建设工程公众参与及法律保障

摘要：公众参与建设工程环境影响评价是我国工程法律体系中的一项重要制度。但是，当前我国的法律对建设工程环评中的公众参与权保障力度明显不足。环评的本质是一种利益权衡与价值选择的过程，法律应从人与建设工程的关系角度出发，构建起具有人本主义精神的环评制度。这就需要在法律上重塑公众参与环评的程序与机制，明确建设单位和环评部门的信息公开义务，保障公众的环评参与权，并对未能实现有效公众参与的环评设定法律后果。

关键词：建设工程；环境影响评价；公众参与

一、建设工程环评问题在工程法学中的地位

与建设工程有关的法律问题研究，在我国近年来逐渐得到理论界与实务界的重视，在这一主题下的研究成果也日渐丰富。“工程法学”成为一门新兴而又富有活力的交叉学科。当前，我国工程法学的研究课题主要集中在工程民事法律关系领域，[1]其研究方法主要采取传统民法学理论与方法，结合工程实践中的具体问题予以分析并提供解决方案。然而，随着现代工程经济与科技的发展，工程相关法律实务问题也越来越复杂，其题域范围已从土木、建筑等传统工程项目方面扩展到诸如环境权、健康权、民主权利等现代法治建设中的核心议题上来。因此，当前愈加需要拓宽工程法学的研究范围和研究视角，运用综合法学的研究方法，结合实务但又超越实务，对现代社会中因建设工程而产生的或者与建设工程相关的法律问题在理论上进行梳理和解读。环境影响评价是建设工程领域特别是重大工程建设项目中的必经程序，但是，建设工程环评问题还未引起工程法学研究的足够重视。不过，环境影响评价作为环境法学的研究领域，在十余年的时间里已取得较为丰硕的研究成果[2]，这为工程法学开展环评问题研究提供了基础性的资料。环境影响评价作为预防性环境政策的支柱，其范围涵盖了从工程规划到建设的整个领域。不同的工程项目对环境也有着不同的影响，从而有着不同的环评要求和标准。但无论何种工程，环评绝不应被仅仅视为一种专业技术活动而只接受科学的审查，环评的法律属性乃是行政过程的一个环节而必须接受民主的检验。然而，人们因其社会阶层的差异和利益诉求的不同，对建设工程环评也有着不同的利益主张，不同利益群体之间可能发生冲突，从而无法在“公共利益”的掩盖下达成和解。建设工程环评，因其高度利益的冲突性使得公众有必要成为环评的参与主体以及监督主体。而环评的过程实质上是利益平衡的过程，即“综合平衡从事设厂及开发活动的单位、地区居民、事业主管机关、相关政府机关、地方政府、环境行政机关等的意思、知识和要求，从而在发展方向上应当调和专业化与民主化的要求。”[3]因此，要研究建设工程环评法律问题，尤其是环评中的公众参与问题，不能仅从环境保护的一般视角去研究，也不能脱离建设工程的双重影响性，而要从人与建设工程之间的对立统一关系视角出发，探索人的生存、发展与建设工程之间关系的和谐。可见，建设工程环评涉及到特定建设工程的功能性价值及其与利益相关者的关系问题，其本质是一种利益博弈的过程。可以预见，以人与建设工程的关系为视角，讨论建设工程环境影响评价中的公众参与及其法律保障问题，是工程法学研究的一个新方向。

二、建设工程环评公众参与制度的现状

建设项目实施前进行环境影响评价，是一项重要的环境污染预防措施，也是进行环境管理的重要手段。2002年10月，我国颁布了《环境影响评价法》（以下简称《环评法》），该法对环境影响评价作出了定义：“环境影响评价是指对规划和建设项目实施后可能造成的环境影响进行分析、预测和评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，进行跟踪监测的方法和制度。”该法将环境影响评价分为“规划的环境影响评价”和“建设项目的环境影响评价”，并规定建设项目的环境影响评价文件未依法经审批部门审查或者审查后未予批准的，建设单位不得开工建设。这被认为赋予了环评部门对建设项目“一票否决”的权力。对于建设项目的环境影响评价，《环评法》对公众参与作出了规定。该法除在第5条规定了“国家鼓励有关单位、专家和公众以适当方式参与环境影响评价”以外，还在第21条规定：“除国家规定需要保密的情形外，对环境可能造成重大影响、应当编制环境影响报告书的建设项目，建设单位应当在报批建设项目环境影响报告书前，举行论证会、听证会，或者采取其他形式，征求有关单位、专家和公众的意见。”该条文将征求公众意见作为建设单位报批项目环境影响报告书的法定前置义务。不过，该条文过于原则化，对公众参与的方式、程序、人员和效果等都没有具体的规定。2006年环保部出台的规章《环境影响评价公众参与暂行办法》明确了政府和建设单位、环评单位公开环评信息的义务，对公众参与环评的程序与组织形式有了较为详细的规定，但因其立法层级较低，未能对公众参与环评制度的实施设置强制性的法律责任，从而无法在实践中得到彻底落实。例如，《暂行办法》规定公众参与的方式可以采用问卷调查、座谈会、论证会、听证会等形式，但是目前大部分的公众参与调查是以问卷调查为主，而且问卷的内容往往没有根据项目的特性进行设计，甚至调查还经常造假。[4]这就导致在实际的参与过程中，社会公众很容易走上两个极端，要么“无所事事”，要么“无所顾忌”。一方面，“无所事事”的分散个体没有得到很好地组织，他们的利益也得不到完整表达，甚至出现很多被“参与”的现象。另一方面，“无所顾忌”的表现则是公众盲目、非理性地参与。缺乏有效的公众参与制度，必然导致公众事后对建设工程项目的反对和质疑处于一种无序和混乱状态，极易引发群体事件。[5]2009年国务院根据《环评法》制定了《规划环境影响评价条例》，该《条例》的颁布实施则是我国环境立法的重大进展，旨在通过提高规划的科学性，从源头预防环境污染和生态破坏。该《条例》提高了公众参与规划环评的地位，第13条第2款规定：“有关单位、专家和公众的意见与环境影响评价结论有重大分歧的，规划编制机关应当采取论证会、听证会等形式进一步论证。”该《条例》对公众参与的内容规定虽较之于《环评法》有了强化，但仅适用于规划环评，而不适用于建设工程环评。而且从制度建构的角度来看，仍然过于简单，并未建立起可供操作的实施细则。《环评法》、《条例》以及《暂行办法》均未对违反公众参与制度的环评设定法律责任，这使得环评中的公众参与不可避免地流于形式，根本达不到公众监督、社会共治的效果。这使得人们对于《环评法》的修订抱有较大的期待，希望能通过新修订的《环评法》建构起环境影响评价公众参与的法律保障机制，从程序上保障建设工程环评的民主性和科学性。然而，在2016年的环评法修改中，对于环评过程中的公众参与仍然缺乏必要的法律制度保障。不仅如此，这次环评法的修正草案本身就没有公开征求社会意见。新《环评法》的一个重要的修改是取消了“环评前置”制度，在简政放权的改革背景下，取消环评前置显然有利于加快企业投资项目的审批流程，节省了企业办理审批的时间，但是也在一定程度上动摇了环评威力的根基。而理论界对公众参与环境影响评价长达十余年的研究，并未反映在此次修法之中，不得不说是一种较大的遗憾。本次《环评法》的修改，似乎未能体现出国家落实最严格环保制度的坚定决心和应有态度。在刺激经济恢复、鼓励企业发展的政策背景下，环评法制的踌躇不前甚至在某些方面的倒退，也透视出环境保护与经济发展这一对矛盾仍然深刻地影响着法律制度的设计和建构。

三、人本主义理念下公众参与建设工程环评的理论与方法

（一）风险治理中的公众参与。自20世纪90年代以来，西方学者开始给“治理”（Governance）赋予新的含义，使其逐渐与传统的“统治”相区别，它不再局限于政治学领域，而被广泛运用于社会经济领域。而所谓治理，指的是由政府、非政府组织以及私人机构共同管理公共事务的过程，它通过在公共部门与私人部门之间建立起合作与协调机制，实现公共事务的“齐抓共管”。现代社会中，环境、医药、能源、垃圾处理、基因工程以及新医疗技术等领域，由于信息不充分和欠缺长期的大样本分析，往往具有不确定性的风险，而风险治理的典型特征便是“决策于未知之中”。对于风险的科学治理，乌尔里希•贝克提出反思性科学及反思性政治的实践策略，主张脱离狭隘实证科学理性，发展批判性、多元性与社会性的风险决策，让科学评价不再局限于单一的科学判断或有限的解释。为此，贝克指出，公众应积极投入科学决策，通过公众参与来进行学习与决定风险争议问题。贝克认为，政府不再是公共事务运行过程中唯一的决策者与行为者，现代政府需要建立的是一种政府、社会组织和公民之间相互渗透和共同参与治理的机制。[6]由此可见，风险治理的意义在于政府应提供包含公民、私人部门以及社会组织等参与社会公共事务的途径，使各参与者能从长期以来被告知角色，转变为对相关决策或风险知识主动积极的参与角色。因此，环境影响评价中的公众参与，已经成为各国特别是民主法治国家的通行做法，其基本目的在于通过广泛听取利害关系人或利害团体的意见和要求，使政府在对污染性设施的设厂或开发活动的审核等决策过程中尽可能兼顾各方利益，特别是能够充分考虑到生态环境利益，尽量采取有效、可行的措施来减轻和防止环境侵害。（二）公众参与建设工程环评的人本主义理念。环境问题就其本质而言，可以分为两个方面，一是生态保护问题，二是公共健康问题。而生态保护与公众健康说到底都是有关人的发展问题。从人与建设工程的关系这一人本主义视角出发，建设工程环境影响评价不应看成仅仅是对客观环境的风险评价和控制保护，而应更加侧重于对人的身体以及精神健康所产生的风险进行评估和干预。对建设工程实施后可能造成的环境影响进行评估，提出预防或者减轻不良环境影响的对策和措施，其根本目的在于维护公众健康。然而，对于建设工程的环境影响评价，并非意在禁止一切可能导致环境污染和健康损害项目的规划、建设，而是在各种相互冲突的权益之间进行取舍与调和，最终达致社会和谐。法律无法仅以建设工程具有环境风险和健康风险为由而予以否决。关键问题在于风险与收益之间的比例关系，以及这种风险是否可控，这种收益是否必需。因此，环评的本质是一种利益权衡与价值选择的过程。那么，谁才能成为这种利益权衡和价值选择的主体呢？答案只能是建设工程的利益相关者。在民主与自由的条件下，只有当事人才是自我利益的最佳裁决者。但是，受建设工程影响的人群，并不能被理解成一个利益一致的集团，其间可能存在较为严重的利益分化甚至对立现象。建设项目对周边环境带来影响的同时，也会带来其他方面的收益。而环境负面影响所涉及的人群，与正面收益所涉及的人群，可能在范围与数量上不对等。也就是说，建设工程项目因其具有较强的服务性和便利性，往往能够得到那些并不直接受到环境影响、但又能从中获得生活便利的居民的支持。例如垃圾焚烧厂对建设项目所在地的居民而言，主要面临的是空气污染等环境风险，而对其服务范围内更广泛的居民而言，则带来缓解垃圾堆积、改善土壤污染、提供电能等积极效益，这种积极效益同样是人的生存与健康所必需的，甚至受益人群的范围可能比受害人群更广。再如，建设造纸厂能够服务当地经济发展和提供就业岗位，但其排出的废水不仅污染当地沿河居民，还会对下游更多的居民用水造成影响。这种情况下受害人群的范围可能比受益人群更广。因此，公众对环评的参与权欲想得到充分实现，那么如何划定参与者的范围，使不同的利益群体均能公平地参与到环评中来，并且充分表达自身关切与利益诉求，就成为环评公众参与制度需要解决的核心问题。在这种情况下，环境影响评价就应当从建设工程到底对哪些人的权益构成影响，以及从这种影响的性质、强度出发，将受影响的人群进行分类，并赋予不同类型的人群以不同的参与权重。这样才能避免环评项目所选择的参与人群对建设工程环境影响不敏感，而更广泛地受到不利影响的人群却未能参与环评的不合理现象。（三）人本主义理念下公众参与建设工程环评的方法。根据本文所确立的环评理念，一般来说，公众参与建设工程环评的方法，可以归纳为五个步骤：1.信息公开。将建设项目的基本概况、建设目的以及建设项目可能存在的潜在不良环境影响向公众说明。2.人群分析。根据人与建设工程的关系，将拟参与环评的人群进行利益划分，使凡是权益受到建设工程影响的人群都有机会参与到环评中来。3.利益表达。公众得到建设项目有关信息后，就各自关心的问题提出意见或建议。4.利益权衡。通过座谈会或听证会的方式就公众关心的问题进行共同协商。对于重大利益冲突，应根据人群的差异合理确定不同群体的参与权重，受到不利影响最多的人群应享有最高的参与权重。5.项目决策。在充分的公众参与的基础上，寻找合理的解决办法或缓解措施，并最终由决策者确定建设项目的方案。但是对公众意见的采纳情况必须作出合理的说明。当前理论界对于公众参与环评的研究或多或少都轻视了上述步骤中的“人群分析”与“利益权衡”的过程，[7]原因就在于缺失人与建设工程相互关系的人本主义研究视角和风险治理的理念。而在笔者看来，建设工程环评表面上是对建设工程所造成的环境影响的评估，但其本质却是对建设工程之于人的影响的评估。基于此理念，本文认为人群分析是构建公众参与环评制度的前提，决定着利益权衡的成功与否，也深刻影响着环评的实效。人群分析的关键问题，是要吸纳与建设工程利益相关但又各有不同利益主张的人群共同参与到环评中来，让各种不同甚至相互冲突的利益主张得到充分表达，并在此基础上求同存异、达成重叠共识。只有这样，环评中的公众参与才能真正起到应有的作用和效果。

四、构建公众参与建设工程环评的法律保障机制

（一）通过法律明确建设单位和环评部门的信息公开义务。信息公开是公众参与的基础。但是，现行《环评法》以及《环评法实施条例》没有具体规定建设单位和监管部门在环境影响评价过程中向公众提供完整信息的义务，没有要求评价中的重要数据文件必须对公众公开，对于建设单位信息提供不完整，甚至故意隐瞒、淡化、掩饰环境风险的情形，缺乏法律责任的约束。环保部于2016年了《建设项目环境影响评价信息公开机制方案》，旨在全面规范环评信息公开活动，全方位地推进环评信息公开机制。但是，《方案》是环保部的领域性改革指导文件，属于行政规范性文件，本身的法律效力不高。《方案》虽然对各级环保部门能够直接产生普遍规范作用，但是其约束力仍然需要上位法律法规来进一步提升。因此，只有将《方案》中的主要内容转化为法律规范及法律制度，才能对政府和社会公众的行为产生长久约束作用。[8]（二）通过法律明确公众的环评参与权。建设工程环评公众参与制度的另一个关键问题，在于哪些主体有权参与环评，以及如何保证公众的环评参与权。在我国《环评法》第21条所使用的“征求有关单位、专家和公众的意见”表述中，已经把“公众”列为独立于“有关单位”和“专家”之外的主体，这就决定了不能以专家咨询和专家意见代替公众意见。对于参与环评人群的选择，《暂行办法》要求“建设单位或者其委托的环境影响评价机构、环境保护行政主管部门，应当综合考虑地域、职业、专业知识背景、表达能力、受影响程度等因素，合理选择被征求意见的公民、法人或者其他组织。被征求意见的公众必须包括受建设项目影响的公民、法人或者其他组织的代表。”这一规定为如何选择环评参与人群提供了指导，但《暂行办法》已经“暂行”了十年之久，急需得到正式法律制度的认可。而且这一规定未能对不同利益群体参与者的参与权重进行差异化分配，亦未能重视环境公共利益代表（例如各类非政府的环保组织以及环保人士）作为间接利害关系人参与到环评之中。在将来正式法律制度设计之中，这些问题都应得到考虑。根据现有法律的规定，我国公众参与环境影响评价的范围只是应当编制环境影响报告书的建设项目。也就是说，对于需要编制环境影响报告表和填写环境影响登记表的建设项目公众根本没有参与的机会。事实上，一些需要编制环境影响报告表或者登记表的建设项目，表面上看起来环境影响不大，但往往是公众特别关注的建设项目。例如餐饮、娱乐等建设项目，虽然对环境不会直接造成重大污染和破坏，但其产生的声、光、烟雾、气味、复杂人员的流动等因素却会对相邻居民的日常生活以及居住的适宜度带来较为深刻的影响，降低房屋租金或出售价格，甚至会对他们的健康，特别是精神健康带来潜在风险。从实践来看，这些项目由于建设前期未开展环境影响评价公众参与工作，在投入运营后往往受到较多公众投诉，其投诉率占环境问题总投诉的比例达到三成。[9]而从本文所倡导的人与建设工程关系的人本主义视角出发，是否需要吸纳公众参与环评不应以建设工程是否直接对环境造成影响为判断标准，而应以其是否通过环境对人的生存、生活和健康产生影响为标准。换言之，即使建设工程不会对环境造成直接影响，不需要编制环境影响报告书，也不能因此一概不需吸纳公众参与环评工作。对于受到建设工程通过环境而间接受到影响的人群———诸如经济利益受到损害，或者身心健康受到影响，或者居住环境的舒适性、安全性和美感遭受侵害等———也应成为与建设工程有利害关系的人，从而有权利参与到环境影响评价程序之中。有学者认为，在环境影响评价中，除专业人员、业主和政府部门以外的所有与项目有关和对项目感兴趣的社会成员、组织都属于公众参与所应考虑的公众范围。例如，那些把拟议项目看作是对地方社区传统和文化的威胁的人会对项目感兴趣，或者认为拟议项目产生的某些问题会直接影响到他们的价值观，那么他们也应成为环评公众参与的主体。[10]笔者认为，这种观点将使公众参与的范围过于宽泛，虽有利于促进行政过程的民主化，但因其边界模糊难以操作，特别是对未能实现有效公众参与的判断难以确证，不应成为一项法律规则。（三）明确未能实现有效公众参与的环评法律后果。前文已述及，我国现行有关环评的法律法规没有规定涉及公众参与受到侵害如何救济、规划部门或建设单位不考虑公众意见应当承担何种法律责任。《环评法》第32条仅对“建设项目依法应当进行环境影响评价而未评价”设定了法律责任，但对于评价的过程和效果却缺乏法律责任的约束。这使得公众参与环境影响评价没有法律责任制度作保障。因此，建议在《环评法》以及配套规范中规定，对于建设工程应当征求公众意见而未征求的，或者未对公众意见给予合理解释或者提出解决方案的，环境影响评价文件的审批部门不得批准，违者给予行政处分。法律后果必须建立在明确的行为模式基础之上。而对于环评未能实现有效公众参与的判断，在法律上是一个难点问题。在实践中，公众参与的方式不同，公众意愿体现的程度也不大相同。根据学者们的研究，公众参与的程度大体可以划分为完全没有参与、象征性参与以及权力性参与三个不同的等级。最有效的公众参与当然是权力性参与，即对项目的计划与实施能够产生决定性作用。象征性参与则要求公众真实参与到环评中来，发表咨询意见，并且公众的质疑应能得到合理的回应。然而实践中大量的所谓公众参与实际上属于“完全没有参与”，科学家和政府官员联合起来控制听证、主导讨论，“参与”异化成了“接受”，失去了公众参与的意义。因此，这种完全没有参与的程度显然属于无效参与。但要求所有的公众参与都达到权力性参与的程度在我国当前民主政治条件下似乎也不现实。因此，笔者主张，只要达到象征性参与的程度，即可认为实现了公众有效参与。未能实现有效公众参与的环评法律后果应主要针对完全没有参与的情形。（四）通过司法保障公众参与环评的权利。目前，我国司法机关也在积极推进环境司法专门化的环境资源案件审判模式，为司法机关介入环境公共事务奠定了基础。“在法治社会，诉讼是人们保护自己的权利的基本形式和最后保障，凡是缺乏司法救济的场合便无权利可言。”[11]我国现有的公众参与环境影响评价制度因缺乏法律责任的保障而不具备可诉性，从而使环境影响评价的程序也只能是流于形式。因此，法律应当赋予公众以参与权受到侵犯为由提起环境行政诉讼的权力。司法机关通过对公众参与程序的审查，有助于强化公众在风险决策中的地位。目前我国法院在环境行政诉讼中对环评审批进行审查时，存在重形式、轻实质的问题，即对公众参与一般只是进行形式审查，而不涉及参与的实质效果。今后法院在审判实务中应逐渐加强对公众参与环评的实质内容的审查，即公众意见是否得到充分表达，不同意见是否得到充分辩论，以及环评机构对公众意见是否作出充分而合理的回应。对于不具有真实公众参与的、未严格依照程序进行的虚假的公众参与，应认定环评无效。

五、结语

建设工程在现代社会中的意义，绝不能仅从工程技术的角度去理解，而要把建设工程还原为人类为实现自由而全面发展，在与大自然的适应关系中将自我意志作用于客观环境的产物。因此，建设工程并不是价值中立的事物，而是蕴含了并反映着特定时期人类社会的价值观念，从而与哲学、政治、法学、伦理学、经济学等学科有着广泛而紧密的联系。正因如此，建设工程环评既是一个科学问题，也是一个政治问题，它不仅需要科技的支撑，还需要民主与法治的基石。在这一理念之下，如何让建设工程更加契合于保护环境和促进健康的时代话语，如何让政府对建设工程的管理更加符合现代治理理论中的民主要求，应当成为工程法学研究中的一个极具理论价值和实践意义的课题。完善环境影响评价公众参与制度，不仅是保护公众环境保护权的重要途径，也是确保行政权力得以公正、公开、公平行使的重要途径，更是保障公正、适当的环境管理得以实现的必要手段。但是，我国相关环境法律法规对此环节的规定仍过于原则，可操作性不强，还没有形成相对完善的环评法律体系。针对我国当前环境影响评价中的公众参与所存在的问题，本文认为，应加快《环评法》配套规范的修订，进一步细化完善公众参与的制度，制定公众参与环评的程序机制，同时在内容上应根据项目的不同特点进行分类管理，并从强化环评部门法律责任的角度增加公众参与的有效性。

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作者:梁晨 单位:湖南理工学院