科技立法论文范文10篇

科技立法论文范文篇1

自2009年以来，两会委员不断提出要修改职业病防治法，2011年3月10日，十一届全国人大四次会议第二次全体会议上，全国人大常委会委员长吴邦国明确指出，当年要修改职业病防治法。目前列入目录的“有名有姓”的职业病共有115个，其中与图书馆职业相关但未明确提及的职业病仅有18种，更多的尚未提及。而正在组织编写立法草案的《中华人民共和国图书馆法》更未明确提及图书馆职业病。

国内外图书馆法发展情况

自19世纪以来，图书馆法研究在国际发达国家已经得到长足发展，尤其在美国和欧洲，图书馆法都已形成颇为成熟的成法形式，美国早在1956年就通过了第一部部级的图书馆法，即《图书馆服务条例》（libraryService-sAct）；在亚洲的印度、日本、新加坡和中国的台湾、香港，图书馆法的研究也已经走在前列。而中国大陆目前还没有一部成型的整体的图书馆法律草案。我国图书馆历史悠久，但在图书馆法方面，除了清宣统年间的《京师图书馆条例》对政府责任、图书馆运行方式提出了要求，1916年借鉴欧美经验颁布了正式出版物图书馆缴送制度外，新中国成立60多年以来，一直没有覆盖全行业的完整的“图书馆法”。从整个立法体系来看，仅1981年教育部颁发《中华人民共和国高等学校图书馆工作条例》（1987年国家教育委员会修订后改名《普通高等学校图书馆规程》），1982年文化部颁布《省（自治区、市）图书馆工作条例》以及2011年12月31日全国人大教育科学文化卫生委员会审议通过的《中华人民共和国公共图书馆法（征求意见稿）》，1987年中国科学院颁发《中国科学院图书情报工作暂行条例》，对高校图书馆、公共图书馆、科技图书馆进行分别管理。由于缺少对全行业进行整体规划管理的全国性图书馆法，图书馆整体事业发展缺乏法律和政策保障，处于与大国地位不相称的无法可依的状态，各级政府对图书馆事业的投入随意性比较强，图书馆事业发展缺乏连续性和长效性。制定并加强全国性图书馆法立法，是保障图书馆文化事业整体协调发展的重要条件。

我国图书馆法立法启动经过

科技立法论文范文篇2

关键词:毕业论文;法学本科;;答辩

一、法学本科毕业论文存在的问题

（一）毕业论文形式单一。以传统论文形式完成毕业论文（设计）是绝大部分高校对法学毕业生的要求。传统论文要求围绕着某一个问题提出论点并展开一定深度的论述，论述可以从两个角度展开，一个是理论层面，一个是实践层面，从理论层面来看，绝大部分法学学生理论功底不够深厚，论述缺乏创新和深度，从实践层面展开，很多学生又由于缺乏实践经验而闭门造车，提出一些想当然、人云亦云的观点但论证不足。本科阶段的法学教育在于培养学生的法律思维，锻炼学生的法律应用能力而非科研能力。所以，采取传统论文的形式来考核法学学生显得不够科学和合理。（二）毕业论文考核标准不清晰很多高校的毕业论文考核标准过于模糊，用“选题合理”、“结构清楚”、“论述充分”、“格式规范”等字眼来要求毕业论文，且不区分专业。模糊的标准不能反映法学这一学科的专业特点，也未对法学论文应当体现的法律知识功底、分析能力、应用能力等提出具体要求。（三）毕业论文质量普遍不高。调查发现，近年来法学本科生的毕业论文质量普遍不高，主要表现在毕业论文选题问题多、论文结构不合理及对观点的论证不够深入等方面。从选题来看，主要有以下问题：第一，选题被动。很多学生平时积累不够，往往临时抱佛脚，要么从网上搜索他人提供的论文题目，要么依赖指导教师指定论文题目，选题的被动性导致很多学生对所选题目缺乏自身的思考，论文的写作思路很容易受到网络论文或指导教师的影响，变得缺乏独创性。第二，选题或陈旧或过于激进。如“未成年人犯罪”、“精神损害赔偿”、“个人破产”等词语经常出现在毕业生的论文选题中，这些题目并非没有写的价值，而是多年来被历届学生选为毕业论文题目，重复率过高，且后来的论述并没有超过前人，多是老生常谈，或是泛泛而谈。根据笔者所在高校的调查发现，法学学生以“同性婚姻合法化”、“代孕合法化”作为论文题目的比较多，从我国的传统文化、社会现状和公众的接受度来看，起码未来很多年都不可能得到法律的认可。当前，同性婚姻、代孕的合法化探讨过于激进，况且从法学本科生的社会经验、理论水平来看，很难驾驭如此涉及面广、影响力大的题目。第三，题目过大。有些毕业论文题目所涉内容过于广泛，导致论文虽面面俱到，但如蜻蜓点水，流于形式，缺乏论证。论文结构不合理是法学本科毕业论文常见的问题，具体表现为：第一，对概念的介绍过多。论文可以对重要的概念进行介绍分析，但很多学生对概念的介绍过多且没有价值。第二，对国外立法规定的介绍篇幅过大。很多学生在毕业论文中用较大的篇幅介绍国外有关国家的立法规定，但很少谈到其对我国的借鉴意义，有凑毕业论文字数的嫌疑，或虽有涉及但仅仅是泛泛之谈，对完善我国的立法规定很难起到借鉴意义。论证不够深入也是法学本科毕业论文普遍存在的问题。临近毕业，很多学生心态浮躁，加之考研、就业的压力，很难将心思放在毕业论文上，有些论文对观点的论证浅尝辄止，有些论证只是观点的重复和堆砌，有些只是重复他人的论证而缺乏创新。（四）毕业论文标准不够科学。近几年，为了保障毕业论文质量，防止抄袭，高校要对学生的毕业论文进行重复率检测，重复率检测对于减少论文抄袭，提高毕业论文质量起到了积极作用。但是，当前的检测机制还存在着一些问题，主要表现为机构的标准存在缺陷。现在高校主要使用的是中国知网、维普这样的数据库网站，从这些网站提供的检测报告来看，标准不够科学和合理。比如，法学论文需要引用法律条文的规定来表达和论证某些观点，只要引用是必要的，字数不多，都应该是合理的，但检测网站直接将引用的法条视为重复。再如，某些通用的语言表达方式会由于在他人已经发表的论文中出现过而不能再被其他论文作者使用，导致后来者无法正常表达自己的观点。（五）毕业论文答辩规则不够严格。有些高校的毕业论文答辩规则不够严格，主要表现为：第一，欠缺对学生的答辩准备监督。学生在准备回答答辩组问题期间，答辩组缺乏对学生的约束和监督，学生可以随意上网搜索答案，或与其他同学讨论答案，甚至找论文指导教师询问答案，结果学生可以轻松地回答答辩组问题，导致答辩流于形式，不能真正考核学生的能力。第二，给予学生的答辩机会过多。对于论文有严重问题不能参加答辩或通过答辩的，答辩组把关不严，多次给予答辩机会的情况时有存在，导致学生普遍认为毕业论文最终必然能通过答辩，从而不重视毕业论文的写作和修改，毕业论文质量堪忧。

二、法学本科毕业论文改革的意义

（一）有助于实现与法学本科培养目标的契合大学法学本科的培养目标是培养应用型法律人才，对学生的研究能力要求不高，法学本科毕业论文应当符合该目标，重在通过毕业论文检验学生的法律知识功底、法律应用能力，本科毕业论文改革改变毕业论文单一的理论性论文的模式，通过研究报告、案例分析报告等多种形式检验学生的应用能力，与法学本科培养目标更契合。（二）有助于遏制毕业论文造假现象法学本科毕业论文如果采用研究报告、案例分析报告等多种毕业论文（设计）模式，对学生毕业论文创作的主动性就会提出很高要求，学生只有通过亲自参与实践调查或案件处理，对法律问题或案例进行分析，才能完成报告，这就可以在很大程度上改变学生闭门造车、抄袭加少量修改的论文写作状态，有助于遏制当前比较严重的论文造假现象。（三）有助于彰显公平、正义的法学理念法学毕业论文改革力图减少毕业论文抄袭，鼓励学生发挥主动性和创造性，通过自身能力完成毕业论文，体现了学生之间的公平和正义。法学毕业论文通过严格规范答辩制度，鼓励学生对自己原创的论文进行陈述和答辩，减少答辩作弊现象，也体现了公平、正义的法学理念。

三、改革法学本科毕业论文的几点建议

（一）改革毕业论文的形式和考核标准。1.改革毕业论文的形式。将单一的论文形式扩大为论文、案例分析报告及调查报告等形式。案例分析报告是指毕业生先选择某一在毕业实习中接触到的诉讼或仲裁案例，将所有案件处理环节包括当事人咨询、提起仲裁或起诉、受理仲裁或立案、开庭、仲裁裁决或判决、申请执行或上诉等进行陈述，将所涉法律文书整理齐全并装订，对所涉争议进行法律分析并提出解决办法，以此全面考察学生的法律基础知识、法律文书撰写能力及法律应用能力。调查报告是学生以某一法律规定或法律问题为出发点，结合实际，调查该法律规定在实践中的应用情况或法律问题的现状，分析法律规定在应用中存在的问题或引发法律问题的原因，提出解决对策，以此考察学生的调查能力、分析能力和解决问题的能力。2.改革毕业论文的考核标准。结合毕业论文的形式，设定具体的考核标准。论文侧重为理论型论文，科研能力较强的学生可以选择论文作为毕业设计的形式。其考核标准为对某一法律问题或法律制度能够提出创新性的观点，并进行深入的分析来论证该观点，体现出较强的理论分析能力。案例分析报告要求所选案例是自己参与处理的案例，能提供完整的、自行书写的案件处理文书，能对所涉法律问题进行具体的分析并提出处理办法。调查报告要求对所涉法律制度或法律问题进行实际调查，有调查材料作为支撑，能够有条理的分析法律规定在应用中存在的问题或引发法律问题的原因，提出有针对性的解决对策。（二）改革毕业论文题目审查制度。应当增加或规范毕业论文题目审查制度。具体来说，应当从以下几点加以明确：第一，审查时间。根据毕业论文完成周期具体规定审查时间。第二，审查机构。为了保证审查的专业性、权威性和公正性，审查成员一般应具备较高的相关专业职称，审查成员可以聘请校外高校教师。第三，审查内容。一般审查论文题目及大纲，对大纲的审查有助于审查机构了解学生的选题动机和写作思路。第四，审查流程。适宜采取面对面形式，包括学生陈述、老师提问及学生回答等环节。第五，审查结果的通知和异议处理。审查结束后，应当告知学生审查结果，不予通过的理由及修改建议，学生有异议的，可以申请重新审查。第六，对修改后的论文题目再次审查。第一次审查不合格的，由学生修改或更换毕业论文题目，并由审查机构再次进行审查。（三）改革毕业论文标准。1.区分专业制定毕业论文标准。如前所述，法学论文经常需要引用法条对法律规定进行分析，对观点进行论证，与其他专业的论文相比有其特殊性，而且全国法学专业的毕业生数量不少，因此，有必要专门制定法学专业本科毕业论文标准。2.由权威机构制定法学本科毕业论文标准。由教育部牵头，法学专家主导，技术专家和数据网站参与，对法学本科毕业论文的标准进行具体研究，制定一套合理的毕业论文标准，替换一些数据网站现行的不合理的标准。（四）改革毕业论文答辩规则。1.规定毕业论文答辩准备制度明确毕业论文答辩要固定学生准备场所、限制答辩学生进行答辩准备时可参看的材料并明确监督人员设置及职责。其中，学生可携带的参考资料应当仅限纸质的、与其毕业论文有关的资料，不允许通过互联网、与他人交流等方式获得答辩提示。每一准备场所应当配备至少一名监督人员，其职责在于维护准备场所秩序，对答辩学生的行为进行监督，防止答辩作弊。2．严格规范二次答辩制度。对于第一次答辩未通过或因其他原因未能参加第一次答辩的，只能在毕业前给予一次重新答辩的机会。对此，要建立对答辩小组的监督机制，答辩小组要及时将答辩情况反馈给答辩委员会，答辩委员会应当加强对答辩情况的审查和监督，至少委派一名监督人员参与现场答辩，及时了解答辩情况，减少答辩的随意性，保障答辩的严肃性和公正性。

参考文献：

[1]韩冰、邹云潞．从结果“倒推”过程：法学本科毕业论文问题及对策．黑龙江教育．2016（9）．

科技立法论文范文篇3

内容提要:外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系，是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的旋律相阻相背。我们应该用理性的态度，冷静地思考“外商先行回收投资制度”的废止。

一、中外合作经营企业外商先行回收投资制度的研究现状

自从1988年《中外合作经营企业法》第22条正式确立合作企业外方先行回收投资制度以来，该制度在我国引资实践中的运用已30余年。这30年来《中外合作经营企业法》外商先行回收制度经历了官方多次的“小修小补”，但还是没有使我国外资立法走出捉襟见肘的困境。学界对先行回收投资制度的探讨与争鸣，也从未间断过。当下，对这个问题研究的着力点在该制度的“存废”和“修整与重塑”上，学界目前对这个问题的研究存在两种对立的观点：

否定观点：持此观点的学者认为，在知识经济快速发展的今天，应废除现行的允许中外合作经营企业外方先行回收投资的法律制度。允许合作企业外方先行回收投资的主要目的是为了鼓励外商投入先进的技术和设备，在改革开放的初期，采取这种做法有情可原。然而，在已进入知识经济年代的今天，技术和设备的淘汰速度越来越快，在合作企业创办之初，外方带来的技术和设备看似先进，可是没过若干年，在合作期限届满时，这些技术和设备已显落后，即使全部归中方所有，又有何用？[1]

肯定观点：持此观点学者认为，在我国，现在提议废除合作企业外方先行回收投资的制度，为时尚早。[2]上述判断恐有言过其实之嫌，更何况，在当前，合作企业外方先行回收投资法律制度的存在，对推动我国“积极、合理、有效”吸收投资政策的实现仍具有一定的意义。允许外商先行回收投资，可以减轻因投资数目大、回收周期长对外商所产生的巨大还贷压力，这对促进外商投资我国优先发展的基础设施等项目，可起到不可替代的激励作用。

合作企业外商先行回收投资制度是“存”还是“废”，要从多方面考证后，才能作出结论。

二、对中外合作经营企业外方先行回收投资制度的性质分析及评价

因对合作企业外方先行回收投资制度观察角度各异，迄今为止，国内学者提出的有关该制度定性的学说大致有两类：一类试图对该制度的法律性质进行定位；另一类则与法律定性无关，实际上是对该制度经济性质的说明。[3]

（一）关于中外合作经营企业外方先行回收投资经济性质的学说评析

1．优先补偿说。该说认为，允许合作企业外方先行回收投资是对其投资的一种优先补偿。在合作企业的创办实践中，外方通常以现金、机器设备和技术设备等投资。外方的出资往往贷之于国外的银行，需要分期还本付息，通过先行回收投资制度，合作企业外方就可以用每次回收的资本金，逐笔偿还国外银行的贷款，从而大大减轻其还贷的压力，刺激其持续长久投资的积极性。从资本制度的表征来看，中国虽然没有资金配套问题；但不能据此认为中方占了极大便宜，外方合作者仍可有以下几个方面的优惠：一是因土地使用费在合作期内不收取，合作企业不需缴纳场地使用费，因而减少了开支；二是由于土地使用费不必一次性计入投资总额，这就避免净增加注册资本，减少投资者的风险和责任，外方的分配比例可以大于中方。由此可见，合作经营方付出的代价和取得的补偿大致是相当的。[4]

2．保本经营说。该说认为“合作企业顽强生命力的原因在于，外方能保本，中方也有利……在一定条件下合作期限内外商先行回收投资，使外国投资者的投资原本和利润都有保证，从而减少或避免商业风险。”[5]显而易见，保本经营说违背合营企业中外双方“共担风险”原则；也违背我国中外合作经营企业的立法本意和国际投资法的基本原则之一——公平原则。保本经营说也不符合合作企业法中有关外方先行回收投资后仍应承担合作企业后续债务的规定。由此可见，外商先行回收投资具有暂时性，并不排除承担亏损时的赔本可能，风险尤存。

3．让利说。[6]该学说被学界达成共识者居多。该说认为外商先行回收投资性质上是一种让利性的优惠措施，是国家对外商投资的促进、鼓励政策。回收投资的性质主要是由其回收的渠道和来源决定的。外国合作者先行回收的投资主要来自两个方面：（1）中国合作者的让利。（2）中国政府的让利。笔者认为把外商先行回收投资制度定性为让利说欠妥，起码应该称“暂时性让利说”。让外商先行回收投资，笔者个人认为从我国和谐社会语境来审视，合作合同成立基础“显失公平”，但从原初条件视角来分析，这是一种“妥协式的意思自治”，是主动“妥协契合”。这一点我想中国政府特别是当初该制度的制订者应该是心知肚明的。如果“暂时性让利说”是对“外商先行回收投资制度性质的经济说明”，那么“妥协式契合说”应该是对中外合作企业外方先行回收投资制度的法律定性（笔者后面将详细阐述）。

以上三种学说都力图从经济上阐明合作企业外方先行回收投资的性质，不同的是选择的视角不同。尽管如此，以上三种学说的缺陷亦很明显，再说这些学说毕竟没有道出该制度在法律上的实质和特征。

（二）关于中外合作经营企业外方先行回收投资法律定性的学说及评析

目前，针对合作企业外方先行回收投资法律性质的学说主要有三种：

1．股权转让说。该说认为，合作企业外方先行回收投资实际上是合作企业内部的股权转让过程，外方通过先行回收投资在合作企业中逐步减少股本，等于中方用本来应该分得的利润来购买外方对应的股本，而不是外方从合作企业中抽出资本金，合作企业的注册资本不会减少。只要我们细加分析，不难发现其存在难以自圆其说的缺陷。中方让渡利润，取得股权；外方出让股权，获得利润。按常理这是一个合于逻辑的股权转让关系，照此推理下去，中外双方的股权比例会呈现出此消彼长的态势。随之，企业的经营管理权、收益分配权，亦即随着外商先行回收投资进程的深入，向中方倾置，企业性质和类型的变更将在所难免。中外合作经营企业最终要蜕变成一个中国内资企业了，倘若如此，外方投资回收完毕，外方实际已经不是该企业的股东了。事实并非如此，就算外方先行回收完毕，其在合作企业中的地位不会改变，仍然享受着股东的权利和义务。根据1995年国务院制定的《中外合作经营法实施细则》（以下简称《实施细则》）第50条以及2005年财政部的《中外合作经营企业外商先行回收投资制度审批办法》（以下简称《审批办法》）第4条第3项的规定：外国合作者先行回收投资后，对企业的债务还应承担责任；其中不具有法人资格的合作企业及其合作各方要依照中国民事法律的有关规定，承担民事责任。股权转让说违背了权利义务一致原则，与民法的精神相悖。另外，我们还可以从一个简单的渠道来论证股权转让说的不足：在中外合作企业不盈利的情况下，外商仍可通过固定资产折旧的方式回收投资，这种情形无关合作企业的收益分配，股权转让说的缺陷不攻自破。

2．减资说。该说认为外方在合作企业的资本额随着外方先行回收投资而逐步减少。笔者认为，此种观点难免有以偏概全之虞。根据我国的法律规定，外方先行回收投资有四种方式，即扩大收益分配比例，税收同收投资，提取固定资产折旧费及摊提无形资本摊销金。显然，从企业利润中以扩大收益分配比例的方式，不涉及企业注册资本，从企业税收利润中先行回收投资，会减少国家税收，但也不涉及到注册资本。但从企业固定资产折旧费中回收投资和从无形资产摊销费中回收投资，可能会导致注册资本的减少，这与资本维持原则背道而驰。减资说的缺陷亦显而易见。

3．特殊信贷说。[7]即把先行回收投资的行为视为一种特殊信贷。这种学说表面上能弥补股权转让说和减资说的不足，既不构成外方对中方的资本转让，也不会减损外方在合作企业中的股本，同时要求共担风险。笔者认为这种学说因理论而理论，缺乏对外商先行回收投资制度性质分析的目的性和导向性，表面看来能自圆其说，实际上是脱离实践的海市蜃楼。它既忽略了立法者的立法旨意，也忽略了外商先行回收投资制度存在的原初条件和和谐社会语境下中国的经济发展形势。

从现有的各种理论来看，都不足以完整准确地阐明这一制度的法律性质，容易造成对该制度理解和运用的不当，导致中外双方权利义务配置失衡或不当，进而影响该制度在社会主义现代化建设过程中积极作用的发挥。这就促使我们在立足中国改革开放的实践，立足外商先行回收投资制度的过去、现在和将来的发展历程的基础上去寻找一种符合与外商先行回收投资法律制度的基本特征相符合的新的学说来支持该项制度。笔者认为“妥协式契合说”与上述标准相吻合。在后面的论述中，笔者将围绕“妥协式契合说”渐进式地展开阐述。

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中外合作经营企业外商先行回收投资制度废止论

[日期：2009-05-31]来源：作者：陈业宏[字体：大中小]

三、外商先行回收投资制度的合理性质疑

如前所述，外商先行回收投资制度，在促进、激励外商投资的实践中确曾起到过积极的作用；然而，时过境迁，经过近30年的发展，我国经济体制经历了从计划经济到市场经济的历史性变革。当时我国经济发展面临的困境和种种棘手的问题逐步消除，尤其是中国加入WTO后，我国所处的国际环境发了显著的变化，中外合作企业外商先行回收投资制度已失去了其赖以存在的经济基础，当时中方制定该制度的法律依据也受到了挑战。从和谐社会视角去考察外商先行回收投资制度，从外商先行回收投资制度实施的历程来思考，外商先行回收投资制度于理相悖。若不及时调整外商先行回收投资制度，仍“妥协契合”，笔者认为实属不必，亦不值，抑或叫错误，其主要理由如下：

第一，在市场经济条件下，外商先行回收投资制度有“抑内让外”之嫌。从1993年中共十四大确定我国社会主义市场经济的改革目标，到2003年十六届三中全会《中共中央关于完善社会主义市场经济体制的决定》的通过，历时10年的经济体制改革，中国的市场经济体制已基本形成且不断走向完善，市场经济实行经济关系契约化，强调市场主体地位平等，是市场经济得以运行的内在要求。在这种经济环境下，再给中外合作经营企业外商先行回收投资优惠政策，不但违反了优惠政策的本意，而且势必使中方企业承担更大的经营风险。长此以往，势必会挫伤国内企业的积极性，威胁国内民族企业的发展。就算合作期届满，合作企业的全部固定资产归中方所有，“按照成本效果分析方法，其合理性究竟几何，需要进一步探讨”。[8]笔者无力进行精确的量化，想必众所周知，高新技术发展一日千里，引进时“先进”的机器设备等，在合作期限届满时“先进”的设备和技术早就被淘汰出局，这种不对价是显而易见的，其不合理性亦是不言而喻的。

第二，从中方政府来说，眼前的税收，是要用巨额的外汇收支不平衡作风险代价的。在未来的十几二十年的回收期限内，如果人民币币值产生波动，潜在的风险是巨大的，因汇率损失所导致的巨额债务负担的教训早已给我们深刻的启示，但令人担忧的是中方和其主管部门都没有重视和防范汇率风险的意识和措施。[9]

第三，在新时期，税收优惠不是跨国公司投资决策的决定因素。根据美国对欧洲和地中海沿岸23个国家和722家企业就投资环境问题的专项调查显示：外企认为理想的投资环境包括发达的市场经济，先进的科技，健全的金融税收体制，健全的汇率，完善的基础设施，良好的卫生和环境（医疗服务、教育水平、人的素质、生活质量、犯罪率等）[10]。这说明外商的投资理念在新形势下已由寻求政策优惠向依靠市场优化转变。寻求市场的投资者认为，市场保护的重要性高于财政优惠和其它优惠。[11]可见，优惠措施只有在其它情况相等的情况下，才能显示出威力。

现在的情况是，国际国内的投资环境发生了变化，可我国计划经济年代产生的优惠政策依旧故我。外商先行回收投资制度与中国经济发展的现实所表现出来的不契合以及这种不契合所体现出来的不合理就成了我国提高外资利用效益和中方在合作企业的地位、保护中方利益的一大障碍。

四、对中外合作企业外商先回收投资制度合法性的质疑

（一）从公司法的视角来分析

根据《中外合作企业法》第22条、《实施细则》第14条的规定：组织形式为有限责任公司的法人合作企业以全部资产对合作企业的债务承担债务，但双方也可以约定债务分担方式，即合作双方中的某一方可根据合同约定承担超出或低于自己出资额的风险责任。据此约定承担低于出资额责任的那一方就可以以其全部资产向外承担责任后享有向合作另一方追偿的权利。[12]这种规定与有限责任公司责任承担机理相悖。不管是1993年《公司法》，还是2005年修订后的《公司法》，都明确规定发起人的财产独立于公司的财产。发起人以出资额为限对公司承担有限责任，公司以其全部资产为限为公司债务承担责任，不存在发起人与公司债务发生直接联系的情况，也不存在债务分担约定问题；外商先行回收投资，中方风险还本，这还与公司法“风险与收益一致”原则相违背。因此，有学者认为将合作经营企业戴上有限责任公司的帽子，把有限责任公司这种公司形式搞得不伦不类。[13]

（二）从经济法的视角分析

经济法又被称作政府干预经济之法。国际投资中东道国政府如何摆正自己在外商投资领域经济运行过程中的地位，更有效地提高中外合作经营企业的业绩呢？对这个问题学界有三种不同的观点和主张：

第一种是抑制或取消过分、严格的政府干预行为。提出这种主张的成员认为，对国际投资的政府干预与多边国际投资立法所追求的理念相悖。目前，有关国际投资的国际法制的一个主要目标就是尽可能减少政府对国际投资的政策干预和影响。[14]

第二种主张是支持积极的政府干预。这种观点认为积极的政府干预与国际经济一体化和市场导向规则是并行不悖的。[15]

第三种观点是折中的主张。该观点认为东道国政府有权进行适当的政府干预，而何为适当的政府干预，可以由各国自行决定。

从我国现行的中外合作经营企业外商先行回收投资制度的立法规定来看，与外商先行回收投资相关的法律规范多为任意性规范、授权性规范。立法内容为中外双方的“意思自治”提供了过于广泛的选择空间和自由余地。中外合作企业虽然为契约型合作企业，但在国内外经济环境发生显著变化的现阶段特别是全球经济发展极不平衡的时期，用弱化政府干预和控制的《中外合作经营企业法》对外商先行回收投资制度进行规制，与经济法精髓“适度干预”、“适时干预”理念相背离。

（三）从国际法的视角分析

根据国民待遇的要求，内国人给予外国人的待遇因此可以不低于内国人，但不能高于内国人；根据现代国际法关于国家间主权平等原则及国家属地优越权原则，外国人在法律上与东道国国民享有同等待遇和同等保护，承担同等义务与责任，但不能要求不同于或更多于东道国国民所享有的权利，更不能处于特权地位，也不能承担更多的义务。[16]显而易见，现代国际法不承认外国人在内国享有超过内国人的权利。在和谐社会语境下，外商先行回收投资制度给予外国投资者的待遇实际上是一种“超国民待遇”，明显与现代国际法和TRIMs协议中的国民待遇原则不相符合。

通过上述对外商先行回收制度的合法性的分析，笔者不敢说“先行回收投资制度”这一对外商的措施于法无据，但是可以肯定的是，从和谐社会的视角，用现代法的理念去评判合作企业外商先行回收投资制度，我们不难发现，外商先行回收投资制度表现出很多与现代法理念不和谐乃至相冲突的因素。其实，在当时的情况下，中方已经发现该制度对中方的不利，这一点，只要我们仔细阅读外商先行回收投资制度的相关法律规定，一定能揣摩出其中之意。那中方又奈何给外商先行回收投资这样优惠的政策呢？当时中国促进经济发展的条件不理想，中方又想多、快、好、省地发展本国经济，在这样一种“为难”的局势下，给外商先行回收投资这样的优待，与其说是一种促进激励政策倒不如说是一种妥协式契合。在这种情况下的让利优惠，对外方而言，确有“不当得利”之嫌，也含有“乘人之危”之意。

五、结论

结合“对外合作企业外商先行回收制度合理性的质疑”，笔者认为，外商先行回收投资制度的法律性质应该界定为妥协式契合关系。

在新形式下，全球经济一体化、国际经济关系契约化已是一种客观存在，妥协式契合关系实际上是一种不和谐的契合关系，是一种权益配置失衡的契合关系。这种契合关系与我国和谐社会建设的主旋律相阻相背。中外合作经营企业外商先行回收投资制度其积极作用逐渐消退，其负面效应愈来愈为国人所关注。长此以往，不但减少了国家的财政收入，挫伤了国内企业的积极性，威胁了民族企业的发展，影响了外资政策的稳定性，扩大了地区差异，扭曲了外资流向，助长了“假外资”的蔓延，同时，使外商投资的战略动机出现错位，使外资不能深入地参与我国市场竞争，最终影响了我国利用外资的数量和质量。[17]对此，我们认为和谐社会语境下“外商先行回收投资制度”应予废止。

注释:

[1]丁邦开、刘恩媛：《对允许中外合作经营企业外方投资者先行回收投资的法律思考》，载《中国对外贸易》2001年第4期。

[2]谢晓尧、刘亘：《中外合作经营企业外方先行回收投资的法律性质新探》，载《现代法学》2004年第3期。

[3]刘丰名、周新成、易礼贤、姚文萍：《中外合资经营企业法概述》，武汉大学出版社1992年版，第135－139页。

[4]蔡冰菲、张纯金：《中外合作经营企业之法律分析》，载《景德镇高专学报》2004年第3期。

[5]杜新力、曹俊主编：《国际投资法》，中国政法大学出版社1995年版，第97页。

[6]谢晓尧、刘亘：《论中外合作经营企业先行回收的法律制度性质》，载《法商研究》1997年第3期。

[7]徐崇利：《中外合作经营企业先行回收投资的法律性质新探》，载《现代法学》2004年第3期。

[8]徐犇：《中外合作经营企业外方先行回收投资的法律问题研究》，载《荆门职业技术学院学报》2005年第4期。

[9]周元元、徐明贞、陈红：《外商先行回收投资的调查分析》，载《中国外管理》2000年第5期。

[10]郝红梅：《谈我国的外方投资环境》，载《对外经贸实务》2000年第2期。

[11]ReuberGHprivateForeignInvestmentindevelopment（M）claredonpress．

[12]徐犇：《中外合作企业中外方先行回收的法律问题研究》，载《荆门职业技术学院学报》2005年第4期。

[13]陈治东：《我国外商投资企业公司制度若干问题之剖析》，载《国际经济法论丛》（卷一），法律出版社1998版。

[14]see．WT/WGTI/M18．para．9．

[15]see．WT/WGTI/M18．para．14．

科技立法论文范文篇4

[关键词]绩效评价；科研院所；SaaS

1研究的背景、意义及目标

1.1研究背景

总书记指出，“政府的钱不能乱花，所以要控制好支出”，并反复强调要“把钱用在刀刃上”。实施预算绩效管理是优化财政资源配置、提升财政资金使用效益的重要举措，也是把党和政府带头过紧日子要求落到实处的重要抓手。20世纪70年代以来，市场经济国家的公共管理理论和实践发生了十分重要的转型，这一转型过程被称为“新公共管理”改革或新公共管理运动。新公共管理改革的基本思路：一是推进政府再造，建立法治政府、责任政府和透明政府；二是强化受托责任,增强政府的回应性和有效性；三是完善公共管理模式，建立竞争性的公共管理提供机制；四是运用现代技术提高政府绩效。总体上看，新公共管理是一个追求“三E”（Economy,Efficiency,Effectiveness，即经济、效率和效果）目标的改革运动,其核心是有效配置公共资源,满足公众多元化的需求，“以经济的成本、有效率的方式办成有效果的事”；对使用公共资源的部门来说,就是要做到“花钱必问效,无效必问责”。当前，部分科研院所对于科研绩效评价重视程度不够，设置绩效评价指标时，套用模糊指标，量化程度不足，产出指标较多，效益指标及满意度指标比较少，存在部分“重数量，轻质量”的倾向。在绩效分配过程中，也存在“重分配，轻效果”的问题。

1.2研究意义

农业科学院下属二级研究所作为独立法人的公益一类事业单位，经费使用、绩效发放具有很强的自主性，如果缺乏一套科学适用的绩效评价体系指标，预算绩效管理将很难深入发展。绩效评价实际上，是一种“用结果说话”的管理模式，以事实为依据，对绩效支出做出客观评价。1.3研究目标本文讨论省级农业科研部门绩效评价管理的问题。通过绩效评价的原则理论，基于新公共服务理论，对科研部门的绩效评价管理进行进一步的分析，并构建评价体系指标。

2相关概念及研究的理论基础

2.1绩效评价的含义

绩效评价指财政部门和预算部门根据设定的绩效目标，通过建立具有逻辑性、科学性的绩效评价指标、标准和方法，从经济性、效率性和效益性三方面进行客观公正地测算，对其在一定时间范围内支出的所有预算资金进行评价。省直绩效评价，是指省直部门、省财政厅运用科学、严谨的方法和程序，选取具有代表性的样本，对省级预算资金及其使用主题的支出行为、产出和效果情况进行客观公正的评价，形成评价结果的过程。

2.2绩效评价的原则

2.2.1科学公正。绩效评价应当运用科学合理的方法，按照规范的程序，对预算绩效进行客观、公正地反映。2.2.2统筹兼顾。部门自评和财政评价应职责分明，各有侧重。部门自评由本部门开展，侧重于绩效目标完成情况的自我检查；财政评价由省财政厅开展，侧重于财政资金使用效益或政策实施效果的全面反映。2.2.3责任约束。部门主要负责同志应对本部门绩效负责。2.2.4公开透明。绩效评价结果应依法依规公开，并自觉接受社会监督。

3国内外研究状况

3.1国外绩效评价研究现状

西方绩效评估的概念有三种不同的界定：第一类是西方国家学者对公共部门绩效评估内涵的界定，詹姆斯认为，绩效评估是一种以取得的结果而不是以投入要素作为判断公共部门有效性的制度；第二类是以美国为代表颁布的一系列政府报告、法案对公共部门绩效评估所作的具体规定，以此形成绩效评估的内涵。年克林顿政府期间，国会通过了《政府绩效与结果法案》，推行以部委为核心的绩效评估和绩效管理，并将这次改革称为新预算绩效，之后的小布什、奥巴马分别进行某一些微调，但基本做法不变，于是新绩效预算成了美国政府管理的重要方式；第三类是西方国家以绩效预算、绩效审计为内容而产生的绩效评估内涵，例如：英国1年公布的《英国国家审计法》将绩效评估定义为“检查某一组织为履行其职能而使用所掌握资源的经济、效率和效益（3E）情况。”

3.2国内绩效评价研究现状

3.2.1科研业务费绩效评价指标。钱水祥提出三点建议，一是注重顶层设计，强化宏观指导；二是注重过程管理，强化组织实施；三是注重激励考核，强化分类评价。3.2.2科研院所的指标体系构建。闫家仁从科研项目全过程绩效评价方面提出需要建立畅通有效的反馈机制，加强科研项目目标绩效评价队伍建设，做好整体评价方法的确定；闫咏梅从人才培养、财务绩效、科研成果、影响力四个方面构建指标评价体系。3.2.3绩效评价的方法运用。刘毓君以研究所为例运用平衡计分卡的方法，分析了绩效评价指标体系设计，指出研究所区别于高校实验室和高新技术企业，在绩效评估方面的指标体系细化研究；王东来以平衡计分卡为战略导向，从客户、财务、学习与成长、内部运营四个维度进行评价。

4农业质量标准与检测技术研究所绩效评价存在的问题

4.1科研绩效评价信息化管理能力不足

目前的科研绩效评价管理基本停留在产出阶段的绩效评价，对科研的立项、研究等环节缺少评价。同时，科研绩效的评价也仅仅只是针对产出业绩的单一评价，缺乏嵌入绩效评价的全过程管理信息化的能力。立项阶段，科研人员及管理人员需要对项目研究的重点、预计能产出绩效总量和投入成本进行分析；研究阶段，需要对项目进程进行合理布局与监管；产出阶段，通过已设置的绩效评价指标来考核最终项目进程。通过信息化技术，将项目进展情况及时反馈绩效信息，更加方便科研人员做出正确的判断和分析。

4.2绩效评价指标评价平衡性难以协调

科研院所的专业分类较多，不同专业领域的科研产出质量、效果与难易程度也不相同。科研院所的科研绩效评价指标在制定过程中很难覆盖所有专业领域的评价细节，容易导致不同专业的科研绩效产出无法在绩效评价时核定为相同绩效产出量。

4.3缺乏有效的科研绩效激励机制

科研院所在对科研项目管理时，对于科研产出的实际绩效给予较多的关注，而对于中长期科研项目的阶段性绩效评价重视程度不够，容易造成某一阶段对科技工作者评价不够客观。对科研绩效评价时，过多考量科技人员职称，导致部分科技成果的分配存在不公平的现象，对于年轻一线的科技人员的激励性不强，激励机制不够科学有效。

5农业质量标准与检测技术研究所绩效评价的设计与对策

5.1搭建科研绩效评价信息管理平台

随着互联网技术的发展和应用软件的成熟，SaaS即Software-as-a-Service（软件即服务）模式在21世纪兴起、发展并趋向成熟，并成为一种完全创新的软件应用模式，引起企业界，尤其是中小企业的广泛关注。传统模式下，企业客户无论公司规模，都必须花费一定投资用于硬件、软件和人员来维持企业数据的储存、管理与访问等问题。SaaS平台供应商将应用软件统一部署在自己的服务器上，客户可根据自身需求，构建模块化平台，实现信息数据的采集、汇总、分析并构建相应的图表。SaaS平台具备以下几点优势：一是“零”编程代码，非专业人士实施难度小；二是数据收集、汇总、分析及展示功能强；三是便于团队协作，流程管理部署快；四是购买、构建、维护成本低。基于SaaS平台，科研院所自主搭建科研成果管理信息平台，从论文、专利、标准、著作、成果鉴定、成果奖励六个方面搭建流程化管理平台。5.1.1论文成果管理。论文成果管理采用流程化、阶段式管理形式，按照论文投稿、接收、见刊三个阶段，第一作者（通讯作者）直接在系统中填报，填报信息包括：姓名、所在科室、文章状态、论文题目、发表时间、期刊名称、作者清单、见刊时间（年、卷、期、起止页码）、影响因子、论文获奖情况、期刊类型、SCI论文分区、作者类型、文章附件等，科研管理人员进行审核通过。5.1.2申请或授权专利成果管理。申请或授权专利管理作为科研学术的重要学术成果，负责收集与审定单位专利成果，依照专利类型、目前状态、申请或授权时间、申请号或专利号、专利完成单位、发明人以及附件。专利成果管理基于SaaS模式，建立数据库类型的动态专利管理端口。5.1.3标准成果管理。针对国家标准、行业标准、地方标准、企业标准、团体标准分类进行统计收集，明确完成（起草）单位，确认标准审批进行状态，完善标准管理制度。标准成果管理采用数据库登记模式，实时更新成果管理。5.1.4出版著作成果管理。出版著作成果管理针对出版物成果，管理信息包括著作单位、著作名称、参与类型、出版社、出版时间、著作类型、书号（ISBN号）。5.1.5成果鉴定、奖励管理。科研成果管理划分为成果鉴定管理和成果奖励管理。成果鉴定管理针对成果鉴定、评价、登记和验收的全流程管理。主要指标包括成果类型、成果完成水平以及成熟度、创新度和整体先进度的评价。成果奖励管理针对已经获得了国家、省级的发明、进步、推广奖励。5.1.6科研产出数据分析。根据以上类别的科技产出数据收集，利用SaaS模式，构建平台数据统计算法，论文产出量总体分析：论文产出按照发表见刊数量及的影响因子，对各个科室及科研人员个人产出统计分析。论文刊发数量统计与影响因子分析见图1～图2。

5.2构建科研绩效评价的依据

5.2.1坚持可持续发展的原则。既保证总体收入水平在上一年度基础上适度增长，又要量力而行，实现可持续发展。5.2.2坚持效率优先、兼顾公平的原则。坚持考勤和考绩相结合，体现岗位职责、工作量和实际贡献等因素，在总量分配过程中体现优绩优效，打破平均主义思想。5.2.3坚持与年度综合考核结果挂钩的原则。各科室当年奖励性绩效总量分配与当年的综合考核结果挂钩。5.2.4坚持增人增量、减人减量原则。参与分配人数由所人事科按本年度实际职工人数一年一核定。5.2.5坚持总量控制原则。按照省、院有关政策规定，将四项人才科研绩效按岗位系数分行政管理和科研检测两大类进行切块。5.2.6坚持定量和定性相结合原则。以定量考核为主。5.2.7坚持分类分级考核原则。全所分行政管理和科研检测两大类进行考核。构建所室分级管理机制，所对科室部门进行考核，科室负责人对本部门人员进行考核，加大科室考核分配自主权。

5.3构建科研绩效评价的指标

5.3.1科研绩效总量由综合绩效和产出绩效构成，其中综合绩效包括行政管理绩效和科研检测绩效两部分，科研检测绩效又按照专技人员、到账经费以及产出比例划分（表1）。5.3.2产出绩效由所学术委员会根据质标所产出评定办法确定，主要来源于科研、检验检测和行政等工作，获得院绩效分配份额，增加质标所的竞争力、荣誉或影响力等。5.3.3综合绩效分为行政管理绩效和科研检测绩效两块，按照行政管理人员与科研检测人员系数之和的比例划分。正处级人员系数为1.8，副处级系数为1.6，行政管理人员的加权系数为0.8，科研检测人员系数为1.0。综合绩效减去行政管理绩效后的经费作为科研检测绩效。总系数计算方法为：[行政管理岗（正处级系数1.8+副处级系数1.6+一般人员1.0*0.8）]+[科研检测岗（一般人员1.0）]*1.0。5.3.4科研检测绩效按照专技人员总量20%，到账经费70%，产出%分配，各科室占比根据专技人员、到账经费以及产出比例进行划分。科研检测绩效按照各科室专技人员总量、到账经费（含科研、科技服务以及成果转化等）、产出（含科技和检验检测）等三部分分配，其中到账经费由课题主持人根据各科室贡献提出分配比例。5.3.5室主任根据鼓励人才培养、鼓励科技产出、鼓励项目争取的原则，按各岗位工作目标任务完成情况负责室内绩效分配，不得实行平均分配。5.3.6对于未完成年度目标任务的个人或科室，扣除其一定比例的四项人才科研绩效，并由所务会进行二次分配。（1）未完成论文、宣传等目标任务的科室，科室绩效分配总量扣除%，无评先评优资格；（2）未完成论文、宣传等目标任务的个人，扣除个人绩效20%，无评先评优资格；（3）未通过能力验证或者比对实验超范围的个人，无评先评优资格。

6结语

随着全面推进绩效管理评价工作，科研绩效评价也逐渐成为衡量科研院所科研学术水平、科研工作量的重要指标之一。H省农科院农业质量标准与检测技术研究所作为公益一类事业单位，基于SaaS模式，对科研成果进行流程化管理，将成果数据进行数据分析，可以看出不同部门的科研产出的总量和差距，为下一步科研发力提供了努力的方向。绩效评价指标体系的建立能精细化评价模式，对科研人员的产出成绩进行准确、及时、公开的评价，同时为科研人员明确了工作方向，激励科研人员积极开展科学研究和质量检测。科研院所的绩效评价体系也还存在着一定的局限性，H省农科院农业质量标准与检测技术研究所是一所以农产品质量安全检测为主要工作的科研院所，在科研学术方面发展速度较慢，绩效评价体系考虑到检测工作量方面的评价指标，评价方式是否符合其他农业专业的科研院所值得进一步研究。

[参考文献]

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[4]乔耀淑.新形势下加强农业科研项目经费管理的思考——以河南省农业科学院为例[J].农业科技管理,0,3(5):-86.

科技立法论文范文篇5

1科技期刊编辑应具备的职业素养

1．1恪守职业道德

学术期刊在申报课题与结题、职称评聘以及单位要求完成科研目标考核中具有非常重要的作用，因此，要求编辑自身必须自律，“有所为有所不为”不能无视学术文章发表的原则，发表一些关系稿、人情稿，从而影响期刊的整体质量，弱化作为科技期刊的社会功能与职责。因此，期刊编辑一定要严格要求自己，恪守职业道德，倡导学术正气，对那些功利主义及实用主义的人予以抵制，做一名合格的把关人。

1．2努力培养自身的创造性思维能力

创造性思维需要有扎实的基础知识、精深的专业知识以及广博的相关知识为基础，因此，编辑要不间断学习各类新技术、新知识，才能做到及时发现问题并解决问题。培养创造性思维要做到：遇到问题独立思考，大胆质疑，不盲从；培养自信心，认为对的要坚持，反之坚决反对；培养自己坚强的意志力，为实现目标不懈努力；勇于开拓创新，保持强烈的进取心。编辑要努力做到并践行，才会有助于创造性思维能力的形成，有利于期刊独特风格的形成。

1．3提高编辑业务及学科专业素养一名优秀的编辑不仅是精通编辑业务的专家，而且应成为熟悉自己刊物所报道领域的科技知识专家。在繁忙的日常工作之余，加强编辑业务规范的学习，熟练掌握《作者编辑常用标准及规范》、《期刊编排规范》、《量与单位的用法》等编辑规范，不但要从稿件的形式上严格按照标准规范把关，还要重点查看文章的结构、所采用的方法以及实验数据的处理是否恰当。同时注意参考文献的正确引用。其次，在考量作者稿件质量的同时对编辑自身的学科专业水平提出了更高的要求，要求编辑既要了解相关领域的学术背景，又要尽可能多地了解新理论、新观点及新的研究动态，捕捉新热点，选出具有独到见解及创意的好文章，同时，对一些有创新又不太成熟的文章提出中肯的修改意见，引导作者加以完善，从而帮助作者提高稿件质量，提升期刊的刊文质量。因此，要求科技期刊编辑人员在有余力的情况下多参与科学研究，多听学术报告，不断提高业务能力。

1．4多读无用之书，使其变成有用之学“无用”

不是真正地没用，科技期刊对文史哲等领域图书的阅读或文艺编辑对自然科学领域图书的阅读，看似无用，其实对于期刊编辑意义重大。期刊编辑是一个杂家，需要广博的知识和开阔的视野，一个更有人文修养的科技编辑，会带来视野的提高和精神境界的强大。同时，在诸如文字处理、编辑规范及审美等方方面面会做得更理想。此外，多读一些看似无用的闲书，也是一种怡情养性的生活方式。“书中自有黄金屋，书中自有颜如玉”，“无用”的阅读不仅仅是编辑职业拓展的需要，更是一种职业责任感，也是个体和谐人格发育成长的有益方式。一本优秀的期刊，一名优秀的编辑，能在无形之中将自身所追求的境界与审美理想传达给读者及影响身边的人，在获取知识的同时得到审美的享受，增加人格魅力，因此，编辑在“无用”的阅读中不断地提高自我修养是非常重要的。

1．5注重培养对外交流沟通能力

首先，加强与作者的沟通。从作者投稿到出刊，需要一定的周期，因此，当作者将稿件投至编辑部开始，应明确告知作者审稿周期，做到来稿即处理的原则，并及时告知作者稿件处理进程及所需要的时间，同时，最大可能防止一稿多投现象的发生。其次，一本期刊的有用性体现在始终有一定数量的读者支持并关注着这个期刊。目前，科技期刊大多数是为作者办的期刊，很少考虑到读者的利益。一本优秀的科技期刊，应该引导读者，提升读者，而不是追随他们。因此，在当前形势下，树立“读者本位”的观念，将办刊思想从为作者服务转变为读者服务，通过征询意见、网络媒体等方式积极与读者进行沟通，真正做到科技期刊不仅仅是作者的期刊更是读者的期刊，从而使期刊获得更多的办刊资源，更具市场竞争力。另外，还要具备与审稿专家及上级主管单位的交流沟通能力。及时与审稿专家沟通稿件情况，缩短审稿周期，提高刊发的时滞性。及时关注出版管理的政策法规的变化情况，使期刊出版依法依规。

1．6增强法律意识

科技期刊编辑既要具备一定的政治素质、职业素养等基本素质以及编辑规范等业务知识与技能，还要具有较高的法律知识，尤其是要熟悉《著作权法》。因为许多学术不端行为的发生，既是作者急功近利思想膨胀和学术道德缺失的结果，也与其法律意识淡薄有一定的关系。著作权立法的根本目的是鼓励作者独立创新，保护知识产权，促进社会发展。科技期刊编辑作为人类精神文明成果的传递者，在期刊出版的过程中必须以《著作权法》为依据，同时还要有其它有关法律法规作为指导，规范编辑出版流程，从而保护作者及期刊社的权利不受侵犯。

2转变观念，增强社会责任感

科技期刊所具有的社会功能要求它不仅要为行业的发展和学科的建设负责，还要为区域的科技创新、出版环境等负责，因此，作为科技期刊编辑出版人员肩负的责任十分重大。

2．1杜绝学术不端行为，维护学术的生态文明

编辑的职业敏感要求编辑要掌握学术理论前沿知识，才能独具慧眼，只有熟悉该领域的最新学术动态，才能辨别是否剽窃、抄袭，是否篡改了相关实验数据。另外，编辑的职业敏感还来自于多年积累的工作经验，虽然如此，但编辑毕竟不是专家，不可能都懂，这就要求编辑对有疑问的地方进行查阅资料，找出佐证，以辨别真伪。作为第一把门人的编辑肩负着重要的使命，因此，也对编辑提出了更高的要求。科技期刊是科技信息和科研成果的重要平台，传播的科技信息与成果的优劣会对社会科技环境产生重要影响，因此，预防并杜绝学术不端行为，维护学术尊严，保护学术的生态文明环境，是科技期刊编辑义不容辞的责任。目前，有相当一部分论文是为了项目结题、职称评聘、学位论文答辨等，并不具备真正的学术价值，这就要求科技期刊编辑利用自身的专业素质以及严谨求实的科学精神，去伪存真，减少并最终杜绝各种可能出现的学术不端行为。中国知网的学术不端检测系统经过多年的不断调试与升级，检测范围已经涵盖绝大多数论文库。但编辑也不能完全依赖它，该系统也存在自身缺憾，有的内容检测不出来，例如：文章中复杂的数学公式和插图等内容并不能完全有效识别，对于该系统外的英文文献也不能够识别。因此，这也要求编辑具有火眼金睛，及时发现学术不端行为。此外，还应明确作者的责任。作者所投稿件必须是原创性论文，如果引用他人的成果必需要在文中注明，作者应主动遵守学术规范，若违反，作者及所在单位要承担一切后果。同时，编辑在收稿及录稿时及时提醒作者应该遵守的学术道德，在一定程度上避免学术垃圾的出现。

2．2努力提升论文质量，培育科技创新人才

对科技期刊来讲，产品就是刊发的每一篇学术论文，只有这样，才能为广大读者提供具有权威性和创新性的学术论文，也更能体现期刊的学术价值。因此，科技期刊必须要发表一定比例的高质量、能够彰显办刊特色的学术论文。一方面，编辑部负责人员应事前做好整体布局，做到全年的每本期刊都发什么样的稿件心中有数，有目标、有重点地针对计划选题到教学科研第一线去组稿、约稿，争取更优质稿源，减少稿件的无质无序刊发。同时，对于那些真正具有学术价值的优质稿件给予优先发表，提高刊发的时效性，进而吸引更多的科研人员将自己的研究成果发表到本刊。对于所来稿件在经过编辑初审及学术不端检测两项工作的基础上，隐去作者的相关信息，送交方向专家复审，专家可以从论文的内容和观点上发现并提出问题，最大程度地避免论文的抄袭，保证论文具有更创新的价值及学术贡献。另一方面，重视培育学术新人，在科技论文写作方面及内容有价值却存在没能表达出来的缺憾给出具体指导，帮助他们在学术上不断成长。尤其是在校博士研究生、硕士研究生及一部分本科生，他们所做的课题都是由在校导师指导下完成的，在学术上具有一定的创新性，且这些论文是科技期刊稿件的主要来源，对于提高科技期刊的学术水平具有重要的作用，因此，期刊编辑部应逐渐建立这些人员的信息数据库，随时掌握他们最新的科研动态，抢占第一手稿源，确保优质稿源不流失。

2．3搭建宣传平台，扩大期刊的影响力

从媒介属性来看，科技期刊属于专业性媒介，其在重视社会效益和学术效益经营的同时应承担起传播先进科技信息的责任。如果科技期刊找准切入点与大众传媒结合，也许会为科技期刊的发展拓宽道路。比如，与大众传媒建立合作关系，将刊发的文章提要到大众传媒上，让更多读者事先了解文章的创新点，引起读者的兴趣；或者将期刊中具有创新性的观点以及会对未来产生重大影响的科技论文成果撰写为简短新闻向大众媒体。通过新闻科普化的方式，使科技期刊的影响力并不仅仅是在广大科研人员之中传播，而是让普通大众也有了解科技新成果的通道，使他们了解我国的科研能力及实力，提升他们的科研自信心，从而为期刊品牌影响力的塑造和普及科学知识起到应有的推动作用。此外，开展广泛的社会调查也是期刊宣传的一种方式。为更好地做好服务，采取直接和间接的方式有针对性地对各高校及科研院所、作者、读者开展详细的社会调查，了解他们的需求，整理相关数据，与一些重点单位及作读者建立联系。通过这样的调查，扩大科技期刊的社会影响力。

2．4正确理解和使用期刊的评价体系

科技期刊由于其报道的多为学科前沿领域的研究内容，因此，它拥有学术导向权。但随着信息化时代的到来，对于一些用于课题结题、职称评聘、岗位评聘、论文答辩等的论文有硬性规定，导致部分期刊过分强调量化指标，学术评价片面追求客观指标，并且还存在混淆学术评价、期刊评价和论文评价的现象。为此，有些期刊为了片面追求这些指标，搞自引及与他刊联合互引，弄虚作假，严重破坏了期刊出版的正常秩序。而近几年有关部门的这种错误导向，使得我国的许多科研人员将科研成果投到国外期刊，使国外收录期刊论文数量快速增加，但质量却明显降低，这样的局面不仅限制了我国科技期刊的发展，从某种程度上也有悖于学术评价是为更好地促进学术发展的初衷。作为科技期刊的办刊人，有责任承担起引导正确看待期刊评价和学术评价体系的责任。宣传正确的科技期刊学术评价体系，如不同学科之间不能进行简单比较，应重视专业数据库，不同数据库的资料不能直接进行比较，以论文被引用率来论英雄，期刊影响力不等于论文的影响力等等，从而为科技学术期刊的发展营造良好的生长环境。

总之，编辑自身修养的提高与社会责任的建立是息息相关的，一本刊物只要有优秀的编辑人员才具有竞争力，而编辑能够担负起学术责任才会使期刊的发展基业长青。因此，在新的形势下，如何提升编辑人员的自身素养，更好地发挥科技期刊的社会功能，认真履行期刊办刊人的社会责任，不断地提高科技期刊的影响力，提升科技期刊的竞争力，确实是一个值得科技期刊办刊人深入思考并付诸实践的问题。

作者:郝丽英 单位:黑龙江工程学院

参考文献

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科技立法论文范文篇6

【论文关键词】企业；知识产权保护；经济效益

企业是市场经济主体，在当代全球激烈竞争下，企业已经进入了战略制胜时代。企业知识产权战略属于企业经营发展战略的关键，单纯地运用知识产权战略难以收到满意的效果。因此，企业应将知识产权的创造、保护、利用做为连体机制，再融入企业的整体发展战略中，才能保证实现企业的可持续发展和效益的最大化。

一、企业知识产权保护问题现状

近几年来，随着我国知识产权制度的健全和知识产权事业的发展，专利权、商标权、著作权、商业秘密等作为知识产权的重要组成部分，逐渐活跃在市场经济活动中。在专利方面，企业专利申请量逐年增长；在商标方面，许多企业纷纷意识到企业商标与企业兴衰成败息息相关，通过商标树立企业形象，促进企业的长足发展。企业知识产权的保护虽然前景美好，但是仍旧存在以下相关问题：

(一)对知识产权保护的基本知识不够充分了解，企业知识产权保护意识不强。首先，在商标保护方面，企业不重视商标权的获得，商标注册意识淡薄，致使商标被他人抢注；企业不及时续展、变更注册，导致商标权流失；企业商标保护意识不强，商标侵权造成企业商标权的流失；企业在合资、合作中商标权流失严重。其次，在专利保护方面，企业专利意识不强，大多数发明创造没有申请专利，而在获得授权的专利中，企业职务发明专利比例过低。另外由于缺乏必要的奖金条件、规章制度，致使获得的专利权被搁置。

(二)企业缺乏创新和其自主知识产权核心技术非常薄弱。长期以来，我国企业的研究开发能力、创新水平相对较低，市场竞争的意识也比较淡薄。从我国企业自身状况分析，对申请专利不够重视，不去开发自主知识产权的核心技术，单纯依靠国内劳动力成本低廉和低价竞销的经营、竞争方式才是主要原因。我国企业表现在承担科技计划项目不多，原始性创新较少，大多数在企业的科技人员几乎很难发表学术水平较高的科技论文。技术工艺主要以仿制为主，新产品、新技术主要依托高校科研院所，对科技成果的集成创新和引进消化吸收再创新比较少。在承担的科技计划项目和实施本企业的技术开发和新产品的研制过程中，往往注意主要竞争对手的产品情况，但很少通过科技文献和专利检索了解整个领域的发展态势。

(三)科技创新平台建设严重滞后，不能满足创新需求。我国一些行业整体缺乏自主知识产权，行业的仿制率很高。由于企业没有自己的专利和名牌产品，在经营过程中又不尊重他人的知识产权，因此引起大量的知识产权纠纷案件。对于大多数企业来说，其核心技术和科技成果主要来自高校科研院所的技术转移和成果转化。而企业自身因为缺少相应的平台和学术技术带头人，难以自主地开发出科技含量高的原始性科技创新成果。

科技创新平台主要是指以政府为主导建设，服务于企业的公共服务平台。主要包括大型仪器设备信息服务平台，科技成果转化服务平台，科技文献公共服务平台和知识产权公共服务平台等。对于大多数中小企业，在技术创新过程中需要解决仪器或测试设备缺少、文献查询困难等问题，从而导致科技创新平台建设严重滞后。

二、企业知识产权保护的策略措施

(一)树立保护企业知识产权的战略观，是加强企业知识产权工作的思想基础。国家从立法、司法、行政等方面鼓励自主创新，企业与员工之间形成双赢的知识产权推进机制，研究机构的知识产权成果能迅速实现产业化以及企业高度重视知识产权的法律保护等，各个方面均要表现出全社会已形成较为成熟的知识产权战略意识我国企业作为我国知识产权战略实施的重要主体，不仅要积极创造知识产权，而且更要有长远的知识产权战略。从国家战略和知识产权全局来看，这首先不是哪一个企业、部门或者地区的事，而必须动员全社会的力量。要把创新、应用、管理和保护知识产权作为—个完整的工作体系来考虑，要通过立法、司法、政策等多方面的引导，支持企业实施知识产权战略。

(二)加强保护企业知识产权的立法，是推进企业知识产权工作最紧迫的重要条件。我国知识产权立法应该立足国情，要适应符合我国社会经济的发展阶段和水平，谨防不切实际的趋前或滞后。同时，应该抓紧研究制定规范我国企业与员工之间发明权属关系的法律制度，进一步完善鼓励我国企业员工发明创造的立法。

(三)推动企业成为自主创新主体的关键是落实大企业在市场经济中的重大地位。当前推进我国企业知识产权工作必须突出重点，要通过深化国有企业改革，加快投资主体的多元化和股份制改造，使国有企业真正成为独立的市场主体和竞争主体，从而增强自主创新的原动力。

要紧紧围绕迅速提高我国整体的国家竞争能力这个大的目标，采取切实有效的措施，着重提高我国大企业的原始创新、集成创新和引进消化吸收再创新的能力，使我国一批骨干大企业率先成为自主创新的主体，进而尽快形成具有自主知识产权和知名品牌、国际竞争力较强的优势企业群，加快推进我国创新型国家建设。

(四)重视企业知识产权的行业特点，是提高企业市场竞争能力的重要途径。我国企业知识产权工作也要防止“一刀切”。要针对不同行业市场竞争的不同需要，指导企业优化内部知识产权资源结构，构建适合本企业自身发展实际需要的知识产权管理模式。pl在我们正在进行的企业知识产权战略和管理指南专题研究中，要加强对不同行业需求的研究，使企业能够根据其所在不同行业以及不同的经营领域和经营重点，采取不同的能有效发挥实际作用的管理策略，从而真正提高企业的市场竞争力。．

(五)加强企业知识产权的法律保护，是实现企业知识产权保护的关键环节。从科研开发、专利申请、商标注册到知识产权的评估、管理和保护等各个环节，有关职能部门都强调与法律部门的沟通，重视从法律角度论证工作的合法性和可行性，自觉地把国家知识产权制度的法律要求具体落实到企业知识产权工作的各个方面。

我国企业在推进知识产权工作时，也应该重视把握知识产权国际规则以及国际国内有关法律、政策的变化，建立一整套科学合规的企业知识产权工作流程，将知识产权法律保护与企业法律风险防范体系建设有机结合起来。要做好知识产权的纠纷预防和纠纷处理工作，通过建立知识产权预警机制，学会规避全球经济一体化带来的知识产权风险，推动企业有效运用知识产权法律手段，增强处理知识产权纠纷的应对能力。

(六)培养高素质的知识产权人才队伍，是落实企业知识产权战略重要的物质保证。要通过“一般人员加强培训、骨干人员重点培养”等企业内外结合的方式，加快培养一批懂技术、懂法律、懂管理且熟悉国际规则的知识产权复合型人才。在企业知识产权战略和管理指南专题研究完成以后，要适时举办各种类型的培训，以落实专题研究成果为契机，加快提高我国企业知识产权和队伍的专业素质。

三、企业知识产权保护的效益研究

科技立法论文范文篇7

1OA期刊出版

1．1开放获取及其相关概念。根据《布达佩斯开放获取倡议》，“开放获取”(OA)指“公众可以通过公共网络免费获取文献，并被允许阅读、下载、复制、发行、打印、搜索，对论文全文进行链接，建立索引，用作软件的携带数据或其他任何合法用途。使用文献不受经费、法律或技术的限制(接入互联网除外)。版权对作品的复制和发行并没有限制，其所发挥的唯一作用是赋予作者保护作品完整权和作品被正确引用、贡献承认的权利”［5］。开放获取与免费获取不同。免费获取是对订阅期刊中的文章，向非订阅者提供免费阅读;开放获取则是依据具体的许可协议，向公众提供文章。两者的核心区别有二:一是开放获取允许第三方在遵守许可协议的前提下重用作品，免费获取只提供免费阅读;二是开放获取没有时间限制，免费获取可以对免费访问设置时间段。开放获取分为“金色OA”和“绿色OA”。金色OA即开放出版，意味着论文的最终出版版本可以永久在线免费向任何地方的任何人提供获取。绿色OA即开放存储，也称为自存储(self-archiving)，意味着作者可以在数据库中存储论文的非最终出版版本，并向公众提供永久免费获取。金色OA通常会收取论文处理费(APC);绿色OA不需要支付论文处理费，但共享论文通常有时滞期(embargoperiod)限制。绿色OA是否设置时滞期，以及设置多长时滞期，取决于期刊政策。金色OA分为“完全OA”和“混合OA”。“完全OA”是指期刊中每一篇论文都是金色OA论文;“混合OA”是指期刊本身是订阅期刊，只是将其中一些论文制作成金色OA论文。制作方式有2种:一是在期刊决定录用论文后，由投稿人选择适用金色OA的许可协议，并支付APC;二是在论文作为订阅文章正式发表后，由投稿人联系期刊将论文回溯为金色OA论文并支付APC(图1)。回溯型金色OA论文与直接以金色OA出版的论文相比，投稿人所支付的APC计算标准不同，前者通常支付标准化的APC。对于以订阅模式出版的论文，即使不回溯为金色OA，也可依据期刊政策实现绿色OA。期刊是否支持绿色OA，以及以何种方式支持绿色OA，取决于期刊政策。1．2开放出版的著作权机制。1．2．1金色OA的著作权机制在科技期刊的传统出版模式中，期刊往往要求作者将论文的著作权转让或排他性许可给期刊，期刊才能从事相应的出版活动。作者将论文的著作权转让或排他性许可给期刊后，期刊会主动管理论文的著作权，并在遭到侵权时主动维权。期刊同时也会制定政策允许投稿人保留一定的权利，例如保留署名权、保留非商业性使用论文的权利，以及保留在遵守期刊时滞期要求的前提下将论文手稿在个人网站、博客或机构知识库中等权利。在开放出版模式中，期刊不要求作者将论文的著作权转让或排他性许可给期刊，而是按照3个步骤来处理:1)作者保留论文的著作权，但与期刊签署出版协议，授予期刊出版发行该论文所需的权利。2)作者选择一种具体的著作权许可协议，并由该许可协议来规定论文出版后他人可以如何使用该论文。常用的许可协议是知识共享协议，即CC协议;也有出版商自行制定许可协议供作者选择，如爱思唯尔集团［6］。3)期刊以作者选择的许可协议向最终用户提供该论文的网络获取。在传统出版模式中，著作权运营是期刊的主要收益来源之一;而在金色OA模式中，由于作者保留著作权并提供开放获取，期刊便以收取APC的方式来弥补这部分的损失。当然，业界对金色OA模式下APC计算的依据与透明度仍有争议［7－9］，但这是审计问题，而非著作权本身的问题。未来需要探索如何从法律层面来规制不合理的APC，并建立合理、规范的标准，既保证对出版商具有一定的激励，也不会毫无限制地提高APC，使作者、机构难以负担，从而实现出版商和作者之间的利益平衡，促进金色OA的可持续发展。1．2．2绿色OA的著作权机制与金色OA不同，绿色OA针对的是以传统模式出版的论文，即订阅期刊论文。绿色OA的主要途径是将论文手稿存储在机构知识库或主题存储库中，以及将论文在作者博客等社交媒体上。与普通存储不同，绿色OA是作者在适用某一著作权许可协议的前提下进行存储与。绿色OA不需要向期刊支付APC。期刊一般通过设置时滞期，并在时滞期内禁止作者公开共享论文，来保护期刊的收益。目前，多个国家的科研机构、科研资助机构均对其资助的科研成果有绿色OA的要求［10－12］。期刊支持绿色OA，将有利于作者遵守其工作单位或资助机构的政策要求。1．3开放出版的著作权问题与应对1．3．1不同版本的共享问题在写作和出版的不同阶段，论文有多个版本，每个版本涉及的著作权法律关系略有不同。因此，不区分论文版本对论文进行共享会有著作权侵权风险。根据NISO(NationalInformationStandardsOrgani-zation)和ALPSP(AssociationofLearnedandProfessionalSocietyPublishers)制定的《期刊论文版本指南》，期刊论文分为“作者的原始手稿”(AOM)、“最终审定稿”(AM)和“出版版本”(VoR)［13］。AOM是作者向期刊投稿的、尚未进行同行评议的原始手稿。此时，著作权在作者手中，作者完全能够决定是否共享、如何共享。AM是经过同行评议后被修改并被期刊编辑接受发表的版本。此时，作者往往已经与期刊签署了出版协议，论文的著作权受协议的约束，因此AM是否共享、如何共享需遵守协议约定。例如，期刊有时滞期要求的，作者将AM上传至机构知识库时，需注意在时滞期内不得公开共享。“出版版本”是经过编辑、排版、应用元数据，并分配了DOI的正式出版版本。对于“出版版本”，除了出版协议的约束外，期刊还对论文排版享有版式设计权。对于出版版本，如果论文以金色OA出版，则可以根据需要共享;如果论文以订阅模式出版，则即使期刊有支持绿色OA的政策，共享该版本也必须有期刊的授权。1．3．2绿色OA著作权处置的权限问题随着开放获取运动的不断推进，越来越多的科研机构、科研资助机构对其资助产出的科研成果制定了OA政策，包括绿色OA政策。在我国，2014年中国科学院和国家自然基金委分别了《中国科学院关于公共资助科研项目发表的论文实行开放获取的政策声明》［14］和《国家自然科学基金委员会关于受资助项目科研论文实行开放获取的政策声明》［15］，要求得到公共资助的科研论文在发表后12个月内实现绿色OA。然而，由于绿色OA针对的是订阅期刊论文，这类论文在录用时著作权往往已经转让或排他性许可给了期刊，作者对论文著作权的再次处置将受到出版协议的约束。由于机构政策对期刊与作者签署的合同并没有强制力，在期刊不支持绿色OA的情况下，如果作者依据机构的政策对论文进行绿色OA，则作者将面临违反出版协议，有违约责任的问题;如果作者依据出版协议不对论文进行绿色OA，则作者又将面临违反机构政策或资助协议，也有违规或违约的问题。为了避免陷入两难境地:一方面，作者向期刊投稿之前，务必了解该论文的资助机构对有何要求;另一方面，我们也呼吁更多的科技期刊支持绿色OA。1．3．3“CC协议”的冲突问题由于不同机构OA政策推荐使用的CC协议的类型可能不同，各个期刊的OA政策要求使用的CC协议的类型也可能不同，一篇论文因此可能会使用多个不同类型的CC协议，这就带来不同类型的CC协议相互冲突的问题。对此，建议期刊在作者选择CC协议时，提示作者核查其工作单位或资助机构是否有特定的许可协议要求，并提示作者哪些类型的CC协议相互之间不能兼容(表1)。1．3．4“CC协议”不可撤销的问题为保持著作权授权稳定，CC协议一经适用则不可撤销。如果作者因不了解CC协议的内容或对协议内容有误解，导致错误地选择适用了CC协议，或选择适用了错误的CC协议，则论文一旦以某种CC协议发表或共享，将不能再撤销协议。可见，CC协议关系到作者对其论文著作权的重大处分，期刊有必要在金色OA的出版协议或绿色OA的支持政策中，明确提示作者可选择的CC协议类型及其具体内容，并提示作者了解不同类型的CC协议对论文提供的重用权利和可能的影响。

2预印本出版

2．1期刊是否能出版预印本。2．1．1预印本论文的著作权法律关系与传统期刊出版模式不同，预印本模式下，预印本论文著作权通常由作者保留。arXiv、bioRxiv、ChemRxiv等知名预印本平台均不要求作者将预印本的著作权转让给平台，只要求作者授予平台存储和预印本的永久、非独占的著作权许可。这意味着作者仍可再向他人授予预印本著作权的非独占许可，如再许可其他平台使用、再以不同的协议后续版本，包括以CC协议等开放著作权许可协议对论文进行授权。这也意味着作者可以将著作财产权转让给付费/订阅期刊，只是期刊即使获得作者转让的著作财产权，也无法阻止他人依据预印本适用的CC协议规定的条件来使用该论文手稿。预印本平台支持预印本OA。建立预印本模式主要目的是向科研人员提供直接发表研究成果的渠道，以改善出版周期拉长科研成果时间的问题，加速科学研究的交流和OA。因此，arXiv、bioRxiv、ChemRxiv等知名预印本平台均支持以CC协议实现预印本的OA。CC协议是由6个基本元素进行不同组合而形成的一系列著作权许可协议，不同类型CC协议的开放程度各不同。开放程度越高，重用限制就越少。没有声明使用CC协议，且未对著作权作任何声明的预印本论文，在著作权法默认“保留所有权利”的立法模式下，只能推定该预印本论文不提供OA。由于文本与数据挖掘(TDM)需要海量的稿件，而CC协议的条款设计往往仅针对单篇稿件，因此bioRxiv、ChemRxiv等预印本平台均声明支持文本与数据挖掘，以消除这一方面的不确定性。2．1．2是否出版预印本取决于期刊的意愿期刊完全可以自行决定是否接受作者以预印本论文投稿，以及是否出版预印本论文。在著作权法律关系上，预印本与传统期刊出版模式的主要区别在于预印本适用了某一著作权开放许可协议———目前大多数预印本使用的是CC协议。从调研来看，国外大多数科技期刊都愿意接受预印本投稿，很少因为许可协议而拒绝作者投稿［16］。当然，期刊接受预印本投稿，出版预印本论文，并不意味着只能遵循作者在预印本上使用的CC协议，相反，期刊可以基于自己的利益诉求，对接受投稿或拟出版的预印本的著作权许可协议提出要求。例如，基于保护市场销售的考虑，期刊可要求投稿本刊的预印本适用包含“NC”(禁止商业使用)、“ND”(禁止演绎)要素的知识共享许可协议，以避免市场竞争对手对预印本进行商业利用。为了避免纠纷，对于接受预印本投稿的期刊，建议在著作权政策中声明本刊所接受的CC协议的类型，并提示作者向预印本平台提交论文前，先查阅本刊对CC协议的要求，避免与本刊支持的CC协议相冲突。此外，由于形成永久学术记录是预印本平台建设的目的之一，预印本平台一般不支持删除已提交并的预印本。又因为CC协议不可撤销，论文一旦以某一CC协议在预印本平台上，则期刊将无法阻止他人以该CC协议规定的条件使用在预印本平台上的该篇论文。因此，建议期刊在进行是否接受出版预印本的决策过程中，充分考虑是否能容忍这一情况。由于CC协议有多种类型，相互之间的条款可能不兼容，为避免同一篇论文上适用的CC协议发生冲突:一方面，建议作者将论文在预印本平台上发表之前，先核实计划投稿的期刊是否支持预印本投稿，并核实期刊具体支持的CC协议类型;另一方面，建议期刊在接受作者的预印本投稿时，要求作者明确告知期刊其在预印本上适用的许可协议。如果同一篇论文上存在着相互冲突的2种以上的CC协议，则意味着他人可选择该论文上任何一种CC协议约定的方式来重用论文。期刊在作出预印本论文出版决策时，需充分考虑是否能容忍这一情况。2．2期刊对其出版的预印本是否享有著作权。2．2．1对出版版本的著作权由于预印本论文的著作权由作者保留，预印本平台只需获得作者有关存储和预印本的永久、非独占的著作权许可，因此期刊完全可以要求作者将被期刊录用出版的预印本论文的著作财产权转让给期刊或将独占许可给期刊，预印本论文的作者也完全有权这样做。除了著作权之外，期刊还可以通过与作者签署出版协议约定期刊对拟出版的预印本论文是否享有专有出版权、享有何种专有出版权，以避免其他期刊、出版商重复出版。此外，对于期刊出版版本的论文，期刊还享有为期10年的版式设计权。版式设计权可阻止他人未经许可而使用载有该期刊版式设计的论文版本。需要注意的是，CC协议不可撤销，一旦以某一CC协议预印本，则正式出版该论文时，即使期刊通过签订协议获得了论文著作权的独占性许可，甚至获得了论文的著作权，都不能再阻止他人依照CC协议来使用预印本(即未经期刊编辑的作者手稿)。例如，不能撤回或阻止他人根据CC协议的授权对论文进行复制、汇编、改编等。2．2．2对更新版本的著作权预印本论文在被期刊正式接受发表前，作者可以随时在预印本平台上对预印本论文进行修订。根据我国《著作权法实施条例》第2条规定，著作权自作品创作完成之日起产生。依据北京市高级人民法院《侵害著作权案件审理指南》对“创作完成”的界定，创作完成包括整体完成和局部完成，“只要完成的部分能够以某种形式完整表达作者的思想，可以认定该部分属于创作完成”。因此，预印本的著作权自作者完成论文之日起自动产生，作者后续进行修改并不影响预印本著作权的产生，但如果修改版构成了新的作品，则产生新的著作权。由于判断修改版本是否构成新的作品是一件复杂的事情，预印本平台也没有足够的时间精力来判断论文修改版本是否构成新的作品。为了避免纠纷，预印本平台通常让作者自行判断修改版是否构成新论文:如果作者提交的修改版本与原版本相比，内容发生了实质性变化，并且作者希望将其视为与原版本不同的新论文，则作者可以选择将其作为新稿件提交，系统将对该稿件创建新的DOI;如果作者提交的修改版本与原版本相比，内容未发生实质性变化，并且作者也不希望将其视为与原版本不同的新论文，则作者可在作者操作区域勾选“提交修订”选项，提交修改版本，与原版本在同一DOI下，原版本同时可在新版本论文页面的“信息/历史记录”选项中访问。就期刊而言，为了避免纠纷，可以要求作者在预印本被期刊正式接受发表后，又对该预印本论文进行重大修改，使论文内容发生实质性变化的，以新的DOI修改版本，且以与期刊政策不相冲突的CC协议;作者在预印本论文被期刊正式接受发表后，仅对该预印本论文进行文字性修改，未使论文内容发生实质性变化，以原版本在同一DOI下，且以与期刊政策不相冲突的CC协议。同时，出于对期刊出版工作的尊重和便于读者追溯出版版本，无论哪种情况，建议均附上该预印本论文正式出版版本的出版信息和出版版本的官方链接。2．3预印本投稿是否构成“一稿多投”“重复发表”从著作权的角度看，著作权中并没有一项专有权利可以禁止“一稿多投”“重复发表”。我国法院在“戴捷与复旦大学出版社退稿纠纷”［(2008)沪高民三(知)终字第38号］一案中指出，一稿多投的行为并不受我国法律禁止。有学者甚至对一稿多投的合理、合法性质进行了论证［17－18］。期刊界之所以抵制一稿多投和重复发表，主要因为一稿多投和重复发表浪费了珍贵的期刊审稿资源与出版资源。国家新闻出版署2019年的CY/T174—2019《学术出版规范期刊学术不端行为界定》中(以下简称《界定》)也将一稿多投和重复发表列为一类学术不端行为［19］。但是，从第2.5、2.6、3.5、3.6条对一稿多投和重复发表的定义和列举来看，构成学术不端的一稿多投和重复发表均以投稿人未作说明或违反约定为前提。如果投稿人已如实说明，不应被视为学术不端。可见，构成学术不端所指的一稿多投和重复发表，在主观上要求投稿人有隐瞒投稿、发表情况的恶意，在客观上投稿人有造成浪费期刊审稿资源与出版资源的结果。而以预印本向期刊投稿的投稿人，若投稿人已如实向期刊说明了该论文在预印本平台上的发表情况，则主观上投稿人并没有隐瞒投稿、发表情况的恶意;在投稿人如实告知，期刊能够充分知晓论文在预印本平台上发表的前提下，如果期刊仍决定接受该论文并进行审稿、出版，则表明期刊愿意付出相应的审稿资源和出版资源，在客观上投稿人也没有造成恶意浪费期刊审稿资源与出版资源的结果。因此，以预印本向期刊投稿时，若投稿人已如实向期刊说明预印本平台上的发表情况，不构成学术不端所指的一稿多投和重复发表。当然，为了避免纠纷，建议期刊在投稿政策中声明:作者以预印本投稿的论文，需说明该预印本的发表情况和所使用的著作权许可协议;并要求作者在期刊正式出版后，在相应的预印本平台上声明论文的正式出版情况，和/或添加指向论文正式出版版本的链接。如果期刊希望论文只发表在本刊上，也可以在投稿政策中要求作者告知论文是否已作为预印本发表，并声明本刊不接受预印本投稿，通过拒稿的方式拒绝预印本投稿。

3结束语

科技立法论文范文篇8

以实现科技成果转化为主要功能的技术市场，也日益引起社会的关注。

1中国技术市场的发展现状

我国技术市场的形成与发展经历了4个阶段：1978～1984年为技术市场形成的萌芽阶段。在这个阶段，中国完成了技术市场的观念转变、初步尝试的工作。1985～1991年为技术市场的形成时期。

在这一阶段，随着中央作出了“关于科技体制改革”的决定、《技术合同法》出台和党的十三大提出了技术市场是社会主义生产要素市场的论断，我国完成了技术市场从萌芽到形成的过程。1992～2001年为发展时期，社会主义市场经济体系的建设逐步由重点培育商品市场转移到重点培育要素市场，《科学技术进步法》出台，我国技术市场的法律体系框架基本建立，管理日益法制化。加入WTO以后，技术市场进入深入发展时期，这一时期的任务主要是把我国的科技水平从纯学术研究、技术引进过渡到以提高自主原始创新能力和加速科技成果转化为主的发展阶段。目前，技术市场已成为我国社会主义市场经济体系的重要组成部分，已成为科技研发与经济发展的纽带。

1．1技术市场规模不断扩大

20多年来，我国技术交易日趋活跃，技术市场规模不断扩大。技术合同成交总额持续快速增长，从1988年的72．5亿元提高到2008年的2665．23亿元，年均增长率达13．0％。其中，1992年增长率为历年来最高（38．1％）②，这与当年我国步入市场经济的大背景是分不开的，此后技术市场增速减缓，尤其是1994年技术合同交易额出现负增长（－8．6％）；1998年又有较大的增长，这与科研机构的市场意识加强、企业和技术中介日益活跃有关；

“十五”时期，技术合同交易额增速逐渐稳定，年均增速为15．2％，超出同期GDP增长率（9．6％）近6个百分点。同时，技术市场成交额与GDP的比值总体保持稳定增长态势，1991年为0．44％，1993年上升至极值点0．59％，1996年由于经济形势变动降至最低点0．42％，随后逐年提高，2008年达到最高值0．89％。

1．2技术市场管理服务体系日趋完善

目前，我国已初步形成了结构合理、管理科学、运行有序的技术市场管理体系。一是管理监督体系。据统计，截止到2007年底，已建立国家、省、市（地）、县四级1000多家技术市场管理机构，管理人员3000名左右；共有技术合同认定登记机构1200家左右，从业人员2000多名，形成了较完整的技术市场管理监督体系。二是信息网络服务体系。据调查统计，全国网上技术市场主要有两类：一类是由国家有关部门主办的技术交易网站，如“国家科技成果信息网”、“中国技术联播”、“中国技术交易网”等；另一类是由省市政府部门主办的技术交易网站，如“北京技术市场”、“江苏省科技成果网”、“浙江网上技术市场”、“中国海峡技术交易网（福建）”、“创业网（重庆）”、“安徽省技术市场”等。2006年6月14日，科技部技术市场管理办公室正式启动全国技术合同网上认定登记系统。

1．3技术市场运作规范化、法制化

市场经济需要用法律来规范和调整，技术市场也不例外，相关政策法规的陆续出台，促进了技术市场运作的规范化和法制化。目前，我国已形成以《科学技术进步法》、《促进科技成果转化法》和《合同法》为主要框架的法律体系。为保持技术市场法律政策的稳定性我国又重新了《技术合同认定登记管理办法》、《技术合同认定规则》和《技术合同示范文本》。2008年7月起施行的修订后的《科技进步法》将新时期国家发展科学技术的目标、方针、战略上升为法律，对技术市场有了更多更全面的描述，将使技术市场的管理有法可依、工作更加有序。另外，各省（市、区）陆续出台地方性的技术市场（管理）条例，一个比较完整的市场法规体系已初步形成。

1．4技术市场的国际化趋势加强

近几年来，中国技术市场管理促进中心和地方技术市场管理机构，多次组织人员赴国外考察技术市场和中介机构发展状况，引进了先进的管理经验和理念。与此同时，《科技兴贸“十五”计划纲要》、《软件出口管理和统计办法》、《禁止出口限制出口技术管理办法》及《中国禁止出口限制出口技术目录》的，促使国际技术贸易不断增多，技术出口额连年增加。到2008年，我国高新技术产品出口额达4156．11亿美元，占商品出口总额比重达29．1％。

此外，技术市场的国际化发展推动技术引进。

技术市场为国际技术转移提供了有效的途径，技术相对落后的国家可以通过大力引进技术发展本国经济，缩小与发达国家的差距。2008年我国从国外引进技术合同10170项，金额为271亿美元；同时，技术引进主要涉及机械、电子、能源、交通、信息和化工等领域，而这些行业都是促进我国产业结构升级的关键。

2中国技术市场发展存在的问题

2．1技术市场的发展滞后于我国市场经济的发展

十四大以来，党中央一再强调建设好技术、土地、劳动力和资本等生产要素市场。20多年来，技术市场在市场体系的法律、法规、政策监管等方面有了不少进步，但比技术市场起步晚的土地、劳动力和资本市场，在市场体系建设方面可谓后来者居上。

相比之下，技术市场有些滞后了。据测算，2006年我国技术市场的发展程度仅为57％③。而根据国家商务部认可的测算结果④，我国市场经济发展程度2003年为73．8％⑤。可以看出，我国技术市场的发展远落后于整个市场体系的发展步伐，因此，虽然我国技术市场已经形成，但发展尚需完善、水平亟待提高。可以说，技术市场的发展在很大程度上依赖我国市场经济大环境的形成与发展，技术市场的发展不是自觉的，而是不规范的，属于跟进型和被动型。

2．2企业作为技术市场主体的作用发挥不充分

我国技术市场主体的作用没有充分发挥，企业既是技术供给方，又是技术需求方。但由于企业制度等原因，很多企业在技术市场中的行为有很大的短期性，追求的是短期受益，企业对国内技术需求的动力不足，对外技术依存度高达50％，而美国、日本仅为5％左右⑥。另外，据统计，我国企业的消化吸收强度（用消化吸收经费支出与技术引进经费支出的比值表示）2008年仅达0．242，而世界发达国家消化吸收与引进的经费投入一般为3∶1，韩国消化吸收与引进的费用比例更是达到5∶1⑦。在技术供给方面，由于企业投入的技术引进和研究开发的资金和力度不足，科技型的企业占的比例太少，制约了企业的技术供给，其技术创新能力较弱，虽然我国国内企业专利数量占国内申请总量的比重已由1991年的15．5％上升到2008年的41．2％，但仍低于发达国家70％～80％的水平。

2．3技术市场价格机制不完善

价格是技术商品交易的核心，技术商品价格决定技术商品的供求关系。我国技术价格调控管理缺位，价格形成机制不健全，定价不规范。技术商品的特殊性和复杂性，给技术产品的价格评估带来了一定难度。而我国目前技术价格评估管理不规范，技术要素的价格评估、知识产权管理隶属不同部门，造成市场分割、价格信号失灵，导致技术市场效率低下。我国技术商品交易价格突出存在着“一低、一高”的问题，即：“一低”是国内技术商品的价格远低于国外引进技术，比如2008年前者为每份合同为117．75万人民币，而后者为每份合同266．80万美元，以2008年的平均汇率6．95人民币元／美元折算，技术引进合同的价格约为国内技术价格的16倍；“一高”是指我国技术交易的成本过高，由于我国技术市场基础设施建设滞后、技术中介机构的功能和服务水平较差，增加了技术交易信息获取的难度和成本。

2．4技术市场政策法规与监管体系不完善

当前我国没有一部专门针对技术市场的法律规章，技术市场的政策法规在国家层面上缺位，导致各地的技术市场监管不统一、交易行为不规范，技术交易人的权益无法得到有效保护，增加了技术交易的风险成本，影响了技术市场的进一步规范与发展。

另外，我国技术市场的形成与发展，是伴随着经济体制由计划经济向市场经济的转变而进行的，在管理上依旧带有计划经济体制留下的烙印，如地区封锁、条块分割和部门所有等。与此同时，技术市场监管呈现弱化趋势，在国家层面上技术市场管理办公室仍然存在，但各地技术市场管理部门多数被精简或者合并，人员减少，并且多为兼职，致使技术市场监管不到位和不规范的交易行为普遍存在，使得技术市场的监督管理缺乏有效的宏观指导和规范。

2．5技术市场缺乏与其他要素市场的深层次互动

我国要素市场发展不平衡，技术市场遇到了资本市场和劳动力市场的制约，尤其是资本市场。要实现科技成果产业化，首要任务是建立风险投资的金融体系，并创造有利于风险投资的政策环境。发达国家以发展多层次资本市场、鼓励风险投资的方式解决从技术开发到商品化过程中的资金制约，而由于体制和观念上的原因，我国风险投资环境建设一开始就采用了政府主导型的运作模式，表现为风险投资机构多由各级政府出资设立，基本按照国有企业模式运营。这种政府主导模式在我国风险投资业发展初期，确实起到了一定的作用。但是，随着时间的推移，其不合理性逐渐暴露，非市场化的运作机制已经严重制约了风险投资对技术创新和高科技产业化的培育功能。因此，如何使技术市场、资本市场按照市场经济规律的要求有机结合在一起，最大程度地满足创业型高新技术与创业资本的对接，以及创业资本以转让超过收益权方式回收投资的现实需要，是技术市场面临的一大难题，解决好这一难题将促使技术市场得到深层次的发展和全面提升。

3促进我国技术市场发展的政策建议

技术市场的发展仍需完善，水平亟待提高。如何有效地促进技术市场的发展，这是目前迫切需要解决的问题。我认为，应该本着“政府引导”与“市场主导”相结合的原则，按市场经济规律促进技术市场发展。具体而言，技术市场要依靠政府的支持，发展的动力以市场需求拉动为主；政府发挥其宏观指导的职能，依靠市场协调完成微观的技术经济活动。

3．1完善技术市场价格机制

建立一个既适应市场需求、遵循国际惯例，又符合政府宏观调控政策取向的技术市场价格机制和服务体系，仍需要付出很大努力。一方面，针对大多数实行市场调节价的技术商品，要加强政府的引导和宏观调控，实行政府宏观调控下的市场调节价。为此，有必要出台与技术价格相关的管理办法，规范价格行为，逐渐完善技术价格形成机制，并最终通过市场机制来配置技术资源。另一方面，完善技术评估机制。一是健全技术评估政策和法规体系，促进技术评估机制的制度化、规范化。有必要加强立法促进技术评估工作规范化，为技术评估工作提供完善的法律保障。二是制定完善、科学的技术评估方法，有必要对经评估的技术商品的价格进行跟踪、监测，并对需要评估的技术成果所有者提供咨询服务与定价指导，以保证技术商品价格能灵敏地反映市场供求。三是完善监督机制，增加技术评估的公开性和透明度。既要对技术评估机构进行有效的管理，加强监督；又要建立完善的公示制度，充分发挥社会团52科学管理研究第28卷体和公众的监督力量，提高我国技术评估的公开性和透明度。四是加强技术评估领域的基础设施建设。建设功能齐全的技术商品价格服务网络，为技术市场主体获取信息提供便利，也为技术评估提供良好的基础条件。

3．2培养企业技术创新能力

要真正发挥企业的主体作用，必须培养企业技术创新能力。首先，完善企业产权和管理制度改革。

有必要加速建立现代企业制度，深化企业改革，培养企业按照市场机制运行的意识，促使企业行为长期化，从而激发企业对技术的内在需求。其次，设立研发机构，加大企业技术投入。企业的研发机构可以最大效率地将实验室的科研成果转化为生产力，企业不能仅限于被动地吸纳科技成果，必须积极主动地进行自主研发，强化主动意识和创新意识，加快自主创新步伐。再次，慎重选择需引进的技术，重视消化吸收再创新。我国当前从国外引进技术的数量和金额不少，但关键问题是要加快消化吸收的速度，以提升研发能力和生产能力，通过有效地利用外部资源，加强自身技术创新能力。最后，促进中小企业的发展。有必要加强对小企业，特别是小型技术创新型企业的支持，政府应在税收、审批和管理制度上进一步放宽限制；同时，拓宽融资渠道，为中小企业技术活动提供便利，促使其发挥巨大的创新动力和活力。

3．3加强政府监管，完善法规政策环境政府的宏观调控、激励和保障机制，为技术市场发展提供必要的法律环境和政策环境，因此，要建立公平、公开、等价的交易原则，促进技术市场的法制化与规范化。

政府应按照“转变职能、理顺关系、提高效率”的原则，明确技术市场监管、行业管理部门职责，加强技术市场管理队伍建设，建立分工明确、办事高效、运转协调、行为规范、富有活力的技术市场管理体制和运行机制。一是加大技术市场监管力度，严厉打击技术市场中的违法违规行为，对以非法手段侵害知识产权、科技成果权和以假冒伪劣技术欺骗社会弱势群体的行为进行重点整治。二是进一步完善技术合同登记制度，强化监督机制，规范技术交易行为，加强技术市场运行中的知识产权保护，维护技术交易当事人的合法权益，维护国家技术安全。

有必要加快技术市场法制建设，健全和完善法律法规体系。完善的法律体系包括以下4个层面：国家法律、行政法规、部门规章和地方性法规。现有技术市场的法律法规，对于规范技术市场的活动远远不够，因此，有必要深入贯彻《科技进步法》、《科技成果转化法》、《合同法》、《专利法》等法律，健全促进技术市场发展的相关法律法规体系；研究制定并出台《全国技术市场条例》，形成系统配套的全国性技术市场法律、法规体系，为技术要素市场运作和司法运作提供依据，为建立公平、竞争、有序的技术要素市场提供进一步的法律保障，使我国技术要素市场步入法制化建设轨道。

3．4加强技术市场与其它要素市场之间的互动

3．4．1促进技术市场与资本市场的互动，完善风险投融资机制一是进一步拓宽风险资金来源，除了加强政府和企业投入建立的风险基金外，还要积极吸引国外风险资本和国内民间闲置资金加入。二是完善风险投资资金的退出机制，建立或完善技术产权交易组织，加强对技术产权交易市场的立法与监督，为创业风险资本提供进入与退出的通道。三是在发展商业性创业基金的同时，建立政府风险投资基金，以协助商业性创业基金对企业的投资。四是完善政策支持，政府采取税收优惠、资金担保、财政补贴等措施引导资金流动，通过建立专项技术项目资金、产业发展基金等，调动投资者从事风险投资的积极性。

3．4．2促进技术市场与劳动力市场的互动，吸纳高素质人才技术商品的转移利用，要辅之以劳动力的流动，与各种形式的专业人才流动相结合，因此，技术市场的发展，必须以人才特别是高素质人才的流动为保证，这就必须有劳动力市场的支持与配合。

有必要不断创新人事人才工作机制，为劳动力特别是高科技人才的合理流动提供便利，有力推动技术流动与人才流动的结合，使劳动力市场的发展更好地服从服务于创新型国家建设的总体战略格局。

注释：

①数据来源于《BP世界能源统计2009》.

②技术合同交易额的增长率按其可比价格进行计算。由于《中国科技统计年鉴》中公布的技术合同交易额为当年价格，为了保证数据的可比性，本文根据GDP缩减指数对其进行缩减。

③张江雪从技术市场主体发展程度、技术市场运行的完善程度、技术市场法律政策环境的保障程度和技术市场的效益等四个角度出发，构建了4个一级指标，12个二级指标，32个三级指标对我国技术市场发展程度进行了衡量，该指标体系得到技术市场领域权威专家的认可。其相关论文《我国技术市场发展程度的测度》发表在2010年的《科研管理》杂志。（下转第63页）第4期我国技术市场的发展现状、问题及对策分析53势。上述现象表明，中国近年来在基础研究领域国际科技合作中的积极参与态度使其国际科技合作成果产出数量增长喜人，在发展速度上是一种快速奔跑的状态，而同期日本则维持了一种稳定中略增的态势。

5．2中、日两国通过SCI国际合著论文反映出的近年基础研究领域国际合作均是一种宽领域覆盖、学科力量分布广泛的格局两国各自SCI国际合著论文所涉及的学科领域每年均在200个左右。但是，中、日两国国际科技合作的学科分布既有共性又有差异。SCI国际合著论文数量排名前10位的学科中，两个国家相同的学科有7个，这说明两国在基础研究领域的国际合作中具有互为支撑的基础。SCI国际合著论文的数量统计和学术影响力水平统计显示，目前两国在基础研究领域国际合作中均未形成绝对强势的学科。相对而言，多学科材料科学在中国国际科技合作是比较优势的学科，而生物化学及分子生物学则是日本国际科技合作中较为优势的学科。

科技立法论文范文篇9

【论文摘要】本文对英国经济规制改革的原因、过程与结果等进行了探讨，对英国经济规制改革进行了前瞻性展望。英国的经济规制改革对我国有若干重要启示。

【论文关键词】自然垄断性产业;加强规制;放松规制

1英国经济规制改革

英国是资本主义生产方式的发源地，是最早完成工业革命、最先形成市场经济体制的国家。20世纪40年代末直到今天，英国的经济规制改革经历了两个调整阶段，调整是逆向进行的。

1.1英国国有化改革与经济规制

英国的国有化改革与经济规制具有经济、政治、科技等方面的原因。在经济方面，20世纪40年代，英国的自然垄断性行业普遍存在着经营企业规模小、数量多的问题，难以发挥规模经济效应。在经济利益的驱使下，地方政府会对其属下的企业进行保护，维持电力产业低层次、低效率、高成本的运行格局。通过市场力量使企业自愿实行产业集中，是一个漫长的过程。在地方政府的人为阻挠下，优胜劣汰的市场竞争规律会失灵，这个过程会更加漫长，甚至变得不可能。在这种情况下，借助中央政府的力量，依靠法律或行政的手段进行强制性合并、重组，提高效率和竞争力，是一种较优的选择。在政治方面，第二次世界大战结束后，英国工党成为执政党。国有化并不是工党一党的主张，而是多种党派的共识。在科技方面，第二次世界大战以后，爆发了第三次科学技术革命。第三次科学技术革命是科学革命与技术革命合流形成的。它所取得的成果、影响超过了以往任何时代。第三次科学技术革命是科学技术发展中紧密联系综合变革的总合，它使社会生产高技术化、规模化、集成化，科学技术产业化，管理现代化不再是一种幻想，为英国通过国有化手段构建大型企业提供了可能性。

1.2英国私有化改革与经济规制

英国的私有化改革与经济规制具有经济、政治等方面的原因。在经济方面，一是由于政府经济规制导致政府过度干预国有经济，用政治目标代替经济目标，削弱国有企业决策权，导致不正常财务状况。二是20世纪70年代在西方发达资本主义国家出现的高失业与高通胀，打破了凯恩斯主义实行宏观调节能够实现供需总量平衡的信念。三是1976年国际货币基金组织紧缩预算控制和贷款总量，使国有企业需要的财政补贴无法满足，同时政府无力对国有企业投资，导致投资不足。在政治方面，20世纪70年代末，人们对政府干预经济作用的认识发生了变化。在市场经济中，政府干预经济的合理性必须建立在效率标准上，判断的标准是政府干预带来的效率增加必须能够补偿市场失灵产生的效率损失。效率与公平之间的替代关系意味着公共部门的增长是以牺牲经济增长与效率为代价的。英国的私有化政策采取了三种主要形式：第一，出售国有资产，以事先确定的价格出售或通过投标决定国有资产的价格；第二，放松经济规制，取消新企业进入壁垒；第三，通过特许投标、承包合同、鼓励私人部门提供产品或服务。在英国私有化的起初阶段，主要采取出售国有企业产权的形式。后来，主要是出售国有企业股份。再后来主要是通过竞标、合同鼓励私人部门提供服务。

1.3英国近期规制改革的趋势

英国经济规制经过私有化改革，放松了规制。进入20世纪90年代和21世纪，英国的经济规制继续向深入发展，体现了如下趋势：第一，在维护被规制产业自然垄断技术经济特性的前提下，促进产业内有效竞争。第二，放松进入规制，确保有限竞争。在市场经济体制下，竞争能够优化资源配置，提高经济效率。第三，以财务可行性、经济效率、激励为出发点，进行价格规制。第四，以提高价格为代价，强化服务质量规制。目标不同的经济规制者和环境规制者存在着现实和潜在的冲突。由于提高质量与环境标准，被规制产业需要进行大量的追加投资购买设备，改进技术。第五，区分核心业务和非核心业务，防止损害消费者利益。

2对我国的政策启示

2.1加强经济规制立法，明确规制机构的作用范围，确定规制机构的地位、职责与权力为了保证规制机构对被规制企业正常、有效的管理，必须制定一部《政府规制法》。该法必须规定政府进行经济规制范围、目标与手段，规定行业受规制的业务和竞争性业务，规制机构的法律地位，规制机构的权力和职责，规制机构的结构，选择规制机构的方法，为规制机构提供资金的方式以及规制机构作出规制决策的程序等。政府规制法也可以形成一个法律体系，在它下面包括许多专门的规制法。其中首要的是确定规制机构的作用范围，这是规制机构存在的前提，是规制机构行使权力、履行职责的逻辑起点。进行经济规制的范围，应该仅限于市场配置资源出现失灵的领域。此时由政府出面按照一定规则对资源进行配置，克服市场自发调节的不足。

2.2改革我国经济规制管理体制，理顺利益关联各方的关系规制机构是专门针对自然垄断性行业而设立的管理机构。在职能角色定位上，必须独立于政府与被规制企业，必须没有自身特殊的利益。规制机构与政府是一种相对独立的关系，规制机构与被规制企业是一种规制与被规制关系，而不是一种“利益共同体”关系。它的职责在于协调被规制企业与消费者之间的关系。政府应该设定规制政策框架，规制机构在政府设定的政策框架内进行规制。政策框架设定后，规制机构就可以相对独立地行使职权，无须事事向政府请示。

2.3改进经济规制程序，加强内部约束和外部监督，提高透明度和公众参与率、参与水平监督和信息公开是确保规制体制合理性的重要途径。信息不对称、信息不完全在监督和信息披露的情况下会得到一定程度的解决。监督有内部监督和外部监督。内部监督主要由消费者利益集团来进行。外部监督主要由立法机构、司法机构和社会舆论来进行。

参考文献

科技立法论文范文篇10

一、高等学校的法律地位及相关问题分析

在刘燕文诉北京大学案中，一审法院认为，根据我国法律规定，高等学校对受教育者有进行学籍管理等权力，有代表国家对受教育者颁发相应的学业证书、学位证书的职责。高等学校作为公共教育机构，虽然不是法律意义上的行政机关，但是其对受教育者进行颁发学业证书与学位证书等的权力是国家法律所授予的，因此根据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4项的规定，由法律、法规授权的组织所作出的具体行政行为，该组织是被告。[3]下面，就将围绕学校的地位及由此产生的学生与学校的关系问题进行论述。

法国行政法上，认为学校属于公立公益机构。公立公益机构是一个人格化的公共行政机构，它在特定的范围内提供一种或多种专门的公共服务，其有三个要求：专门服务，公共服务及人格化。[4]而法兰西研究院、各高等研究院、大学院校、公立中学和各中高教育学校等公立教育机构则均属于国属公立公益机构。[5]因此，它们属于公务法人的范畴，和地方团体以及国家一样，是一个行政主体。[6]那么，公立大学和私立大学的地位有什么区别呢？韦德在《行政法》一书中认为，如果大学是依法规设立的，可以将它作为法定公共机构对待，归入行政法的范畴，如果只是依章程或私自设立的，则不属于行政法的范畴，学生针对这种大学的权利便取决于契约。[7]按照公私立标准来区别大学的不同地位，从而确定学校与学生的不同权利、义务关系及相应的救济途径，这一理论也受到了一些挑战。在日本，1970年以后，认为将公立大学与私立大学对学生的法律关系加以区别，并不合理，并且与教育、研究之非权力性质发生矛盾，因此逐渐趋向于无论是公立大学还是私立大学，其与学生间法律关系均属一种“在学契约关系”。[8]目前，在我国司法实践中，是将大学作为法律法规授权的组织来对待的，[9]这在前述引用的判决中已有清楚的表述。[10]更早一点是，海淀区人民法院审理的田永诉北京科技大学案的判决书中有相同的表述。这一判决得到二审法院的维持，而且被最高人民法院将其选登于1999年第4期《最高人民法院公报》。[11]这就实际上意味着最高人民法院对该案件判决所作出的认可和支持。不过随着今后私立大学的增加，其地位是否与公立大学有所区别，以及公立大学（或者包括私立大学）所实施的哪些行为属于可以向法院提起行政诉讼的行为，这些问题都应在法律中明确规定，以期在这类案件的处理上有一个明确而统一的标准。

与高等学校法律地位密切相联的一个问题是：授予学位行为的性质。《教育法》第28条规定：“学校及其他教育机构行使下列权利：（一）按照章程自主管理；（二）组织实施教育教学活动；（三）招收学生或者其他受教育者；（四）对受教育者进行学籍管理，实施奖励或者处分；（五）对受教育者颁发相应的学业证书；（六）聘任教师及其他职工，实施奖励或者处分；（七）管理、使用本单位的设施和经费；（八）拒绝任何组织和个人对教育教学活动的非法干涉；（九）法律、法规规定的其他权利。……”我们注意到，法律在这里使用的是“权利”这个词，而非“权力”。但是，第3项规定的招生权，第4项规定的学籍管理、奖励、处分权，第5项规定的颁发学业证书权，第6项规定的聘任教师及奖励、处分权等，无论是从行为的单方意志性、强制性，还是从对相对方的拘束力和权利、义务的巨大影响力来看，都更具有行政权力的性质。今后法律中应明确划分“权利”与“权力”，一方面利于保障学校的合法权利，另一方面，更为重要的是，便于针对权力的行使设置相应的监督与救济机制，从而预防并减少权力的滥用，更好地维护学生、教师的合法权益。如果进一步分析，我们可以看到：《中华人民共和国教育法》第21条规定：“国家实行学业证书制度。经国家批准设立或者认可的学校及其他教育机构按照国家有关规定，颁发学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。学位授予单位依法对达到一定学术水平或者专业技术水平的人员授予相应的学位，颁发学位证书。”《中华人民共和国高等教育法》第20条第1款规定：“接受高等学历教育的学生，由所在高等学校或者经批准承担研究生教育任务的科学研究机构根据其修业年限、学业成绩等，按照国家有关规定，发给相应的学历证书或者其他学业证书。”第22条规定：“国家实行学位制度。学位分为学士、硕士和博士。公民通过接受高等教育或者自学，其学业水平达到国家规定的学位标准，可以向学位授予单位申请授予相应的学位。”《中华人民共和国学位条例》第3条规定“学位分为学士、硕士、博士三级。”第4、5、6条分别规定了授予学士、硕士、博士学位的标准。第8条规定：“学士学位，由国务院授权的高等学校授予；硕士学位、博士学位，由国务院授权的高等学校和科学研究机构授予。授予学位的高等学校和科学研究机构及其可以授予学位的学科名单，由国务院学位委员会提出，经国务院批准公布。”综上所述，我国实行国家学位制度，高等学校颁发学位证书的权力来源于法律、法规的明确授权，从这一点上来讲，高等学校的学位授予行为属于法律、法规授权的组织行使行政职权的行为，应纳入具体行政行为的范畴。当然，高等学校颁发毕业证书的行为亦属类似情况，在此不再赘述。

与高等学校法律地位密切相联的另一个问题是学生与高等学校的关系问题。德国行政法传统上将学生、公务员与国家之间的关系作为“特别权力关系”，从而区别于“一般权力关系”。特别权力关系的法律后果是：无法律保留、无基本权利的适用和无权利保护。[12]可见，如果适用特别权力关系理论，在此种情形之下，学生的权利难以得到有效的保障，而更多考虑的是学校管理的效率。但目前，德国行政法上，关于一般权力关系与特别权力关系的划分已不复存在，取而代之的是“特殊法律关系”。在教育关系、公务员关系等表现为紧密型持续法律关系的特殊设计的法律关系中，不仅存在基本的、涉及公民地位的决定，而且还存在大量的、日常性质的决定，其本身并不具有等同的重要性，不涉及国家与公民之间“原本的”法律关系，而只仅仅关乎机关的正常工作。因而，乌利教授从法律上将其分为基本关系与工作关系，其最重要的法律后果是：与基本权利相关的决定属于行政行为，而工作关系中的命令则不属于行政行为。[13]而日本最高法院在昭和52年（1977年）的“富山大学不承认学分事件”中，则提出所谓的“部分社会说”，其判决认为，大学不论是国立或私立，基于其教育学生与研究之目的，即使在法令无特别规定时，大学具有以学校规则等付诸实施之自律性、概括性机能。故使大学形成与一般市民社会不同之特殊部分社会，对于其间所发生之争端，并非全部当然得成为法院司法审查之对象。[14]公法学者兼子仁教授则提出所谓的“教育法特有之契约关系说”。这两者都放弃了传统的特别权力关系理论。[15]我国目前在高等学校与学生关系方面并没有明确的规定，但在具体的制度设计方面，侧重于管理和规范，对于学生权利的保障和救济则相对薄弱，这是不争的事实。从一定程度上说，我国未有“特别权力关系”之名，却有“特别权力关系”之实，这对学生权利的保障实为不利，也不符合当今行政法的发展趋势。今后立法中宜明确学校与学生之关系，既不宜定为“特别权力关系”，也不宜划入纯粹的“契约关系”，应充分考虑学校与学生关系的特殊性和学校日常事务的复杂性，针对不同的事项确定不同的救济方式与途径，既给予学校以相当的自主管理权，又能对学生的权利予以充分有效的保障。

二、受案范围问题及教育领域的法律救济

“无救济则无权利”是一句古老的法律格言，而当把这句格言应用于高等教育领域时，就如刘燕文诉北京大学案引发的议论，人们开始关注这样一个问题-法院是否可以和能够在多大范围和程度上为学生提供救济？司法审查的介入是否意味着对学术自由的侵犯？当人们为司法的阳光照进大学校园而欢欣鼓舞时，是否也想到司法所带来的可能不止是阳光，还可能引发暴风雨？

我们首先遇到的一个问题即是：本案是否属于人民法院的受案范围？《行政诉讼法》第11条规定：“人民法院受理公民、法人和其他组织对下列具体行政行为不服提起的诉讼：……（四）认为符合法定条件申请行政机关颁发许可证和执照，行政机关拒绝颁发或不予答复的；……（八）认为行政机关侵犯其他人身权、财产权的。除前款规定外，人民法院受理法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件。”第12条规定：“人民法院不受理公民、法人或者其他组织对下列事项提起的诉讼：（一）国防、外交等国家行为；（二）行政法规、规章或者行政机关制定、的具有普遍约束力的决定、命令；（三）行政机关对行政机关工作人员的奖惩、任免等决定；（四）法律规定由行政机关最终裁决的具体行政行为。”本案不属于第12条规定的排除性情形，但颁发毕业证书和学位证书的行为与颁发许可证和执照的行为是否属于同类行为呢？许可证和执照是直接赋予相对方从事某种职业或活动的资格，而毕业证书和学位证书则主要涉及对学生学习情况的证明、学术水平的评价。当然，不可否认，毕业证书和学位证书的取得与否与学生将来的就业、收入、社会评价等息息相关，从这个意义上说，适用第11条第1款第8项的规定对于本案更为合适。此外，《中华人民共和国教育法》中有更为明确的规定，其第42条规定：“受教育者享有以下权利：……（三）在学业成绩和品行上获得公正评价，完成规定的学业后获得相应的学业证书、学位证书；（四）对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校给予的处分不服向有关部门提出申诉，对学校、教师侵犯其人身权、财产权等合法权益，提出申诉或者依法提起诉讼；……”对于这里的“依法提起诉讼”，应当包括刑事诉讼、民事诉讼和行政诉讼。而在《学位条例》中，有关学位授予争议的规定，主要有第16条：“非学位授予单位和学术团体对于授予学位的决议和决定持有不同意见时，可以向学位授予单位或国务院学位委员会提出异议。学位授予单位和国务院学位委员会应当对提出的异议进行研究和处理。”第17条：“学位授予单位对于已经授予的学位，如发现有舞弊作伪等严重违反本条例规定的情况，经学位评定委员会复议，可以撤销。”第18条：“国务院对于已经批准授予学位的单位，在确认其不能保证所授学位的学术水平时，可以停止或撤销其授予学位的资格。”而对于学位申请者的学生，却无任何声明异议、申请行政复议、提起行政诉讼的救济规定。应当说，《行政诉讼法》及其司法解释为司法救济进入教育领域提供了一条路径。这条路径则是自田永诉北京科技大学案之后才得以真正凸现，[16]而刘燕文诉北京大学案则使这条路径进一步凸现和扩展。法院认为高等学校属于法律法规授权的组织，对其经授权而行使的行政行为，应当纳入行政诉讼的范围。在这里需要注意的另一个问题是：如果认为拒绝颁发学业证书和学位证书的行为不属于“侵犯其他人身权、财产权”的行政行为，[17]则该行为是否又符合《行政诉讼法》第11条第2款规定的“法律、法规规定可以提起诉讼的其他行政案件”呢？如前所述，目前的法律、法规中实无明确规定有关学业证书和学位证书的争议，学生可向法院提起行政诉讼。但是，根据《行政诉讼法》第1条-“为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。”和第2条-“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的具体行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”，则在目前教育领域缺乏应有法律救济的情况下，将有关颁发毕业证书、授予学位的争议纳入行政诉讼的受案范围是符合《行政诉讼法》的立法目的和立法精神的。进一步分析，颁发毕业证和学位证的行为属于羁束性行政行为，只要符合法定条件，如成绩合格，论文答辩通过，决议经全体成员过半数通过等，就应予以颁发，在此意义上讲，法院也有权对该种行为进行司法审查。

这里必须要提到的是2000年3月最高人民法院颁布的《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》，其第1条第1款规定：“公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。”这一规定没有沿袭“具体行政行为”的提法，而改用了“行政行为”，应当说对公民权利的保护更为有利。当然，随着时代的发展，为更好地保护公民、法人和其他组织的权利，纳入司法审查的行政行为必然日趋增多，甚至从根本上取消“受案范围”这一概念。但是，就目前而言，对于司法救济在教育领域到底能够走多远，宜在法律中作出较为明确的规定。学校针对学生所作出的哪些行为可以纳入司法审查的范围？除了“开除学籍”之外，“勒令退学”是否也应纳入？而对于学位授予这类学术性相对较强的行为，纳入司法审查是否合适？如果纳入，法院对此是否应当仅进行程序性审查？同时，相应地，在《国家赔偿法》中，是否也应当加入学生有权向学校求偿的规定？田永诉北京科技大学案及刘燕文诉北京大学案带给我们很多思考，它使人们正视这样一个事实：对学生作出的退学、开除等处分，以及拒绝颁发毕业证、学位证等决定，事实上与学生将来的就业机会、收入情况等有着密切关系，是有关学生重大切身利益的事项，在目前缺乏有力的行政救济的情况下，具有中立性、公开性的司法救济的介入就有其必要性和必然性。当然，对于有关学生纪律惩戒的争议，是否可以考虑设置一个行政争议前置程序，而对于有关学位授予的争议，是否由有关的学术机构先行仲裁，或者由某类专门的行政裁判机构来予以裁决等等，这些都是可以探讨的问题。但关键的一点在于-教育领域中的行政救济应引入“准司法程序”，无论是复议还是仲裁，都应确保其中立性、透明性和及时有效性，以提高当事人对其公正性的信任度。而司法审查作为权利救济的最后一道屏障，其审查的范围，是仅限于合法性审查，还是将合理性审查也纳入其中？是仅限于程序性审查，还是包括对行为内容的实质性审查？这些都需要在今后的法律中加以明确规定。但司法救济介入教育领域势成必然，这极大地利于对相对处于弱势地位的学生的权利加以保障。

接下来，我们来看一看国外的情况。在美国，美国宪法第5条、第14条修正案规定，未经正当程序，任何人的生命、自由或财产不受剥夺。但人们长期认为，社会对于由税收支持的教育有一种特权，因此对于公立学校的学生，政府有权对其受教育的机会加以剥夺。直到1961年狄克逊诉阿拉巴马教育委员会案及之后的一系列案件，法院认为教育已经成为一种根本性的需要，而必须被看作是一种实体权利，因而要求在这一领域中适用正当程序。[18]施瓦茨认为，在有关学生纪律的案件中，受教育利益上的财产权和名誉上的自由权都处于危险之中。[19]自狄克逊案后，美国法院确认，正当程序条款适用于公立学校作出的开除学生的决定。1975年的戈斯诉洛伯兹案的判决则把正当程序扩大到了暂停学业的处分。该案中，法院认为，一位被暂停学业达10天的公立学校学生具有充分的财产利益和充分的自由利益要求最低限度的正当程序。[20]戈斯案件中所确立的原则在后来的案件中存在例外的情况。例如，在另一个案件中，法院认为，一位因学业及临床的糟糕表现而被学校勒令退学的医学院三年级学生，并不具有要求听证的宪法上的权利。因此，学业失败是一种例外，除非学校存在欺诈或不良信用。[21]在德国，长期以来联邦行政法院在考试事件内容上不加审查，但对考试机关的考试程序有无重大违规作审查，包括：是否遵守程序性规定，是否对具体事实有误认，是否有偏离一般公认的评断标准，是否参酌与考试事件无关因素之考虑。[22]而1991年4月17日，德国联邦宪法法院于同一天作成两项判决，改变了行政法院过去的保守见解，而主张应对考试争讼的实质内容作深入审查。联邦宪法法院认为，联邦行政法院态度保守，过于尊重放任考试委员的判断余地，以至在判断余地的外衣下往往评分错误，排除了法院审查权，致使判断瑕疵造成的后果须由应考人自行承担，实属不公。[23]

刘燕文诉北京大学案与田永诉北京科技大学案的一个不同之处是，刘案涉及博士学位授予这种学术性极强的行为，那么，法院的介入是否会损害学术自由呢？通常认为，学术自由是指独立地进行研究、教学的权利。德国汉堡大学教授PaulKirchhof认为学术自由有五大内涵，即：不受驾驭，严谨地对知识进行探究及传播；共通联络的自由；学者的行为可以自我决定，并且对其行为自我负责；防止国家侵害；国家提供财力及机构支援。[24]学术自由并不是无限制的自由，必然受到经济、政治、文化等诸多因素的制约。而对于学生学术水平的评价固然是学术自由的一个内容，但当这种评价与学位证书的授予联系在一起时，这种评价就不再仅仅限于学术自由的范围，它与学生的重大切身利益密切相关，这时就必然要求考虑对学生权利的保护，必然要求设置一个公开、公正的程序来实现这种保护。而当这种公开、公正的程序未被执行抑或根本上未建立起公开、公正的程序时，则法院的介入就无可非议，而更多应该考虑的问题仅仅是-法院介入到何种程度。

我们认为，与开除、勒令退学等针对学生的处分相比，高等学校授予学位的行为固然有其特殊性，但就目前而言，并没有专门针对学位授予的救济方式，在此种情况下，法院诉讼之门的开启势成必然。只有这样，学生的合法权益才能得到有效的保障。当然，法院对于高等学校的这类行为，是仅作合法性、程序性审查，还是包括合理性、实质性审查？针对高等学校的相关决定（是否授予学位、是否颁发毕业证书），法院可以作出哪些形式的判决？即是说，法院仅可以判决“撤销重作”，还是可以直接判决“责令颁发”？这些都是可以进一步探讨的问题。但所有这些问题的存在，应该说，在目前并不妨碍有关学位授予、毕业证颁发的争议进入诉讼程序，毕竟，我们不能漠视学生的权利而轻易地关闭法院的大门。

三、正当程序

刘燕文诉北京大学案中，争执的一个焦点就是程序问题。程序问题是如此重要，以至美国最高法院的一位法官曾说过：“苛严的实体法如果公正地、不偏不倚地适用是可以忍受的。”[25]毫无疑问，程序的保障在实体权利的保障中扮演着重要的角色。下面，我们就将着重讨论程序问题。

本案中，原告的诉讼人强调：被告的决定不具有基本的程序正义。首先，被告的运行机制是一个让外行决定内行的体制。被告将实体的判断权交给非本专业的专家来判断，实际上是让外行来判断内行。当外行的专家们对他们一无所知的领域的博士论文进行否决时，应当听取被否决者的意见。其次，本案中，原告的论文之所以被否决，是因为某些人对论文有异议。仅仅因为部分人对论文有异议或不同的评价，就在没有听取辩解理由的情况下否决一篇博士论文，这是一种极为危险的机制。程序的一个最基本要求是参与，被告的行政程序是一个不具有最基本程序正义的程序。而被告方的诉讼人则强调：北京大学拒绝授予刘燕文博士学位的决定主体合法、权限合法、程序合法。决定虽然没有书面通知或送达给刘燕文，是按惯例由所在系主管研究生的领导或教务人员予以通知转告的，但事实上刘燕文很快得知了决定的结果，包括其领取结业证书、办理有关离校手续时都知道校学位评定委员会的最终结果。再者1996年1月校学位评定委员会作出决定时，法律法规尚无必须送达通知的程序规定，《中华人民共和国学位条例》及其《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》中也没有规定类似的程序义务。所以不存在违反法定程序义务的问题，最多涉及到应该进一步完善现存法律规范，以及应当改善北京大学的工作程序问题。但这并非本案合法性审查的范围。法院认为：北京大学校学位评定委员会作出的不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定，该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第十条第二款的规定的法定程序。因校学位委员会作出不予授予学位的决定，涉及到学位申请者能否获得相应学位证书的权利，校学位委员会在作出否定决议前应当告知学位申请者，听取学位申请者的申辩意见；在作出不批准授予博士学位的决定后，从充分保障学位申请者的合法权益原则出发，校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。本案被告校学位委员会在作出不批准授予刘燕文博士学位前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉权利的行使，该决定应予撤销。北京大学学位评定委员会应当对是否批准授予刘燕文博士学位的决议，依法定程序审查后重新作出决定。[26]

我们不难看出，一审法院认为被告违反法定程序的理由有：1、校学位委员会作出的决定未经其全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第十条第二款规定的法定程序。[27]2、校学位委员会在作出决定前，未听取刘燕文的申辩意见；在作出决定后，未将决定向刘燕文实际送达，影响了其向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使。对于第一个理由，我们将在后文中（见本文第五部分“投票表决及计算问题”）进行分析，现在主要就第二个理由进行分析。一审法院的判决实际确立了学校在作出有关学生重大利益的决定时，应当听取学生本人的申辩并将决定向其本人送达或宣布的程序规则，应当说，虽然《中华人民共和国学位条例》及《中华人民共和国学位条例暂行实施办法》中并没有相关的程序性规定，但这些规则的确立是必要和符合切实有效维护相对方合法权益的要求的。只有这样，学生的合法权益才能真正受到关注和保障，而不会仅仅是口号式的书面宣言而已。但就本案而言，也许正是因为法律、法规中没有对学校的程序义务作出明文规定，加之本案发生在1996年1月，学校是否必须履行这样的程序性义务呢？或者说，让学校遵守其所不知晓的规范是否合适？我国目前未有统一的行政程序法，而教育领域的法律、法规在程序方面的规定都比较简略和粗糙，且偏重于管理而忽略相对方的权利救济，这种情况下，加快相关立法固然是解决之道，而在立法进一步完善之前，法院是否可以以判决的形式来确立一些基本原则，以实现对相对方权益的有效保护呢？本案中，一审法院实际正是这样做的。应当说，无论是从法律维护公平正义的目的，从行政法维护相对方合法权益的目标，还是从切实有效保护相对方合法权益的要求来看，法院的这种做法都是无可非议甚至在现阶段还是必须的。但就本案而言，法院也必须考虑到案件发生的时间以及在当时的情况下要求学校承担相关的程序义务是否恰当。同时，我们注意到，法院的判决词中并未使用“正当程序”这一概念，而强调的是“法定程序”。既然是“法定程序”，就被告方而言，1996年1月时，既无法律、法规规定相应的程序义务，也无法院的生效判决对其加以确立，则何来“法定”，又何来违法呢？此外，法院认定被告未将决定向刘燕文实际送达，也是一个值得商榷的问题，本文将在后文中（见本文第六部分“诉讼时效”）再作进一步分析。下面，我们暂时离开本案，看一看外国法上有关正当程序的理论。

英国行政法上，韦德认为，自然正义是一个界定完好的概念，它包括公正程序的两项根本规则：一个人不能在自己的案件中作法官；人们的抗辩必须公正地听取。这些原则同样适用于行政权，而不限于司法权。[28]他同时指出，传统上自然正义局限于上述两项规则，它还未包括提供决定理由的要求，另一方面，还有个别司法见解认为自然正义要求决定必须以有证明价值的证据为基础。[29]自然正义原则在保障工会会员与官员免受不公正开除或其他处罚方面同样适用。法官丹宁勋爵谈到工会委员会时说：“……这些在人类活动中的一个重要领域具有垄断地位并可剥夺他人生计的机构，必须遵守正义的基本原则。它们不得不经审讯，不给他人以辩护机会就惩罚他人。任何与此原则相背的合同或做法都是无效的。”[30]而至于学生纪律案件，法院总体上认为学术机构纪律处理要求遵守自然正义的原则，但却拒绝应用过分严格的标准，只要处理大体公正即可。许多案件由大学视察员独自管辖，而根据现代行政法的发展，法院可以因为视察员滥用权力而撤销其决定，当然也包括违反自然正义在内。学生在因考试不及格或因行为越轨被开除之前，他们有权受到公平对待，受到听证。[31]

在美国法上，“正当程序”则是一个极其重要的概念。它包括程序上的正当程序与实体上的正当程序。其中，程序上的正当程序主要包括：1、告知适用规则；2、送达书面通知，说明提出的具体指控；3、及时送达通知并给予足够时间以准备辩护；4、举行公正的听证，包括：a、不利证据的展示；b、律师的参加；c、除非有强制性的禁止原因，应允许交叉询问；d、允许被控方介绍证据；e、对听证过程进行记录。5、告知上诉权。实体上的正当程序则主要包括：1、适用的规则不得不当地模糊；2、不得依据非书面的规则进行惩戒；3、决定应有由实质性论据得出的结论予以支持；4、重要证人的身份应予以公开；5、应受控方要求，应举行公开或私下的听证。[32]事实上，在对学生作出的各种决定中，虽然要求事先的通知与听证，但其时间和形式并不是一成不变，在一些情形中，允许口头的通知，也允许没有律师介入。通常来讲，随着指控的严重程度和复杂程度的不同，其要求的严格程度也就不同。[33]这一规则的例外是在紧急状态下，如果一名学生的行为破坏学校的学习氛围，使老师、其他学生及学校官员处于危险之中，或者损及财产，则学校可不经听证而要求其立刻离开学校。但需要注意的是，在这种情况下，仍然要求在决定作出后24小时内通知学生的父母，并且要求在学生离开学校72小时内，举行一个有学生本人参加的听证。[34]而听证会陪审团人员的组成则是另一个需要考虑的问题，哪些人员应当回避是关乎听证公正性的有力因素。[35]

我国的《行政处罚法》中规定了比较严格的处罚程序，包括简易程序、一般程序和听证程序。而正如前所述，目前我国教育领域的法律、法规在相关的程序规定方面相当薄弱，且该种情形在权利救济方面表现更为突出。应当说，在教育行政管理领域中引入更严密的程序规则，包括听证程序规则势在必行。它一方面有利于保障学生的权利，另一方面，就长远而言，也有利于学校管理的顺利进行。在设置听证程序规则时，应当特别注意听证会成员的组成以及听证会与作出决定的关系问题。例如，可以规定决定不得依据未经听证会质证的证据而作出等。否则，听证程序将形同虚设。当然，这里所讲的程序不仅仅包括听证程序，还应包括通知、告知权利等一系列程序，它们互相协调、配合，使教育领域的相关制度趋于完善，既富有效率，又做到公正、公平。

四、学位评定委员会的主体资格及其职责

与学位评定委员会相关的第一个问题就是：北京大学学位评定委员会是适格的行政诉讼被告吗？本案中，被告方的委托人认为：北京大学是学位授予单位，北京大学具备法定的主体资格，学位评定委员会只是北京大学专司审核、批准是否授予博士学位决定职能的法定机构，不能成为最后颁发博士学位证书的主体。尽管学校和学位委员会有紧密的联系，但二者毕竟不是同一主体，是种属关系。虽然北京大学学位评定委员会是法律授权专门行使某项职权的机构，但不是一般行政法意义上所讲的法律、法规授权的组织，只是法律规定的学位授予单位内部一种相对独立的特定机构而已。最终还得由北京大学根据校学位评定委员会的投票结果作出不授予刘燕文博士学位的决定。所以，该诉讼中校学位委员会不具有适格的被告身份。[36]那么，一审法院又是如何认定的呢？判决书中这样写道：……北京大学根据《中华人民共和国学位条例》第9条的规定，设立北京大学学位评定委员会，北京大学学位评定委员会依据《中华人民共和国学位条例》第10条第2款的规定，依法行使对论文答辩委员会报请授予博士学位的决议作出是否批准的决定权，这一权力专由该学位评定委员会享有，故该学位评定委员会是法律授权的组织，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第25条第4项规定，具有行政诉讼的被告主体资格。北京大学依据《中华人民共和国学位条例》第11条的规定，只有在校学位委员会作出授予博士学位决定后，才能发给学位获得者相应的学位证书。校学位委员会作出的是否授予博士学位的决定，将直接影响到刘燕文能否获得北京大学的博士学位证书，故北京大学学位评定委员会应当确定为本案的适格被告。[37]

学位评定委员会是否为适格被告，关键点在于其是否为行政主体。具体来讲，学位委员会是否具有独立的法律人格，能否以自己的名义对外行使职权并承担相应的法律责任？根据《学位条例》第11条：“学位授予单位，在学位评定委员会作出授予学位的决议后，发给学位获得者相应的学位证书”，意味着学位授予行为的最终形成，是以学位授予单位而非学位评定委员会颁发相应证书为标志的，从这个意义上来讲，学位评定委员会更类似一个独立法人内部设立的工作机构，其本身并不是一个具有独立法律人格的行政主体。《学位条例》第10条第2款规定，作出是否批准授予博士学位的决议的权力“专由该学位评定委员会享有”，仅就该款规定，难以得出学位评定委员会具有独立法律人格的结论，我们很容易在《行政复议法》中找到有关行政复议机关内部法制工作机构职权的规定，但我们并不能据此就认定法制工作机构具有行政主体资格。[38]因此，本案中北京大学校学位评定委员会是否具有被告资格，或者说北京大学是否应成为适格被告或共同被告，仍是一个可以继续探讨的问题。

本案中，校学位评定委员会否决了答辩委员会和系学位评定分委员会通过的论文。而前者是由来自不同学科的专家组成，后两者则是由本学科的专家组成。由此就引出了一个问题：外行评议是否合适？如果说对学术水平高低的判断需要外行专家的参与，那么这种评议应以何种形式和程序来进行，其权限又该有多大？

这里涉及的一个首要问题是：校学位评定委员会与系学位评定分委员会的关系。如果说，后者是前者在各系设立的分支机构，那么，对于已经被由同行专家组成的系学位评定分委员会通过的论文，由不同专业的专家组成的校学位评定委员会再对其作实质性审查有无必要？或者说，校学位评定委员会和系学位评定分委员会作形式审查与实质审查的分工可能更为合理。甚至，我们可以假设，现行的两级学位评定委员会制度是否合理，可否合为一级？这一问题与评委资格问题密切相关，下面将作进一步的论述。

我国《学位条例暂行实施办法》第十九条规定：“学位授予单位的学位评定委员会由九至二十五人组成，任期二至三年。成员应当包括学位授予单位主要负责人和教学、研究人员。……参加学位评定委员会的教学、研究人员，主要应当从本单位副教授、教授或相当职称的专家中遴选。授予博士学位的单位，学位评定委员会中至少应当有半数以上的教授或相当职称的专家。学位评定委员会主席由学位授予单位具有教授、副教授或相当职称的主要负责人（高等学校校长，主管教学、科学研究或研究生教学工作的副校长，或科学研究机构相当职称的人员）担任。……”在刘燕文诉北京大学案中，校学位评定委员会在半天时间中对二十九份博士论文作出了判断，对于每份长达十几万字的博士论文而言评委们实难进行专门仔细的审查，而匆忙作出对学生权益有重大影响的决定，对于无法到场的学生实欠公平。在1994年台湾公布的《学位授予法》中，有关博士学位考试委员资格问题在第十二条作了如下规定：“博士学位考试委员，除对博士学位候选人所提论文学科、创作、展演或技术报告有专门研究外，并应有下列资格之一：一、曾任教授者。二、担任中央研究院院士或曾任中央研究院研究员者。三、曾任副教授或担任中央研究院副研究员，在学术上著有成就者。四、获有博士学位，在学术上著有成就者。五、属于稀少性或特殊性学科，在学术或专业上著有成就者……。”应当说，这样的规定更为具体和细致。

与评委资格紧密联系的一个问题是：由不同学科的专家组成的校学位评定委员会对于博士学位论文是否应作实质性审查？避免校学位评定委员会草率作出决定，同时又考虑到校学位评定委员会的工作量，一个行之有效的办法是其对博士论文仅作形式上的审查。审查内容主要包括：答辩委员会、系学位评定分委员会的组成是否合法，其运作过程是否符合法定程序等。当然，从现行规定看，法律、行政法规未予明确规定校学位评定委员会只作程序性审查。若从《国务院学位委员会关于做好博士研究生学位授予工作的通知》[（84）学位字013号]的规定来看，似乎暗含了校学位评定委员会的实质性审查权力。《通知》规定，“对某些经答辩委员会通过的论文，学位评定委员会审校后认为不合格的，也可以作出两年内修改论文，重新答辩一次的决定。但对这类情况，应从严掌握。”我们认为，如果校学位评定委员会拥有实质性审查的权力，则可以考虑设计一个发回程序，即在校学位评定委员会上因“实质原因”（非因程序性原因）未获通过的博士论文，发回系学位评定分委员会或答辩委员会，由其重新组织人员进行评定或答辩，如果再次通过，则校学位评定委员会不得以同样的理由再次否决。事实上，无论外行专家是否拥有实质审查的权力，关键的一点在于制度的设置方面应多加考虑学生的权利，增加公开性和透明度，这样也将减少纠纷，最终起到既保证学术水平、提高管理效率，又保障学生权益的作用。

五、投票表决及计算问题

本案一审判决中引人注目的一点是对《学位条例》第10条第2款规定的理解。该款规定：“学位评定委员会……负责对学位论文答辩委员会报请授予硕士学位或博士学位的决议，作出是否批准的决定。决定以不记名投票方式，经全体成员过半数通过。”本案中，北京大学1996年1月24日第四届学位学位评定委员会共有委员21人，1996年1月26日召开的第41次学位评定委员会会议，到会人数为16人，对刘燕文博士学位的表决结果为7票反对、6票赞成、3票弃权，学位评定委员会据此作出不批准学位论文答辩委员会报请授予刘燕文博士学位的决议的决定。而一审法院的判决为：“该决定未经校学位委员会全体成员过半数通过，违反了《中华人民共和国学位条例》第10条第2款规定的法定程序，本院不予支持。”[39]

从法院的判决出发，我们不难发现这样两个疑问-1、“决定未经校学位委员会全体成员过半数通过”，是否意味着不论出席会议的学位委员有多少位，其决议须经学位委员会全体成员-21位委员的过半数通过？2、是否无论是批准授予学位的决定还是不批准授予学位的决定，都必须过半数通过，方为有效？一审法院对于《学位条例》第10条第2款作如是理解，是否符合常理和立法原意呢？北京大学学位评定委员会的惯例，是按照“批准授予学位的决定需过半数通过，否则，不予批准”去理解的，即是说，是否批准授予学位，是以赞成票与总票数之比（6：16）是否过半数来确定的，[40]只要赞成票未过总票数的半数，就不予批准，而不再去管弃权票、反对票的情况，更不会去计算反对票与总票数之比是否过半数。倘若法律条文的含义是指：反对票与总票数之比（7：16抑或7：21？）也必须过半数，那么，在存在弃权票的情况下，必然会出现赞成票与反对票都不过半数的情形，在此种情形之下，唯一的解决办法就是由学位评定委员会重新表决。而一方面《学位条例》及其实施细则并没有设置在此种情形下须重新表决的程序，另一方面即使重新表决，也可能再次出现赞成票与反对票都未过半数的情形，如果这样，是否再次重新表决，直到出现赞成票或反对票过半数的情形为止？这未免太超出常理而导致了不可思议的结果。

我们主张对现行制度作相应的修改与补充。应以法律明确规定，全体成员的三分之二或二分之一以上出席会议，方为有效。出席有效会议的人员三分之二或二分之一以上投赞成票，方为通过。这样就可以避免现存制度中隐藏的极不合理现象的出现。可以假设，本案中若赞成票为10票，其余6票为反对票或弃权票，而全体成员不以16人而是以21人计算的话，那么，同样会出现不能授予其博士学位的结果。

投票问题中另一个争论的焦点是-弃权票在投票中的地位问题。弃权票的含义是：对表决的事项既不赞成，也不反对。如上所述，我国传统的计票方法是计算赞成票与总票数之比，而弃权票是包含在总票数之内的，因此实际上，把弃权票与反对票同等对待。此种计票方法是否科学？是否有违弃权票之中立地位？联合国教科文组织议事规则第82条对“出席及参加表决的会员国”一词的含义明确规定为“本规则中的‘出席及参加表决的会员国’一词系指投赞成票或反对票的会员。会员弃权者称为‘未参加表决者’”。[41]此种做法是将弃权者与未出席者处于同样地位。在日本各议院，弃权票不算在投票总数之内，但把白票（无任何记载的投票）及其他无效投票算进投票总数之中。[42]结合本案，把弃权票计算在总票数之内，是否适当，是否能较准确地反映投票者的意愿，都是可以讨论的问题，但应该说，在目前这更多属于合理性的范畴，而非合法性的范畴。同时，一个有趣的问题是：本案中，同意票在票上显示为划O，反对票在票上显示为划X，既未在票上划X，也未划O的为弃权票。[43]即是说，把在票上未作任何记载的票作为弃权票处理。对于这类票是作弃权票处理，还是作白票来处理更为合适，也是一个值得思考的问题。此外，如果不把弃权票计入总票数，则在弃权票数量较多的情况下，获得的赞成票虽然较少，却很可能符合“过半数通过”的条件，那么此时是否又存在着另一种不合理呢？与弃权票相关的另一个问题是：是否允许投弃权票？我们仍然从一审法院的判决出发，为了避免无休止地重新表决下去，唯一的解决之道就是-杜绝弃权票。这种做法的好处在于简单明确，绕开了弃权票地位这样一个棘手的问题。但是另一方面，目前我国未有法律明令禁止投弃权票，弃权票的存在似乎有其合法的基础；另一方面，不允许投弃权票，是否也是对投票者自由表达意愿的一种限制？或者，从另一个角度来讲，校学位评定委员会委员们的投票行为是行使国家公权力的行为，因此在此种情形下，不允许投弃权票。但是，该行为毕竟也是一种学术评价行为，若要求委员们对一篇申请学位的论文必须作出“非此即彼”的选择是否合理？是否能够反映他们对论文的真实评价和认知程度？

最后，谈一谈记名投票与无记名投票的问题。本案中，如前所述，原告在诉状中多次强调，“论文未获通过，主要原因不是论文存在什么问题，而是人为的问题”。如何在投票中减少“人为问题”的干扰，更重要的是，让相对方信任投票机制的公正性，我们认为，以记名投票取代无记名投票不失为解决问题的一个较好办法。无记名投票固然利于投票者自由表达意愿，但对于投票者本身的监督则相对薄弱。相反，实行记名投票制在增强投票者的责任心，监督投票者秉公投票方面具有较明显优势，同时，对于学位评定委员会这样组成人员并不众多的机构而言，实行记名投票也具有可操作性。此外，我们主张，在实行记名投票中，进一步要求投反对票或弃权票者必须附注理由。这样更有利于对投票者实施严格的监督。

六、诉讼时效

本案中诉讼时效一直是一个引人注目的问题，随着二审法院以原审法院未能查清诉讼时效问题为由，撤销原判，发回重审，[44]这一问题无疑又更加突出地摆在了人们的面前。

在一审法院的判决书上，我们可以看到刘燕文的陈述-“原告刘燕文诉称，……根据规定，论文没有通过答辩的才发给结业证。其在论文未获通过后，曾向各方面了解其论文存在的问题，才发现论文未获通过，主要原因不是论文存在什么问题，而是人为的问题。其在此之后曾经向北京大学多次询问，北京大学给予的答复是无可奉告。其向校长反映，得到的答复是‘研究一下’，但此后再无下文。为此其也曾向国家教委学位办公室反映，学位办说已责成北大给予答复，然而其一直未得到消息。其曾经于1997年向法院起诉，未被受理。在此次起诉前，其也通知了学校，学校仍不管。其在没有办法的情况下，才向法院诉讼……”[45]

《行政诉讼法》第39条规定：“公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，应当在知道作出具体行政行为之日起3个月内提出，法律另有规定的除外。”而《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的意见（试行）》第35条规定：“行政机关作出具体行政行为时，未告知当事人的诉权或者起诉期限，致使当事人逾期向人民法院起诉的，其起诉期限从当事人实际知道诉权或者起诉期限时计算，但逾期的期间最长不得超过一年。”这就是通常所熟知的一年零三个月的起诉期限。至于在行政诉讼中是否可以借鉴民法领域的规则，实行诉讼时效的中断，[46]在一审结束之后，2000年3月10日颁布的《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条作了明确规定：“人民法院审理行政案件，除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”但就一审期间而言，法律对此并没有明文规定，不过我们可以注意到，在1989年《行政诉讼法》颁布之前，1982年《民事诉讼法（试行）第3条第2款规定：“法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。”因此，在行政诉讼领域中参照适用民法领域的有关规则，在当时也是一个值得探讨和商榷的问题。在本案一审判决中，对于诉讼时效问题，法院认为：“被告作出不批准决定后，刘燕文曾向其反映不同意见，被告提出让刘燕文等候答复，但直到刘燕文向本院起诉时止，被告一直未向刘燕文作出明确的答复，故原告刘燕文的起诉未超出法定的诉讼时效。”在这里一方面并没有适用诉讼时效中断规则，另一方面则会导致这样一个结论-行政相对方向行政主体主张权利，行政主体表示要答复，则行政相对方可以无期限限制地等待答复，即在此种情况下，诉讼时效无限延长，这多少显得不合常理。韦德在《行政法》一书中提到这样一个案件：考试不合格被勒令退学的学生本当得到听证，但他们一直拖了7个月才提起法律诉讼，因而不能使用调卷令与强制令，因为法院不愿给“那些在权利上睡大觉的人”批准特权救济。[47]当然在本案中，刘燕文与“在权利上睡大觉的人”不可同日而语，这里还涉及哪一方对诉讼时效的超出承担责任的问题。但如何公正合理而又令人信服地解决本案所涉及的诉讼时效问题，应该说，一审法院的判决在这一点上并不令人满意。

目前来看，对于原告刘燕文最有利的、直接的法律依据，是最高人民法院颁布的关于《行政诉讼法》的新的司法解释，其中第42条规定：“公民、法人或者其他组织不知道行政机关作出的具体行政行为内容的，其起诉期限从知道或者应当知道该具体行政行为内容之日起计算。对涉及不动产的具体行政行为从作出之日起超过20年、其他具体行政行为从作出之日起超过5年提起诉讼的，人民法院不予受理。”本案中，原告刘燕文提供了北京大学为其颁发的（96）研结证字第001号研究生结业证书，被告据此认为，原告已于1996年1月得知了被告不为其颁发博士毕业证、向其颁发研究生结业证的决定事实。而原告认为，结业证的实际送达时间应在1996年春节后，而不是结业证上的落款日期，且原告一直在向被告反映其要求，并等待被告的回音，故并未超出诉讼时效。一审法院最后认定：“上述证据表明北京大学已于1996年1月作出了对原告刘燕文颁发研究生结业证、其博士学位论文未获通过、不授予其博士学位的决定的事实”，并且认为“校学位委员会应将此决定向本人送达或宣布。……在作出决定之后，也未将决定向刘燕文实际送达，影响了刘燕文向有关部门提出申诉或提起诉讼权利的行使……”[48]在这里，是否可以认为校学位评定委员会未将决定向刘燕文实际送达，是一个让人质疑的问题，因为原告手中拥有北京大学颁发的结业证书是一个不争的事实。再进一步而言，似乎也难以据此认定本案属于新司法解释第42条规定的情形-相对方不知道具体行政行为内容，因而诉讼时效作相应延长。本案中，根据前面所引用的“原告诉称”，应当说，原告对于颁发结业证、不授予博士学位的决定是知晓的。现在，我们再来看一看新司法解释第43条的规定：“由于不属于起诉人自身的原因超过起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期间内。……”这样似乎很容易得出结论-刘燕文一直为保障自身权利作多方努力，导致本案超出起诉期限的原因并不属于刘燕文本人，这与第43条规定的情形相吻合，因此，被耽误的时间不计算在起诉期间内，本案的诉讼时效并未超出。至此，这一问题似乎已有了答案，但情况并非如此简单，紧接着的一个问题就是-本案能否适用从2000年3月10日起施行的新司法解释？本案所涉被告的具体行政行为发生在1996年1月，而原告于1999年10月提起行政诉讼，一审判决于1999年12月17日作出，二审裁定于2000年4月30日作出，那么，本案发回一审法院重审之后，在法律适用方面，应当作何等考量呢？法律的适用“不溯及既往”是公认的一个原则，当然在这里最有力的一个反驳的依据是2000年3月15日通过的《中华人民共和国立法法》的规定，其中第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”然而这里又引发两个问题-一是新的司法解释并未对其适用方面“溯及既往”作出“特别规定”，二是《立法法》本身是从2000年7月1日起施行。总之，有关诉讼时效的问题是一个争论点很多的问题，应当说，设置诉讼时效制度的目的是为了督促当事人及时行使自己的权利，而不是为当事人行使权利增设一个过高的门坎，如何严格适用法律，而又不因过分拘泥于法律文字而有违法律公正之目的，是一个需要深入探讨的问题。

与诉讼时效相关的另一个问题是-举证责任问题。《行政诉讼法》原司法解释第29条规定：“对原告起诉是否超过起诉期限有争议的，由被告负举证责任。”新司法解释第27条规定：“原告对下列事项承担举证责任：（一）证明起诉符合法定条件，但被告认为原告起诉超过起诉期限的除外；……”因此，在行政诉讼中，如果被告行政主体提出案件超过诉讼时效，则应由被告承担举证责任。在本案中，如前所述，被告依据原告刘燕文提供了北京大学为其颁发的（96）研结证字第001号研究生结业证书的事实，认为本案已超过诉讼时效，这一主张是否有足够的说服力？此外，原告诉称其曾经向北京大学多次询问，曾经于1997年向法院起诉，未被受理，这些主张是否应有足够的证据加以证明？倘若我们认为被告的主张具有足够的说服力，那么是否可以就此断定被告关于诉讼时效的举证责任已经完成，而此后原告就该事项提出的反驳，就应当由原告提供相应证据加以证明？也就是说，在此种情况下，原告实际也承担了一定的举证责任。在行政诉讼法领域，为保障相对方的权利，规定超过诉讼时效的举证责任由被告承担，但这里有一个证明标准的问题-在何种情形下，行政主体的举证责任因符合证明标准而完成？而此后原告对于诉讼时效所提出的新的主张是否应由原告来承担相应的举证责任，抑或仍然要求由被告承担举证责任？我国目前仅笼统规定由被告承担举证责任，缺乏细致明确的证据规则，而事实上举证责任不可能完全由被告一方承担。在美国证据理论上，认为在每起诉讼中对于每个争议均存在三种责任，即主张责任（pleadingburden），举证责任（productionburden）和说服责任（persuasionburden）。主张责任就是提出诉讼主张或请求的义务；举证责任就是提出证据证明诉讼主张或请求的义务；说服责任就是使事实的裁判者相信其举证证明的争议或事实的存在与否达到法律规定的程度的义务。后两者合称证明责任（burdensofproof），即按照法律要求的证明程度和标准证明待证事实或争议的义务。[49]对照本案，原被告双方就诉讼时效问题在举证责任上应作怎样的分配，一方面应充分考虑到行政相对方相对于行政主体处于弱势，不宜过分加重其举证责任，另一方面也应当考虑到证明标准、举证责任的转移等问题，以求做到公正合理。

七、毕业证问题

本案中，围绕毕业证问题，原被告双方也展开了激烈的争论。争论的焦点在于原国家教委1995年2月颁布的《研究生学籍管理规定》及北京大学1995年5月制定的《北京大学研究生学籍管理实施细则》的相关规定。

原国家教委颁布的《研究生学籍管理规定》第33条规定，颁发博士毕业证书的条件是：“研究生按培养计划的规定，完成课程学习和必修环节，成绩合格，完成毕业（学位）论文并通过答辩，准予毕业并发给毕业证书。”《北京大学研究生学籍管理实施细则》第21条第2款规定：“博士学位研究生完成培养计划规定的全部学习任务，成绩合格，并通过论文答辩，由所在院（系、所、中心）将全部博士学位报批材料送学位办公室审核，经学位评定委员会讨论通过后，按规定发给博士毕业证书和学位证书。”这二者的规定是否一致呢？

原告方委托人认为：依照北京大学的做法，颁发毕业证书是以获得博士学位证书为前提的，刘燕文没有被授予博士学位证书，因而不能获得博士毕业证书。北京大学制定的实施细则在行政法上属于规章以下的规范性文件，该规定既不符合国家把学历证书和学位证书分开的立法精神，更不符合国家教育行政管理部门规章的具体规定。根据《研究生学籍管理规定》，博士学位论文通过答辩，并符合其他规定条件，就可以取得毕业证书，获得博士学位证书不是颁发博士毕业证书的必要条件。被告方的委托人则认为：按照原国家教委颁布的《研究生学籍管理规定》、北京大学制定的《北京大学研究生学籍管理实施细则》和北京大学多年来一直的做法，只有在博士生通过校学位评定委员会批准授予其博士学位的决定后才能获得博士毕业证书，否则，只能视具体情形获得结业证或肄业证书。一审法院采纳了原告方的意见，认定：刘燕文于1992年9月取得北京大学攻读博士学位研究生学籍后，其按照北京大学制定的培养方案和要求，学习了规定的课程，参加了所修课程的考试，成绩合格，也完成并通过了毕业论文答辩，其德体合格，按照原国家教委《研究生学籍管理规定》第33条的规定，其符合取得博士研究生的毕业资格，北京大学应当向其颁发博士研究生毕业证书。北京大学以其博士学位论文未被校学位评定委员会通过，不向刘燕文颁发博士毕业证书，而向刘燕文颁发结业证书没有法律依据，本院不予支持。[50]

这里有一个关键的问题，即：如何理解教委规章中的“完成毕业（学位）论文并通过答辩，准予毕业并发给毕业证书”。就本案而言，“通过答辩”是仅仅指论文通过答辩委员会的答辩，还是包括须经校学位评定委员会系分委会和校学位评定委员会批准？目前，法律对此并无明确规定。不过有一点值得注意，即博士研究生阶段，课程相对较少，博士研究生的绝大多数时间与精力将花费在写作论文上。而毕业论文与学位论文又是一体的。那么，论文是否符合相应要求，达到相应水准，到底应以什么作为标志，是以通过答辩委员会答辩为标志，还是应以校学位评定委员会的审查通过为标志，就成为本案中原告能否获得博士毕业证书的关键问题。原告认为其按教委规章的要求，通过了论文答辩，理应获得博士毕业证书。被告认为，其论文是否通过，是否达到了北京大学毕业生的合格要求，则要看其毕业论文（亦即学位论文）是否得到校学位评定委员会的审查通过。只有经其批准，才予以发放博士生毕业证书。何况1995年以前北京大学就是这种做法，即学位论文最终未获得校学位评定委员会通过的，只能领取结业证书。[51]为保证前后政策的一致性和连贯性，北京大学确定了一个相同标准。从北大看来似乎也自有它的道理。那么，北京大学是否有自主权对相关法律、法规、规章作出自己的解释和规定呢？或者进一步说，北京大学的自主权应当有多大？本案中，很难断定北京大学制定的实施细则与教委的规章明显抵触，我们可以说，北京大学制定了比教委规章更为细致，抑或更为严格的规则。那么，在目前我国实行国家学历制度的情况下，高校到底拥有多大的自主权，高校能否制定更为严格的规则？如果高校有权制定出更为严格的规则，一方面，高校能走多远；另一方面，在此种情况下，又应该如何保障学生的权利？在行政法领域，行政主体拥有一定的自由裁量权，但这种自由裁量权的行使不得违反相关法律规定及法律原则和精神，这一原理可以参照适用于作为法律、法规授权组织的高校。但高校与普通的行政主体毕竟有所不同，同一篇论文，在一所高校可能未获通过，但并不妨碍作者以其向另一高校或其他研究机构申请答辩，获得学位。那么，高校是否应拥有更多一些的自由裁量权呢？或者，关键并不在于高校拥有的自由裁量权的大小，而在于对其自由裁量权的行使是否有富有成效的监督机制，对处于弱势地位的学生是否能提供及时有效的救济，这正是本案带给人们最多思考的问题。

[注释]

[1]1996年1月24日北京大学校学位评定委员会召开第41次会议，对29名博士学位申请者的学位论文等进行全面审核。对刘燕文博士学位论文的审核，校学位评定委员会最终以无记名方式投票，由于6票赞成，7票反对，3票弃权，赞成票未过全体成员半数，校学位评定委员会据此作出不授予刘燕文博士学位的决定。北京大学也就据此不予颁发刘燕文博士生毕业证书，而只发给其博士结业证书。1999年9月24日，刘燕文向北京市海淀区人民法院提起行政诉讼，状告北京大学及北京大学学位评定委员会，要求北京大学为其颁发博士研究生毕业证书，要求校学位委员会在合理的时间内对其申请重新评议并作出决定。一审法院经过审理，判决被告北京大学在判决生效后两个月内向刘燕文颁发博士研究生毕业证书，责令被告北京大学学位评定委员会于判决生效后3个月内对是否批准授予刘燕文博士学位的决议审查后重新作出决定。此案上诉到北京市第一中级人民法院后，二审法院以原审法院未能查清诉讼时效问题为由，撤销原判，发回重审。目前，此案还在进一步审理当中。详见《北京市海淀区人民法院行政判决书》（1999）海行初字第103号、第104号，北京市第一中级人民法院行政裁定书（2000）一中行终字第43号。

[2]如《北大沉着当被告》（载于《北京青年报》1999年12月24日），《北大博士生状告母校-谁是谁非焦点何在》（载于《人民法院报》2000年1月18日）等。此外，北京大学法学院研究生会、中国人民大学教育科学研究所及国家行政学院行政法研究中心分别举行了学术沙龙、研讨会，对该案进行了热烈而多角度的讨论和分析。

[3]《北京市海淀区人民法院行政判决书》（1999）海行初字第103号、第104号。

[4]（法）莫里斯奥里乌：《行政法与公法精要》龚觅等译，沈阳：辽海出版社，春风文艺出版社，1999年，页419.

[5]同4，页423.

[6]王名扬：《法国行政法》，北京：中国政法大学出版社，1988年，页127.

[7]（英）威廉韦德：《行政法》，徐炳等译，北京：中国大百科全书出版社，1997年，页220.

[8]（台）洪家殷：《从学生之地位论大学法之修正》，载《大学法研讨会论文集》，台湾：东吴大学法学院，1998年，页135.

[9]一般意义而言，高等学校应当具有行政主体、行政相对人和民事主体三重身分。从其依法治校和对教师尤其是学生的管理而言，具有行政主体地位；从其接受政府和教育管理部门及其他部门的监督管理而言，具有行政相对人的地位；再者从其以独立法人身份从事各种民事活动而言，则具有民事主体资格。

[10]参见《最高人民法院公报》1999年第4期，第139页至第142页。

[11]参见《最高人民法院公报》1999年第4期。

[12]（德）平特纳：《德国普通行政法》，朱林译，北京：中国政法大学出版社，1999年，页86-87.

[13]同12，页87.

[14]同8，页135，页153.

[15]同8，页135.

[16]参见《最高人民法院公报》1999年第4期，页141.

[17]在田永诉北京科技大学案中，法院的判决认为：“被告北京科技大学拒绝颁发证书的行为，只是使原告田永失去了与同学同期就业的机会，并未对田永的人身权和财产权造成实际损害。故田永以北京科技大学未按时颁发毕业证书致使其既得利益受到损害为由提出的赔偿经济损失主张，不能成立。”见《最高人民法院公报》1999年第4期，第142页。

[18]RichardD.Strahan&L.CharlesTurner，TheCourtsandtheSchools，LongmanInc，1987，P224.

[19]（美）伯纳德施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社，1986年，页217.

[20]WilliamD.Valente，LawintheSchools，MacmillanPublishingCompany，1987，secondedtion，P305.

[21]同20，P306-307.Bd.ofCuratorsv.Horowitz，435U.S.78（1978）。

[22]（台）董保城；《教育法与学术自由》，台湾：月旦出版社股份有限公司，1997年，页86-87.

[23]同22，页89-90.

[24]PaulKirchhof，WissenschaftinverfassterFreiheit.FestvortragbeimFestaktausAnlassder600.WiederkehrdesCrundunqstagesderUniversitatHamburg，1986，Hamburg，S.3ff.转引自（台）董保城：《教育法与学术自由》见22，页114-116.

[25]Shaughnessyv.UnitedStates，345，US206（1953）（JacksonJ.）转引自（英）威廉韦德：《行政法》，见7，页93.

[26]北京市海淀区人民法院行政判决书（1999）海行初字第103号。

[27]对此，北京大学学位评定委员会认为，一审法院判决属典型的法律适用错误，因而提起上诉。二审法院未对此问题作出明确裁判，而只是以“未能查清诉讼时效问题”为由，撤销原判，发回重审。

[28]同7，页95.

[29]同7，页101.

[30]Abbottv.Sullivan.转引自（英）威廉韦德：《行政法》，见7，页137.

[31]同7，页217-219.

[32]同18，页225.

[33]同20，页305-306.

[34]MichaelW.LaMorte，SchoolLawCasesandConcepts，AllynandBacon，1990，thirdedtion，P105.

[35]同20，页309.

[36]北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。需要说明的是，一审第一次开庭时，原告刘燕文诉北京大学校学位评定委员会，并请求法院判决责令被告为其颁发博士学位证书。正是针对这一诉求，被告人发表了以上看法，认为被告资格是否适格存在问题。后来，第二次开庭时，原告则变更了诉讼请求，由原来的请求法院责令北京大学校学位评定委员会颁发博士学位证书改为请求撤销北京大学校学位评定委员会的决定，责成重新审议，并作出决定。我们认为，即使如此，也同样存在讨论的余地，即校学位评定委员会是否具有适格的被告资格，或者说是否存在遗漏被告的情形。

[37]同上。

[38]1990年9月国务院颁布的《行政复议条例》中曾以专章规定“复议机构”（第四章第23、24、25条），但它并不具有行政主体资格。

[39]北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。

[40]在一审答辩状中，被告认为，按照北京大学的惯例，在计算全体成员时，是将有正当理由如出国、出境在外，或有重病等不能出席会议的评定委员会成员不计入在内的。本案中北京大学认为作为全体成员总数的应是16人，而非21人。

[41]董王番舆：《外国议会议事规则》，北京：中国政法大学出版社，1993年，页121—122.

[42]同上。

[43]北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。

[44]北京市第一中级人民法院行政裁定书，（2000）一中行终字第43号，（2000）一中行终字第号。

[45]北京市海淀区人民法院行政判决书，（1999）海行初字第103号。

[46]《民法通则》第140条规定：“诉讼时效因提起诉讼，当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”

[47]同7，页179，页314.R.v.AstonUniversitySenateexp.Roffey[1969]2QB538.

[48]北京市海淀区人民法院行政判决书（1999）海行初字第103号。

[49]《美国联邦民事诉讼规则证据规则》，白绿铉，卞建林译，北京：中国法制出版社，2000年，页201—202.