刑法内涵的新视野

本文作者：秦永峰李风林工作单位：武汉大学

一、人权概念:对其涵义的必要界定

人权概念是人权学说中最为困难、最为混乱的一个问题。一般地说,人权著作中对人权下详尽的定义是罕见的,对人权概念提出简单释义或定义则相当多。一般认为所谓人权包含着“是人的权利”、“是人作为人享有的权利”、“是使人成其为人的权利”和“是使人具有尊严性的人的权利”等多层含义。[1](p96)人权中的人,可以解释为“自然人”、“人民”、“市民”、“国民”、“公民”、“民族”、“集体”甚至法人,它回答的是主体问题;人权中之权,可以解释为“自然的权利”、“市民的权利”、“国民的权利”、“人民的权利”、“公民权”、“基本权”、“宪法权”、“普遍权”等,它回答的是人权在所有权利种类中的地位问题。近年来,我国先后加入了多项国际人权公约,签署了《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民与政治权利国际公约》,作为“两个人权公约”的缔约国,中国必须履行两个公约所促进的国家义务。“两个人权公约”是冷战时期两大阵营激烈的对抗和不同文化背景的价值相互妥协的产物,它试图通过不同意识形态的交融实现一体化的国际人权的新秩序。然而,“两个人权公约”主要是建构在西方价值观念体系基础之上的,以资产阶级人权理论为出发点,它可以从一般意义上规定适用于世界各国的所谓普遍的人权,但它决不能弥合不同民族、国家在人权问题上的分歧。“两个人权公约”与我国人权观念的冲突,个体主义意识形态与集体主义意识形态之间的对立是不可调和的。[2](p6)英国学者米尔恩认为,《世界人权宣言》所体现的人权是一种无论被承认与否都在一切时间和场合属于一切人的权利的观点是错误的,由于经济、政治、文化、文明传统及个人的社会属性的差异性,东西方不同国家的人权呈现出多样性,不能将西方人的权利视为全人类的权利。[3](p241)既然世界各国人权存在多样性和差异性,那么全球范围内的人权是否存在普遍性和一致性呢?国内学者有人认为:人权的原意并不是法律权利,而是指某种价值观念或道德意义上的权利和义务。[4](p17)恩格斯也曾说:“一切人,作为人来说,都有某些共同点,在这些共同点所及的范围内,人们是平等的”。[5](p142)可见,人权既存在着差异性,同时又存在着普遍性,人权的普遍性和差异性体现人权共性与个性的统一,人权国际性与民族性的相容,否则国际人权法及人权国际化就不可能生成。[6]人权的普遍性不是抽象的,它要通过人权的特殊性表现出来。人权的特殊性是指人权的实现不仅与国际社会的现状相联系,而且与各国所处的一定的社会历史条件相联系。人权的普遍性应根据各国文化传统或特定社会经济条件来解释、实施并确定具体标准。人权的实现在本质上具有社会性和历史性,国际社会和世界各国的人权都处于不断发展的过程之中。各个国家由于其社会历史条件的不同,同一个国家由于其所处的社会历史阶段的不同,在人权价值的排列以及人权实现的方式上势必呈现出不同的特点和个性。为了揭示人权的内容,有必要研究人权的存在形态。关于人权的存在形态,在我国法学界存在不同认识,有的学者认为人权存在三种形态:⑴应有权利;⑵法定权利;⑶实有权利。[7]另有学者认为人权存在四种形态:⑴应有权利;⑵法定权利;⑶习惯权利;⑷现实权利。[8]以上两种观点的分歧在于习惯权利能否成为人权的存在形态之一。笔者认为,简单地把习惯权利当作人权,而不区分合理的习惯权利与不合理的习惯权利,显然是不妥的。事实上,合理的习惯权利已被法律所认可,因而可以归结为法定权利。所谓应有权利,与实有权利相对应,指作为人应当享有的权利。一般认为作为道德权利的人权表现为应有权利,它是人权的最高境界。应有权利被法律所确认并以国家强制力予以保障,就转化为法定权利,其往往表现为公民权,包括公民的政治、经济、文化权利和其他社会权利。实有权利是指在现实社会生活中人们所实际享有的权利,其既与应有权利相对应,又与法定权利相连接。[9](p207-211)一国的人权实际状况,其实就是上述三种形态间的比值关系。应有的人权如果全部上升为法定人权,而法定人权又全部变为实有人权,这三者相比最后比值为“1”的状况就是理想的人权现实;相反,如果三者间的比差悬殊,则说明该国人权状况不甚理想。判断一国人权的实际,不能以三种形态中的一种形态为标准,如果把法定的人权当作实有人权,则人权保障就会仅停留在立法上,而这种认识和标准是无益于人权实践的。历史上,以LOCKE为代表的自然法学和以Rawls为代表的新自然法学,既看到了人权的应然形态,也看到了人权的实然形态。但却认为真正意义上的人权,是一种基于理性的应然权利,是人作为人生而俱有的自然权利。这种权利是绝对的,自明的和无条件的,无须其他理由来证明自己的正当性。它也是不可转让的和不可剥夺的,非经法律程序任何人和任何组织都不能以任何借口对其侵犯。而人权的实然形态就是自然权利或道德权利的制度化和法律化,因而实然形态的法律权利是以人权应然形态的自然权利为基础的。以Ben-tham为代表的功利主义法学看来,只有实然形态的法定人权才是真实的权利。而这种法律权利的基础,不是自然权利,也不是决定自然权利的理性的内在法则即自然法,而是最大多数人的最大幸福。最大多数人的最大幸福是法定人权的基础。显然,自然法学由于强调人权的应然形态的自然权利及其无须其他理由来证明自己的正当性,从而为人的尊严作了最好的辩护。而功利主义法学只承认人权的实然形态的法律权利,并把最大多数人的最大幸福作为法律权利的基础,从而为人的现实幸福进行了有力的论证。笔者认为,道义论的自然法学及目的论的功利主义法学,在回答人权的内涵问题上,各自有自己的贡献,不应全盘否定。无论是应然形态的人权还是实然形态的人权,它们的依据和基础都不能就它们本身来理解,也不能从人类精神的一般发展来理解,而应从物质生活关系即经济关系中去寻找。法律权利是建立在经济基础之上层建筑,由经济基础来决定。生产方式不仅决定着权利的主体、内容和方式,也决定着权利的产生和发展。在当今中国的政治、经济、文化的大背景下,我们对人权概念的理解与定位,不仅应与国际上反映人权普遍性规律的内容接轨,同时又不能忽略人权内涵在不同经济、文化、背景下的差异性。在承认人权的普遍性与差异性的前提下,既应以追求人权的应然状态为目标,同时应顾及人权在我国的实然状态。人权的存在形态揭示了人权的内容,对于人权的本质特征,人权具有天赋性、普遍性、个体性等特征。[10](p211-223)在本文中,一个值得探讨的问题是,①人权究竟是一种个体的权利,还是一种集体的、甚至是国家的权利,即人权的主体问题。有学者认为,人权的主体只能是个人,若人权主体包括集体,则有将人权主体泛化的倾向。[11]另有学者认为,人权主体除了表现为个人权利外,还有人权主体的集体形态等情形。[12]笔者认为,人权作为个体权利,本身就是与集体权力(而非权利)相对应的,集体权力属国家权力的范畴,其实质是一种主权,人权与主权是一组相对应的范畴,主权虽来自于人权,但却不同于人权,它具有其特定的权力主体,这就是国家。集体人权的概念将人权内容的社会性等同于人权主体的集体性,殊不足取。所以,人权主要是指个人权利,尤其是在国内法,人权具有无可辩驳的个体性,人权主体不应泛化。

二、法治国刑法:人权保障价值的必然引入

刑法是一种社会控制手段,一种社会治理方法,因而随着犯罪现象的出现而出现,具有悠久的历史。[13](p1)我国有学者根据国家与公民在刑法中的地位把历史上的刑法划为两种类型:国权主义刑法与民权主义刑法。以国家为出发点,而以国民为对象的刑法,称之为国权主义刑法,国权主义刑法的基本特点是,刑法所要限制的是国民的行为,而保护国家的利益;以保护国民的利益为出发点,而限制国家行为的刑法,称之为民权主义的刑法。[14](p4-5)另有学者提出从政治刑法到市民刑法的命题,[15](p1)之中的政治刑法与市民刑法在一定程度上可以与国权主义刑法与民权主义刑法相对应。民权主义刑法与市民刑法,从本质上说,就是法治国的刑法,由此区别人治国或者专制国的刑法。法治国的刑法文化与封建专制的刑法文化是截然不同的。在价值取向上,法治国的刑法文化是以个人的自由与权利为基础的,并且以限制国家的刑罚权为使命。在专制国的刑法文化中,国家本位与社会本为是一再受到强化的,因而刑法及其刑法文化是以此为基础的;而个人权利则被放在一个微不足道的位置上,缺乏应有的人文关怀。在法治国的刑法文化中,以个人为本位,注意强调个人的权利与自由。刑法在更大程度上是限制国家权力的公法。在国家面前,作为个体公民具有独立人格,它与国家在法律上是完全平等,刑法以保障人权为归宿。在法治建构中的国家,绝不是一种无所不在的利维坦;而是被严格限制在一定范围内活动的政治实体,国家存在的根本目的就在于使公民享有最大限度的个人自由与权利。因此,人权是法治国的内在精神,法治永远都是人权现实的不可或缺的特点。[16](p202)在刑事法治中,人权同样具有重要意义。可以说,人权保障是刑法最基本的价值之一,法治国的刑法文化,就是要以人为本,具有人文关怀。刑法的人权保障功能不仅是国家政治民主化、国家权力特别是刑罚权受制约的表现和要求,还有其牢固的社会经济基础,这就是市场经济体制。市场经济是一种分权决策的经济,为数众多的个人、企业以及各种机构、组织,既是独立的利益主体,又是独立的决策主体。这些利益主体和决策主体各自独立,相互平等,再也没有了计划体制下的等级关系和身份关系,有的只是契约和利益关系或者权利与义务关系。随着市场经济体制的确立,迷失在国家迷雾中的多元利益主体将重新获得自我发现,被泯灭的权利意识亦因利益的不断刺激而被唤醒并逐步发育成熟。主体意识的觉醒和权利意识的增强是人权观念立足的基础。主体意识要求主体被当作主体而不是客体对待;权利意识要求国家权力不能扩张至主体不可侵犯的权利领域。这正是人权概念一开始就作为国家主权的对立概念而出现,并在市场经济条件下生根发芽、开花结果的根基所在。[17]然而,我国的传统与现实如何?有学者认为,从本性上讲,中国传统人文精神不是一种超验的、独立的和纯粹的精神,而是实用的、功利的、从属于世俗政治权威的“伦理精神”或“政治精神”[18]中国历来倡导的是集体主义精神而否定个人主义,由此而导致了权利精神的淡漠。而权利本位的要义是:在整个法律体系中,应当以权利为起点、核心和主导。我国的法律体系固然是以权利为本位而建立起来的,但中国文化“不仅深刻影响着公民的法律意识、行为、习惯和生活,而且控制和制约着公民的思想观念、价值准则和道德评判。”[19](p37)因而,我国法治建设的层面上仍存在着轻弱无力的问题。具体到刑事领域,主导我国刑事法制观念的刑法价值仍然是长期盛行于整个中国法学研究和法制建设的法律工具主义。长期以来,受这种绝对工具主义法律价值观的束缚,在国人甚至相当数量的刑法学家和刑法实务家的观念中,刑法就是“刀把子”或专政机器,就是执行阶级专政职能、镇压阶级敌人反抗、惩罚严重刑事犯罪分子的工具。因而“以暴力镇压为主要功能的刑法,就成了历代刑事立法的主要特征,并构造了中国刑法的主体形象。”[20](p315)在这种“刀把子”理论指导下的中国刑法理论,在过去很长一段时间,只谈刑法的任务,不谈刑法的功能,只谈刑法服务于政治、经济统治的工具价值,不谈刑法限制国家刑罚权任意行使、保障刑法适用对象的人权保障机能,否认刑法作为社会正义象征的独立意义。直至20世纪90年代前后,刑法理论才首肯了刑法的人权保障机能,刑法的人权保障机能才成了大范围讨论的命题。法治国刑法人权保障价值的必然引入将带来中国刑法学美好的春天。②

三、人权刑法保障:对其范围必须厘定

关于刑法人权保障的范围,学界存在较多争议,对于这个问题上理解的差别,会导致对刑法的人权保障机能的完全不同的理解。因而,对其的范围进行厘定是必须的。刑法人权保障的范围,主要观点有如下几种:⑴将刑法的人权保障与社会保护称为刑法机能的二元论。认为刑法对被告人权利的保障、对一般人权利的保障属于刑法的人权保障机能,而对国家利益、社会利益、受害人的保障属于刑法的社会保障机能。[21](p17-28)⑵刑法对人权的保护,既包括对被害人及广大守法公民的人权保护,也包括对犯罪人的人权保护。[22]⑶刑法的保障机能,指保护犯罪行为者的权利及利益,避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。[23](p45)⑷刑法的人权保障机能由于保障的个人不同,具有作为善良公民的大宪章和犯罪人的大宪章两种机能。只要公民没有实施刑法禁止的行为,就不能对该公民处以刑罚。在此意义上,刑法就是善良公民的大宪章。刑法作为犯罪人的大宪章,是指行为人实施犯罪的情况下,保障罪犯免受刑法规范以外的不正当的刑罚。[24](p9)⑸刑法中的人权保护包括保护被害人的人权,保护被告人(犯罪嫌疑人)的人权,保护全体中国公民的人权。[25](p154)以上观点反映了论者在如下几方面的差异:刑法人权保障范围中是否包括被害人?刑法是对被害人还是对犯罪人的人权保障?是否包括对一般人的人权保障?另外,我们可以注重到不同观点在人权“保障”与“保护”上用语不同,那么,“保障”与“保护”是否相同?关于被害人的权利,一是被害人的实体权利,二是被害人的诉讼权利,刑法中被害人的权利主要是指被害人的实体权利。对于被害人应享有的权利,确实是刑法保护的对象,但这并不是刑法的人权保障的应有之意,而是刑法的社会保护内容。被害人虽然是个人,但①这直接关系到后文对刑法人权保障主体的讨论。②当然,理论上的应然并不代表实然的现实,刑事司法实践中,无视当事人基本人权的案例可谓比比皆是。然而,固然路漫漫而又修远,但理论上的鼓呼已然得到高层的重视,在宪法中明确了人权保障即是明证。他是作为社会人而存在的,当犯罪行为侵害了被害人的权利时,实际上也是侵害了社会整体,因而具有了社会危害性。刑法通过惩罚犯罪保护被害人的权利,应当属于刑法的的社会保护机能。而且,保护被害人权利是国家刑罚权存在的根据之一,它属于主权的范畴。而人权是与主权相对应的,它起着限制主权(这里主要是指刑罚权)的作用。因此,不能把刑法中的人权等同于被害人权利,更不能把刑法的人权保障理解为是对被害人权利的保护。[26](p224-225)被告人(或称犯罪嫌疑人)的权利在刑法中主要指被告人的实体法上的权利,而不包括程序法上的权利。有学者把被告人诉讼权利的保障归之于刑法的人权保障功能,[27]未能将刑法中的人权与刑事诉讼法中的人权厘清,是不确切的。日本学者西原春夫曾论述道:“刑法还有保障机能,即行使保护犯罪行为者的权利及利益,避免因国家权力的滥用而使其受害的机能。对司法有关者来说,刑法作为一种制裁规范是妥当的,这就意味着当一定的条件具备时,才可以命令实施科刑,同时当其条件不具备时,就禁止科刑。从这一点看,可以说刑法是无用的,是一种为不处罚人而设立的规范。人们之所以把刑法称为犯人的大宪章,其原因就在此。”[28](p45)犯罪人指被依法认定有罪,在通常情况下都被判处一定刑罚的人。犯罪人仍然享有人权,这时的人权是指享有人道主义待遇的权利,即不受酷刑折磨的权利等。即使是死刑犯,也享有一定的人权。但是,犯罪人的人权是监狱法所保障的人权,这些权利在刑罚执行期间,监狱和劳改单位依法给以充分保障。故犯罪人的人权不能同于刑法中的人权。被告人权利的保障是刑法的人权保障的题中应有之义。但并非刑法人权保障的全部意蕴。刑法的人权保障的更深层次的含义在于对全体公民的个人权利的保障。刑法不仅是犯人(被告人)的大宪章,更是公民自由的大宪章。[29](p229)在专制社会里,刑法是驭民之术,被认为是刀把子,公民个人与国家的关系处于一种紧张的对立之中,而在法治国家里,公民自由被认为是刑法的灵魂和精髓。对一般人的人权保障亦属刑法的应有之意。对于“保障”与“保护”的异同,笔者认为,刑法的人权保障机能与刑法的保护机能,都是刑法的机能之一,都是对一切利益的保护或保障。刑法的社会保护包括对国家利益、社会利益及受害人利益的保护;[30](p250-257)而刑法人权保障机能的范围是刑法对被告人人权的保障和对一般人人权的刑法保障。除了二者的范畴不同外,两者在保护方式上亦有很大差别,保护机能是通过对犯罪与刑罚的明文规定表明何种行为为刑法所禁止,并对实施刑法所禁止的行为予以刑罚处罚而发挥其作用的。刑法保障机能是通过刑法对犯罪与刑罚的明文规定来制约国家刑罚权的行使,具体说是通过约束司法机关适用刑法的活动来发挥作用的。前者是对犯罪行为的约束,后者是对司法活动的约束。综上所述,人权的刑法保障不仅包括保障个人的已有法定权利,使无罪的人不受刑事惩罚,而且包括保障被告人的应有权利。一言以蔽之,刑法人权保障机能的范围包括刑法对被告人人权的保障和对一般人人权的刑法保障。