论项目融资的法律适用

和传统的融资方式相比，项目融资有着较强的优势：首先，它可以快速到位资金；其次，项目融资借助项目的现金流，其贷款杠杆可以不反应在项目融资主办方的资产负债表内，有助于其优化财务报告。但是，目前项目融资并未广泛运用于实践中，就其立法保护不力而产生的原因，笔者进行了如下的分析：

浮动担保（floatingcharge）是指抵押人将其现在和将来所有的全部财产或者部分财产上设定的担保，在行使抵押权之前，抵押人对抵押财产保留在正常经营过程中的处分权，是国际项目融资中广泛采用的一种融资担保方式。对比浮动抵押的规定，适用我国《担保法》，可能会产生以下问题：第一，担保物的不确定性。项目融资担保物是项目公司的资产，而任何一个运营中的公司，其资产值均会有变化，担保物的形式也可能从现金变为固定资产，存货变成应收账款。这种状态一直会持续至公司违约或发生清算等事项。而这和我国法律要求担保物事先确定的原则有冲突。第二，抵押物所有权和支配权分离。根据《担保法》第六十四条规定，动产质押自质物交付给质权人时生效。项目融资中的进行的担保，必定有部分属于动产质押的部分，如果依法操作，那么项目公司将失去部分保障其正常运营所必需设备的支配权。笔者建议，我国立法或司法解释中亦可参考国际惯例中浮动抵押的规定，加以规范。我国《物权法》第181条规定，经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就实现抵押权时的动产优先受偿。显然，虽然这是目前学者普遍认为项目融资适用的法律条文，但仔细研究，发现还是有所偏差的。181条的范围主要是指动产，更适合制造型企业，而项目抵押更多的会涉及不动产、无形资产（如设计图纸）等。笔者建议，可以在司法解释中扩大上述法条的适用范围。《担保法》第42条规定，办理抵押物登记的部门分别为：以无地上定着物的土地使用权抵押的，为核发土地使用权证书的土地管理部门；以城市房地产或者乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，为县级以上地方人民政府规定的部门；以林木抵押的，为县级以上林木主管部门；以航空器、船舶、车辆抵押的，为运输工具的登记部门；以企业的设备和其他动产抵押的，为财产所在地的工商行政管理部门。由此可见，我国的抵押登记最好可以进行统一管理，这为项目融资的抵押担保简化行政手续。

《担保法》第七十五条规定，可以质押的权利如下：（1）汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单；（2）依法可以转让的股份、股票；（3）依法可以转让的商标专用权，专利权、著作权中的财产权；（4）依法可以质押的其他权利。项目融资是一种以项目的未来收益和资产作为偿还贷款的资金来源和安全保障的融资方式。而此种未来的收益和资产经常性地以应收账款的形式出现。物权法并未对此进行详细规定，而应收账款和其他权利相比，缺乏载体进行固化，操作起来更为复杂。笔者认为，首先，应该先行就应收账款质押的诉权问题、未登记应收账款质押合同的效力问题、时效问题、出质应收账款债权的担保利益的追及权问题、出质人破产时设质应收账款的别除权等主要问题作出规范。因为这些问题是应收账款质押制度付诸实施后马上面临的现实问题。其次，尽快出台《应收账款质押登记公示系统的管理办法》。物权的基本特征就是具备公示公信力，如果要设定应收账款的质押，也同样需要让第三方知晓。再次，尽快建立起社会化的诚信体系。应收账款质押给金融机构带来的风险并不仅仅局限于次债务人对出质人的合同抗辩及次债务人自身的清偿能力，最重要的风险将来自在整体社会信用制度缺失情况下，无论主债务人，还是次债务人都缺乏主动清偿债务的积极性（包含借贷关系的贷款与作为出质标的的应收账款）。

近年来，我国在国内持续启动重大工程项目，截至2006年，更是完成对外承包工程营业额300亿美元，但国内银行的风险管理几乎完全依靠企业提供100％的抵押，在大部分企业资产负债率较高的情况下，资金短缺成为约束业务发展的瓶颈，与美欧和日韩企业相比，差距甚远，极大地影响了企业的竞争力。逐步健全相关法律规定，不仅能给国内企业注入了活力，亦为闲散的资金提供了出路。

本文作者：陈列工作单位：华东政法大学