刑法中先行行为范围探讨

摘要：不作为犯罪的成立必须以行为人负有特定的作为义务为前提，而先行行为是行为人对因自己行为引起的特定危险状态负有作为义务的根据。先行行为，自德国学者斯鸠贝尔首倡以来，在一个多世纪的发展中，其作为保证人类型之一，得到了刑法学界的肯定与司法判例的支持。但并不是所有的行为都可以构成先行行为，不同的学者对先行行为的内涵和外延持有不同的观点。本文主要就先行行为的定义、构成要素以及几种特殊形态的行为是否构成先行行为进行探索和分析。

关键词：先行行为；不作为；危险状态

一、先行行为的概述

先行行为也称事前行为，指先于成为问题的法益侵害行为的行为，是相对于危险状态出现后行为人的不作为行为而言的。刑法学理论将先行行为归为不作为犯罪的作为义务来源之一。我国刑法典并没有对先行行为进行明确的规定，但是不可否认先行行为在研究不作为犯罪上的重要地位和作用。先行行为理念最早并非来源于刑法学的研究中，而是可以追溯到公元前286年古罗马制定的《阿奎利亚法》，该法中明确提出对于自己的积极行为开始后又中止，则应该为其中止后的消极行为所造成的损害承担责任。尽管这种规定主要是针对民事侵权行为，但是可以表明人们应该为自己的先行行为承担相应的责任的这种理念已经渊源已久。到1828年，德国学者斯鸠贝尔在《论数人共同犯罪》中从没有防止犯罪结果等于消极地参与犯罪这种不作为犯的观点出发，进一步论证在某些情况下，有些人会因为某种关系或者因为前行为，而负有法律上的作为义务。若是因为自己的行为将他人置于欠缺救，助即无法存活的状况时，就会构成杀人罪。该理论的提出打破了费尔巴哈关于义务来源仅包括法律与契约的论断，也开启了将先行行为置于不作为犯罪理论的框架中进行研究的浪潮。到19世纪中期，先行行为作为义务的来源在关于不作为因果关系的争论中逐渐得到刑法学界的广泛认可。而且，司法实践中法院的判例也逐渐开始支持该学说，最终于1884年10月21日被德国莱比锡法院通过判例确立了其作为义务来源的地位，并逐渐演变成一条基本原则，且在不纯正不作为犯的认定与处罚中发挥了巨大的作用。同时，也为作为义务发生根据的实质化探讨奠定了基础。虽然存在质疑的声音，但是先行行为已经奠定了其成为作为义务发生根据之一的地位，也普遍为各国学界及判例认可。

二、先行行为的构成

先行行为作为不作为犯罪的作为义务来源之一，其成立是有一定的条件的。其具体的行为在什么样的条件下才可以成为不作为犯的作为义务的来源，对于不作为犯罪的判断，不作为犯罪理论的完善具有举足轻重的作用。笔者将从以下几个方面对先行行为的构成要素进行阐述。

1.行为要素

要成立先行行为，首先，在客观上行为人必须实施了一定的行为。所谓行为，是指独立于人内心活动的动静和现象。如果没有客观行为的存在，仅仅停留在人抽象的思维想象之中，那么是不可能受到当前刑法的追究的。因为当前刑法不追究思想犯，就更不可能成为先行行为。若要受到法律的追究，必须是该行为使得法律所保护的某种法益受到危险。其次，先行行为必须是违反义务的行为，不是所有的行为都可以构成先行行为。先行行为作为不作为犯罪的作为义务来源之一，是因为其存在使受害人的法益受到损害，或者说加剧受害人的法益受到损害的危险。如果行为人的行为没有违反法律所要求的义务，是合法的行为，则该行为不属于先行行为。例如，一个成年人带着邻居家的小孩子去游泳，那么该成年人就对该小孩有保护义务，如果小孩子不识水性，生命受到威胁，该成人不进行救助则违反了救助义务，构成不作为犯罪而受到刑罚的追究。但是游泳池旁边的人即使能救助也没有救助也不会构成犯罪，因为他的不救助行为并没有违反法律所要求的义务，因此不构成犯罪。

2.危险状态要素

这里所说的危险状态是指由于行为人的行为导致的法律所保护的某种法益处于损害的危险状态，或者使得损害处于上升的趋势。从这一论述可知，符合这里的先行行为的危险状态必须具备以下要求：首先，危险必须是由行为人的行为导致。导致危险状态发生的原因可能是多方面的，但是行为人的行为必须是其主要原因。例如，上例中，成人带邻居家小孩去游泳，出现小孩在水中处于被淹死的危险，该危险的发生主要是因为行为人的先前行为——带小孩去游泳。如果危险状态的发生或损害的上升趋势不是由行为人的行为导致的，如游泳池旁边的路人甲、乙、丙与该危险的产生毫无关系，那么其行为自然不会构成我们这里所研究的先行行为，更不会受到法律的追究，顶多也只会受到道德的拷问。其次，危险必须是现实的。这里所说的现实性，主要是指先行行为所涵盖的危险必须是现实的紧迫性，也就是要求先行行为的行为与危险必须处于同一发展过程之中，并且是正在发生或者说根据客观规律发展。如果不被其他因素中断该危险状态，发展成为危险结果是一种必然趋势。如上例中，如果行为人不救助该小孩，也没有其他人进行救助，那么就会出现该小孩被淹死的结果；又如，一成人带生病未痊愈的小孩去人潮拥挤的商场逛街，在逛街过程中小孩子病情加重，呼吸困难，如果不立刻送去医院将有休克的危险。此时该成人带小孩逛街这一行为使得小孩的健康危险处于上升的趋势。如果该成人没有及时对该小孩进行救助，则应该成立不作为的故意杀人罪。最后，危险是法律禁止的。生活中各种已经发生或正在发生及其他潜在的危险无时不在无处不在，但并不是所有的危险都要进行法律归责。如成人教小孩子做饭，小孩子切菜时不小心切伤手指，此时这种危险结果是被法律所认可和接受的，当然该行为就不构成这里讨论的先行行为。

3.因果关系要素

马克思主义哲学中讲到的因果关系指的是事物之间引起与被引起的关系，其中“引起”是原因，“被引起”是结果。而刑法中所说的因果关系是指“行为与结果之间存在着没有前者就没有后者的条件关系，这时前者就是后者的原因”。通过这一定义可知，构成这里所说的先行行为的因果关系是指行为人先前实施的某一行为引起或者加剧了某一危险。如果不带小孩去游泳，小孩不会出现这种危险，如果小孩没有出现溺死的危险，行为人带小孩游泳一事也可能构成先行行为，从而成为不作为犯罪的作为义务的来源。不仅出现了某种危险状态，或者使某一危险状态处于上升的趋势，而且要求二者之间从刑法角度归属于引起与被引起的因果联系。如果没有行为人之前的行为那么不会出现危险状态的发生；如果危险状态没有发生，那么行为人之前的行为也不会受到法律的追究。但是需要强调的是，先行行为中的这种因果关系具有不确定性。即行为人先前的某一行为正如上文所述，先行行为的成立不仅要求实施了某一行为与危险状态之间虽然具有因果关联，但是并不一定就造成危险结果的发生。例如上述成人带邻居家小孩游泳一事，该成人带小孩游泳使得小孩出现溺死的危险，如果该成人采取了救助措施则小孩不会被淹死，没有采取任何救助措施则小孩被淹死。

三、几种特殊形态是否构成先行行为的思考

综上可知，成立先行行为必须符合以上三种要素。但是事实上仍然有些特殊情况需要特殊的辨析其是否属于先行行为的范围，从而构成不作为犯罪受到刑罚的追究。

1.关于不作为能否构成先行行为

在刑法学理论界，关于不作为能否构成先行行为主要有肯定说和否定说这两种观点。肯定说认为，作为和不作为作为客观行为，都会使法益陷入危险的状态，因此不作为当然可以构成先行行为。如张明楷教授认为，“行为人的行为方式被限定是不应该的，不作为也应被包括。只要行为产生了作为的义务，能够作为而不作为，纵然是不作为，但侵害了刑法所保护的法益，认定行为人构成先行行为之不作为犯罪是毋庸置疑的。”否定说则认为，作为和不作为不具有等价性，不作为不能构成先行行为。如学者兰宏认为，“不作为犯罪体现为行为人违反特定作为义务，而特定作为义务只有在因行为人的积极行为致有发生危害结果的危险时才能产生。”本人对不作为能否构成先行行为赞成肯定说。作为刑法所打击的犯罪行为，既包括作为也包括不作为，二者具有相同的地位。那么同样，作为先行行为的行为，如果具备上述所论述的构成要素，即行为要素、危险状态要素及行为与危险状态之间的因果关系要素，当然地可以构成先行行为。而且，对于危险状态的存在，我们并不需要考虑它是由哪种方式引起的，只要该行为引起了某种危险状态，就有义务防止危害结果的发生，没有必要进行进一步区分。

2.关于犯罪行为能否构成先行行为

在刑法学理论界，关于犯罪行为是否构成先行行为主要有三种观点，即肯定说、否定说和折中说。肯定说认为，先行行为应该包括犯罪行为。其理由主要有：“既然违法行为都可以是先行行为，否定犯罪行为是先行行为，于情理不合，也不利于司法实践。”否定说认为，先行行为不包括犯罪行为，如果是由犯罪行为导致的危险状态，则犯罪人没有救助义务。如台湾学者蔡墩铭认为，“无论是故意犯罪还是过失犯罪，都不负防止结果发生之义务。”折中说认为，对于犯罪行为是否能够构成先行行为应该具体问题具体分析。其具体的区分主要在于：“刑法没有就某种故意犯罪行为规定结果加重犯，也没有规定发生其他某种严重危害结果的情况下而成立其他性质的犯罪，就有可能产生不作为犯罪的作为义务。过失犯罪应与过失违法行为一样，成为作为义务的发生根据。”本人同意犯罪否定说的观点，即犯罪行为不能构成先行行为。诚然，犯罪行为的主观恶性和社会危害性都较违法行为大，既然违法行为都能构成先行行为，则犯罪行为当然地能够构成先行行为。但是，对于犯罪行为，刑法已经将其行为及随后的违反不作为义务这一活动作为一个整体进行了刑事评价并追究其刑事责任，如果再对产生该危险状态的行为评价为先行行为，显然会造成刑法上的重复评价，不符合罪责刑相一致的刑法原则。刑法中对于加重和减轻情节，已经纳入了定罪量刑的适用范围，另外增加一个犯罪行为作为线性行为规定其为先行行为没有特别规定的意义。另外，针对故意犯罪而言，危险结果就是其主动积极行为的目的，使其对危险状态承担积极作为、减轻损害义务根本就不具期待可能性。折中虽然可以避免肯定说的不足，但是对于犯罪行为在什么情形下属于可以构成先行行为,什么情形下不构成先行行为并没有统一的标准。张明楷教授，主张将刑法条文中对结果加重犯的明确规定与否作为主要标准；另有学者主张，以行为人是否具有阻止损害后果发生的可能性角度入手，对哪种犯罪行为可以成为先行行为进行区分；还有学者主张，该基于刑法的原则进行，不能脱离刑法的内涵进行无规则的限定。显然这种众说纷纭、标准不一的状态不利于司法实践。因此，综上所述，从刑法基本原则和期待可能性角度以及有利于当前司法实践的角度来讲，否定说更为合理。

3.关于正当防卫能否构成先行行为

在刑法学理论界，关于正当防卫能否构成先行行为有肯定说和否定说这两种不同的观点。肯定说认为，正当防卫行为是刑法明文规定的具有违法阻却事由的合法行为，但这并不影响其产生作为义务的可能性，亦不妨碍正当防卫行为成为先行行为。其主要理由是，正当防卫是为了保护合法利益，既包括守法公民的，也包括犯罪嫌疑人和罪犯的合法权益。所以不能说其是犯罪嫌疑人或罪犯，就忽视了对其合法权益的保护。否定说认为，正当防卫是法律赋予公民的不可剥夺的权利，正当防卫行为合乎法律规定，是因为正当防卫之前有违反法律规定的侵害，正当防卫人为了保护国家、本人或他人的合法权益，不可能成为不作为犯罪的义务来源之一。本人认为，正当防卫不能构成先行行为。正当防卫是对不合乎法律的行为进行的自我救济，这种救济是法律赋予人们的权利。虽然正当防卫行为会使实施不法侵害的人陷于危险的状态，但是这种危险状态的发生源于该当事人本人最开始的危害行为。只要行为人的防卫行为在法律允许的范围内就不应该成为不作为犯罪的作为义务来源。另外，正当防卫是法律所赋予的行为人自我权利救济的手段，如果将其作为先行行为要求行为人对伤害自己权力之人履行积极的作为义务，缺少期待可能性。而且容易将行为人陷入自相矛盾的困境。本着履行合法权利却不得不冒着承担法律责任的风险，让行为人处于进退两难的境地，最多能够依靠行为人自身价值选择和道德修养予以进行。

作者:李晗 单位:中国青年政治学院法学院

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