刑法与民法冲突及其选择思索

法律冲突本来是国际私法所要研究和觖决的主要问题，但从广义上讲，法律冲突是法律领域的一种普遍现象。它是指两个或两个以上的不同法律同时调整一个相同的法律关系，而在这些法律之间产生矛盾的社会现象。一般来说，只要各法律对同一问题作了不同规定，而当某种事实又将这些不同的法律规定联系在一起时，法律冲突便会发生。作为一种重要的法现象，法律冲突是理论法学及其部门法学的重要研究问题。而刑民冲突正是法律冲突的表现形式之一，它是刑法和民法同时调整相同的法律关系时，在两者之间产生矛盾的现象。

一、刑民冲突概要

从一般角度上讲，自从部门法分化以后，刑民之间不会产生冲突，刑法与民法有着各自的调整范围，民法调整和保护财产关系以及部分与财产有关的人身关系，而刑法作为民法(也是其他部门法)的保障法，只有当民法不能充分保护某种社会关系时才由刑法进行保护。但是，刑法保护法益的广泛性，即刑法保护人身的、经济的、财产的、婚姻家庭的、社会秩序等诸多方面的法益，使刑法与民法调整的社会关系之间存在重叠性，这种社会关系调整的重叠性就使刑法和民法之间存在一定冲突的可能。在司法实践中，刑民冲突主要表现为两类形态:第一类，因同一法律事实同时侵犯了刑事法律关系和民事法律关系，从而构成刑民案件交叉。此类交叉实质上是源于法规竞合，由于刑法和民法都对该项法律事实作了相应的规定且竞相要求适用于该法律事实，造成刑民案件的交叉。如《中华人民共和国著作权法》第四十七条规定:“有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任……构成犯罪的，依法追究刑事责任。”《中华人民共和国刑法》第二百一十七条同时规定:“以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”这就是说，同样的侵犯著作权的行为，在构成著作侵权的同时，有可能构成侵犯著作权罪，即同一个法律事实同时侵犯了民事法律关系和刑事法律关系。第二类，因同一法律事实涉及的法律关系一时难以确定是刑事法律关系还是民事法律关系而造成的刑民交叉案件。法律事实的复杂性和人类认知能力的有限性及差异性，决定了对同一法律事实存在不同的认识和理解，造成公、检、法三部门或者社会上对案件性质的认识存有分歧，有的认为是刑事案件，有的则认为是民事案件，由此形成了刑民交叉案件的一种特殊表现形式［1］。具体而言，第一类形态又可以分为三种形式:民事侵权行为与犯罪行为的交叉;违约行为与犯罪行为的交叉;无因管理和不当得利与犯罪行为的交叉。对此，只要严格按照法律规定对行为进行分析，比较容易解决。而对于第二类冲突，由于法律规定的模糊以及司法观念问题，在司法实践中不易解决。刑民冲突的产生除了与立法技术有关之外，也与刑法的特有属性相关联①。仔细分析各种冲突形式可以发现，刑民冲突的第一种形态主要与刑法保护法益的广泛性有关，第二种冲突形态主要与刑法作为其他法律的保障性密切相关。刑法具有保护法益的广泛性的属性，这一属性决定了人身关系、财产关系、家庭婚姻关系、行政关系等都可以受到刑法的调整。但是，刑法保护法益的广泛性并不意味着刑法就直接可以对这些社会关系进行调整。这又涉及到刑法的另外一个属性，即刑法的保障性，也就是只有在其他法律不能调整的社会关系和充分保护法益时才需要刑法调整及保护。这里就产生一个问题，刑法既需要保护这些法益，又必须是在其他法律不能充分保护时才保护，民法保护和刑法保护的界限究竟在哪里?当两者发生冲突时，到底是优先适用民法规范还是刑法规范?刑民冲突作为一种法律现象，它的产生源于一定社会的物质生活条件，因此，其问题的解决取决于一定的社会结构，社会结构对刑民冲突的解决具有非常重要的作用。

二、市民社会及其理念———解决刑民冲突的理论基础

当代中国的改革开放和市场经济发展推进了国家与社会分离的现实进程，社会主义市场经济体制的确立，使经济活动逐步摆脱政府的干预，个人权利也逐渐从政治国家脱离，政府的权力进一步紧缩。社会结构上，以计划经济为基础、政治国家为核心的社会结构开始走向衰亡，市民社会从政治国家中逐渐脱离并得以形成。传统的国家社会一体化结构已经逐渐向国家———市民社会二元结构转变，因此，市民社会理论可以用于对当代中国问题的分析。刑民冲突也是随着中国市场经济发展而出现的新问题，对这一问题的解决应该置于中国市民社会已逐渐形成的大背景之下。

(一)市民社会

“市民社会”(civilsociety)是从拉丁文civilissoci-etal一词衍化过来的，在拉丁语中，societal是协会、结社、联盟的意思，而civilis的含义则比较复杂，它可以包含三种含义:首先，是指市民的或城民的，这里所谓的市民或城民都与城市并进且与文明联系在一起;其次，civilis在古代尤其是罗马共和国时期就代表了一种西方人特有的法律和社会至上的思想;再者，civilis在拉丁文中还有着重要的经济含义，civililis不仅指法律而且指私人权利，不仅包括私人自由活动和居住的权利，而且主要指公民的私有财产不受侵犯的权利，及与他人订立契约和从事自由贸易活动的权利等;最后，civilis还有一个与公共生活、政治生活和国家密切相连的含义［2］。市民社会是一个历史性的概念，它的含义是随着历史的发展不断演变的。当今的市民社会通常是指非政治社会，即私人活动领域，它是国家的对立物。市民社会这一概念在启蒙运动以前已经提出，但最具影响的现代市民社会理论是由黑格尔提出的，他首次将市民社会与政治国家进行分离，并作出区分，使其明确成为两个含义不同的范畴，他认为，“市民社会是处于家庭和国家之间的差别的阶段”，“它必须以国家的存在为前提”［3］(P197)。在黑格尔的市民社会理论中，先有国家，后有市民社会，国家决定市民社会。在市民社会里，每个人都是自足的、独立的，他并不委身于一个超越自己的目标或事业，相反，他只着眼于追求自身的利益，满足自己的欲望需要。而国家则统摄了家庭和市民社会的精华，它代表着最完满、最高尚的伦理生活。相对于国家，市民社会是独立的。但是由于市民社会中的个人都追求各自的私利或特殊利益，无一定之规，不可避免地具有盲目性，因而具有无法克服的自身缺陷，呈示为脆弱并受制于各种冲突和矛盾。所以，市民社会是独立的，但却是不自足的。市民社会要克服自身的缺陷，维持其“市民性”，就必须求助一个外在的但却是最高的公共机构———国家［4］。马克思批判地吸收了黑格尔的学说，进一步完善了这一概念。他首先对国家与市民社会的关系作了界定，市民社会构成了社会存在的物质生活领域，以物质生产活动为主要内容;国家则构成了社会存在的政治生活领域，以政治活动为内容。物质生产活动的发展是人类历史发展的源泉和动力，是一切人类生活的第一个前提，也就是一切历史的第一个前提。在市民社会与国家之间，市民社会的成员组成了国家;市民社会的经济基础促成了国家;市民社会的目的和任务呼唤着国家。市民社会是国家的决定性因素，是国家产生的前提和基础。他指出，“这个市民社会是全部历史的真正发源地和舞台，可以看出过去那种轻视现实关系而只看到元首和国家的丰功伟绩的历史观何等荒谬。”［5］(P41)“国家是从作为家庭和市民社会成员而存在的这种群体中产生出来的”，“家庭和市民社会是国家的前提”，它们是国家的真正构成部分，是“国家存在的方式”，“政治国家没有家庭的天然基础和市民社会的人为基础就不可能存在”［5］(P250—252)。恩格斯也指出:“决不是国家制约和决定市民社会，而是市民社会制约和决定国家，因而应该从经济关系及其发展中来解释政治及其历史，而不是相反。”［6］(P247)马克思市民社会理论与黑格尔市民社会理论的相同之处在于均强调市民社会与政治国家的对立，以及市民社会的私人性质。但是，马克思在使用市民社会这个概念时，对市民社会及其与国家的关系都重新作了界定。在黑格尔的市民社会理论中，是先有国家，然后才有市民社会，是国家决定市民社会，而马克思则认为这两者的关系应当颠倒过来。

(二)市民社会的理念

在近现代市民社会阶段，强调个人所有权保护与个人自由，特别是个人的经济自由，即私人利益的保护及自治性团体的特殊利益(特殊公共利益)，同时承认普遍利益的国家伦理正当性。人权的概念和公民权的概念都得到强调。为保护私人利益的实现，市民享有立法权，实现私权;为维护共同利益，市民享有公民权，参加政治共同体，拥有执行权(行政权、司法权)干预市民社会事务，实现公权［7］。学者对市民社会理念的理解各不相同，大致可以概括为三点:社会契约、权利观念、自由。

1.社会契约市民社会是契约社会，契约是市民社会的运作形式，市民社会以契约的形式规约经济活动和社会生活中其成员的行为，确保社会成员对所承担义务的履行和承诺的实现，从而保证社会活动有序及理性化。市民社会成员活动的独立自主性以及相互间的平等关系是契约化的基础。同时，市民社会成员平等、自由等各种经济和政治权利的保障也必须借助于契约的制定。所以，契约原则在市民社会中得到全面贯彻，并渗透到经济、政治甚至宗教等领域，成为人们的共同信念之一。人们一旦确立了契约关系，则不仅表明其权利将受到尊重，还意味着他将承担与之相应的义务，这时契约上升为法律。“法律至上”是市民社会中人们普遍的价值观念。

2.权利观念国家的公权力与私法主体的私权利来自不同的基础，国家权力来自于社会契约，私人权利则是天赋权利或自然权利。“自然状态”是一种“完备无缺的自由状态”，每个人都有自由行动及处理财产和人身的自由，“每个人都平等享有各种权利”［8］(P5)。当然，自然状态下的权利也不是绝对的，为了更好地保障公民权利的行使，公民必须放弃一部分权利将它交给政府，但是，国家或者公权力存在的目的只是为了保障个人权利。由于公权力具有扩张性，那么，市民社会作为国家的对立物，就具有保护个人权利免受国家公权力的侵害作用。

3.个人自由市民社会是平等、自主的个人或组织的共同体，每个人都是具有个性的。在市民社会里，集体意识的内容和性质发生了变化，原来那种神圣的、信仰式的和崇尚集体的，变成了世俗的、理性的，既尊崇集体又尊崇个人的，由全面渗透社会生活一切领域，控制个体活动的共同行为规范，演变成仅仅在高度抽象层次上的共同价值观念。市民社会成员的异质性很高，不再按照一种单调划一的人格模式，而是按照一种丰富多样、个性自由的人格模式来塑造社会成员。市民社会是一个宽容度比传统社会大得多的社会，只要不违背社会的基本价值目标和具体的法规，允许个体全面自由的发展［9］(P72)。刑民冲突的实质就是公权力与私权利的冲突、协调问题，而这一问题正是市民社会理论所要解决的问题。由于市民社会的存在，国家权力受到公民权利的制约，保障公民权利是国家权力存在的根据。市民社会的理念促使社会法律观念的变化，体现在刑民关系上，就是刑法具有内敛性，民法具有扩张性。建立在社会契约、人权、自由观念基础之上的刑法应该以谦抑为价值准则，以维护个人权利为核心，以保障公民的自由为归宿。

三、刑民冲突的解决———以民事优先为原则

市民社会的形成及其理念使我们应该对中国传统的“刑事优先”、“先刑后民”的原则或者习惯予以反思。“刑事优先”、“先刑后民”的观念主要是建立在社会利益、公共利益优先的基础之上的，它与市民社会重视私权利的观念格格不入。同样，在市民社会与政治国家的二元社会结构里，在社会契约、人权保障、自由观念的基础上，刑法应该从偏重社会保护转向对个人权利的保障。当一种危害社会的行为致使刑民之间发生冲突时，应优先由民法来调整，刑法则应体现出一种滞后性，以彰显其保障法的特点。这种“民事优先”原则也是与市民社会中刑法的价值定位及民事责任承担方式的功能相联系的。

(一)市民社会的理念决定刑法的谦抑性与保障性

1.刑法的谦抑性在市民社会中，为了避免公权力对私人领域的过度干预，就必须严守刑法谦抑的价值。对于刑法谦抑，日本学者平野龙一等认为它包含三项内容:(1)刑法的补充性，即刑法是保护法益的最后手段，只有当其他法律不能充分保护法益时，才适用刑法进行保护;(2)刑法的不完整性，即刑法不能介入国民生活的各个角落;(3)刑法的宽容性，即使出现了犯罪行为，但如果从维护社会的见地去看缺乏处罚的必要性，就不能处罚［10］(P8)。刑法的谦抑性表现为，对于某种危害社会的行为，国家只有在运用民事的、行政的法律手段和措施仍不足以抗制时，才能运用刑法的方法。亦即意味刑法应该是“国家为达其保护法益与维持法秩序的任务时的‘最后手段’。能够不使用刑罚，而以其他手段亦能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的时，则务必放弃刑罚的手段”［11］(P128)。刑民冲突发生大多数是以当事人之间存在民事纠纷为前提的，在纠纷发生之后，完全可以当事人的补偿或赔偿来弥补自己的过失，而没必要首先动用刑法手段来调整。正如边沁在谈不适于惩罚的情形时所言，“在能够犯下罪过的所有场合都如此，这假设两件事情:该罪过的性质允许适当的补偿;肯定会有这样的补偿”［12］(P218)。2.刑法的保障机能在二元结构社会里，国家与市民社会之间有明确的界限，个人在市民社会中享有广泛的自由权，国家原则上不能渗透市民社会，国家必须保护而不得侵犯市民社会的活动自由。由于市民社会的存在，国家权力受到公民权利的制约，保障人权成为国家权力存在的根据。刑法作为国家的公权力，应该以保护公民的自由为主要内容，从这个角度讲，刑法是公民自由的大宪章。西方早期的刑法改革具有双重的内容，即法律与刑罚具有更大的控制和预防犯罪的功能(防止一般公民受犯罪侵害);保证国家权力在某种控制之下，并负有保护社会契约的义务(保护公民不受国王侵犯)［13］(P128)。刑法作为调整市民自由与社会秩序冲突的手段，有其存在的必要性和合理性，它也包含着自身的价值属性，在刑法的价值追求中，自由是目的性的价值，而秩序则是手段性的价值，刑罚作为公权力，表面上是对人们自由的限制，实质上是对自由的肯定与保护。

(二)民事责任的某些承担方式能够体现惩罚与预防的目的

一般认为，刑罚作为最严厉的处罚方式，它具有惩罚与预防的功能，而民事责任的实现仅仅意味着恢复和补偿。但是，作为民事责任辅助措施的民事制裁与民事责任实现方式之一的惩罚性赔偿也能够体现惩罚与预防的功能。换言之，在某些条件下，让行为人承担民事责任也能够达到对其施行刑罚一样的效果。

1.民事制裁———民事惩罚功能的显现民事制裁是指人民法院在民事诉讼中对有严重违反民事义务的当事人采取的惩戒措施。民事制裁不同于民事责任，可以认为它是民事责任的一种辅助措施。《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条第三款规定:“人民法院审理民事案件，除适用上述规定(即该条第一、二款规定的承担民事责任的十种方式)外，还可以予以训诫、责令具结悔过、收缴进行非法活动的财物和非法所得，并可以依照法律规定处以罚款、拘留”。从这一规定可以看出，民事制裁是由人民法院所确定并实施的，对民事责任主体给予的强制性惩罚措施。从法律规定的民事制裁的方式来看，它是非常严厉的，既可以剥夺民事责任主体的财产性权益，也可以剥夺其自由权利。这种权益的剥夺必然会给民事责任主体带来痛苦，这正体现了民事制裁对民事责任主体惩罚的功能。从《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条规定的精神可以看出，当用责令违法者承担民事责任还不足以制止或制裁违法者时，还可以对其实施民事制裁措施。因此，对民事责任主体适用民事制裁措施，具有制止(也就是预防)违法者的目的，这一点体现了民事制裁特殊预防的功能。民事制裁的另外一个目的在于，通过对民事行为人施行处罚，以保护社会主义公共财产和公民、法人的财产、人身权利不受侵犯，并使当事人和广大人民群众从中受到教育，从而减少和预防民事违法行为的产生［14］。这一点又恰恰体现了民事制裁一般预防的功能。从以上分析可以看出，民事制裁与刑罚处罚虽然在性质上有所区别，但是在惩罚与预防的目的上却有着一致性。刑事案件中和解制度的广泛适用也反映了民事制裁与刑罚处罚在惩罚与预防目的上的相似性。

2.惩罚性赔偿———民事责任功能的扩张传统思维是私法上的责任具有补偿性质，而公法上的责任才具有惩罚的功能，也正是按照这一思路，民事责任不能具备惩罚的功能。但是，惩罚性赔偿的实施使传统思维面临挑战。惩罚性损害赔偿(punitivedamages)，也称示范性的赔偿(exemplarydamages)或报复性的赔偿(vindictivedamages)，是指由法庭所作出的赔偿数额超出实际的损害数额的赔偿，它具有补偿受害人遭受的损失、惩罚和遏制不法行为等多重功能。该制度主要在美国法中采用，不过，它的发展不仅对美国法产生了影响，而且对其他英、美、法国家甚至大陆法国家也产生了某种影响［15］(P112)。从目前来看，惩罚性赔偿的适用对象与适用范围逐渐呈扩大化的趋势。根据中国大陆民法学者的分析，惩罚性赔偿具有三个方面的功能:第一，赔偿功能。惩罚性赔偿并不是独立的请求权，必须依附于补偿性的损害赔偿。加害人的不法行为可能给受害人造成财产损失、精神痛苦或人身伤害。就这些损害的救济而言，惩罚性赔偿可以发挥一定的功能。第二，制裁功能。惩罚性赔偿主要是针对那些具有不法性和道德上的应受谴责性的行为而适用的，就是要对故意的恶意的不法行为实施惩罚。这种惩罚与补偿性的损害赔偿有所不同，惩罚性赔偿通过给不法行为人强加更重的经济负担来制裁不法行为，从而达到制裁的效果。第三，遏制功能。遏制是对惩罚性赔偿合理性的传统解释。遏制可以分为一般的遏制和特别的遏制。一般遏制是指通过惩罚性赔偿对加害人以及社会一般人产生遏制作用，特别遏制是指对加害人本身的威吓作用［15］。从以上分析可以看出，惩罚性赔偿不仅具有补偿功能，而且具有惩罚(制裁)与预防(遏制)的功能。从这方面讲，惩罚性赔偿也具备与刑罚相似的功能。在市民社会中，基于对私人权利保障的需要，刑法作为公权力应具备谦抑性的价值。但是，刑法的谦抑并不意味着法律调整手段的缺失，作为民事责任的某些承担方式同样具备与刑罚相似的惩罚与预防的功能。同时也意味当发生刑民冲突时，民事手段也能达到维持社会共同生活秩序及保护社会与个人法益的目的。因此，在解决刑民冲突时适用“民事优先”的原则是切实可行的。

四、刑民冲突的法律适用应考虑的一般因素

“民事优先”是处理刑民冲突问题的一般原则，在办理具体案件的过程中，还应该考虑一些具体的因素，包括被害人的意愿、公众情感、社会形势等因素。当然，任何原则都存在例外，在极特殊的情况下，综合考虑以上因素后，如果适用“民事优先”会产生不公正的结果，也可以适用“刑事优先”。

(一)尊重被害人的意愿

前文已经提到，刑民冲突的产生是以存在民事法律关系为前提的，而对此类冲突所涉及的犯罪基本上都是财产型犯罪。就财产犯罪而言，刑法显然并不认为任何使相对方遭受财产损失的行为都属于刑罚处罚的范围。刑法决定干预的关键不在于相对方的财产利益有没有受损，而在于受损结果是否是由于采取暴力、强迫、窃取、欺诈等为刑法所禁止的行为方式而导致的。这意味着除非被害人的权益受到刑法所禁止的行为方式的侵害，否则就不需要或不值得刑法保护，因为它们属于公民的自治领域。这也是遵循刑法的补充性原则的必然结果。公民必须保留处置自身法益的权利，而只有在其力量不足时才容许国家干预［16］。因此，在处理涉及刑民冲突的案件时，只要不涉及到公共利益，法院应该尊重被害人的意愿，给予被害人选择如何处置自己法益的权利，让被害人选择何种方式或者途径来维护自己的合法权益。

(二)顾及公众情感

司法活动中的公众情感是公民对法律适用所产生的肯定或否定的心理态度，公众情感反映着社会的正义观念。法律也应当表达或主要表达社会公众普遍共同的情感，只有这样，公众才能对法律产生一种神圣的情感，才能对其忠诚和信仰，从而自觉地践行法律，维护法律的权威。如果不顾民众情感，不能满足社会公众法律情感需要，就会导致社会公众的抵制。“一种惩罚方式，若不得民心，其效果便和浪费相似。使一项惩罚背上浪费之名的那种不必要的苦痛。不过，在这种情况下，它产生在全然无辜者即广大民众方面。这已是一害，而另一害在于它容易使法律虚弱”［12］(P244)。对于刑民冲突案件的处理，首先应考虑公众的情感，适用何种法律应以获得公众一定程度的认同为前提。如果违背大多数公众的意愿，引起强烈的社会反响，就应该慎重抉择［17］。社会公众对案件审理的关注，有助于对司法的质量本身予以反思，从而弥补司法的不足。如果法律的适用得不到社会的认同，那么，就不可能被普遍遵守，其权威性也无从树立。

(三)考虑社会形势

社会形势是指社会在一定阶段的形态，在总的形势之下它包含着一些具体的形势，如政治形势、经济形势、社会治安形势、文化形势等［18］(P697)。本文中的社会形势是指与人民法院适用法律有着紧密联系的政治形势、经济形势、社会治安形势和文化形势。一般情况下，为了维护法的稳定性，法院在审理案件的时候，应该依据法律与事实来裁判案件。但是，在不同的社会形势下，具体的不法行为的负面影响是不一样的。司法人员在具体案件的审理过程中，不能机械地适用法条而不考虑形势。刑民冲突的发生大多是与社会发展中出现的新事物或新现象相联系的，在案件审理中如果不考虑具体的社会形势，就可能造成一定的社会混乱。

当然，在案件审理过程中，无论是选择适用民法规范还是刑法规范，其价值目标都是公平、正义。要真正解决刑民冲突问题，根本还在于加强立法，只有通过积极探索建立一套科学、灵活、全面的责任认定及处罚的理论体系和操作体系，同时加强对司法人员理论素质的培养，才能实现案件的处理最大程度地符合公平、正义的要求。