多层面看待法律经济学论文

摘要：法律经济学是20世纪后半期经济学界乃至法学界最重要的学术成果。但是，法律经济学的研究视角并不统一。基于经济学、法律、哲学、批判法学、女性主义、比较分析、博弈论和心理学不同视角的法律经济学研究，在不断修正法律经济分析存在的局限性的基础上，提高了法律经济学的解释力和预测力，使法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域，并使法律经济学的研究成果日益充实和拓展。随着中国经济市场化改革的深入，不同视角的法律经济学的研究成果，为我们体察和审视中国经济改革中的法律制度的变革与演进，提供了富有启发性的理论结构。

关键词：法律经济学；研究视角；理论拓展

作为一种学术思潮，法律经济学是20世纪70年代以后西方经济学界也是法学界发展最快的流派之一，是20世纪后半期经济学界乃至法学界最重要的学术成果。但是，法律经济学的研究视角并不统一，虽然对于研究目的有着共同的表述。

一、法律经济学：经济学的视角

用波斯纳的话说，法律经济学是“将经济学的理论和经验方法全面应用于法律制度分析”的学科。具体地说，法律经济学采用经济学的理论与分析方法，研究特定社会的法律制度、法律关系以及不同法律规则的效率；其研究的目的在于“使法律制度原则更清楚地显示出来，而不是改变法律制度。”根据尼古拉斯·麦考罗和斯蒂文·G·曼德姆的定义，“法律经济学是一门运用经济理论来分析法律的形成、法律的框架和法律的运作以及法律与法律制度所产生的经济影响的学科。”因此，从根本上说，法律经济学就是从经济学的角度对法律进行经济分析，其他视角的研究都是对经济学视野中法律的经济分析的深化和拓展。

经济学视角下的法律经济学认为，虽然法律经济学起源于1960年罗纳德·科斯《社会成本问题》一文的发表，但是大卫·休谟、亚当·弗格森以及亚当·斯密在政治经济学理论中关注的经济学和法律之间的关系，以及杰瑞米·边沁关于“法律的创造是为个人获得最大的幸福”的理论，都对法律经济学形成做出了重要的贡献。

经济学视角下的法律经济学“关注三个紧密相关的领域：预测特定的法律规则会产生什么样的效果、解释为什么特定的法律会存在、确定应该存在什么样的法律规则。”鉴于所使用的研究方法不同，经济学视野中的法律经济学区分为三个不同的学派：芝加哥学派（实证学派）、耶鲁学派（规范学派）和弗吉尼学派（实用学派）。

芝加哥学派在对法律进行经济分析时，以财富最大化、效率最大化、坚定的市场观念为核心观点，采用新古典主义的边际分析、均衡分析、成本—收益分析等实证的经济分析方法。其基本信条是“法律分析应集中研究效率而不是正义，效率应该成为法律解释的关键。”因此，法律应尽力遵照帕累托效率或者卡尔多—希克斯效率配置资源。帕累托效率是指资源配置的改变在以下情况才是有效的，即至少一个人的境况变得更好，而没有人变坏；卡尔多—希克斯效率是指资源配置的有效性在于受损失者可以由获利者给予补偿（财富最大化）。因为无论在学术层面还是在政治层面，人们很难对什么是公正达成共识，所以考虑是否公正，只会使法律（司法程序）陷入令人无法接受的模糊地带，因此效率才是法律制度（司法裁决）的最佳标准。芝加哥学派的法律经济分析为理解法律提供了一种有影响力的、意义重大的方法，并对法律本身的解释与实施产生了影响，它使法律经济学成为经济学内的一个次级领域，一种新的分析制度和一系列新观念被引入法律研究之中。[8]虽然芝加哥学派在对法律效率及其对财富和收入分配影响的实证分析上极具竞争力，但是，在为社会变革或法律改革提供规范性视角方面，它所起的作用是有限的。“与此形成对照的是，经常被描述为规范学派的耶鲁学派认为，为了纠正广泛存在的市场失灵，对法律的干预存在着更大的需求。对分配的关注是耶鲁学派的核心。不同于芝加哥学派与经济学派，该学派的全部哲学观点经常被表述为具有更多的价值内容，和倾向于进行政策干预。”在对法律进行经济分析时，耶鲁学派运用芝加哥学派的方法，并把这些方法拓展到“应然”领域，即法律应该是怎样的，并提出了规范性的主张：通过法律追求公平和正义是最高目标，因此，由芝加哥学派界定的效率标准不能够成为法律体系的终极目标。

弗吉尼学派是在法学、经济学与公共选择理论的交织中产生的新学派，它拓展了经济学分析方法在法学中的运用范围，认为经济学分析方法的运用是实用性的，应该忽略规范研究和实证研究的区别，因为人们努力从整体上去解释的社会现实，应该被看作是对周围的社会现实具有独立理解力、追求自身目标的个体选择与行动的结果。因此，弗吉尼学派吸收了公共选择理论的研究成果，并将之与法律的经济学分析相结合，认为在对法律的不同渊源之间进行价值比较时，需要对最初环境所具有的激励结构进行恰当的分析，而不是直接去评价单个规则的成本收益情况。与此同时，弗吉尼学派关注法律形成中的政治失灵，认为在法规创立与选择过程中，应注意制度设计与个人选择之间的关系，研究市场与非市场机制对法律制度的影响，研究在制定有效率的法律规则时，是采取集权还是分权立法更适宜的问题。

经济学视野中的法律经济学研究的最新进展，是将实验经济学的成果运用于法律的经济分析之中，形成了实验的法律经济学。实验的法律经济学应用经济学中的实验方法探究了不同的法律和法律制度对经济决策的影响。经济学中的实验方法可以被描述成一个精心控制的、综合的经济环境，在其中各对象参加一个或更多的在经济学上相关的真正的货币回收决策活动。每一种实验对参加者来说都有一套指示。这些指示描述了经济环境、控制参加者之间信息交换的规则，对特定个体或团体货币回收决策的计划。构成货币回收使用基础的基本设想是各对象宁愿得到更多的钱而不是更少，在这类实验中实验者使用那些货币回收工具可以利用该激励去导致一组其偏爱的结果。实验的法律经济学已经证明，市场制度至少在决定能否行使垄断权利方面与市场中卖方数量的多少一样重要，因此，反垄断法的经济学分析必须重新评估关于改变市场制度的政策。实验的法律经济学另一个重要的研究领域是探究了公共物品供给中的自愿贡献和市场交易机制，研究表明单纯地要求政府提供公共物品将是非效率的，贡献中的互惠使自愿提供公共物品是可能的；当有差别的财产权具有社会合法性和政府可以执行私人合同时，通过市场交易（谈判机制）人们可以自己决定公共物品、外部性和税收的理想的分配。因此，政府的作用应当受到限制，政府在公共物品和外部性分配中的决策权力应当分权。伊丽莎白·霍夫曼指出，当政府向私有化和分权的经济体系移动时，这些研究结果在法律的经济分析中越来越重要。

二、法律经济学：法律的视角

由于法律的经济分析影响了法律思维，法律体制及其参与者都受到了以促进效率配置为目的的强烈影响，因此，有必要从法律角度评价法律经济学的意义，探讨法律经济学和传统法律推理之间的差异，由此形成了法律视角下的法律经济学研究。法律经济学研究的法律视角集中分析了私法和公法、刑法和家庭法、法制史和比较法领域经济推理和法律推理之间的差异，并探究了法律的经济分析对这些领域的影响。

传统的私法领域在很大程度上依赖司法判决，而司法判决就是把已经建构好的、相对稳定的法律条文运用到个案中，法律推理是在普遍区分法律概念的详尽体系中做出的，法律寻求的是个人争端中“公平”的结果，而这种公平的结果又要基于裁决对未来行为产生的事前影响。与之形成对比的是，法律经济学采纳了一种主导的事前观念来预测一种裁决或替代性裁决对社会总行为的影响，要求判决者用一种更系统的方法阐明法律的目标，使之能够说明在追求非经济的目标中所涉及到的经济损失（机会成本）。在法律视角的法律经济学看来，法律经济学的研究已经对私法的普遍原理产生了深远的影响，私法的大部分领域广泛地运用法律经济分析的成果。例如，从法律的角度看，侵权法历来被视为这样一组原理，这组原理就是确定在什么样的环境里加害者对受害者作出补偿才是公平的。但是，侵权法的经济分析使人们知道如何选择适用的责任规则，使意外事故成本、预防成本以及行政成本最小化。[9]同样，合同救济是保证履行承诺的手段，如果承诺未履行，合同救济可以为受约方提供充分的补偿。但是法律经济学的研究表明，违反合同可能会产生某种收益，因此，判决者应被告诫保证特定的救济不能抑制这种收益。从法律的角度讲，随着经营权与所有权的分离，股东对公司的法定权力应该得到加强，但是，通过评估公司的业绩，法律经济学则直接关注金融市场如何对企业的无效生产施加了强有力的约束。[10]

在公法方面，虽然公法领域本来就需要专门的经济学知识，但是公法的经济分析却出现得较晚，因为公法的研究受到法律程序理论的限制，法律程序理论认为政府应合理运作以便实现公共利益。因此，直到20世纪80年代，法律的经济分析才开始渗透到公法领域，特别是公共选择理论的运用，使公法的经济分析产生了大量的新见解。它不仅阐释了自利的政客、国家官员以及个人群体之间的交易如何出台了总体上违背公共利益的法律，而且描述了更适合秩序控制的宪法性安排，使人们重新审视宪法性安排的基本特征。“当想到公共政策时，我们不仅需要知道谁获得了利益、谁失去了利益，而且还应该知道他们获得和失去了多少利益。这不仅是战略性公共管理中必要的一部分，而且对规范性考虑立法是否符合公共利益也是十分重要的。”[11]但是，公法的经济分析所形成的成果不仅源于公共选择理论的运用，也源于对公共选择理论的批评。即便公共机构容易受到个人利益和判决者自身利益的影响，公法在处理市场失灵和追求其他公共利益（包括再分配）方面仍然扮演着关键的角色。如果资源分配问题不能通过选择性的制度体系来加以完美解决，特别是市场、私法和政府行为，那么主要的任务就应该是对每一种体制所设定的问题或者一系列问题的优缺点（成本和收益）进行比较分析。

在刑法和家庭法上，法律的经济分析激起了主流法律学者对它的“极端敌意”。法律经济学把潜在的罪犯设想成为理性的功利最大化者，他们会权衡从非法行为中获得的利益以及可能因逮捕、控告和定罪而遭受刑事处罚的成本。法学家认为，这种法律的经济分析是肤浅的，对刑事责任、刑罚的种类及刑事违法的严重性、刑事制裁以及对法律执行强度的经济分析，忽视了道德义务观念以及刑法的非威慑功能，而这两者是刑事审判体系的根本。因此，刑法的经济分析脱离了基本的价值主题，不能切中要害。但是，也必须承认，对犯罪行为存在一种重要的经济性界定，这种界定的严格分析产生了许多的见解，即使这些见解不能被看成是决定性的因素，从政策制定的角度看，它们还是很有价值的。对家庭法也是这样。如果把婚姻视为一个需要高额的实际交易投资，而且容易受到极不完全信息影响的长期合同，那就会使人际关系中的情感与社会的满足显得异常平庸。但是对经济因素的关注则会强调法律结构对行为动机的严重影响，而这种动机通常为人们所忽略。

在法制史和比较法方面，法律的经济分析将法律变迁的主要动机归结为诉讼行为，认为争议者倾向于使用有效的法律规则来解决诉讼请求，因而会对无效的法律规则提出质疑，随着时间的推移，有效的法律规则会保留下来并代替无效的法律规则。法律经济学研究的法律视角认为，这种分析过分地简化了诉讼的动机，没有考虑到外部因素和这样的事实：很多受法规影响的人们没有能力质疑规则，而且效率标准也是有问题的。另外，这种分析也没有讨论立法，而立法是引起法律变化的重要原因。由于法律的变化也可以从比较的角度来考虑，因为法律经常从一种体制中移植到另一种体制中。这种现象已为比较法学所研究，但它对这种变化的发生没有提供清晰的解释。法律经济学填补了这个空缺，因为立法是朝着效率的方向发展的，法律制度对经济压力存在敏感。随着要素在不同的管辖区之间不断的流动，不同法律体制必定会出现某种程度的竞争以满足公司和个人的偏好。

三、法律经济学：哲学的视角

法律经济学研究的哲学视角源于法律经济分析引发的对哲学问题的争议，它所关注的是法律经济学的三个核心原则：效率原则、功利主义原则和财富最大化原则中内在的哲学意义。在法律经济学中，居于主导地位的论点是，法律规范应该满足经济效率的原则。而在经济理论中，最常用的效率标准与帕累托密切相关。经济学家通常所说的效率就是帕累托效率。这是以意大利经济学家和社会学家维尔弗雷多·帕累托命名的。如果有人的境况不会变差，有人的境况就不会变好，具备这种特征的资源配置就是帕累托有效或者帕累托最优。这种标准以比较X和Y两种社会安排对相关个人的福利的影响为基础。倘若在X社会安排中每一个人的福利至少不比在Y社会安排中的福利差，并且在X社会安排中至少有一个人的福利比在Y社会安排中更好，那么X社会安排对于Y社会安排就有帕累托优势（相对有效率）。相应地，如果不可能调整一种社会安排X，在这样一种安排中每一个人的福利至少不比在别的社会安排中的差，甚至某些人还会更好（换句话说，如果将X社会安排改变为其他社会安排，就会导致某些个人更穷）那么X社会安排就实现了帕累托最优。

由于个人福利是一个优先选择——偏好——的问题，因此对于社会安排的评价来说，帕累托效率通常被认为是一个相对较少争议的标准。同其他标准相比，它们对信息的要求低得多，因为它们不预先假定任何个人之间的偏好或者功利的比较。在一个完全竞争的市场体系中，帕累托标准可以作用于社会安排的改变。正如科斯所指出的那样，在没有交易成本，并且有关各方都通情达理的时候，分配权利和义务的方法——法律与帕累托观点便不会有任何的差别。倘若它们的分配不能满足最佳标准，相关的个人就会进行相互交易，直到达成一种对于原来的分配具有帕累托优势和帕累托最优的安排。问题是完全竞争市场是不存在的，在一个有交易成本的社会中，交易成本会损害效率，以至于有可能封杀任何朝向优越的和理想的社会安排的过渡。因此，如果帕累托效率被认为是法律变革的必要条件，那么许多法律变革是不符合帕累托标准的，法律的经济分析在此必须求助于其他原则。

一个显而易见的可供选择的原则是功利主义原则。功利主义“是伦理学中一种传统的名称，它直接地或间接地评价行为、政策、决定和选择的正当性，其根据是看它们增加受其影响的人们的幸福的趋向。”[12]功利主义原则将个人福利的量（平均水平）最大化，并因此允许平衡权利的分配——减少一部分人的福利，这“失去的部分”又通过增加另一部分人的福利而抵消。只要相互交易能够使各方增加福利，功利主义原则就不会禁止任何权利分配。问题是，诉诸于功利主义原则时，法律经济学不仅需要面对人与人之间福利的比较问题，还必须面对所有针对功利主义的道德上的反对意见。[13]为此，在功利主义原则之外，法律经济学（尤其是波斯纳）又强调了另外一条原则——财富最大化原则。

波斯纳认为，财富最大化是法律经济分析中的解释性和规范性标准，谋求社会财富最大化是法律决策的重要准则。在波斯纳看来，财富最大化是合理的，财富最大化促进了效率最大化，从而达到社会福利最大化。因此，财富最大化也是正义的标准（资源浪费对稀缺社会来说是最大的不正义），财富最大化至少可以衡量（正义则涉及伦理的、哲学的评价标准，带有很强的主观性）且为人们的社会福利最大化提供了实现手段。[14]

问题是同功利主义原则一样，财富最大化原则也要面对大量的道德上的反对意见，财富最大化标准具有不正当分配的倾向。而且，要使财富最大化具有合法性，还会导致现行法律制度的重大调整。原告将不再限于受害的一方，被告也不会限于加害的一方。如果让第三方参加诉讼能够有效地增加收益，那么就应该鼓励第三方提起诉讼。同样，如果第三方比那些实际造成损害者能够有效地将成本最小化，那么他们反对诉诸法律行动就应该是适当的。如此一来，在财富最大化的法律制度中，私法就会被公法彻底吞没，法院将不再履行其传统职能——将公正给予各方当事人。[15]

由此，在法律经济学研究的哲学视角看来，不管法律经济学的研究是奠基于财富最大化，还是效率最大化亦或是功利主义标准，法律经济学都必须面对着一些基本的哲学问题，这些问题是难以驾驭的，因此，不足为奇的是，近年来法律经济学的研究已经转向更加实际得多的应用性问题。

四、法律经济学：批判法学的视角

作为法学研究的流派之一，批判法学在对法律的经济分析提出批评时，形成了法律经济学研究的批判法学视角。批判法学认为，自由市场的效率取决于对外部性问题的解决，而外部性问题比经济学家们可能认识到的更严重，外部性因素包含重大的政治问题。但是，法律经济学强调，制定法律的目的是为了增进效率，因此，应该从一种能够使产出的价值最大化的资源配置方式来制定调节自由市场的法规，而不管分配的结果如何。自由市场能够做的就是使财富最大化，可以把分配的问题（外部性问题）留给立法机构制定的税收制度和调节计划解决。这样做在制度上是适当的，因为这些决定是政治的，应该由多数表决来决定；在经济上也是适当的，立法机构是有权制定税收和转移调节计划的——成本最小或效率目标最大的再分配的最佳方法——惟一法规制定机构。

在批判法学看来，这不是一个“好主意”，实际上是不可行的，其本身的论证前后矛盾。立法机构能够颁布法典，通过调整税收和转移调节计划的法令以修正外部效应，但是只要存在交易成本，就可能会有几种具有不同分配后果的法律规则，从效率观点来看，它们具有同样的优越性。在一种办法具有决定性时，就相当于使一种大规模的再分配成为事实。显然，每一个法规都会产生不同的财富效应。“一旦我们选定了规则，游戏本身也会产生许多可能的结果（外部性），这要取决于力量和技巧的黑匣子。许多可能的结果中的每一种，都包括一种分配和与之相联系的资源配置。”于是又只能通过税收和转移修正分配结果。因此，即便立法机构是通过税收和转移调节修正外部性问题的适当机构，在存在交易成本的情况下，这种修正的实际影响也是非常复杂和捉摸不定的。

由此，批判法学认为，法律经济学试图以效率为中心建立一套适合资本主义经济的有效法规是不现实的。由于存在众多的选择，每一种选择又都导向一套不同的现实世界的有效法律和不同的税收调节计划，所以不会有有效的法典。运用效率标准（尤其是卡尔多—希克斯效率）来制定法律规范，既不现实在理论上也行不通。作为一个事实，法院和立法机构在决定损害法的范围、要不要对消费者和劳动合同强加强制条款之类的问题时，都要排他地把全部非效率目标考虑进去。在这种背景之下，制定规范自由市场的基础法规，似乎本身就是“调节性”的——涉及一个又一个案件，一个又一个的部门，特别是政府为鼓励做大蛋糕及做出来之后的公平分配所制定的决策。因此，不可能简单地按照效率原则来确立界定自由市场的法律规范，权利、道德、公共利益，一句话，政治、哲学、意识形态在法律制定过程中都会起作用，冲突的权利、道德原则和意识形态等对于法律规范的选择都是关键的因素。

五、法律经济学：女性主义的视角

女性主义“是对一种复杂现象的总称，就该词的含义引起的争议可以部分地解释女权主义。它主要可以理解为基于妇女因其性别遭受痛苦这种认识而对妇女在过去和现代社会中与男人的关系方面的社会作用的一种关注。”[12]女性主义的法律经济学是汲取法律的经济分析中有用的成分，用于解决女性问题。

女性主义法律经济学认为，法律的经济分析受到以效率为焦点的规范的支配，但是把法律的经济分析与作为规范标准的效率联系起来是有局限性的：效率分析是有分量的，但是它只在自己的领域内有分量；它在需要更多的法律而不是使每一个人都维持现状的领域是无所作为的。因此，女性主义的法律经济学“抛弃以效率作为常规的标准”，它的标准取自经济——分配的正义、反对歧视、监护——以外的，却具有适当经济概念的理论。例如，女性主义认为，在就业平等的立法中，基于性别但与工作无关的歧视是不正当的，因为这种歧视而导致的经济上的不平等是不正义的。

在女性主义的法律分析中，经济学概念是在这样的范围使用的：它们须经得起是否“最管用”，是否同“经验要求的集合”相一致的检验。因此，在分析性骚扰时，女性主义的法律经济学使用劳动力市场中的抉择人这样的经济概念，在分析离婚时使用人力资源、自我利益和机会主义的概念。因为这些概念符合女性主义范式：通过这些分析（就业、选择、性别特征、婚姻、爱情等在经济抽象中被忽略了的要素）所失去的，必须通过发掘理解和强有力的，也许是带有偏见的论点而有所得。

虽然女性主义的法律经济学强调必须将法律的经济分析从效率中剥离出来，但是它仍然重视诸如价值、成本、效益等概念的运用。因此，当女性主义者运用经济理论审视法律问题时，她们探讨了如下的主题：儿童到底是公益的还是私益的？是福利政策还是抚育儿童所必须的额外补贴导致纳税人的额外负担？当女性主义者在研究婚姻家庭法时，她们提出了如下的疑问：结婚的效益是什么？结婚对人力资源的贡献有多大？是把结婚理解为一种契约还是视为一种关系状态？什么是女性心目中婚姻的重要内涵？到底哪种方式——市场的和非市场的——是家庭贡献的适当方式？因此，在女性主义的法律分析中，经济学是实用主义的运用，是要从法律的经济分析中发现对女性主义有用的内核，将法律经济学置于服务女性主义的主题，而不是其他相关的东西。

六、法律经济学：博弈论的视角

从学科分类来说，博弈论属于数学的一个分支，其主要内容是运用数学方法构造人类行为的理论。而人类行为理论是所有研究人类行为的科学，如经济学、法学、政治学、社会学等学科的理论基础。博弈论有四个基本特征：群体性（社会生活是两个人以上的世界）、互动性（事情的最终结果取决于所有人的行动）、策略性（每个人都认识到并考虑到这种相互依赖性）、理性（所以每个人选择行动的时候要针对对手的可能行动而选择一个最优对策）。[16]由于博弈论对于理解法律的构成及其影响人们行为方式的途径“提供了非常深刻的洞察力”，[17]因此博弈论被广泛地用于法律的经济分析。

在《法律的博弈分析》一书中，道格拉斯·G·拜尔（DouglasG.Baird）、罗伯特·H·格纳特（RobertH.Gertner）、兰德尔·C·皮克（RandalC.Picker）运用博弈论的基本原理，对法律及法律问题进行了系统的分析。（1）策略行为、纳什均衡与法律规则。策略行为出现在两个或多个个体相互作用的场合，这时候每个个体的决策取决于对其他个体行动的预测。纳什均衡是指在参与人将选择的策略组合中，没有参与人能在给定对方策略选择的情况下通过选择其他策略而使状况变得更好；每个参与人选择的策略是对对方所选择策略的最优反应。由于一项法律会引申出一套策略行为，签订一项契约也就意味着进入一个博弈，因此，策略行为和纳什均衡引入法律的经济分析中，将揭示出每个参与人在不知道他人做什么的情况下必须做决策时法律规则如何影响了参与人的行为。这为理解不同的侵权制度如何运转以及财产法、劳动法和其他一些特定内容的法律问题提供了有效的途径。（2）信息、博弈与法律规则。信息在个人相互影响的方式方面起着重要作用，一方当事人从隐瞒信息中得到的个人利益可能诱导该方以一种尽管对个人有利，但对社会而言并非最佳的方式行动。因此，在信息不对称时，博弈过程的逆向选择和道德风险不可避免。此时，“要理解法律规则的作用，必须不但要注意到法律规则对当事人实际采取行动的影响方式，还要注意到它对当事人即使在没有该法律规则时也不会采取的行动的影响方式。如果拥有信息参与人不能利用从其他参与人行动中推论出的任何信息，那么拥有不利信息的参与人就没有激励去仿效其他拥有信息参与人的行动。”[17]（3）声誉、重复博弈和法律规则。声誉是指一种社会评价。在博弈过程中，即使只有少数人认为自己的声誉有价值，每一个其他的参与人可能认为仿效他们也符合自己的利益，从而在许多情况下，长期合作成为重复博弈的结果就是可能的，尽管大多数的参与人在阶段博弈中背叛是符合自身利益的。法律规则可以通过不同的方式来影响声誉的形成并最终建构重复博弈中的合作意愿。例如，将一个个体从某一社会圈子中排除出去变得更为容易的法律规则就具有建构声誉的直接效果。（4）讨价还价、非合作博弈和法律规则。法律规则的存在不仅便利了贸易，它们同样影响了当事人从交易中获得的收益的分配方式。换言之，法律规则界定了一个社会讨价还价的环境，任何一项法律规则的变化都可能改变了交易双方讨价还价的能力。许多法律规则，例如合同法和破产法之所以起作用，并不是因为法庭常常被要求使用这些法律规则，而是因为它们确立了当事人之间谈判（讨价还价）的框架，给予了一方当事人或其他当事人以退出选择，即通过行使某种法律权利而有能力离开谈判桌（非合作博弈）同时还能获得某些利益。

博弈论为法律经济学的研究提供了一个实证的理论基础，它描述人们在一个制度环境下是如何做出行动决策的，这些行动导致了什么结果，因此“法律经济学只有以博弈论作为分析工具的时候，才能达到真正成熟和完善的地步。”[16]正因为如此，越来越多的学者开始运用博弈论分析特定的法律问题。例如，利用博弈论，贝克丘克（Bebchuk）考察了民事诉讼程序规则，卡茨（Katz）分析了合同法中的出价与接受问题，约翰斯顿（Johnston）阐述了合同违约规则，戈顿（Gordon）和利布郎（Leebron）考察了公司法，布里尔梅尔（Brilmayer）分析了法律的冲突问题，埃里克森（Ellickson）说明了习惯如何能与法律规则一样发挥作用。

七、法律经济学：比较分析的视角

法律经济学研究比较分析的视角也被称为比较法律经济学。比较法律经济学的一个基本的认识论假设是：法律不仅是创造了相应的激励的法律规则的集合；它也不是立即就可以转化为一些直接影响个人行为的隐含定价系统，法律的修辞学或意识形态性质也是不能忽视的重要方面——如果我们希望了解用来分析法律的法律和经济观念的话。基于这样的认识，比较法律经济学以公平与效率的理论分析为基础，探讨了法律制度的变迁与移植、社会主义国家法律体系的改革以及欠发达国家的法律结构。

效率与公平通常被认为是两个对立的概念，一个有效率的法律解决办法可能是不公平的，而一个公平的解决办法可能是缺乏效率的。法律经济学认为，法律分析应集中研究效率而不是公平（正义）。比较法律经济学不认同这种观点，认为在法律制度的舞台上，公平与效率都具有作用，效率是一件值得追求的好事，但是效率与公平总是在一起的，一定法律问题的具体解决方案都会涉及公平与效率两个方面。财产征收法（或民法中因公共利益而征收财产）提供了这两方面结合的一个例证。因此公平与效率“远非对立的观念”，在比较法律经济学的视野中，它们都是进行法律经济分析的基本要素。

基于对公平和效率的讨论，比较法律经济学分析了法律制度的变迁和移植。在比较法律经济学看来，如果交易成本为零，法律在全世界都会是有效率的。法律的多样性可以被理解为由法律传统和法律意识形态所导致的不同交易成本的结果。法律制度的变迁和移植，不论是有意识的选择或由于社会的需要，都有追求效率的强烈倾向，即降低交易成本而使法律制度更好地运行。但是法律的变迁和移植方向也同样追求公平的取向，维护社会公平正义是“所有法律制度的共同核心”，因此，法律制度的变迁和移植是法律对社会所感知的公平正义需要所做出的政治反应。

建议发展一个合乎有效市场需要的法律体系的使命，使比较法律经济学关注转型中的社会主义国家法律体系的改革问题。比较法律经济学指出，改造社会主义法律制度要小心地选择适合的制度供给。为了有效实施，改革方案不能忽视基础背景。几十年的计划经济形成的政治、经济和法律制度遗产，是法律体系改革中不能忽视的因素，在社会主义国家中建构新的法律体系，需要考虑社会与经济现实。虽然市场化改革的成功必定要求法律以效率为导向，但是不公平的改革就会对市场有影响。因此，社会主义国家的法律改革必须回答以下三个问题：一是立法在创立市场经济中能否起重要作用？二是立法能否在民主的创立和维护中成为一个重要因素？三是民主的创立和维护是否是市场创立与运作的一个先决条件？

比较法律经济学认为，虽然欠发达国家的经济与社会结构和西方国家是不同质的，但是法律经济学对分析欠发达国家的法律制度同样是有用的。在一个软弱政权以及相应的发展中的法律体系中，交换关系主要通过非竞争的市场机制进行的。关系原则（relationalprinciples）不仅适用私人安排，例如契约，而且适用于所有政府、法律和人事各方面。因此，在欠发达国家，法律制度的现代化层次并不构成一个传统，法律制度是可以改变的，但是当法律制度的改变面临着政治选择的时候，由于不发达国家法律制度的一个共同特点是法律程序与政治程序之间没有明显的区分，意识形态的偏见可能在不同程度上提高法律制度变迁的交易成本，拒绝法律向效率的渐进演变。所以，欠发达国家的挑战是发展一种适应现代化的法律传统，在这一进程中，比较法律经济学可以作为一种强有力的分析工具，帮助欠发达国家厘清它与发达国家在法律制度与文化上的差异性特征，认识西方资本主义的发展道路并不是惟一可能的路径或最佳路径，通过相互学习，较不发达的法律制度最后可能将最初的解决办法发展成一种有效的且不同的发展路径。

八、法律经济学：心理学的视角

由于人们的行为“不仅仅由有关经济约束条件决定，而且还会在很大程度上受到人们内生偏好、知识、技能、天赋以及各种心理和生理约束条件的影响。”[18]因此，要真正理解人们是怎么选择和行动的，就必须将心理学的理论引入到法律的经济分析中，才能更好地解释法律所追求的目标以及实现这些法律目标的手段。通过将心理学和其他行为科学的成果融入法律的经济分析中，法律经济学对人类选择的过程以及人类判断和福利的结构重新进行了更系统的评估，从而正在逐步形成行为法律经济学。[19]

行为法律经济学认为，法律经济分析中大量使用的理性选择理论对日常行为缺乏解释力，在《告别理性选择》一文中，罗伯特·弗兰克（RobertFrank）指出，由于纯粹理性选择理论对认知错误这一部分人类行为不能给出充分的解释，所以其分析力大打折扣。不仅如此，该理论也解释不了那些导致人们做出看似非理性选择的冲动克制问题。而且，理性选择理论假定人们总是做出自利性选择，无法说明为什么每年都会有大量的匿名慈善捐款。因此，行为法律经济学认为，必须修正理性选择理论，“提出反映人类真实行为的有限理性、有限意志、有限自利”这些新的假定，作为法律经济学研究的基础。有限理性意味着人们在做出决定时，只是具备了有限的知识和资源，因此，人类的决策行为会出现与最大化利益不一致的现象。有限意志意味着人们往往不能坚持选择与最大化自身总体利益相一致的行为，人类最终的决策可能偏离利益最大化的轨迹。有限自利意味着个体决策受到社会规范、道德规范等影响，并没有完全追求自我表现利益的实现，而是追求了自我表现利益以外的东西。[19]

在研究了人类如何选择的基础上，行为法律经济学将有限理性、有限意志、有限自利的假设运用到法律的经济分析中，重新审视了作为行为工具的法律。行为法律经济学的研究表明，如果人们是有限理性的，不能获得完全理性所需要的充分信息，那么法律的惩罚措施往往不能有效地制止恶行，实现以最小成本获取最大阻吓的效果。如果人们是有限意志的，无法有效控制自己的整体效用（利益）并对多重效用进行排序，就必须对交通安全法、侵权法、合同法以及管制法规等进行重新的解释。如果人们的行为是有限自利的，人们就会为了追求公平与正义等法律规范所倡导的价值而愿意承担额外的货币成本、时间成本、机会成本等。

由于在法律制度的设计过程中，一个重要的问题就是要预测人们会对法规和制度约束做出何种反应，因此，行为法律经济学的研究向人们展示了法律经济学“理论方面最激动人心的进展和相关的政策含义”，“有可能为法律和制度建构工作提供一系列政策建议”，[18]因此，将心理学的研究成果融入法律的经济分析将显示出巨大的理论力量。

九、结束语

虽然法律经济学的研究视角不同，但是“大部分法律经济学的参与者都认为，不论各个学派的意识形态信条多么独特，总会存在共同的基础可以将该学科内所有的学派统一起来，这个共同的基础就是运用经济学的概念与理论，在法学内寻求新的理念。”基于不同视角的法律经济学研究，在不断修正法律经济分析存在的局限性的基础上，提高了法律经济学的解释力和预测力，不仅使法律经济学的触角几乎遍及了法律和法学的每一个领域，并使法律经济学的研究成果日益充实和拓展。随着中国经济市场化改革的深入，经济活动的实践会对新的制度产生需求，而制度中最重要的就是法律，因此，法律的变迁在中国将会是一个重要的制度变迁的研究领域。在这个领域里，不同视角的法律经济学的研究成果，为我们体察和审视中国经济改革中的法律制度的变革与演进，提供了富有启发性的理论结构。

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