国际投资条约的摩擦与调整

法律体系中存在的规范冲突一直是个问题，这种冲突的存在会影响法律的一致性和有效性，尤其在国际法领域，由于缺乏规范的层级制度，更容易产生规范的冲突。由于条约发展的特殊性以及国际法的碎片化，平行的、交叉的甚至矛盾的条约义务就会产生。当这些国际规范的效力是平等的时候，冲突的情况就会更为复杂①。在中国—东盟自由贸易区（以下简称CAFTA）内存在多层级的国际投资条约的适用问题。多边性的条约有《与贸易有关的投资措施协议》（以下简称《TRIMS协议》），区域性的条约有1987年的《东盟关于促进和保护投资的协定》②、1998年《东盟投资区框架协议》以及2009年《中国与东盟全面经济合作框架协议投资协议》③（以下简称《投资协议》），另外还有中国与东盟10个成员国签订的双边投资条约。这些条约均是在CAFTA内已生效的具有约束力的条约。目前，国内对CAFTA的投资条约的研究均是专项研究，这些研究对理解CAFTA的投资问题显然必要，但仍有一个全局性的问题需要解决，那就是在CAFTA内生效的投资条约之间存在的潜在的或现实的条约冲突，以及这些冲突的条约之间的相互协调问题。否则，即使签订更多的投资条约，也难以实现在CAFTA内的自由投资，反而会进一步加剧投资者的困惑，并使东道国陷入纠纷。

一、条约目标的差异性

（一）多边条约与区域性条约

在CAFTA内的多边条约与区域性条约，以《TRIMS协议》和《投资协议》为例，前者侧重投资自由化，后者注重对投资的保护，强调投资保护和强调投资自由化之间存在着潜在的冲突。纵观《投资协议》全文，促进和保护是《投资协议》的合作基调。由于《投资协议》是在发展中国家之间达成的投资协议，它的目标与其他多边协议（如《TRIMS协议》）不一样，其目的在逐步促进投资自由化的同时，更注重对投资的保护。因此，《投资协议》中的所谓“投资”，是资产型的投资，也称之为广义的投资。对于以保护投资为目的的协议，这种广义的投资可尽量扩大受保护的投资的范围，使各种类型的投资都能受到保护。《TRIMS协议》关于投资的范围圈定于与贸易有关的投资，主要是企业型的投资即狭义的投资①。一般来说，以投资自由化为目标的投资协议，缔约国会审慎地将投资限于企业类型。《TRIMS协议》的目的是期望促进世界贸易的扩展和逐步自由化，为跨国投资提供便利，以在确保自由竞争的同时，促进所有贸易伙伴，尤其是发展中成员方的经济增长。由此可见，《投资协议》与《TRIMS协议》在目标上就存在差异性，所以，二者在后面条文的具体规定中采取了完全不同的做法。《投资协议》的体例采用的是鼓励和促进投资的双边协定（BIT）的形式，从投资待遇、征收及补偿、争端解决等方面予以规定；而《TRIMS协议》则强调国民待遇、取消数量限制以及透明度，具有明显的加强投资自由化的特征。中国与绝大部分东盟成员国均是WTO的成员国，那么，中国与东盟各成员国在投资方面承担的条约义务是双重的。《TRIMS协议》和《投资协议》对CAFTA内的10个成员国均适用②，那么，这些国家在履行双重条约义务时就难免会发生冲突。

（二）区域性条约与区域性条约

同为区域性的条约之间的目标也不一样，以《东盟投资区框架协议》和《投资协议》为例。《东盟投资区框架协议》的目标是在东盟范围内营造更自由、更透明的投资环境，建立一个竞争的东盟投资区，以使大量的投资流向东盟，促进东盟成为一个最具吸引力的投资区，逐步减少和取消阻碍投资流动和投资项目运行的投资管制和限制。由此看来，《东盟投资区框架协议》更倾向于建立一个统一的内部投资市场，以更具竞争力的姿态来吸引更多的国际投资投向这一地区，该协议加强了内部市场中的投资自由化趋势。在吸引投资方面，东盟与中国是存在竞争与冲突的，中国因其庞大的国内市场一直是吸引国际投资的大国。因此，《东盟投资区框架协议》与《投资协议》的目标又存在差异性，《投资协议》在处理东盟投资市场与中国投资市场两大市场的关系时，强调的是合作，缔约方之间的合作以及缔约方与投资者之间的合作。

二、实体性规则的冲突

在CAFTA内，实体性规则的冲突主要体现在中国与东盟成员国签订的双边投资协定与《投资协议》之间。这两类投资条约均注重对投资的保护，条约约文的规定具体而细致。因中国与大部分东盟成员国签订的双边投资条约完成于20世纪80年代和90年代，时代在变迁，这些条约在具体约文上会与2009年签订的《投资条约》发生冲突。《中国与印度尼西亚关于促进和保护投资协定》（以下简称《中国与印尼投资协定》）第六条规定征收的补偿应等于投资在征收决定被宣布或公布前一刻的价值，而《投资协议》第八条规定征收补偿应以征收公布时或征收发生时被征收投资的公平市场价值计算，孰为先者作准。如果一项投资先被征收，被征收时的价值为M，后来该项征收行为才被公布，而此时的该投资的价值已达到N，N＞M，那么，根据《中国与印尼投资协定》，此项征收的补偿额为N，对投资者更为有利；根据《投资协议》，则此项征收的补偿额为M，对投资者不利。究竟应以哪个协议为准进行补偿，如果根据《投资协议》中“重申各缔约方在世界贸易组织和其他多边、区域及双边协定和安排中的权利、义务和责任”，将双边协定看作相对于区域性的《投资协议》而具有特殊性，予以适用，则投资者获得的补偿额为N，对投资者较为有利。反之，如果情况不同，N＜M，那么，又该如何解释和适用。不仅《中国与印尼投资协定》存在这一问题，中国与其他东盟成员国如越南、老挝、柬埔寨、新加坡等签订的投资条约也存在这一问题。

三、程序性规则的冲突

（一）《投资协议》与《中国与印尼投资协定》

《投资协议》第十四条第四款规定“如果按第三款规定提出磋商和谈判的书面请求后6个月内，争端仍未解决，除非争端所涉方另行同意，则应当根据投资者的选择……”。此处如果理解为“投资者的选择”具有优先性，那么，投资者选择了国际投资争端解决中心（简称ICSID），则应根据ICSID的裁决解决争议。但是《中国与印尼投资协定》第九条第二款“如果争议在6个月内未能解决，当事任何一方可根据投资所在缔约一方的法律和法规将争议提交该缔约方有管辖权的法院。”此项规定中“当事任何一方”可理解为缔约一方的投资者和缔约另一方，那么，缔约另一方可将争议诉诸有管辖权的法院。《投资协议》第十四条第五款规定“对于印尼……一旦投资者将争端提交给其适格的法院和行政法庭……则选定的程序是终局性的。”且《中国与印尼投资协定》也规定了如果投资者选择了诉诸有管辖权的法院，则排除了其他程序的适用。问题是如果投资者将争议提交ICSID仲裁，而缔约另一方则将争议提交有管辖权的法院，根据《投资协议》，投资者的选择具有优先性，那么，应由ICSID仲裁解决争议，而根据《中（印）尼投资协定》，缔约另一方有权将争议诉诸有管辖权的法院，根据不同的条约将选择不同的争议解决机构，此种明显的冲突该如何消除。

（二）《投资协议》与《中国与文莱投资协定》

《中国与文莱关于鼓励和相互保护投资协定》（以下简称《中国与文莱投资协定》）第九条第十款规定，如果双方均为《解决各国与他国国民之间投资争端公约》的缔约国，除非争议当事方另有其他约定，争议应当根据该公约提交仲裁。由此ICSID仲裁具有优先适用性，而《投资协议》中则根据投资者的选择，并非必须优先适用ICSID仲裁，在两项协议下，投资者的权利不同。如果投资者根据《投资协议》第十四条第四款第（四）项“根据《联合国国际贸易法委员会的规则》提交仲裁”更为有利，那么，《中国与文莱投资协定》这一双边条约的规定则与之冲突。

（三）《投资协议》与《东盟关于促进和保护投资的协定》

《东盟关于促进和保护投资的协定》第十条第二款规定，如果在争端开始后6个月内未能解决，任何一方都可选择提交调解或仲裁，该决定对另一方具有约束力。此处“任何一方”既可以是卷入争端的投资者也可以是卷入争端的缔约方，二者之一只要选择了调解或仲裁，即对另一方有约束力，另一方就得以调解或仲裁方式解决争端。而不同的是，《投资协议》第十四条第四款规定，如果提出磋商和谈判的书面请求后6个月内，争端仍未解决，除非争端所涉方另行同意，则应当根据投资者的选择，将争端提交有管辖权的争端缔约方法院或行政法庭或提交各类仲裁机构仲裁。此处投资者的选择决定了争端将由谁来裁决。如果同一项争端，卷入争端的缔约方根据《东盟关于促进和保护投资的协定》的规定选择调解解决争端，而卷入争端的投资者则根据《投资协议》的规定选择将争端提交有管辖权的法院，根据两个条约的规定，二者的选择都是具有约束力的、排他的。因此，这两个条约关于争端解决的规定存在明显的冲突。由此可见，不同的投资条约之间规定的程序性规则不同，同一项争议诉诸不同的争议解决机构则结果会完全不同。有专家认为，近年来，国际投资条约仲裁出现的一个问题是裁决不一致，甚至互相矛盾，不同的仲裁庭对同一条约中同一规定得出不同的结论，不同的仲裁庭对涉及相同事实、相关当事人以及相似的投资权利的争端得出不同的结论。这些相互不一致或相互矛盾的裁决对投资者和东道国的预期产生不利的影响，增加了不确定性和不可预见性①。由于国际协定间没有明确的位阶次序，争端方通过一种法律渠道解决争端取胜或落败后很可能会通过另一种渠道来削弱上述解决的权威性①。

四、冲突协调的途径

根据奥本海国际法，在国际法上，若要证明两个条约之间存在冲突，则需要满足3个条件：首先，成员方存在重叠；其次，调整的事项相同；再次，具体条款存在冲突，即同时施加了排他的义务②。一般来说，条约的冲突包含此3个要件。前文所述的条约目标之间的不一致，并不必然导致缔约国在履行条约义务时发生冲突，只是存在一种潜在的可能性。

（一）以“动态”的条约解释方式解决冲突

条约的冲突被有些学者看作是一种尴尬的处境，需要法律的补救，需要进一步研究现有的条约规定和习惯规则以解决条约的冲突。有学者在运用解释的方法解决条约冲突时，主张采用“动态”的条约解释方式。动态的解释允许条约随着时间而改变，以便与国际法的相关规则保持一致。科学技术的发展以及政治样式的改变会带来一些观念、方式与原则的改变，那么，对条约的动态的解释则可以通过适应这些新的方式与原则的方法来使条约之间达到和谐。中国与大多数东盟成员国签订的双边投资协定已历时数十年，这期间国际国内社会已发生很大的变化，当时签订条约的情况也已发生改变，因此，我们不妨采取与时俱进的方式，以动态的解释方式使新旧条约之间的冲突实现和谐。

（二）利用条约自身的冲突条款从优适用

冲突条款是本条约中为了处理与其他条约规定或者其他同一事项条约之间关系的条款③。在条约中规定冲突条款一直以来是解决条约冲突的传统而有效的方法。中国—东盟自由贸易区内的国际投资条约均规定了类似的冲突条款。一般都是采取从优适用原则。《东盟投资区框架协议》第十二条第一款规定，各成员国应承认1987年《东盟投资促进和保护协议》和1996年相应草案中的权利和义务。如果本协议的条款比上述协议和草案的条款更好或更强，则本协议条款有效。该条款规定，如果本协议更好或更强，则本协议优先适用。《投资协议》第二十三条“本协议不得减损一方作为任何其他国际协议缔约方的现有权利和义务。”该条款的目的是使得其他条约优先于含有本条款的条约适用。中国与大部分东盟成员国签订的双边投资协定均规定，如果缔约一方根据其法律和法规给予缔约另一方投资者的投资或投资有关的活动的待遇较本协定的规定更为优惠，应从优适用。在条约中规定冲突条款是解决条约冲突的有效方法之一。首先，这种方法运用起来相对简单，往往是在拟定条约条文的谈判中就能够完成；其次，这种方法事实上是以条约文本的形式反映了缔约方的意愿，体现了对缔约方意图的尊重，这也使得这种条款获得了很大的合法性和正当性；第三，冲突条款的规定往往非常明确，这使得缔约方能够对条约冲突的后果有一个相对明确的预期，冲突的解决因此更加便利化④。然而，我们应该看到，不是一个简单的规则就可以解决条约的冲突，不存在简单的方法。与其用形式主义的解决方法掩盖条约的冲突，不如集中力量减小条约冲突带来的影响。由于缺乏原则性的条约冲突解决方法，我们对现实的或潜在的冲突导致的结果缺乏可预见性，条约的价值因此削弱。我们不能消除条约的冲突，但我们可以尽最大限度地减少条约的冲突⑤。