刑法制定的合理性研究

2009年全国人大常委会通过了《中华人民共和国刑法修正案(七)》(以下称修正案(七))，对刑法中涉及贪污贿赂犯罪、破坏社会主义市场经济秩序犯罪、侵犯公民权利犯罪、妨害社会管理秩序犯罪、危害国防利益犯罪的一些条文作了修改，并增加了一些新的犯罪。总之，这次对刑法的修正，贯彻了我国构建和谐社会的背景下确立的宽严相济的基本刑事政策，强化了刑法的人权保障机能，体现了科学发展观以人为本的核心思想，刑法的价值在和谐社会的追求中得到统一。

一、宽严相济维护社会整体秩序

宽严相济刑事政策是我国的基本刑事政策，贯穿于刑事立法、刑事司法和刑罚执行的全过程，是惩办与宽大相结合政策在新时期的继承、发展和完善，是司法机关惩罚犯罪，预防犯罪，保护人民，保障人权，正确实施国家法律的指南。刑法修正案(七)很好地贯彻了宽严相济的刑事政策，坚持罪责刑相适应原则，加重了某些严重危害社会犯罪的处罚力度，也同时降低了某些犯罪的法定刑，有利于维护社会公平正义，实现安定秩序。

(一)宽严相济降低绑架罪法定刑

与以往刑法修正加重对重点犯罪的处罚相比，这次修正案的一大亮点就是根据司法实践，对绑架罪增加了一款从轻处罚的量刑规定。修正案出台前，刑法第239条对绑架罪规定的最低刑期是10年，如此之重的刑罚没有贯彻“罪责刑相适应”原则，轻罪不能轻罚。处罚过重，刑期起点过高，无法给犯罪人以后退的余地，使刑法失去感召作用。最为突出的就是犯罪嫌疑人在实施绑架行为后又因为某种原因释放被害人的情形应该受到鼓励和支持，但法律没有将其规定为减轻情节，不利于国家对犯罪嫌疑人的谈判，进而也不利于被害人的人身安全。《刑法修正案(七)》修改了绑架罪的最低法定刑，增加了一个“情节较轻”的法定刑幅度，即情节较轻的，可以判处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，其刑罚略重于普通抢劫罪的法定刑，符合罪责刑相适应的基本原则，也与国际上很多国家和地区刑法的规定相一致。《刑法修正案(七)》在对绑架罪处以较轻刑罚的设置上，不像其他国家的刑法明确规定要求行为人要主动释放人质，而是采取一种具有类型性、抽象性和综合性的规定“情节较轻”。在《刑法修正案(七)》通过之后，最高人民法院和最高人民检察院还没有对“情节较轻”作出统一的、权威的司法解释，可能引发司法实践中法律适用不统一、量刑不均衡等司法适用的困惑。在这种情况下，“什么是情节较轻，哪些情况属于情节较轻?”只能委任于司法人员的个案判断和学者的各自解释。

(二)彰显反腐决心扩大受贿罪主体范围

在刑法修正案(七)出台前，根据刑法规定以及刑法理论，单独构成受贿罪的主体只能国家工作人员，非国家工作人员不可能单独构成受贿罪。但在现实生活中，一些国家工作人员的配偶、子女打着老公、老子的旗号为请托人办事谋取不正当利益，收受请托人财物，事发以后，配偶、子女说收财物为他人谋利益之事是背着老公、老子办的，老公、老子说不知道此事，使案件难以处理。此外，一些已经离职的国家工作人员，虽已不具备国家工作人员的身份，但他们或者其近亲属及关系密切的人利用其在职时形成的影响力，通过其他国家工作人员的职务行为为请托人谋取不正当利益，自己从中索取或者收受财物。这些行为严重败坏了党风、政风和社会风气，应作为犯罪追究。但是，这些行为由于不能构成共同犯罪，若要处理就缺乏法律依据。为此，有必要单独设立新罪名。另外，我国已批准了《联合国反腐败公约》，公约第18条对影响力交易犯罪也作了明确规定，要求各缔约国将“公职人员或者其他任何人为其本人或者他人直接或间接索取或者收受任何不正当好处，以作为该公职人员或者该其他人员滥用本人的实际影响力或者被认为具有的影响力，从缔约国的行政部门或者公共机构获得任何不正当好处的条件”规定为犯罪。其中的“公职人员或者其他任何人”就包括国家工作人员、离职的国家工作人员及其配偶、子女、亲朋好友等非国家工作人员。为适应反腐败的需要，刑法的有关条文规定应当修改完善，与公约衔接，以有利于我国履行承担的国际公约义务。正是基于上述两个原因，我国《刑法修正案(七)》规定:在刑法第388条后增加一条作为第388条之一:“国家工作人员的近亲属或者其他与该国家工作人员关系密切的人，通过该国家工作人员职务上的行为，或者利用该国家工作人员职权或者地位形成的便利条件，通过其他国家工作人员职务上的行为，为请托人谋取不正当利益，索取请托人财物或者收受请托人财物，数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处七年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。”“离职的国家工作人员或者其近亲属以及其他与其关系密切的人，利用该离职的国家工作人员原职权或者地位形成的便利条件实施前款行为的，依照前款的规定定罪处罚。”正式增设了“利用影响力受贿罪”这个新罪名。增加的新罪名与之前的两条受贿罪的罪名之根本区别在于突破了在非共同犯罪的情况下受贿罪的主体只能是国家工作人员的传统约束，将国家工作人员的近亲属以及其他与该国家工作人员关系密切的人纳入受贿罪的主体。如此宽泛的主体范围，并未要求与国家工作人员合意或勾结形成共犯关系，这无疑弥补了法律的不足，加大了对受贿犯罪的打击力度。另外，考虑到毕竟受贿人不是国家工作人员，处罚力度要大大小于普通国家工作人员的受贿行为。《刑法修正案(七)》新增的这条反腐新罪名，对于进一步严密我国贪污贿赂犯罪的刑事法网，加大对腐败犯罪的刑法惩治力度，促进反腐败刑法立法的国际化，无疑都具有重要意义。

二、以人为本促进社会和谐发展

以人为本是科学发展观的核心，是历史唯物主义的一项基本原则。保护公民的合法权益不受侵犯是以人为本最基本的体现和要求。

(一)保护个人隐私惩治非法侵犯公民个人信息行为

隐私是一种与公共利益、群体利益无关的，当事人不愿他人知道或者他人不便知道的个人信息，当事人不愿他人干涉或者他人不便干涉的个人私事和当事人不愿他人侵入或者他人不便侵入的个人领域。［1］隐私的内容主要包括个人信息、个人私事和个人领域。每个公民都享有隐私权，包括隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。未经本人同意而披露个人信息，干涉个人私事或侵入个人领域是对公民权益的侵犯，往往给公民精神造成极大的损害，对这类行为要严厉打击。可我国《民法通则》对隐私权没有明确规定，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》规定侵害隐私权益为侵权行为，要承担赔偿责任。但仅仅停留在民事赔偿层面，对严重侵犯公民隐私权的行为打击力度不够。为更好打击侵犯公民个人信息行为，刑法修正案(七)规定在刑法第253条后增加一条，作为第253条之一:“国家机关或者金融、电信、交通、教育、医疗等单位的工作人员，违反国家规定，将本单位在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者非法提供给他人，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”“单位犯前两款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。”对以上行为以出售、非法提供公民个人信息罪或非法获取公民个人信息罪定罪处罚。有了该规定，对于某些机构非法出售或提供公民个人信息或非法获取公民个人信息可以进行刑事处罚，在一定程度上能够更好地保护公民隐私权。但是，也有学者认为通过立法来解决不是一个好的选择:“非法提供个人信息的犯罪化是顺乎民意的产物。但可以预见的是，由于犯罪查处难度较大，再加上高额的利润驱使，犯罪黑数将大量存在，即使通过刑罚手段也未必能遏制非法提供个人信息的行为，只是会增加犯罪分子的犯罪成本，抬升个人信息出售的黑市价格。”［2］

(二)保护未成年人打击组织未成年人进行违反治安管理的行为活动

我国《刑法》对拐卖儿童、拐骗儿童、绑架儿童的行为均规定了相应的罪名进行处罚;另外，2006年出台的《刑法修正案(六)》对以暴力、胁迫手段组织残疾人或者不满十四周岁的未成年人乞讨的，以组织未成人乞讨罪定罪处罚。但是，除了组织未成年人乞讨外，近年来，社会上一些不法分子还通过组织、诱骗辍学未成年人、在校学生或者社会流浪少年，成立帮派团伙，以为他们提供食宿为诱饵，组织、诱骗、胁迫未成年人对中小学在校学生实施敲诈勒索、抢夺、故意伤害等不法侵害;或者在大型商贸区域、繁华地带，从事扒窃活动实施盗窃、扒窃、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动，而把所有违法所得都上交给这些幕后成年人组织者。由于参加团伙的未成年人的生活自理能力很差，也缺乏必要的生存技能，加上受到胁迫，只能继续留下来。如果这些未成年人的行为构成犯罪，组织者按照所犯罪行的教唆犯处罚。如果未成年人从事的违法活动未构成犯罪，对幕后组织者追究刑事责任就遇到困难。这种组织未成年人进行违法活动的情况，严重危害社会治安秩序和学校的正常教学秩序，性质恶劣，影响很坏，不仅剥夺了未成年的受教育权、健康权，而且会诱使他们逐步走上犯罪道路，毁掉他们的一生。为了打击这类行为，更好地维护社会治安秩序，保护公民的合法财产不受侵犯，保护未成年人的合法权益，修正案(七)增设了组织未成年人违反治安管理活动罪，规定在刑法第262条中增加一条，即:组织未成年人进行盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索等违反治安管理活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该条立法可以有效地打击损害未成年人身心健康的违法行为，促进未成年人的健康成长和全面发展。这在很大程度上体现了以人为本的科学发展观和我国政府对保护未成年人权利的重视。