死刑制度分析和思考论文

提要：死刑作为一种最严厉的刑法惩罚，历来被世界各国所重视。但是由于各国的传统、价值观念、状况和文化的差异，导致了对死刑的态度不同，而对死刑的态度不同有直接造成另外各国的死刑制度不同。但从来看，在国际中刑罚走向轻缓，死刑趋于废止，基本上已成大势。在这样的背景下，我国在修订后的新刑法中确立的死刑制度到底如何呢？笔者就此谈一点看法。

关键词：死刑，重刑主义思考

一、我国死刑制度较过去有了一定程度的进步

我国新刑法在死刑上，从以下几方面体现了它的进步

我国新刑法在死刑问题上，从以下几方面体现了它的进步性：

第一，在死刑适用的对象上删除了未成年人可以适用死缓的规定。1979年刑法第44条规定，犯罪时不满18岁的人，不适用死刑，但又规定“已满16岁不满18周岁的如果所犯罪行特别严重可以叛处死缓二年执行。”这一规定，不仅从逻辑上前后矛盾，而且也与我国应承担的有关国际义务相悖。因为，作为联合国《儿童权利公约》的签署国，我国应当遵守该公约第37条关于“对未满18岁人所犯罪不得叛处死刑或者无释放可能的无期徒刑”的规定。这一删除有利于对未成年人的保护，无疑是一大进步。

第二、“死缓”执行死刑的条件，由“抗拒改造、情节恶劣”变更为“故意犯罪”。根据1979年刑法第46条规定，宣告“死缓”的人将面临三种不同的法律后果：一是“确有悔改“的减为无期徒刑；二是”确有悔改并有立功表现的“，减为15年以上20年以下有期徒刑；三是”抗拒改造，情节恶劣的“执行死刑。作为三种法律后果的法定条件，“悔改、”“立功”、“抗拒改造、情节恶劣”，其含义很不明确，尤其是死缓变更为执行死刑的法定条件，其具体内容和表现形式因没有详细具体的立法和司法解释而显得很不确定，完全由司法办案人员根据自己的主观判断随意解释。新刑法注意到了这个问题，并作了以下修改：“判处死刑缓期二年执行的，在死刑缓期执行期间，如果没有在故意犯罪的，二年欺瞒后减为无期徒刑；如果确有重大立功表现，二年欺瞒后减为15年以上20年以下有期徒刑，如果故意犯罪，查证属实后，由最高人民法院核准，执行死刑。”这一修改，不仅增强了司法操作性，而且也与新刑事诉讼法的规定想一致，比1979年刑法有一定的进步性。

第三，死刑的核准权收回到最高人民法院。死刑核准权，原本就在最高人民法院，这在1979年刑法第43条第2款中有明确规定。但是后来鉴于社会形式的严峻和刑事犯罪情况的恶化，为了及时打击现行严重犯罪，1983年9月7日最高人民法院根据全国人大常委会《关于适用中华人民共和国人民法院组织法的决定》，发出《通知》，将除反革命和严重经济犯罪以外的其余刑事犯罪死刑核准权下放到了高级人民法院。实践证明，部分死刑核准权的下放，起到了暂时性的救济作用，但也带来了很大的问题，造成死刑适用上的随意性，使死刑核准程序形同虚设、了死刑案件的质量，甚至导致错杀的严重后果。新刑法在第48条第2款规定“死刑除依法由最高人民法院判决的外都应当报最高人民法院核准，”维护了死刑适用的严肃性。

第四，死刑条文比以前有所减少，有一定的轻刑化趋向。据笔者统计，我国1979年刑法共规定了28个死刑条款，特别刑法中有46个，合计共有74个，而新刑法通过删除、合并等立法技术，使死刑罪种有一定缩减，共有67个，特别是对普通盗窃罪死刑的废除，更是一大进步，因为用人的生命折抵财产损失的做法早已被世界大多数国家所屏弃。

二、在死刑制度上仍存在着严重的缺陷

（一）重刑化倾向明显

新刑法在控制死刑方面，虽然作出了一定的努力，但总的看来，仍然带有较强的重刑化倾向，大的方面说，规定的死刑过多，在实际执法中执行死刑过滥。具体表现在以下几个方面：

第一、适用死刑的条件虽有一定的调整，但并未有重大突破。为了严格控制死刑的适用，1979年刑法第43条规定，死刑只适用于“罪大恶极”的犯罪分子，但到底什么是“罪大恶极”修改为“罪行及其严重”，这一修改从表面看，规范了用语，与分则中“情节特别严重”等适用死刑的条件相一致，似乎有“量”的规定，便于司法操作，但如仔细探究，其实与原来的“罪大恶极”并无实质性区别，甚至还不如原来的明确化和通俗化。因为“罪行及其严重”很容易被误解为只是客观危害极其严重，而忽略犯罪人的主观恶性和人身危险性，不仅起不到限制死刑的作用，很可能还会导致死刑的滥用，所以，必须对此从主客观两方面加以明确的解释。另外，上面已经提到，在死缓转为执行死刑的适用条件上，新刑法作了一定的修改，由“抗拒改造、情节恶劣”改为“故意犯罪”，虽然增强了司法可操作性，但它在限制死刑上并无多大帮助，恰恰相反，却是放宽了死缓执行死刑的条件，因为“故意犯罪”有程度轻重只分，对故意犯罪不分轻重凡是在死缓期间故意犯罪一律执行死刑，显然要过去“抗拒改造、情节恶劣”还要严厉，所以在控制死刑适用方面，死刑的适用条件并未有重大突破。

第二、死刑罪种虽有一定调整，但并没有大幅度削减，与过去大体持平。上文已谈过新刑法在死刑条文上，较过去有了一定的减少，由74个减为67个但减少幅度太过微小，（与世界范围内废除死刑的趋势不相协调）总量上大体持平。减少的死刑罪种共有7个，其中主要是反革命罪，如阴谋颠覆政府罪、组织利用反动会道门进行反革命活动罪、利用封建迷信进行反革命活动罪，反革命破坏罪、反革命杀人罪、反革命伤人罪，另外还有拐卖人口罪，绑架妇女儿童罪，流氓罪等。有些要么是在司法实践中法案率很低，要么被归并到其他罪中，所以实际适用死刑的并无减少，大多属形式上的减少。

第三绝对确定的死刑规定有增无减。古今中外的刑事立法，对法定刑的规定上大致有三种模式：一是绝对确定的法定刑，二是绝对不确定的法定刑，三是相对确定的法定刑。绝对确定的法定刑是法律明确规定对某种犯罪行为，法官只能适用某种确定的刑罚，不得自由裁量，这种法定形模式因其过于机械死板，缺乏应有的灵活性而逐渐被淘汰，绝对不确定的法定刑，也由于归于笼统，随意性过大也逐渐被弃，而相对确定的法定刑因其既有原则性又有一定灵活性，被目前世界各国刑事立法普遍推崇。我国1979年刑法在法定刑上也采取了相对确定的法定刑，彻底屏弃了在我国50年代曾经使用过的绝对确定的法定刑，这是我国刑事立法的一大进步，大1979年以后的一些单行刑法中为了所谓的“形式需要”却又出现了绝对确定的法定刑，而且还是最为严厉的刑种——死刑。如《关于严惩拐卖、绑架妇女、儿童犯罪分子的决定》第1条规定：拐卖妇女、儿童情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。《关于严惩的决定》第1条规定，组织他人情节特别严重的处死刑，并处没收财产。根据这些规定，凡是拐卖妇女儿童，组织或强迫他人，达到情节特别严重的，法官只能判他死刑，而没有任何其他可供选择的刑种，这种规定都希望在修订后的刑法中予以废除，大实际情况却是不仅劫持航空器.……致人重伤，死亡或者使航空器遭到严重破坏的，处死刑，第239条规定：“以勒索财物为目的绑架他人，或者绑架他人作人质……“致使被绑架人死亡或者杀害被绑架人的，处死刑并处没收财产。”第240条，“拐卖妇女、儿童……情节特别严重的处死刑，并处没收财产。”第283条“个人贪污数额在十万远以上，……情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”第286条受贿罪因此比照283条贪污罪处罚，所以也是“受贿数额在十万远以上……情节特别严重的，处死刑，并处没收财产。”这种法定形模式的再现，不仅是重型化倾向的一个突出表现，也是立法技术上的后退。

第四分则条文中适用死刑的具体条件与旧刑法基本一致，且量刑幅度过大，造成死刑在实际中被滥用。1979年刑法和特别刑法对适用死刑的具体条件的规定，一般都比较概括和原则，不便于司法。例如：大多数罪可判死刑的条件都为“情节严重”、“情节特别严重”、“造成严重后果”、“数额特别巨大”、“对国家和人民危害特别严重”等，由于规定的过于笼统，在司法实践中很难把握。修订后的刑法在这方面并无多大改进，只有少数犯罪如故意伤害罪、强奸罪、奸淫幼妇女、绑架勒索罪、抢劫罪、盗窃罪等规定的比以前具体、明确，这种规定不仅都数量幅度规定的过宽，造成执法的随意性和死刑的被滥用。在我国刑法分则中，常见的量刑幅度都表述为“处**年有期徒刑、无期徒刑、无期徒刑或者死刑。”多的能达到同时有四五个形种并同。如“传授犯罪方法罪”的量刑幅度，更是从拘役、管制、有期徒刑、无期徒刑直至判处死刑。这种对死刑不加严格限制的方法，实际上就等于把判处死刑的裁量权，完全交给了法官，造成各地盘处死刑的标准不一致，甚至导致死刑被滥用。据报载，最近在河南省平顶山市某区法院，以抢劫罪判处一罪犯死缓，其罪行行为：在一年内抢劫五次，共枪得五元现今，9斤粉条，一篮子鸡蛋等物，本案的法官可能是根据刑法第263条第（四）项“多次抢劫“这一项规定判的刑，适用法律上并无错，但在情理上则很难说的通。造成这种滥用死刑的局面归根到底还在于立法的不完善。

（二）死刑配置上还存在着轻重失当，显示公正的情况。刑法对某些犯罪死刑的规定

往往轻重失当，如：刑法264条规定“盗窃机构数额特别巨大的，可以判处死刑，”根据最高人民法院的司法解释，个人盗窃公私财物价值人民币三万元以上的，为数额特别巨大的起点，而贪污罪、受贿罪判处死刑的起点则为十万元。官员的生命比百姓生命要贵重几倍，显属不公。另外，刑法对破坏经济秩序犯罪共规定了12个死刑罪种，而对国家机关工作人员利用职权犯很严重的渎职罪，则没有一个死刑，据报载：最高人民法院对三起私开增值税专用发票的案件（分别使国家减少税收数10万元）核准了死刑，而某法院的刑厅厅长，利用职权私放8名罪犯（其中有被判刑12年，被其私放后在去做案，又被公安机关抓回）。因现行刑法对私放罪犯罪规定的最高形为10年以上有期徒刑，因而该私放罪犯的法官无论如何不会被判处死刑。还有犯一般盗窃罪的最高只能判处无期徒刑，而向他人传授盗窃和偷盗方法的则有可能会被判处死刑，这在法理上也与罪行相适应和法律面前人人平等的原则相悖。

三、刑法中死刑过多的危害性

（一）与世界范围内轻刑化趋势不相符合

在的国际中，削减死刑，逐步取消死刑已经成为一种趋势，到1995年9月底，世界上已有一半以上的国家和地区在上废除了死刑，或在实践中不执行死刑。其中全面废除死刑的有54个国家，对普通犯罪废除死刑的有16个，法律上虽规定了死刑但10年以上未执行死刑的有30个，还保留死刑的国家和地区只有94个，而且在保留死刑的国家中，立法上一般只对叛国罪、谋杀罪等少数犯罪保留死刑而且在司法上又严格限制死刑的适用。这与我国的死刑立法，司法状况形成了悬殊的对比。这种与世界刑事立法发展趋势的不相协调，非常我国的国际形象，易给一些不怀好意的西方国家以不讲人权的口实和把柄，不利于我国融入国际的大家庭，影响改革开放和经济发展进程。

（一）不利于我国刑法目的的实现

刑罚作为国家的一种强制，它本身并无任何目的，这里所说的刑罚目的是指国家通过对犯罪分子适用刑罚所希望达到的结果。我国刑罚的目的只有一个，那就是预防犯罪，包括特殊预防和一般预防。特殊预防就是通过对犯罪分子适用刑罚，预防他本人再次犯罪，一般预防则是通过对犯罪人适用刑罚，防止社会上其他人犯罪。那么死刑是否真的就能达到上述目的呢？给犯罪人执行死刑，将他从社会上予以彻底淘汰，的确能够预防他再次犯罪，但是，这决不符合我们立法者的初衷。刑罚特殊预防的目的，是想办法将犯罪人改造成对社会有用的人，充分利用他的人身价值为社会服务，既“化腐朽为神奇“，即使不宜放回社会，也应让其在狱里强迫劳动，为社会创造价值，而不是将其一棍子大死了事。从一般预防方面来看，适用死刑真能起到威慑作用，降低杀人犯罪率吗？对此，我们尚未发现有谁通过调查找到了死刑具有威慑力或具有最大威慑力的根据，既然没有可靠的事实根据，那我们凭什么就得出死刑一定具有最大威慑力，使杀人率下降的结论呢？当然，趋利避害，趋乐避苦，”好死不如赖活者“是一般人的常识，但具体到每一个犯罪者，死刑对其所产生的威慑力的是不同的，会因人、因罪、因时不同而不同，对有些胆大妄为的亡命之徒，自信犯罪后不致被发觉者以及遇事冲动者，还有基于政治信仰而犯罪者，意志坚定，蔑视死刑者，死刑对其不起任何威慑作用，相反将其判处有期徒刑或终身监禁，将会比死刑更有效。总之，笔者认为死刑和其他刑种一样，都有一定的威慑作用，但切不可片面夸大，把预防犯罪的目标寄托在扩大死刑适用上，是很危险的也是非理性的。

（三）死刑有较大的副作用

任何刑罚都有其副作用，死刑当然也不例外。笔者认为，死刑的副作用具体表现在以下几个方面，其一，会鼓励犯罪分子更凶残，更无节制的实施犯罪。这是因为，死刑的威吓后果将犯罪人逼上了绝境，使其丧失了生的希望，从而采取孤注一掷的极端行为。如实践中常见的，有的犯罪分子实施了强奸之后为灭口而又杀人，在“杀一个够本，杀两个赚一个”的心理支配下，无节制的杀人等等。其二，为青少年造成错误的心理暗示。说“死刑是对青少年暴力犯罪的教唆犯”不无道理。一方面，我们青少年要遵纪守法，不能杀人，另一方面我们自己又在大量地合法地杀人，使青少年头脑中形成“人还是可以杀的”这样的误导，其实是在起坏榜样的作用。其三，对死刑犯家属也产生负面影响。对罪犯适用死刑，他本人倒是一死了之，而给他的家人则留下了无尽的伤痛，尤其是对死刑犯的子女，由于失去亲人的痛苦，经济上的困难，社会上的歧视会使他们背上沉重的思想包袱，要么悲观失望，自暴自弃，要么仇视社会，自我封闭，严重的还可能重蹈其父（母）覆辙，走上犯罪道路。

（四）适用死刑还会在刑事诉讼上造成难以弥补的损失

理由之一是，适用死刑不可能保证永不错杀，而一旦错杀，将会造成无可挽回的后果，因生命对于一个人来讲只有一次，其不可逆转性使其显得无比珍贵，一旦被剥夺，将是用多少金钱也无法弥补的。而且司法机关错杀人命也会在社会上造成极坏的影响。理由二，处死罪犯有可能消灭了活证据，无异“杀人灭口”，不利于打击和惩处严重犯罪。

四、我国死刑居高不下的原因

死刑过多不是件好事，我想这已被大多数人所接受。但在已进入到了二十一世纪的今天，我国刑法中为什么还有如此多的死刑条款呢？我认为导致我国死刑居高不下的原因有以下几个方面：（一）几千年封建重刑思想的影响

纵观几千年的刑罚发展史，历代统治者无不把严刑峻法奉为立法，执法的圭臬，重刑主义始终是中华法律文体的主流。《尚书•吕刑》中就有“刑罚世轻世重”的明确记载，在次后的历代王朝法典中，都基本沿袭了这种做法，恫吓报复主义一直左右着立法者得头脑。新中国成立以后，尽管以、刘少奇、等老一辈无产阶级革命家为代表的中国共产党人向世界发出庄严宣告：坚持少杀，严禁乱杀，杀人愈少愈好，不靠杀人来进行统治。表明了我们的死刑政策，但在我们的刑事立法和司法实践中，“重型主义“仍像一个影子在时刻跟随着我们，建国初期五、六十年代的“三反”“五反”，六七十年代时期的“滥杀无辜”，八十年代的“严打”，九十年代新刑法对死刑的大面积规定，仍使人们以这样的印象：中国共产党在上提倡减少和控制死刑，但在实际上却始终没有放弃重刑主义思想传统，从内心深处对死刑仍抱有较高的期望植，惟恐一旦大幅度削减死刑社会将会天下大乱，不利于安定团结的政治局面和稳定的经济大局。所以，在限制死刑上，小心翼翼，如履薄冰。

（二）传统价值观和刑罚的影响

中华民族是一个多民族团结互助的大家庭。从中国历史发展的进程来看，虽然在个别历史阶段也有过短暂的分裂、割据，但总的趋势都是以一个整体向前发展的。中华民族也正是靠国家整体的力量打败了外国列强的入侵，建立了新中国。这样的历史造就了我们这样的价值观念：局部利益要服从整体利益，个人利益要服从国家利益，私人利益要服从公共利益，当国家整体利益和个人利益相冲突，必须要选择其一时，我们从小就教育孩子要舍弃自我保护国家。这种价值观念体现在刑罚上，就产生了这样的刑罚观，犯罪都是危害社会的行为，所以都应当受到刑罚惩罚。这并没有错，关键是又导出了以下结论：犯罪的社会危害性随社会条件的变化而大小不同，因而同样的犯罪在不同历史时期所受到的刑罚轻重也就不同，当国家利益需要判你死刑时，就得判你死刑，而国家利益不需要时，就可以不判你死刑。一切以国家利益作为左右我们行为的标准和尺度。1789年法国的《人和公民的权利宣言》上曾说：“每个政治体制的最终目的是保障人的的和不可侵犯的权利”1776年《美国独立宣言》上也说：“……所有人生而平等，他们都从他们的造物主哪儿被赋予了若干不可剥夺的权利，其中有生命权、自由权及追求幸福的权利，……而任何形式的政府，都应当是对上述权利的维护而不是损害。”上述两段给我们以这样的启示：人是社会中最基本，最重要的因素，没有个体的人就没有国家，没有个体的权利就没有国家的权利，只有重视并保护个人的利益，才能谈到对国家对社会利益的保护。这正是东西方价值取向上的差异，当然，我们并不是说国外的都是好的，但是我们能不能吸取他们的合理之处，适当调整一下我们的思路呢？以人为本，重视人权、刑罚轻缓，综合治理，是否也同样能够达到我们的目的呢？

以上两个方面可以说是造成死刑居高不下的两个主观原因，下面想谈一下客观原因。

（三）现阶段中国经济不发达，社会治安状况严峻和刑事立法体制的制约

刑法作为法律体系的一个组成部分，属于一国的上层建筑，而根据马克思主义的理论，上层建筑归根结底要受到社会经济基础的制约，一般来说物质经济条件好坏与犯罪率是成正比的，经济越不发达，犯罪率就越高，暴力型犯罪所占比例也就越大，我国刑法中的死刑大多分布在严重暴力犯罪上，就说明了这一点。另外，还受到我国单轨制刑事立法体制的制约。国外有许多国家，在刑法之外还有大量的罪行条款，日本规定在其他法律中的罪行条款多达2000多个，而刑法典中只有200余条，而我国则都归在一个法典中，尽管新刑法较过去已作了大幅度“增容”，但仍旧才300余条（仅指罪刑条款），这就造成“法网过小，网结过密”的状况，也就是说打击面过窄，而打击力度过重。正确的做法应该是扩大刑法罪行容量，减轻刑罚力度，尽量缩小死刑的条款范围。

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（1）矛彭年•《吕刑今释》（M）北京；群众出版社，1984

（2）陈弘毅•《法治、启蒙与现代法的精神》（北京）：中国政法大学出版社，1998

（3）中华人民共和国刑法