生于现代市场经济。2．调整对象：商法，商事主体在商事活动中形成的商事关系；民法，平等主体间的财产关系和人身关系；经济法，国家在宏观调控过程中形成的经济关系。3．法律性质：商法，私法公法化；民法，私法；经济法，公法。4．规范着眼点：商法，技术性；民法，伦理性；经济法，管理性。5．价值取向：商法，以商事组织为本位，追求效益；民法，以公民个人利益为本位，追求公平；经济法，以国家利益为本位。6．调节机制：商法，意思自治；民法，意思自治；经济法，宏观间接管理。7．立法原则：商法，强制性与任意性结合；民法，任意性；经济法，强制性。8．形成过程：商法，习惯法发挥重大作用；民法，某些情况下有习惯法与成文法之分；经济法，与习惯法关系无关。9．稳定性：商法，修改较频繁；民法，稳定；经济法，修改最为频繁。10．适用范围：商法，国际性较强；民法，区域性民族性较强；经济法，目的性较强。11．责任承担：商法，过错责任，也大量实行无过错责任；民法，一般实行过错责任；经济法，多种责任承担方式。

（二）商法是民法的重要组成部分

我个人认为，商法是民法之重要组成部分，并不是一个独立的法律部门。

从法理上来讲，划分法律部门基本的或首要的标准是法律调整的对象，即一定的社会关系领域。我个人认为，叶必丰教授的观点比较合理。他认为社会关系实质上是一种利益关系，利益关系具有量和质的规定性。在质上包括三种，即公共利益和公共利益之间的关系，公共利益和个人利益之间的关系及个人利益和个人利益之间的关系；在量上又可分为三个层次，从而决定一国法律部门的划分，其中第一层次的利益关系由一般社会规范调整，第二层次的社会关系分别由宪法、行政法和民法调整，第三层次的社会关系则都有刑法调整[3]。主张商法成为一个独立的法律部门的学者认为商法有自己的调整对象商事关系，且商事关系有自己的特点，其特点是：发生在平等商主体之间，基于营利动机而建立，发生在持续的营业之中。然而，这些并不能说明商事关系不是个人利益与个人利益之间的关系。如果某一社会关系因为有了一些特殊性就成为一个独立的法律部门的话，那么将导致法律部门的泛滥，法律部门的划分也将失去意义。

从历史发展的角度来看，民法的出现远早于商法，在古罗马时期就有了比较完善的民法体系。当时已明确了民法是调整平等主体间的人身关系和财产关系的法律规范的总和。商法独立于民法不是因为其与商法相比有多么大的特性，而是在于商人阶层的出现危及到教会的利益，教会对商人持打压态度，并不可能将其利益用法律加以保护，而商人又成立了团体，制定了规则，形成了习惯法，这就阻碍了将商法纳入民法体系的步伐。此外，商人成为世俗统治者财力的支持者，世俗统治者不得不对商人这个特殊阶层的利益加以特别保护。作为大陆法系典型代表的德国和法国将商法作为独立的法律部门亦因为商人在资产阶级革命和改良期间起了很大作用，统治者不得不对其利益加以特殊保护。随着“法律面前人人平等”观念的确立，商人的特权也逐渐被取消，商人的特殊利益已不复存在，商人失去了作为一个法律部门的基础。在我国社会主义市场经济条件下，商人更不能有任何特权。这就使民法规则可适用于一切人，民法的原则可保护一切人，也可以避免一方为商人，一方为非商人的法律关系中，因民商分立而造成的适用法律的困难。[6]

无论怎么争论，民法与商法是普通法与特别法的关系是不争的事实。这种普通法与特别法的说法即已承认商法是民法的组成部分，因为我个人认为，只有在同一法律部门中始有此关系，不同的法律部门中是没有这种关系的。如果将商法作为一个独立的法律部门，对某一事项商法有规定的适用商法，没有规定的适用民法之普通规定，这种援引不在少数，这似乎影响了商法作为一个独立的法律部门的独立性。

商法在我国法律体系中的地位就是其是民法之重要组成部分，是民法之特别法。我国应实行民商合一的立法体例，但因其具有特殊性，在学理上有对其继续进行专门研究之必要！

参考文献

[1]王志文，《中国商法百年》[J]，《比较法研究》第二期

[2]范键、王建文，《商法论》[M]，高等教育出版

[3]叶必丰，《论部门法的划分》[J]，载《法学评论》1996年第三期

[4]《马克思恩格斯全集》（21）[M]，人民出版社1956年版第346、454页