建设工程违法发包法律问题分析

摘要:随着建筑业的快速发展，建筑工程分包、发包形式也逐渐增多，为了进一步规范市场环境，加强工程分包、发包的管理是非常重要的。文章主要结合我国建筑工程发展现状，探讨工程违法发包下存在的法律问题与解决对策，希望能够为建筑业的健康发展提供一些参考。

关键词:建筑工程;违法发包;法律问题;工程分包

在建筑工程市场中，发包和承包主体为了牟利，不惜违法法律强制性规定而进行违法发包和分包，该类行为已是我国目前建筑工程市场普遍现象。如何整治该现象已经成为政府部门迫切解决的难题之一。为了规范建筑工程的发包，我国于1997年11月1日颁布实施《中华人民共和国建筑法》，通过立法的形式制定了建设工程发包和承包基本制度。虽然通过多年的实施，并于2011年进行修正，我国目前建筑行业仍然普遍存在违法发包的恶略现象。如何从法律角度去评价和杜绝违法发包行为的持续发生已经成为政府部门迫在眉睫的任务。以下就上述违法发包的常见法律问题进行探讨。

一、何为建筑工程违法发包

根据我国《建筑法》中第十九条至二十五条规定，我们可以总结得出建筑工程违法发包系指发包单位违反法定程序和法律禁止性规定将工程发包给没有资质的单位或个人。

二、违法发包主要表现形式

(一)发包程序违法。主要表现在如下几方面:第一、对应公开招投标的工程直接对外进行发包;第二、在公开招投标中弄虚作假，投标人出现一些围标、串标等行为;发包人通过设置一些限制条件进行内定中标人。(二)将建筑工程发包给没有资质的个人或企业。我国《建筑法》第二十六条第一款中明确作为了规定，如果没有资质或超越资质的承建商或个人，均不得参与承包工程。这是对承包资质的一种限制性要求。(三)超出原来资质进行承接工程。有些发包单位对承包人资质把关不严，但由于业务不精，工程所需资质把关不严，导致将工程发包给低资质的企业。(四)承包人违法分包的问题。关于承包单位将工程进行整体转包和肢解工程后进行分包的行为，我国《建筑法》第二十八条作出了明确的禁止性规定。但在实际操作过程中，承包方因为利益驱使，将工程整体发包或肢解发包给第三方。(五)挂靠资质进行承包工程项目。没有资质的个人或企业望望通过人脉关系承包工程的前提通过挂靠有资质的企业进行投标，被挂靠单位为了不劳而获，也非常乐意被挂靠。对于上述的建筑工程市场上的挂靠行为，我国《建筑法》第二十六条第二款作出了明确的禁止性规定。

三、违法发包的危害性

(一)严重扰乱建筑市场秩序。既然法律明确规范建筑工程发包，行业参与者就应当严格遵守相关法律法规制度。如果发包程序做不到合规合法，每个人均靠关系承揽工程，这必然导致整个建筑工程行业乱套，逐渐成为恶性循环。(二)建筑质量没有保障，烂尾工程多，工程重大安全事故不断增加。主要表现在:对于一些挂靠资质来承揽工程的，在施工过程中极度不规范，增加重大安全事故发生的风险;挂靠方(实际施工人)出于盲目追求利润，偷工减料，无法保证工程质量;挂靠方(实际施工人)资金能力不足，导致抗风险能力不大，往往出现烂尾工程后逃之夭夭。(三)严重拖欠工人工资事件层出不穷。承包方经常肢解发包工程，而且往往是发包给一些私人老板来承建，私人老板获得工程款后往往不能如期支付工人工资给工人，导致大范围出现工人讨薪现象，扰乱社会秩序。(四)犯罪率增加。由于发包过程中存在中饱私囊，必然会出现行贿受贿犯罪、串通投标犯罪等行为;由于施工不规范，必然出现重大安全事故犯罪;由于拖欠工人工资，必然出现更多欠薪罪。(五)严重影响政府公信力。根据我国目前建筑市场现状，公开招投标大部分往往系政府或国有企事业单位工程发包，如果作为一个政府部门，在发包过程中反复出现违纪违法，政府部门做不到一个公开公平公正，那么，政府的社会公信力必然会不断下降。(六)无效合同增多，民事纠纷不断。根据我国《合同法》第五十二条“合同无效的法定情形有下列情形之一的，合同无效:(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;(三)以合法形式掩盖非法目的;(四)损害社会公共利益;(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”和最新颁布实施的《民法总则》第一百五十三条“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。违背公序良俗的民事法律行为无效。”之规定，结合我国《建筑法》有关强制性规定，违法发包必然会导致一个明显的法律后果就是发包合同无效，合同无效属于自始无效，如果合同履行完毕或履行了部分，又必然会导致各方面建筑工程合同纠纷出现。

四、如何改善违法发包的几点建议

(一)实时修订法律、法规。为更加有效规范建筑工程发包行为，根据市场上出现的一些不规范行为，应适时修订法律、法规，我们必须及时完善整套建筑工程有关法律体系，特别对于《建筑法》和《招标投标法》，必须加强完善，至于涉及发包细则应及早制定和统一。(二)坚持依法治国，加强政府监管和监督。政府相关职能部门，必须加强监管，主动监管，不能懒政，更不能采取过往一些投诉才处理的方式，一经发现违法行为的，加强处罚力度。(三)加强行业监管和监督。建筑工程市场行业内部必须制定相关行业习惯规范，强化落实和监督，提高行业内部管理和监督水平。(四)建立有效信用体系。政府和行业必须建立有效信用管理体系，一经发现承揽方出现违法行为，列入征信黑名单、降低资质或限制准入建筑工程市场。(五)严厉打击违法犯罪。政府职能部门和行业内部管理中一经发现可能涉及违法犯罪的，应及时依法报备公安和检察机关，公安和检查机关应当第一时间进行立案处理，对违法犯罪行为拒不姑息。这样才能有效控制违法发包行为。

五、结语

总而言之，为了建筑工程市场能健康发展，我国必须尽快完善整套建筑工程法律体系，建筑市场行业内部必须严于自律，政府部门必须加强监管。每个建筑工程市场参与的主体，必须要做到尊重法律，崇尚法律，还我国一个健康的，公平、公正、公开的建筑工程市场。

［参考文献］

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［2］佟志国，张志军，傅云利．工程监理在预防建筑工程施工质量事故的作用［J］．科技信息，2012(12)．

［3］王雪芹．对《建筑法》中分包问题的探讨［J］．法制与社会，2011(07)．

作者:王琼 单位:中交广州航道局有限公司