伪劣产品罪司法实务问题探讨

摘要:“白云边”是湖北省著名商标、中国驰名商标，在利益的驱动下，与“白云边”相关的侵权案件一直处于高发态势。笔者在调研所在基层检察院近年查办的一批“白云边”相关案件中，发现一起检察院批捕和起诉环节对其行为定性不一致的案件，以此作为切入点，从所涉及产品性质、侵害客体、客观行为单复数等方面，对检察机关办理知识产权案件过程中容易混淆的假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪两罪进行区分，以期对司法实践提供参考。

关键词:行为定性;知识产权;两罪区分;司法实践

一、基本案情

2014年，易某某受盛某某委托，开始在湖北省安陆市的一些酒店及宾馆内收购“白云边”系列品牌白酒包装物，并将收购来的包装物经组装成件后，以“白云边”十二年110元/一件、十五年180元/一件的价格销售给盛某某制作假冒白云边系列酒。同时盛某某经人介绍认识了在松滋市做酒水批发供应的李某，2015年3月，盛某某和李某二人商议由盛某某向易某某等人购买“白云边”十二年、十五年等系列白酒外包装，然后盛某某在自己的仓库将在市场购买的其他白酒勾兑灌入白云边十二年、十五年白酒瓶内进行包装，之后将包装后的酒低价销售给李某，李某则在松滋市范围内寻找销售市场进行销售。自2015年3月至2016年9月间，盛某某先后以假冒“白云边”白酒十二年250元/一件或200元/一件、“白云边”十五年350元/一件的价格销售给李某，共计1650件，销售金额440800元。

二、分歧意见

盛某某以市场上购买的其他白酒勾兑灌入白云边十二年、十五年白酒瓶内进行包装销售的行为应如何评价?第一种观点认为，盛某某的行为构成假冒注册商标罪。根据刑法第140条规定，伪劣产品是指“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品”，生产、销售伪劣产品罪的犯罪对象不包括只假不劣的产品。本案中，盛某某在市场上购买其他白酒，然后进行勾兑，灌入“白云边”酒的白酒瓶里面，其制作的酒仍然符合酒类检验标准，因此不属于“伪劣”产品，系合格产品，不符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成要件。盛某某未经“白云边”的注册商标所有人许可，在所勾兑的酒上使用“白云边”注册商标，情节严重，符合刑法第213条的规定，其行为构成假冒注册商标罪。第二种观点认为，盛某某的行为可以同时被生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪两个法条评价，应按照重法优于轻法的原则论处。生产、销售伪劣产品的犯罪与假冒注册商标的犯罪之间存在交叉竞和关系，系法条竞合。生产、销售伪劣产品，可能同时也假冒了他人的注册商标;而假冒他人注册商标的商品，也可能是伪劣产品，两种行为存在交叉竞和。［1］本案中盛某某在勾兑制作假酒的过程中，也假冒了他人的注册商标“白云边”，一个行为被两个法条评价，按照重法优于轻法原则加以处理，以假冒注册商标罪论处。第三种观点认为，盛某某的行为既构成生产、销售伪劣产品罪，又构成假冒注册商标罪，二者想象竞合，从一重罪处罚。本案中，盛某某在生产、销售伪劣产品过程中又假冒他人注册商标的行为实际上是融为一体的一个以假乱真的行为，不需要对盛某某勾兑冒充“白云边”的白酒进行质量检测与鉴定，系以次充好，属于一个行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪两个罪名，构成想象竞和，应择一重罪处罚，以假冒注册商标罪论处。第四种观点认为，盛某某应该以生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪数罪并罚。从犯罪构成来看，行为人客观上实施了生产、销售伪劣产品和假冒注册商标两个行为;行为同时侵害了国家产品质量管理制度和国家商标管理制度;主观上均有生产、销售伪劣产品或假冒注册商标获得利益的故意。此次，盛某某实施的是两个行为，两行为分别触犯两个独立的罪名，应当数罪并罚。

三、评析意见

笔者赞成第一种观点，即盛某某的行为构成假冒注册商标罪，理由如下:(一)对于认定生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪，应以被销售商品的属性决定行为的定性，前者的犯罪对象不包括“伪而不劣”的产品。本案行为人生产、销售的是“伪而不劣”的产品，不属于生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣产品”。对两罪的区分可以从两罪所针对的商品属性进行分类分析:1．劣而不伪的产品单从字面上理解，“伪”指“假冒”，“劣”指“低劣”，即行为人所生产、销售的产品是质量不合格的产品，但在这过程中并未假冒他人注册商标。在这种情况下，如果销售数额达到刑法第140条规定的入罪标准，则以生产、销售伪劣产品罪论处，此情形在实践中无争议。2．伪而不劣的产品即行为人生产销售的商品假冒了他人的注册商标，但其商品质量符合相关法律法规规定的产品质量标准，具备该种商品的使用性能，是合格产品。同时，注意区分刑法上与商标法上对“假冒他人注册商标”行为的认定标准。前文已详述，此处不再赘述。在这种情况下，行为人销售的商品虽然假冒了他人的注册商标，但其生产、销售的产品符合同类商品的一般使用性能，不会对公民的生命健康权以及财产权造成严重后果，仍属于合格产品，而非伪劣产品。因此，如果行为人生产、销售伪而不劣的产品，情节严重的，只能以假冒注册商标罪追究行为人的犯罪行为。3．既伪又劣的产品即行为人生产、销售的产品属于不合格的劣质产品，不具有该类商品一般应具有的使用性能，同时又假冒他人的注册商标，构成商标侵权。根据最高法、最高检《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，生产、销售伪劣商品，同时又构成侵犯知识产权等其他犯罪的，按照处罚较重的规定定罪处罚。［2］在这种情况下，行为人所销售的金额在五万元以上，构成生产、销售伪劣产品罪，在生产、销售伪劣产品的同时又假冒他人注册商标，情节严重的，构成假冒注册商标罪。其行为同时触犯两个罪名，构成想象竞和犯，应择一重罪论处。从本案看，盛某某没有经过“白云边”注册商标人的许可，将在市场上购买的其他白酒勾兑灌入“白云边”十二年、十五年白酒瓶内，然后冒充“白云边”酒进行包装销售牟利。盛某某所勾兑的酒从酒的性质与使用性能上看，既没有掺入假成分，也没有违反相关法律法规规定的酒类质量标准，符合酒类饮用标准，属于“伪而不劣”的产品，不能将其归为生产、销售伪劣产品罪犯罪对象中的“伪劣产品”，因此盛某某的行为应以假冒注册商标罪论处。(二)两罪侵害的客体不同，根据侵害的客体可明确区分两罪。本案行为人的犯罪行为侵害的客体是国家对注册商标的管理制度和他人的注册商标专用权，而不是产品质量的监管制度。生产、销售伪劣产品罪的客体，我们刑法学者有不同的意见。王金彪主编的《中国新刑法通论》中，本罪的客体是社会主义市场经济秩序;［3］高铭暄在其主编的《新编中国刑法学》中提出，本罪的客体是国家对普通产品质量的管理制度;［4］陶泗汉在其主编的《中国新刑法通论》提出，本罪的客体是国家对产品的质量监管制度和消费者的合法权益。［5］笔者认为，刑法在第三章规定生产、销售伪劣产品罪，该章有8节92个条文，该章的同类客体是“社会主义市场经济秩序”，直接将同类客体作为生产、销售伪劣产品罪的直接客体是不恰当的。结合刑法条文第140条至149条来看，第141条至第148条明确针对的是特殊伪劣产品，刑法第140条没有对产品的普通或特殊性作出要求，但根据刑法第149条之规定，“生产、销售本节第一百四十一条至第一百四十八条所列产品，不构成各该条规定的犯罪，但是销售金额在五万元以上的，依照本节第一百四十条的规定定罪处罚。”刑法第141条至148条规定的特殊产品与刑法140条的普通产品均属于本罪的犯罪对象，因此，本罪的客体为复杂客体，国家对产品质量的监管制度是本罪的主要客体，消费者的合法权益是本罪的次要客体。针对假冒注册商标罪的客体，刑法理论界也有较大的争议，主要存在下面几种观点:第一种是马克昌在其主编的《刑法学全书》中提出的，本罪侵犯的客体是国家对商标的管理制度;［6］第二种是高铭暄在其主编的《新中国刑法学研究综述》中提出的，本罪侵犯的客体是国家对注册商标的管理秩序;［7］第三种是周振想在其主编的《刑法学教程》中提出的，本罪侵犯的客体是商标专用权;［8］第四种是赵秉志在其主编的《刑法各论问题研究》中提出的，本罪侵犯的客体是国家的商标管理制度和他人注册商标的专用权。［9］但以上观点，除了第三种观点认为本罪侵犯的客体是商标专用权，其余观点都认为本罪的犯罪客体都包括国家注册商标的管理制度或管理秩序。从本案看，盛某某在销售白酒的过程中，为了谋取更多的利益，用市场上的其他白酒勾兑冒充白云边酒，虽然存在以次充好的行为，但其并未掺杂有毒有害的原材料进行勾兑，而是购买市场上可饮用的其他廉价白酒来进行勾兑，其生产、销售的白酒具有一般白酒应当具有的饮用价值，尚未违反国家关于保障人体健康，人身、财产安全的要求，能够正常饮用，本案中也并未出现质量后果。从产品质量的角度和可能造成的危害性角度来看，其产品饮用不存在严重的危害性，因此并不适合以生产、销售伪劣产品罪来对该行为进行评价。本案行为人未经“白云边”注册商标人的许可，在生产、销售勾兑的白酒过程中，擅自使用“白云边”注册商标，且非法销售金额达44万余元，属情节严重，其行为侵犯的是国家对注册商标的管理秩序和白云边商标专用权，符合假冒注册商标罪的构成要件。故本案应当以假冒注册商标罪定罪处罚。(三)客观行为的判断影响罪数形态的判断，行为人行为若系单一行为，需进一步判断系构成法条竞合还是想象竞和;若系两个以上的行为，则需进一步判断系牵连犯还是实质数罪。本案行为人只有一个行为，且行为人生产、销售的产品系伪而不劣的产品，不涉及竞和，不需要进行罪名的选择。按照我国刑法的罪数理论，先分析行为人行为的单复数，若系单一行为，再进一步分析判断系构成法条竞合还是想象竞和。［10］想象竞合是指行为人以一个主观故意，实施一种犯罪行为，触犯两个以上罪名，以主观故意犯罪从重处罚。如果行为人生产的是既伪又劣的产品，则属于行为人以一个主观故意，实施一个犯罪行为，同时触犯生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪，构成想象竞和，再根据想象竞合的处理原则，择一重罪处罚。但如果行为人生产的是伪而不劣的产品，则根据上文的分析，直接认定构成假冒注册商标罪，不涉及想象竞和，不需要罪名的选择。法条竞合，是指由于法律的复杂规定，使得不同法条之间具有了从属关系或交叉关系，导致行为人在实施一个犯罪行为后，却会同时触犯数个法条的情形。对于判断生产、销售伪劣产品罪和假冒注册商标罪是否构成法条竞和，不能只从字面意思机械地来理解，不能简单的认为“假冒”必然“伪劣”。笔者认为，对于法律用语，应从规范意义上进行理解。生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣”二字，根据相关法律规定和司法解释，“伪劣”表现为掺杂掺假、以假充真、以次充好、不合格等四种形式，即“伪劣”应作整体理解，只伪不劣，不符合生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣”，即假冒注册商标的产品，并不必然符合上述四种形式之一。另外，两罪的两法条之间并不具备法条竞合中的特别关系、补充关系、吸收关系、择一关系中的一种，故两罪之间并不存在法条竞和关系。从本案看，盛某某买来其他白酒勾兑冒充白云边酒，生产、销售假白云边酒和假冒白云边注册商标的行为，其主观意图都是以牟利为目的，可以视为“单一意图”。生产和销售的行为是同一个过程，生产行为包括对原材料的生产、加工，也包括对商标、包装的加工，时间上具有连续性与同步性，过程上具有不可分割性，即假冒白云边注册商标的行为也属于生产假白云边酒过程的一部分，不需要进行独立评价，因此，行为人生产并销售假白云边酒的行为属于法律上的“一个行为”。行为人在勾兑白酒的过程中，假冒白云边注册商标，然后又销售该商品，假冒商标的对象与生产销售的对象同一，均为行为人自己生产的产品，其行为成为完整同一的“一个行为”，符合一般国民对“一个行为”的认识。即，盛某某勾兑白酒灌入白云边酒瓶包装销售的行为系“一个行为”。另外，就本案而言，盛某某生产、销售的产品系伪而不劣的产品，根据上文分析，不属于生产、销售伪劣产品罪中的“伪劣”产品，不触犯生产、销售伪劣产品罪，不涉及想象竞和，直接认定为假冒注册商标罪，不需要进行罪名的选择。综上所述，本案中的盛某某的行为应以假冒注册商标罪论处。在本案办理过程中，检察机关对盛某某先是以生产、销售伪劣产品罪批准逮捕，后以假冒注册商标罪提起公诉，法院最终以假冒注册商标罪作出判决，足以见在具体的司法实践中，两罪容易混淆，因此笔者试结合本院具体案例，就两罪的一些易混淆问题进行粗浅探讨，期望对刑事法律理论和相关司法实务有一定的参考意义。

［参考文献］

［1］王丽，高晓莹．论假冒注册商标罪与生产、销售伪劣商品罪的界限．中国刑事法杂志，2000(2)．

［2］最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》．

［3］王金彪．中国新刑法通论．警官教育出版社，1997．

［4］高铭暄．新编中国刑法学．中国人民大学出版社，1998．

［5］陶泗汉．中国新刑法通论．群众出版社，1997．

［6］马克昌．刑法学全书．上海科技文献出版社，1993:293．

［7］高铭喧．新中国刑法学研究综述．河南人民出版社，1986:570．

［8］周振想．刑法学教程．人民公安大学出版社，1997:454．

［9］赵秉志．刑法各论问题研究．中国法制出版社，1996:214．

［10］王志祥，刘杰．生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪的竞和问题探析．山东警察学院学报，2013(4)．

作者:谢 波 李 月 单位:松滋市人民检察院