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网络异化公关行为刑法研究

【摘要】近年来,网络“黑公关”现象愈演愈烈。笔者通过本研究对此类行为的刑法规制困境及如何规制等问题进行了研究。笔者对两高曾出具的“信息网络诽谤”司法解释持保留意见,认为此类行为不构成非法经营罪。因而,笔者对如何追究此类行为的刑事责任进行了分析:笔者认为,有偿删帖行为主要涉及受贿罪;不当网络营销行为主要涉嫌虚假广告罪;网络攻击行为主要涉嫌损害商业信誉、商品声誉罪。

【关键词】网络异化公关;受贿罪;虚假广告罪;损害商业信誉;商品声誉罪

一、网络异化公关行为的概述及分类

随着互联网产业的蓬勃发展,以互联网为传播媒介的网络公关成为一种新兴的营销方式,其社会影响力正在日益扩大。网络“黑公关”频繁出现并发展成为一条不健康的灰色利益链。例如“头腾大战”,这一对互联网宿敌“腾讯”和“今日头条”通过发布和转载大量自媒体文章来互相攻击,据不完全统计,2018年4月3日至6月14日的73天里,在以“微信公众号”平台为主要发布渠道上,出现了超过12000篇对“今日头条”进行造谣、辱骂的自媒体文章;“今日头条”系列产品的实际运营者也通过其自有新闻媒体平台等渠道大量发布、传播贬损诋毁腾讯公司的言论、文章或视频。这无疑扰乱了大众的视听,也给双方的商业信誉和声誉都造成了不良影响。类似的案例不胜枚举,例如斗鱼和虎牙、针对ofo公司的倒闭破产谣言、阿里巴巴和京东,网络“黑公关”在商业领域层出不穷。“网络黑公关”通常被学者称为“网络非法公关行为”或者“网络异化公关行为”。鉴于这些公关行为并非全部“非法”,但确实是一种变相的公关行为,因此笔者在本文中采用“网络异化公关行为”这一概念。所谓网络异化公关是指网络公关的发起者借助于数字技术和通信技术,通过夸大、捏造、散布虚拟事实来操纵网络舆论,从而达到不正当目的的一系列网络“公关”行为。笔者查阅资料,总结了目前网络上存在的较为普遍和典型的三种“异化公关”类型:第一是有偿删帖,有偿删帖通常是指一方当事人以金钱等利益委托另一方当事人,删除委托方在网络上的负面信息的行为;第二是不当网络营销,网络营销是指通过炒作使得某一话题或者某个人的知名度提高,从而使得其背后的企业或者产品知名度提高。不当网络营销则是指发布虚假消息进行产品或者服务的营销;第三是网络攻击行为,网络攻击行为一般是指互联网公司接受委托在互联网论坛、贴吧等社交平台发布诋毁委托人的竞争对手或者其他委托人指定的对象的行为。[1]由于网络攻击行为产生的负面效应高因此越来越受到很多企业的青睐。鉴于“网络异化公关”行为日益猖獗,对于此类行为的法律规制手段也被提上议事日程。虽然民事法律对次来行为的侵权责任和赔偿等事宜有所规定,但是普通的民事诉讼终究无法从根本上撼动这种“商业模式”,只有依法追究其刑事责任,才能形成真正的威慑力。因此,笔者在下文中将对这三种“网络异化公关行为”的刑法规制问题进行讨论。

二、网络异化公关行为的刑法规制困境

2.1网络异化公关行为不符合非法经营罪的构成要件。实际上早在2013年,最高人民法院、最高人民检察院曾就“网络异化公关行为”的刑法规制出台司法解释:《关于办理利用信息网络实施诽谤等刑事案件适用法律若干问题的解释》,该解释的第七条规定了有偿删帖、发布虚假信息扰乱市场秩序的行为以刑法第225条的非法经营罪进行处理。对于该司法解释学界存在两种观点:支持说的学者认为该司法解释于法有据,网络异化公关行为人发布和传播虚假信息,扰乱了互联网信息市场秩序,是一种严重危害社会的行为,将该行为纳入非法经营罪以刑法手段加以惩处,有助于揭露其谋取不正当利益的本质特征。[2]反对说的学者认为该司法解释违反了罪刑法定原则,网络异化公关行为并没有侵害非法经营罪所保护的法益,因而对此类行为不宜以非法经营罪论处。笔者赞同反对说的观点,理由如下。[3]首先,网络异化公关行为并未侵犯非法经营罪所保护的法益。从刑法第225条对非法经营罪的规定内容看,前三项选择性构成要件以叙明罪状的方式规定了非法经营的具体行为类型,其边界是相对清楚的。存在较大争议的是第4项“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”的认定。立法机关认为这是针对现实生活中非法经营活动的复杂性和多样性所作的概括性规定,这里所说的其他非法经营行为应当具备以下条件:一是发生在经营活动中,主要是生产、流通领域;二是违反法律、法规的规定;三是具有社会危害性,严重扰乱市场经济秩序。若仔细观察,即可得出三种行为的本质性共同点都是与市场准入和行政许可相关的事项。因此根据兜底条款的解释规则,可以推断出本条中第4项中所指的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”必须是违反了市场准入或者行政许可的非法经营行为。但是网络异化公关行为是一种利用在互联网发布虚假信息的扰乱市场秩序行为,和非法经营罪所要保护的市场准入和行政许可的法益内涵相去甚远。《刑法》第225条非法经营罪被称为是1979年刑法投机倒把罪细化后的小口袋罪,虽然以兜底条款的形式将“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”描述为开放性犯罪构成,但若不加以严格限制,极容易将非法经营罪演变为新的“口袋罪”,不利于保护公民合法权益,违反罪刑法定原则。其次,从法律的效力层级来看,司法解释虽然是最高司法机关做出的解释,但是其效力低于全国人大及其常委会制定的《刑法》,因此司法解释也必须遵循立法的规定。对于上述司法解释中存在的违反罪刑法定的嫌疑,笔者认为应当找寻其他的刑法路径加以规制。2.2单位犯罪。截至目前来看网络公关行为的主体基本上都是单位。如概述中所提“头腾案”,是腾讯公司和头条公司为了单位的利益的“互掐”,而不是其员工或高管为了个人利益所做出的个人行为。而在刑法中,犯罪的主体分为自然人和单位,刑法分则中的大部分罪名不能由单位作为犯罪主体。例如诽谤罪,根据刑法分则246条关于诽谤罪的规定,诽谤罪的实施主体仅为个人,因此腾讯公司和头条公司为了单位利益实施捏造虚假事实互掐的行为,由于不符合诽谤罪的犯罪主体,因而不构成诽谤罪,不能强行套用,否则就违反了“罪刑法定”原则。因此,对于存在竞争关系的公司之间实施的网络异化公关行为,就存在着形式处罚的漏洞。

三、网络异化公关行为的刑事责任探究

笔者将在本部分对上述提到的三类行为的刑事责任从刑法分则罪名的构成要件处罚进行分析。3.1有偿删帖行为。有偿删帖通常是指一方当事人以金钱等利益委托另一方当事人,删除委托方在网络上的负面信息的行为。2014年,湖北省蕲春县破获了一起特大网络有偿删帖案,近2000人涉案,涉案金额超过五千万元。因为利润大、成本小、涉案人数众多,这样的行为屡禁不止。在这起案件中有偿删帖的行为模式概括来说即为“拿人钱财,替人删帖”。此外,2014年海口市公安分局魏某宁在担任大队长期间,利用其网络舆情监控、情报收集、信息处置的便利,通过帮助委托人删帖获利70.99万元人民币。可见。从有偿删帖行为的受托方来看,主要可以分为国家工作人员和非国家工作人员。若是网络警察删帖,即国家工作人员收受“好处费”删帖,符合受贿罪的构成要件:首先,从主体来看,网络警察是公安机关工作人员,属于国家工作人员;其次,其收受了委托人的贿赂财物;再次,删帖行为和网络警察网络舆情监控、网络信息处置的工作息息相关,因此属于利用职务便利。值得一提的是,网络警察作为国家工作人员,不论其收受贿赂之后是否实际上为委托人删帖,只要其收受贿赂是利用了职务上的便利,都构成受贿罪。若是删帖公司、论坛版主或是贴吧吧主等公司、企业或者其他单位的工作人员接受委托对其公司、论坛或者管理的贴吧等网络场所进行删帖的,则符合非国家工作人员受贿罪的条件。因此其利用职务上的便利收受贿赂,为他人谋取利益的,应以非国家工作人员受贿罪处罚。此类案件处理过程中可能存在的疑点在于法条中的“为他人谋取利益”的解释。被攻击的网络公司贿赂相关工作人员所删的帖子有可能确实是虚假的,对于此类行为要求删帖本就是受害公司的权利,《侵权责任法》也规定了当权利人发现网络上有侵害权利的信息时,网站应采取屏蔽、删除等方式进行处理。而根据两高2008年关于商业贿赂的司法解释中对不当利益的规定,不当利益的两个特征:一是本身违反法律法规,二是谋取利益的手段违法。如果是上述情况则不属于“不正当利益”,因此对于行贿方来说:如果是个人委托公关公司删除对其不利的真实信息,贿赂国家工作人员,就构成行贿罪,贿赂非国家工作人员,就构成对非国家工作人员行贿罪。如果这是一个单位行为,则构成单位行贿罪。若委托公关公司删除的确实是竞争对手的污蔑言论、虚假的信息,则不构成行贿罪。3.2不当网络营销。网络营销是指通过炒作使得某一话题或者某个人的知名度提高,从而使得其背后的企业或者产品知名度提高。不当网络营销则是指发布虚假消息进行产品或者服务的营销。如经常被转的软文"一味中药48小时杀死癌细胞""食物相生相克""一招治好颈椎病"等等,给人们的辨识与判断造成了极大的障碍,轻者导致病情没有改善,重者导致病情加剧甚至贻误治疗时机,危害了社会秩序。对于此类不当营销行为的刑法规制主要考虑其是否构成虚假广告罪。根据刑法的规定,虚假广告罪的构成要件有二:主体和行为。首先,根据《广告法》第二条第二款至第四款,广告主是指为宣传自己的商品或服务而委托他人设计、发布广告的自然人或法人(如腾讯公司);广告经营者是指受委托提供广告设计、制作、代理服务的法人、其他经济组织或者个人。网络公关公司代理广告的制作发布服务,因此属于广告经营者。实施网络非法营销的主体都符合刑法第222条“虚假广告罪”的构成要件中的行为主体。其次,网络公关公司在不当网络营销时发布的信息属于虚假宣传,有的是对商品或者服务作夸大失实的宣传,例如“一招制好颈椎病”;有的是对商品或者服务作语意含糊、令人误解的宣传,使消费者对商品或者服务产生误解,例如“你妈叫你回家吃饭”这种故意引起热点的宣传。因此,不当网络营销行为符合虚假广告罪的构成要件,应当以虚假广告罪论处。3.3网络攻击行为。网络攻击行为一般是指互联网公司接受委托在互联网论坛、贴吧等社交平台发布诋毁委托人的竞争对手或者其他委托人指定的对象的行为。例如“头腾案”,斗鱼和虎牙、针对ofo公司的倒闭破产谣言、阿里巴巴和京东等等,由于网络攻击行为产生的负面效应高,因此越来越多的企业在竞争中采取此种方式。首先,此类故意捏造并散布虚构的事实的行为无疑损害了行为对象的名誉,带来了不利的后果。但由于笔者在上文提到过对单位犯罪处罚存在的困境问题,对于诽谤罪这类只能由自然人实施的犯罪单位不能构成。根据2014年全国人大常委会所作出的立法解释对于单位实施的犯罪,刑法分则未追究刑事责任的可以追究组织者、策划者或者直接责任人。但实际上很大多数互联网企业的网络攻击行为是由集体研究决定的,因此单纯追究负责人的刑事责任有失公平正义。基于此,笔者认为诽谤罪对于处理和抑制网络攻击行为力度较弱。笔者认为可以用刑法分则第三章中的“损害商业信誉、商品声誉罪”来处理网络攻击行为。网络攻击行为符合本罪的构成要件:第一,主体:单位是本罪的行为主体。第二,本罪的行为是捏造并散布。捏造是指虚构不符合真相或并不存在的事实,例如ofo倒闭的消息即为竞争对手编造的;而散布是指使多数人知悉捏造的虚伪事实,互联网的广泛传播性决定了消息一经发布,即有被多数人知悉的可能,类似“ofo破产倒闭”这样的消息一旦传出,就会在互联网上有巨大的阅读量。第三,本罪的结果是损害商业信誉和商品声誉。例如“ofo倒闭”的谣言引起ofo用户的惶恐,用户便认为自己受到ofo公司的欺骗,许多人因此退走押金,这无疑对ofo公司的名誉造成严重的不良影响,同时也给ofo公司带来巨大的经济损失。因此,笔者认为在目前情况下以“损害商业信誉、商品声誉罪”来处理网络攻击行为是较为合理的。

四、结束语

综上所述,笔者对网络公关的异化行为的刑法规制问题进行了研究:认为有偿删帖行为主要构成受贿罪;不当网络营销行为以虚假广告罪处理较为合适;网络攻击行为以损害商业信誉、商品声誉罪进行处理较为恰当。

参考文献

[1]张鑫:《网络公关异化行为的刑法规制》,华东政法大学硕士学位论文2015年4月。

[2]张向东:《网络非法经营犯罪若干问题辨析》,《法律适用》2014年第2期。

[3]武良军:《非法经营罪堵截条款异化之研究》,《环球法律评论》2014年第5期。

作者:贺讯 单位:南京师范大学附属中学

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