刑事政策刑法化优化途径

一、刑事政策的含义和特征

(一)刑事政策的含义

在古代就已有刑事政策，自从犯罪出现，统治者就开始制定控制犯罪政策。我国古代社会主张的“德主刑辅”、“乱世用重典”都是刑事政策范畴，只是那时没有“刑事政策”这种说法。刑事政策最早是费尔巴哈使用的，在古典学派对现代资本主义社会矛盾与犯罪无力应付的情况下，李斯特等开始讨论刑事政策问题。目前对于刑事政策概念没有定论，根据法学界研究分析，刑事政策可以分为手段论、策略论或者是准则论。本文认为刑事政策作为一项重要的国家政策，是由国家制定通过刑罚措施从而控制犯罪行为的策略，这个说法中明确了刑事政策的四个特征:策略性、针对犯罪、以刑罚作为手段、国家意志。手段论、准则论忽略了刑事政策的策略属性，只突出了手段和准则，比较片面，没有从整体把握刑事政策的内涵。

(二)刑事政策的基本特征

1．功利性特征

国家制定意向政策是为了实现一定的社会效果，国家统治者不会随便制定一些对于治理国家和社会秩序毫无用途的政策。刑事政策制定的目标是为了防止犯罪，终极目标是实现社会秩序的稳定，也就是实现社会团体与个人的关系调和，促进社会安定与稳步发展。

2．刑罚性特征

刑事政策除了具有国家政策的一般特点以外，还有一个显著特征是刑罚性特征，这就将刑事政策和其他普通国家政策区别开来。刑事政策的目的是为了防止犯罪发生，如果一项法律的目标是为了禁止公民越轨行为的发生，法律就不会利用奖赏或激励手段规劝公民停止这类行为，只会体现行为越轨并暴露后的惩罚可能。虽然这里利用法律来说明，但是法律也是国家政策的一种，而且不能离开其他政策独立适用，法律也是国家政策工具的一种。贝卡里亚曾经提出:应该通过易感知的力量阻止人们专横行为将国家法律沦为古代混乱状态中，这种易感知的力量就是违法后的刑罚。因此，防止公民越轨行为的有效措施是刑罚，这个手段的应用方式就是策略，刑事政策和其他一般国家政策最大的区别即是刑罚惩罚性。

二、刑事政策刑法化的内涵

从历史上看，对于刑事政策刑法化的实践和研究源远流长。在古代社会刑事政策刑法化包括三个意思:首先，将刑事政策思想理念刑法化，比如西周时期倡导的“明德慎刑”思想在刑法上的体现就是简化刑名，刑罚轻缓，秦朝时法家主张“重刑轻罪”的思想在刑法中的表现为严刑峻法;其次，刑事政策和刑法的统一，也就是在司法过程中刑事政策具有刑事法律的作用，汉武帝《春秋决狱》是刑事政策和刑法统一的著名案例;再次，刑事政策内容实体的刑法化，也就是长期执行的效果显著的刑事政策最后变成刑法内容，比如“亲亲相隐”最后成为刑事法律内容。现代社会最初的刑事政策刑法化是来自西方启蒙思想家关于刑事政策刑法化的思考，我国著名教授曲新久认为:在西方启蒙思想家倡导自由、平等以及博爱的思想背景下，刑事政策思想主要体现在:站在个人主义角度，通过理性主义研究与表达，推崇刑罚以及人道主义，反对惨无人道的刑罚。在这种思想影响下，刑事政策发展综合这种观念，紧密相连并形成互动，刑事法律坚持罪刑法定原则、罪刑相当原则、人道主义原则，构建了完整的理论体系，这些启蒙思想家的刑事政策思想被条文化以及规范化，这就是我们所说的刑事政策刑法化。刑事政策刑法化的核心是刑事政策规定的内容被条文化和规范化，最终变成国家刑法的一部分。

三、刑事政策刑法化的实现途径

(一)基本刑事政策通过法典化实现刑法化

所谓基本刑事政策，就是一个国家在长时间内为了控制犯罪行为制定的整体性和根本性的主导方针政策。通常要判断一个刑事政策被划为基本刑事政策需要从下面四个方面考虑:首先，制定刑事政策的主体是否具有权威性;其次，刑事政策被制定后是否具有长期性和稳定性;再次，该刑事政策是否具有广泛的适用范围;第四，该刑事政策是否可作为具体刑事政策的准则和根据。有的专家学者在进行刑事政策分类时，给基本刑事政策冠以“总刑事政策”的说法，并将总刑事政策解释为在一定时间范围内作为控制犯罪行为的整体指导方针，它的根本作用是确保其他刑事政策所遵守的政策理念一致，旨在形成统一的刑事政策目标。这种在刑事政策前“冠以总刑事政策”的说法，不但导致了逻辑上的混乱，同时也没有办法准确无误的划分总刑事政策和基本刑事政策内容，极易出现内容的重叠与混乱，所以这种划分方式不准确。在刑事政策实现刑法化的过程中，基本刑事政策应该通过法典化的形式，也就是说应该把基本刑事政策的所有内容都写入我国刑法中，这是由于在很长时间范围内基本刑事政策都不会变化，和刑法的稳定性相一致，不会因为刑事政策短期内变化而导致刑法无法修改，从而造成刑法、刑事政策的不一致。比如，在新中国成立后，我国基本刑事政策一直坚持严惩和宽大结合的精神理念，我国1979年《刑法》中明确规定:我国刑法制定的政策依据是惩罚和宽大结合。有专家学者以此为据认为这部刑法已经将惩办和宽大结合条文化，当做是形式政策刑法化的案例。实际上这部刑法中没有把惩办宽大结合写成刑法条文，只是说明这个政策是制定刑法的依据，不过1979年《刑法》的全部内容都体现了惩办宽大结合这一基本刑事政策。国家1997年修订《刑法》时，刑法总则分则里的内容体现了惩办宽大结合的精神，所以就没有将此写入法律条文中，因为惩办和宽大结合的刑事政策已经在刑法中有所体现，因此，97版的《刑法》就将这一规定予以删除。从上文可以看出，惩办宽大结合的刑事政策刑法化的途径是在刑法中体现其基本精神，而不是作为具体法律条文写进刑法中。2007年的《刑法》制定时遵循的刑事政策是“宽严相济”，“宽严相济”这种说法比“惩办宽大结合”更加科学严谨，也更符合国际化潮流，所以这种刑事政策受到司法界和专家学者的一致认同。但是，基本刑事政策已经发生，然而刑法却没有进行相应的修订，我国刑法在此过程中是不是就偏离了刑事政策的精神呢?总体说来现行宪法和宽严相济的刑事政策并不冲突，宽严相济的政策提出前，我国遵循的基本刑事政策是“惩办宽大结合”，1983年以后受到“严打”政策的影响，虽然精神上仍体现“惩办宽大结合”，但是实际上在处理刑事案件中严惩占了主导地位，轻缓政策行使空间较小。宽严相济修正了“严打”政策，同时也维护了“惩办宽大结合”政策，只是这种维护是在原基础上的飞越，二者之间有一定传承性。另外，1997年《刑法》出台后，立法机关一般通过刑法修正案修订刑法，修正案里的很多内容都遵循宽严相济的精神。比如2009年人大常委会制定的刑法修正案第三条:有偷税漏税行为的人，在税务机关下达追缴书后立即补缴所欠税款和滞纳金，承担行政责任的人不再追究刑事责任;第六条:犯有绑架罪的人如果情节比较轻，处5到10年有期徒刑和罚金。这些条文体现了刑事政策的轻缓精神。相比之下，1979年颁布的《刑法》适用期间出台的单行刑法多数以重罚为主，没有体现刑事政策轻缓原则。随着社会民主进步，未来刑法修正案中会更加注重宽严相济的政策，修正条文成为现行刑法的一部分。随着我国刑法的不断修订和完善，刑法将更加全面深入体现宽严相济的刑事政策。

(二)具体化的刑事政策通过司法化实现刑法化

所谓具体刑事政策是一个国家对某具体犯罪活动的范围、环节和阶段方面起调节作用的刑事政策，比如“严打”政策、“死刑”政策、“量刑定罪”政策等。把基本的刑事政策具体化后制定的具体刑事政策，反映了基本刑事政策的主要原则，并且要受到基本刑事政策的限制和主导，具体刑事政策应该通过司法化的方式实现刑法化。和基本刑事政策相比，具体刑事政策短期易变，不符合刑法的长期性和稳定性，无法将其写入刑法内容中。具体的刑事政策要实现司法化有两种方式，一种是利用司法解释来实现，我国刑事政策制定主体有双重身份，它一方面制定量刑定罪的政策，另一方面要执行刑事政策。比如未成年人犯罪的刑事政策，我国刑法中对于未成年人犯罪应负的刑事责任范围进行了明确界定，同时又规定未成年人应从轻发落，根据基本刑事政策精神来看，这体现了宽缓的政策，但对于未成年人具体刑事政策刑法中未写明。2006年颁布的“未成年人案件法律问题解释”中详细规定了未成年犯罪的刑罚措施。其中第九条指出16到18周岁的未成年人盗窃未满三次，盗窃数额较小，如果事后可以坦白供述盗窃事实积极退还赃物，并且符合下面条件之一的认定为“情节显著危害性较小”，第一是盲人或者聋哑人;第二为团伙犯罪中的从犯或被胁迫;第三为其他轻微情节。犯罪人构成盗窃罪的司法解释参考刑法第13条将其归为非犯罪化，体现了未成年人犯罪具体刑事。具体刑事政策实现司法化的另一途径是通过司法机关利用刑事政策对案件进行量刑定罪，比如我国常用的量刑政策“坦白从宽”，关键是看犯罪人的认罪态度进行定罪。但是认罪态度不能作为法定量刑依据，所以没有写入刑法中，而是司法机关在具体案件审理中根据情况来处理，这就是司法机关应用具体刑事政策进行量刑定罪的过程，是具体刑事政策实现司法化的途径之一。刑事政策和刑法在科学严谨和文明进步上应该是统一的，但是在具体实践中如果经济政治制度不够先进，统治集团的错误决策都会影响刑事政策，破坏刑法的科学和文明。总的来说，刑事政策刑法化是在具体立法实践中长期系统的过程，它利用法律的权威性在刑事立法的发展进步中必将不断完善，是我国实现依法治国的必然之路。

作者:王莉花 单位:河北经贸大学