国际法责任原则进步

“执行上级命令”(Obediencetosuperiororders)能否作为免除刑事责任的一个辩护理由，在国际法上属于一个有争议的问题。在军队或者国家机构中，下级服从上级命令，是绝对的、无条件的，不允许下级对上级的权威有任何的质疑和挑战。这是维护军队秩序和社会秩序的一个基本条件，也是统治者维护和巩固其统治的一个不可或缺的方法。从法理上讲，尤其是从军事法的角度讲，如果下级不服从上级命令就会被视为违法的行为。然而，现代战争中，尤其是两次世界大战中指挥官和普通士兵违反有关战争行为国际准则的现象十分严重。与此同时，随着保护敌方伤病人员和战俘的需要不断增强，这就要求所有战斗员，无论是指挥官还是普通士兵，都要遵守相关国际法原则。

如果将执行上级命令作为完全的辩护理由，必然会导致这样的结果:对所有普通士兵实施的严重侵犯人权的行为最终只能追究最高统帅甚至是国家元首的责任，这显然并不合法。所以，在国际法理论上就出现了“下级责任”(Subordinates’Responsibility)的概念，专指下级执行上级违法命令所应当承担的责任。针对执行上级命令能否免责的问题，国内法和国际法在历史上出现了两种不同的规范轨迹，一种是条件责任原则(ConditionalLiability)，一种是绝对责任原则(AbsoluteLiability)。两种责任形式能否相互融合，或者何种责任形式才是国际社会所应当采取的?近代以来尤其是两次世界大战的案例是如何影响执行上级命令能否免责这一问题的发展的?这些正是本文所要一一回答的问题。

一、条件责任原则的发展历史及其理论基础

条件责任是指执行上级命令在一般情况下可以作为免除刑事责任的辩护理由，但是如果下级知道或者应当知道命令是违法的，或者命令是明显违法的，那么下级不能以执行上级命令为由而主张免责的抗辩。条件责任的含义包含两层，一方面，执行上级命令可以作为下级免除由于执行上级命令而产生的违法的刑事责任的抗辩理由;另一方面，在下级知道或者应当知道上级命令违法或者明显违法时，不能以执行上级命令为由而主张免责。条件责任原则有着深厚的理论基础和理念支撑。军事社会区别于其他社会组织的最大不同在于其任务和目的的特定性。与平民社会不同，军事社会的存在目的在于通过实施作战行为，取得战争的胜利，并最终服务于国家的政治利益。而战争胜利与否的关键则在于指挥官决策的正确与否以及这种决策能否顺利地被贯彻实施，因此，军事社会必须要有一套比平民社会更加严厉的纪律体系来加以保障，“令行禁止”是最简洁也是最直接的纪律要求，而这其中，下级服从上级的命令是首当其冲的纪律规范。

正是由于军队社会的特殊性，在条件责任原则中，一般认为执行上级命令可以作为免除责任的抗辩理由。但是，随着文明社会的进步以及人们对战争受难者和受损财产的关注程度逐渐提高，如果将执行上级命令作为完全的辩护理由排除责任的承担，则会造成对于下级实施的违法行为只能追溯到命令的最高统帅甚至国家元首的情形，而这在大多数情况下是不可能实施的。同时，士兵个人作为有独立思想的个体，对于上级的命令具有区分正确与否的能力。正是基于以上理由，各国在立法和司法实践中逐渐确立了两项排除规则，即下级在知道或者应当知道命令是违法的或者明显违法的情况下，不能以执行上级命令为由免责。条件责任经历了一个逐渐发展与完善的过程。19世纪下半叶，一些国家通过国内法追究某些情况下执行上级命令的下级责任。例如，在1872年德国《军法典》第47条规定:“如果士兵执行命令的行为触犯了刑律，那么该命令的上级单独承担刑事责任。但是，服从该命令的士兵在(a)其行为超越命令的范围，或者(b)知道上级命令涉及的行为构成普通犯罪或者军事犯罪时，将与上级一起承担共犯的刑事责任。”

在国际判例当中，条件责任原则最早是在1915年奥匈帝国的一个军事法庭的审判中被提出。法庭在判决中指出，下级执行上级命令的行为不仅明显触犯了刑法，而且也与文明社会的战争习惯相悖时，就不能免除下级的刑事责任。一战之后的莱比锡审判巩固了条件责任原则，其中最著名的是DoverCastile案和LlandoveryCastle案。“DoverCastle”是一艘医用船，被用来从马耳他运送伤病人员到直布罗陀。德国海军上尉KarlNeumann下令用鱼雷攻击该船，并导致船上的6名船员遇难。KarlNeu-mann之所以下命令，是因为其上级告诉他该船已被敌军征用，并用于军事目的，是一条战船。莱比锡法庭根据其德国的国内法，认为下级应当执行上级长官的所有命令，因此判决Neumann无罪。

LlandoveryCastle一案的情况与DoverCastle案有所不同。在LlandoveryCastle案中，法官认为，当一个人在执行上级命令时，如果知道该命令违反了普通法或者军事法，那么其就应当承担责任。军队下属没有义务质疑其上级的命令，他们可以信赖上级命令的合法性。但是，如果该命令对于包括被告在内的所有人来说，已经毫无疑问地违法了法律，那么，这种对于上级命令的合法性的信赖就不存在了。在该情况下，下属如果还执行违法的命令，就要承担刑事责任。所以，同一个法庭在相同性质问题的两个案子中的结论就正好相反。

二、绝对责任原则在当代国际法的发展

二战之后由盟军共同建立的纽伦堡军事审判法庭，反对将“执行上级命令”作为对战争暴行、违反人权的抗辩理由。这次审判作为国际法史上的一个里程碑，确立了一项原则，即除了国家以外，个人也应当对战争罪、酷刑罪和违反人道主义犯罪负责。这一理念的核心就在于反对将“执行上级命令”作为抗辩，个人在根据命令执行任务时，对其违法行为也应当负责，这就是绝对责任原则。绝对责任原则认为执行上级命令仅仅可以作为量刑时减轻处罚的考虑情节。当第二次世界大战的战火仍然在蔓延的时候，盟国的领导人已经开始讨论战后国际法庭的建立甚至开始促进“执行命令免责”能否作为抗辩的讨论。

1943年19个国家的领导人成立了联合国战争罪调查委员会(theUnitedNationsCommissionfortheIn-vestigationofWarCrimes)，认为依照上级命令行事的事实本身不能构成免除其战争罪的刑事责任。委员会起草的《纽伦堡宪章》第8条规定，“ThefactthattheDefendantactedpursuanttoordersofhisGov-ernmentorofasuperiorshallnotfreehimfromrespon-sibility，butmaybeconsideredinmitigationofpunish-men，tiftheTribunaldeterminesthatJusticesore-quires。”根据该条，下级如果服从其政府或者部队上级命令而犯有违法行为，不能被免除其刑事责任;然而，如果法庭为了实现公正的需要，则可以在减轻刑罚上予以考虑。因此，尽管从普通意义上纽伦堡审判反对将执行上级命令作为一项抗辩，但是对执行上级命令的考虑并没有消失，相反从定罪层面上升到量刑层面。