网络侵权行为法律规制研究

摘要:于望穿秋水中《侵权责任法》闪亮登场，其出台弥补了侵权领域的立法阙如，但惜字如金的92条内容过于宽泛，特别是备受广大法律学者关注的网络侵权领域仅有36条一个条文，且多是原则性、指导性规定，对于日益复杂的网络侵权问题的解决鲜有裨益。本文从网络侵权行为特点入手，进而对侵权责任法第36条分析，从而对网络侵权行为法律规制提出自己的一些建议，希望能对司法实践中网络侵权问题的解决提供一定的理论支撑。

关键词:网络侵权行为;侵权责任法第36条;实名制;法律规制

互联网自从二十世纪七十年代诞生以来，其传播以摧古拉朽之势遍及全球。2014年11月5日－根据Inter-netLiveStats报道，数字世界再次到达另一个重要的里程碑，全球互联网用户数量超过了30亿人大关。随后，2015年2月4日中国互联网中心报告，国内网民达6．49亿。互联网普及率为47．4%，人类社会已然进入了一个信息爆炸时代，随着当代经济和互联网技术的迅速发展，人们对互联网的需求已经不仅限于当年的军事应用，现已应用到生活的方方面面，给人们的生活带来了极大便利，但同时也带来了不少负面影响。其中，日益复杂多样的网络侵权行为雨后春笋般出现，使得传统的侵权法律制度难以适应审判实践的需要。网络侵权相关的法律制度必须“在溶解重组的过程中找到自己的定位，从理念到具体制度都能与新的社会环境相兼容。”［1］

一、网络侵权行为

(一)网络侵权行为的概念

网络侵权行为是网络与侵权行为的有机结合，并不是网络与侵权行为的简单相加，正确界定网络侵权行为，必须探本溯源，从网络侵权行为和传统侵权行为比较中，发现网络侵权行为的特别之处，进而从本质上阐明何者为网络侵权行为。《侵权责任法》中关于网络侵权责任规定在第四章关于责任主体的特殊规定，而没有作为特殊侵权行为分而述之，所以网络侵权仍隶属于一般侵权，只是由于网络的开放、虚拟、全球、隐蔽、互动、不确定性等特有属性才使得网络侵权行为相对特殊。本文对杨立新教授的观点持肯定意见，“网络侵权是指在网络中，网络用户、网络服务提供者或者网络内容提供者由于过错，借助电脑网络和电信网络侵害他人权利、利益的行为。”［2］

(二)网络侵权行为的特征

1．网络侵权行为主体似定非定

《侵权责任法》及司法解释对网络侵权行为主体做出了规定与阐释，但是虚拟网络中的侵权行为在现实生活中是否能找到责任承担者，从而保障被侵权人的合法权益未可定论。我国网络缺乏有效的监管机制，注册上网等行为都不是实名制，网络侵权行为发生后，侵权人往往难以得到现实中的具体确定，这不失为困扰广大理论界和司法界的一大难题。

2．网络侵权行为损害后果严重且难以确定

网络是一个放大镜，一经放大各种网络侵权行为带来的影响不可估量。最令人困窘的是数字化信息技术的发展使得网络上的证据失去原始性。网络中存在的数字化信息都是0和1所代表的物理状态组成的离散信号，不存在连续性，对其所作的修改和删除难以发现和甄别具有不稳定性和易变性，因此网络中信息的证据很难令人信服。［3］证据采信尚且困难，更不用说依据证据确定的损失了。网络侵权行为大多侵害非物质形态的权益，名誉权、肖像权、姓名权等人身权益和商标权、著作权、专利权等知识产权。物质形态的权益是确定的，实实在在存在的，非物质形态的权益在需要时需要借助各种外在表现来衡量其客观价值，这在理论和实践中是没有也不可能有统一口径的。所以当侵害非物质形态权益的行为发生时，审判者需要充分考虑各方面主客观因素充分行使自由裁量权以确定损害赔偿的数额。

3．网络侵权行为司法管辖困难

传统的侵权行为适用被告住所地和侵权行为地，这是各国普遍接受的做法。而网络空间通过网络传输协议、通信设备，操作系统等将位于世界各地的各独立计算机连接在一起，不同于传统的物理性空间，同一侵权行为往往与很多地点相关联，物理位置在网络空间中的意义显得并不那么重要，这使得传统管辖权的基础在网络侵权行为中动摇。但是又必须确定网络侵权行为或结果的实际位置，以解决民诉法上的管辖问题。面对如此复杂的网络侵权问题，人们不得不寻找新的管辖依据。［4］无数个关联地点牵扯出无数个管辖法院，这使得别有用心者滥提管辖权异议有了可乘之机，无端引起当事人诉累，本来打不起的官司就更打不起了。

(三)《侵权责任法》36条分析

第36条第一款被认为是“宣示性条款”，它规定了网络用户和网络服务提供者的自我责任，同时它与第6条第一款遥相呼应为网络侵权领域的原则性规定。与其配套的司法解释第60条将网络服务提供者定义为依照其提供的服务形式有能力采取必要措施的信息存储空间或者提供搜索、链接服务等网络服务提供商，也包括在自己的网站上发表作品的网络内容提供商。这使得审判者对网络服务提供者的认定和区分有了一定的法律依据。随着网络产业的发展，由严格责任向过错责任的转化已经成为一种全球性的趋势。第一款实际上明确了网络侵权行为的过错责任原则，这符合当前的网络行业发展趋势。［5］互联网行业作为新兴信息产业的一部分不应从法律上对其进行过多的限制，使其丧失滋生的法律土壤。第二款规定了“通知条款”，相应的司法解释第61条规定了通知条款具体内容，该条结合62至67条实际上为网络服务提供者解除了后顾之忧。一方面由于接到被侵权人的符合条件的通知而采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施免除了其承担可能存在的损失扩大部分的连带责任，另一方面网络服务提供者因通知发送人发出侵权通知而采取删除内容或断开被控侵权内容链接等必要措施给网络服务提供者或网络用户造成损失的，由通知发送人承担赔偿责任。网络服务提供者实际上起到信息传递的作用，其间只负有简单的通知审查，采取必要措施的义务，在这种情况下网络服务提供者承担责任的可能性极小，同时侵权人往往得不到现实中的一一对应，此时权利人只得吞下救济无门的苦果。现实中往往由于网络用户众多且难以确定而直接起诉网络服务提供者，以期获得一定的赔偿或获得披露相关侵权网络用户的信息再另行起诉。网络服务提供者往往是与网络用户承担连带责任的，欲证明网络服务提供者的责任必先证明网络用户的侵权责任，现实中很多被侵权者根本不知道或无法证明侵权行为人是哪个人。这无疑使诉讼陷入了“程序怪圈”。［6］第三款规定了网络服务提供者的“知道条款”。网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益，未采取必要措施的，与该网络用户承担连带责任。这实际上规定了网络服务提供者和网络用户的共同侵权行为。网络上的某些侵权事实已为社会大众所共知，如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章广泛传播，但很多网络服务提供者却视而不见，甚至以此获得高额利润，助长了侵权行为人的嚣张气焰，长此以往，不利于净化网络环境，更不利于网络行业的正常发展。所以侵权责任法要求网络用户对其服务的领域加强监管，因疏于管理致使明显的网络侵权行为泛滥所致损害承担连带责任。

二、网络侵权行为法律规制

(一)推行网络实名制

继一系列政策之后，2015年1月13日，国家互联网信息办公室召开新闻会，据介绍，今年国家网信办将全面推进网络真实身份信息管理，以“后台实名、前台自愿”为原则，包括微博、贴吧等均实行实名制。接连而出的政策，反映了网络实名制的大趋势。这为网络侵权问题的解决提供了契机但其中有着较大阻力。网络实名制反对者以其法定权利为主要阵地，以言论自由、隐私权保障为主要炮弹向支持者进行狂轰乱炸。而实名制支持者则以道德、责任、诚信等价值导向为主要武器以实名制下互联网对经济发展的巨大促进作用为依托进行猛烈还击。本文认为，网络实名制情况下侵权问题就可以找到真正责任人，将潜藏在虚拟网络里的“跳梁小丑”揪出来，从而可以从源头上减少网络侵权行为的发生，净化网络环境，减少互联网侵权带来的社会成本，充分发挥互联网带动经济发展的作用。言论自由从来是相对的，如果原来可以说某种言论的自由，实名后就没了，那所谓的“自由”就不是我们所承认的自由，而是自由标榜下的“超自由”。网络实名制下最大的问题是隐私权的保护，一旦实名制，个人的信息将全部暴漏在网络上，这对私权的保护不能不说是一个挑战。每个人都有私人空间，不受他人侵犯，更不能允许公权力的介入，即使实名制也应当为网民保留这一权利。网络实名制对隐私权保护肯定存在负面影响，而不实行网络实名制，公共利益又会受到巨大损害，因此，双方利益不可能都实现最大化，重要的是如何对私权保护与公权行使进行平衡，这实际上是各国仍为彻底解决的问题，而且，基于不同国情，解决问题的答案并非惟一的。我国现存关于实名制的规定大多为行政法规、部门规章甚至一些政策，法律位阶较低，且对实名制的具体内容规定较少，应制定专门的法律，切实对实名制的领域、主体等各方面因素予以考虑，寻求公民权利保护与该项制度的平衡化解或控制制度的负面因素。［7］

(二)构建完善的网络侵权责任法律体系

1．实体法方面

网络的快速发展，一系列行政法规、部门规章、政策等为应对日益复杂的网络侵权问题随之而来，但这些规定法律位阶较低，大多规定一些原则性问题，且体系混乱，结构缺乏严谨性，于一定程度上抑制了网络侵权的蔓延趋势，但其具有严重的滞后性，出现了法律理论严重滞后于司法实践的现象，这需要法官“摸着石头过河”充分发挥自由裁量权，对司法统一和保障公平正义十分不利。为了应对如此开放发展的网络侵权问题，建议尽快出台一部规制网络侵权责任的单行法，全面规定其涉及的主要问题。同时由于网络的特性，对于网络侵权行为的法律规制不仅要有与时俱进的特征，还应该具有立法前瞻性和技巧性，从而给司法和学术研究留下一定的空间。［8］

2．程序法方面

2013年1月1日实施的《中华人民共和国民事诉讼法》首次将电子证据规定为法定证据之一，补充了传统证据的不足。而电子证据存在于计算机等电子介质上，看不见，摸不着，极易遭到破坏。所以现存司法实践中网络证据的采信度很低，且成本过高，使得很多受害人对维权提不起“兴趣”，于一定程度上放纵了侵权行为。我国电子证据制度发展较晚，电子证据保全系统初步建立，电子证据相关的规定存在较大的完善空间。首先，电子证据保全应遵循一定的原则，以该原则为基础制定一系列系统、可操作性的规范。其次，对于日常生活、诉讼中常见的电子证据予以规范。例如对通过电子邮件、电子数据交换、网上聊天记录、博客、微博客、手机短信、电子签名、域名等形成或者存储在电子介质中的信息如何采信为证据、其证明效力如何等作出规定。针对网络侵权行为司法管辖困难的问题，06年的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》，13年1月1日施行的《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》，14年的《最高院关于审理信息利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》等近年来相关网络侵权有关管辖地的规定，基本上规定了网络服务器、计算机终端设备所在地为诉讼法上的管辖地。但是在处理网上侵权纠纷时，要严格调查确认侵权行为地，应将管辖与实质性损害相联系而不应当与计算机终端等侵权结果扩散的相联系。［9］网络具有全球性，开放性，实时性，互动性，等特点使得网络侵权行为的结果可能延伸到世界各地，但只有当某个侵权结果发生地具有管辖意义上的指向性，才可以作为诉讼法上的诉讼联接点。［10］另外，由于网络的互动性、全球性，所以侵权人往往有数个，再加上上述侵权行为实施地、侵权结果发生地往往也有多个，原告往往选择维权较经济的法院，此时的被告往往滥用诉讼权利，滥提管辖权异议，而且管辖权异议还可以上诉，借此拖延时间，造成原告诉累，徒增审判成本，所以应建立滥用管辖权异议审查，赔偿制度。

(三)增进网民责任意识，提高道德修养

我国网络侵权案件如此高发，追根究底是网民责任意识淡薄，以为网络上的行为“没有人知道”，更谈不上追究法律责任了。无论是网络用户还是网络服务提供者，侵权行为的直接实施都需要主观认识和感知能力的社会的人的参与。人的责任意识的培养，对网络侵权问题的解决至关重要。网络实名制的推行会于一定程度增进网民自律，“不能再胡作非为了”。网络上的很多侵权事实，如盗版音乐、盗版影视作品、明显具有恶意攻击意图的文章、言论等肆意传播，网民大众司空见惯，网络服务提供者视而不见的情况屡屡皆是，甚至以此谋取非法利益。这就是现在的网络行业道德，赤裸裸的展现在世人面前。道德问题不仅存在于网络行业，在整个社会上也是非常严重的。应该在相关部门和广大网民的参与下制定一定的网络行为规范。同时，应对广大网民进行一定的教育，其中对于青少年的教育应该在学校教育中给予充分重视，从小培养其道德意识，呵护好祖国的花朵。对于成年网民应在村委会或居委会的组织下进行一定的上网教育。如此在全民参与下，网络侵权行为的法律规制才能更好地发挥作。

作者:山茂峰 单位:天津科技大学法政学院

参考文献:

［1］刘静怡．网络社会规范模式初探［J］．法学论丛，1999(1)．

［2］杨立新．类型侵权行为法研究［M］．北京:人民法院出版社，2006．

［3］张新宝．互联网上的侵权问题研究［M］．北京:中国人民出版社，2003．

［4］吴敏．网络侵权法律问题研究［D］．安徽大学，2005．

［5］吴淑朋．侵权责任法第36条评析［D］．华中师范大学，2013．

［6］陈昶屹．“避风港规则”扩张适用网络人格权保护之困境与消解———兼论侵权责任法第三十六条之完善［J］．人民司法，2012(1)．

［7］张璇．网络用户实名制面临的冲突困境与平衡保护［J］．中国矿业大学学报(社会科学版)，2016(2)．

［8］李晓曦．网络侵权行为的法律规制研究［D］．中南民族大学，2011．

［9］付聪．论我国网络侵权责任制度［D］．沈阳工业大学，2013．

［10］上诉人学府公司、深圳欧得宝公司与被上诉人百度公司、盐池欧德宝公司侵害企业名称(商号)权纠纷管辖权异议一案的民事裁定书2014宁知民辖终字第40号．