证明责任范文10篇

证明责任范文篇1

一、证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任

由在刑事诉讼中执行控诉职能的国家专门机关承担，即由人民检察院和公安机关等承担。承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，就是指有提出证据并证实犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论当然成立。在我国刑事诉讼中，检察机关执行控诉职能，代表国家向人民法院提起公诉，并出庭支持公诉。我国刑事诉讼法明确规定，检察机关决定提起公诉的案件，必须达到犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的标准，检察官在出庭支持公诉时，还应当依法讯问被告人、询问证人，并向法庭出示所收集的各种证据，经过法庭调查和法庭辩论，证实和论证起诉书中所指控的罪行成立。检察机关在刑事诉讼中对公诉案件承担证明责任。

公安机关在刑事诉讼中也执行控诉职能，对其负责立案侦查的刑事案件，负有证明责任。公安机关在侦查过程中的主要职责是及时收集各种证据并抓获犯罪嫌疑人，当案件侦查终结并决定移送起诉时，在事实方面必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度。另外，监狱或军队保卫部门对其负责侦查的案件，也依法承担相应的证明责任。

二、自诉案件的自诉人应当对其控诉承担证明责任

在自诉案件中，自诉人处于原告的地位，独立地承担控诉职能，对自己提出的控诉主张依法应当承担证明责任。根据《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：

（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；

（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。

三、犯罪嫌疑人、被告人一般情况下不承担证明自己无罪的责任，但犯罪嫌疑人、被告人应当如实陈述

（一）犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中对于否认自己有罪、否认指控的答辩，依法不承担应当提出证据并加以证实的责任。

（二）犯罪嫌疑人、被告人依法享有为自己进行辩护的权利。犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权，为证明自己无罪、反驳控诉等而进行辩解以及提出有利于自己的事实和理由，都是法律赋予的诉讼权利，绝不是诉讼义务。不能认为犯罪嫌疑人、被告人提不出证据证实自己无罪，就认定其有罪，这是我国刑事诉讼法所严格禁止的。需注意，我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，而是明确规定犯罪嫌疑人、被告人有如实陈述的义务。根据《刑事诉讼法》第93条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

证明责任范文篇2

在环境污染导致的侵权纠纷中，双方当事人之间一般不具有平等性和互换性，存在着强弱之差，而且，环境污染侵权纠纷的也异常复杂和特别专业技术化[1]，导致环境污染侵权纠纷有不同于一般民事侵权纠纷的特殊证明责任，而我国有关环境污染侵权纠纷证明责任的规定比较简单，只有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》及《固体废物污染环境防治法》规定：因环境污染的损害赔偿，加害人就规定的免责事由及行为与损害结果没有因果关系承担举证责任。以上只是规定了加害人的举证责任，缺乏对受害人证明责任的规定。所以本文从构成要件的角度论证环境污染侵权案件受害人的证明责任，借鉴国外的有关立法和判例，将利益和不利益在双方当事人之间做有效且合理的分配，不仅直接适用于人民法院审理环境污染侵权的案件，也可用来指导环境保护行政主管部门调解处理环境污染损害赔偿的纠纷。

一、环境污染侵权行为的特征

环境污染侵权行为具有不同于一般侵权行为的特征，这些特征决定了环境污染侵权诉讼有别于一般侵权诉讼的证明责任，揭示了环境污染侵权诉讼实行无过错责任原则和因果关系推定原则的原因。环境污染侵权行为的特征表现在以下几方面：

（一）主体的不平等性、不特定性

在环境污染侵权行为中当事人双方力量悬殊巨大，加害一方常常为具有、、信息实力经国家注册许可的公司、集团乃至跨国公司，而受害人则多为欠缺规避能力和抵抗能力的普通农民、渔民或市民。与传统侵权行为相比，主体间的实力具有不平等性。

在一些情况下，侵权主体与受侵害的主体具有不特定性。环境污染是伴随经济的“副产品”，有不少是由不特定的多数人的无可厚非的日常行为蓄积造成的。如在由汽车排放尾气造成的光化学污染事件及其他复合侵权事件中，要寻找加害人即使不是不可能，也是非常困难的。受害人往往就更难确定，如1986年前苏联发生的切尔诺贝利核泄露事故，造成成百上千的人患上癌症，并将危及后代人。

（二）侵害过程的间接性、复合性

环境污染是一种间接侵权行为，加害人的加害行为大多并不直接作用于受害人或其财产之上，而是通过“环境”这一中介物，对生存于其中的人或物等造成损害，其过程表现出极为明显的间接性。同时，各种污染物质来源广泛、性质各异，它们进入环境中以后，相互之间以及它们与环境要素之间往往又会发生复杂的物理、化学或生物化学反应，并通过各种发生迁移、扩散、富集等现象，从而使得损害过程变得异常复杂，具有显著的复合性。

（三）损害结果的持续性、潜伏性

污染物的不断排放，其损害后果也将持续出现,即使停止了污染物的排放，污染损害也不会立即消失，而会在环境中持续相当长的时间。环境污染造成的损害，尤其是疾病损害，受害人往往不能及时发现，常常要潜伏很长时间，即使发现了通常也不能很快消除。换言之，受害人往往是在不知不觉中受到损害，环境污染侵权损害后果具有明显的潜伏性与滞后性。如日本70年现的骨痛病，其潜伏期就达十余年。从1955年以来，日本富山县神道川河岸的炼锌、炼铅厂不断将含镉的废水排入河内，沿岸居民饮用了含镉的水，吃了用含镉的废水浇灌的稻米，使镉在人体内慢慢积蓄起来，一直到十几年后，终于导致人们的骨骼变形萎缩。

二、受害人承担的证明责任

在环境污染侵权案件中实行举证责任倒置，并不意味着受害人将一切证明责任都转移给加害人，而只是转移依传统的证明责任规则原本应由受害人承担的部分证明责任。受害人仍然承担初步的证明责任，主要有以下两个方面：

（一）由受害人证明危害事实

环境污染损害的对象，一般包括人身权、财产权和环境权三部分。应由受害人证明已经发生的损害事实或存在发生损害的现实危险的事实。第一种情况是指损害事实已经发生，应由受害人对损害事实负证明责任。因为受害人对造成了哪些损害最清楚。可以请环保局、等相关部门对损害事实做出鉴定，同时也可以请公证处做出相应的公证。需要注意的是，在损害事实中，人身权、财产权所受损害较易证明，但环境权所受损害较难证明，受害人可以提供证据证明由于自己所处的环境被污染导致环境质量下降，了自己拥有健康、安全、舒适、宁静、优美的环境即可，如建筑物对毗邻居民日照权的妨碍等。

第二种情况是指已发生环境污染的行为，还没产生损害事实，但具有造成损害的潜在危险，应由潜在的受害人对该危险负证明责任。因为根据环境污染侵权的特点，如果对有造成损害之虞、但尚未造成实际损害的行为不予制止，令其排除妨害，往往有可能使危害后果扩大化、严重化，从而对公众的生命、健康、财产、环境资源等造成严重损害。根据特殊侵权行为“即使尚未造成损害，但有发生损害的现实危险时，当事人也要依法承担民事责任”的原理，[2](p407)环境污染侵权责任的成立，并不必须以发生实际损害为要件，潜在的受害人只要经过上的判断，证明污染行为具有造成损害的危险盖然性即可。

（二）由受害人证明加害人有污染环境的行为

加害人有污染环境的行为应由受害人负证明责任。发生污染事故后，受害人要立即依照法定程序向有关方面报告，尽一切可能做好取证工作，取证应由环保监测或其它有关专业机构的技术人员按规范进行，最好是申请公证，由公证人员到场对现场取样、送样、封存和鉴定的全过程进行法律监督，并出具公证文书。

污染物的排放超过标准不作为侵权行为成立的构成要件。《环境保护法》第41条第1款明确规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失”。《水污染防治法》第55条第1款也明确规定：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失”。国家环保局(91)环法函104号对湖北环保局请示环境污染损害赔偿是否以过错和违法性为条件的批复中指出：“承担污染赔偿责任的法定条件，就是排污单位造成环境污染危害，并使其他单位或者一个人遭受损失。”并指出“至于国家或者地方规定的污染物排放标准，只是环保部门决定排污单位是否需要缴纳超标排污费和进行环境管理的依据，而不是确定排污单位是否承担赔偿责任的界限。”[3](p208)环境污染的形成主要取决于污染物质在一定空间和时间内的累积。当污染物质的累积超过了当地环境本身的容量和自净能力时，污染就会形成。因此，企业即使达标排放污染物质，在一定条件下（污染源较为集中的地区）也会导致环境污染的产生。易言之，企业达标排污同样可能导致危害后果的产生。

我国“最高法院”在1986年有一个与废弃物排放有关的案例：“国立台湾大学农学院鉴定报告结果栏第三项载明……结论上可确定的是工厂排放氟化物之气体造成稻谷之枯死，而被上诉人工厂所排放之废气含有氟化物之气体，均未超过政府公告之排放标准。但政府公告之空气污染物排放标准系以维护人体健康为目的，排放之污染物未超过政府公告之排放标准，仍不能排除其所有损害农作物之可能。”本案中台湾“最高法院”鉴于被上诉人工厂所排放有害气体已对他人的生命身体健康开启了一个危险源，且该危险源唯被上诉人工厂控制支配，故所排放之废气未超过政府公告之最低标准，仍不得主张免责。[2](p254)

综上，环境污染侵权行为不应以是否符合环境保护法中环境质量及排污等标准为判断的依据，环境污染侵权行为因侵害了权利人受法律所保护的权益而具有违法性。2002年4月天津海事法院审结的孔有礼等诉迁安第一造纸厂等企业水源污染损害赔偿纠纷一案，在审判实践中确认了企业排污达标亦应承担环境污染侵权责任的原则。[4]

三、因果关系推定原则

构成侵权责任必要条件之一的因果关系，是指加害行为与危害事实之间有前因后果的客观必然联系。在一般民事损害赔偿案件中，是需要受害人证明该因果关系的。但是，环境污染侵害过程的间接性、持续性与复合性，损害结果的潜伏性、滞后性都导致了行为与损害结果之间的关系变得极为隐蔽与不确定，欲寻求其间的因果关系，也就异常困难，有的甚至在科学上尚无定论。例如﹐某些污染物对生物和人体健康的危害，尚不能做出科学的说明。这样也就无法取得因果关系的直接证据。另外，在环境污染侵权诉讼中，企业有可能以保守商业和技术秘密为借口，而不对外公布其生产设备、工艺流程与生产原理，这样受害人很难获得证明因果关系的证据。鉴于以上情况，有的国家在环境污染案件中，废止因果关系的直接认定，而采用因果关系推定原则。

日本是最早采用推定确定侵权行为与损害结果之间的因果关系的国家之一。日本在1970年12月16日颁布实施的《关于危害人体健康的公害犯罪处罚法》第5条中明确规定：如果某人由于工厂或者企业的业务活动排放了可能危害人体健康的物质，并且其单独排放量已达到足以危害公众健康的程度，而公众的健康在该物质排放后受到了或者正在受到危害，此时便可推定，此种危害是该排放者所排放的那种物质所引起的。该条规定可以说是对“因果关系推定”最简洁和最清楚的解释。日本在“四大公害”案件（新泻水俁病、富山痛痛病、四日市哮喘病和熊本水俁病）的审判中，依据这种因果关系的推定原则，采取了病的旁证方法，即把流行病学的调查结果作为因果关系的证据，而不要求受害人对污染行为与危害结果存在因果关系承担证明责任。我国《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3款规定：“因环境污染的损害赔偿，加害人就规定的免责事由及行为与损害结果没有因果关系承担举证责任”。自2005年4月1日起修订施行的《固体废物污染环境防治法》第八十六条也做了类似的规定。以上规定可以归纳出因果关系推定原则的为：如果加害人不否认因果关系存在的，勿须举证，可直接推定存在因果关系。如果加害人否认其存在的，但加害人不能提出证据证明或者提出的证据不足以证明其行为与损害结果之间不存在因果关系的，加害人即应承担“举证不能”所引起的后果，法院可以推定加害人之行为与损害结果之间具有因果关系。

四、无过错责任原则

侵权诉讼中的无过错责任原则是指不再将加害人的故意或过失作为证明对象，受害人无须证明加害人的主观过错，从而减轻了受害人在证明上的负担。在世界范围内，对环境污染侵权民事责任的承担，大多数国家采用了无过错责任原则。50年代以來，发达国家由于环境污染空前加剧，绝大多数工业污染者并无过失，而危害范围却相当广泛，危害结果十分严重。在这种情况下，至关重要的是保护受害人的合法权益，考虑污染造成的后果，而不是污染行为有无过失。从一定角度上说，污染的经营和获利，在很大程度上，是建立在环境污染和给他人造成某种不可避免损害的基础上的。因此不论加害者有无过失，由加害企业从其收益中拨出款项赔偿受害者的损失，是合情合理的。从诉讼法的角度看，在环境污染侵权领域确立无过错原则与加强对受害人保护的宗旨是契合的：第一，加害人的过错难以证明。由于工业生产的复杂性和污染过程的复合性，环境污染涉及到高深的技术，受害者难以证明加害者有无过错。实行无过错责任原则，减轻受害人证明加害人过错的举证责任，有利于加强对受害人利益的保护。第二，通常情况下，受害方与加害方力量对比较为悬殊，受害方处于势单力薄，孤立无援的境地，仅仅依靠自己的力量根本无法与加害方相抗衡，只有将法律保护的天平向受害人方面倾斜，才能体现公平。第三，适用无过错责任原则，有利于强化污染破坏环境者的法律责任，促进其履行法定义务，严格控制和积极治理污染，合理利用环境资源。[5]

在环境污染案件中实行无过错责任原则已在各国立法中得到确认。日本《水质污浊防止法》和《大气污染防止法》都规定：工厂或企业由于业务活动而排放有害于人体健康的物质、水质和废液，损害人的生命或健康时，该工厂或企业对损害负赔偿责任。苏联把污染危害列入“危险责任”一类，实行无过失责任制。《俄罗斯联邦民法典》第454条规定：“其活动对周围有高度危险的组织和公民（运输组织、工厂企业、建筑工程部门、汽车占有人等），如果不能证明高度危险来源所造成的损害是由于不可抗拒的力量或受害人的故意所致，应当赔偿所造成的损害。”我国已颁布的某些环境保护单行法规，如《中华人民共和国环境保护法》第41条第1款也明确规定：“造成环境污染危害的，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位或者个人赔偿损失。”《中华人民共和国海洋环境保护法》第42条也有类似的规定。

五、加害人对免责事由承担证明责任

根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第4条第3款规定：由被告人对环境侵权的免责事由承担举证责任。环境污染损害赔偿的免责事由之一是不可抗力的自然灾害。环境保护法第四十一条第3款规定：“完全由于不可抗拒的自然灾害，并经及时采取合理措施，仍然不能避免造成环境污染损害的免于承担责任。”水污染防治法第56条，大气污染防治法第63条以及海洋保护法第92条均规定：不可抗拒的自然灾害作为免责条件。但要求加害人对自然灾害及时采取合理措施，尽量减少损失和避免损失的扩大。如果不可抗拒的自然灾害不是引起损害的原因或者不是引起损害的全部原因，则不能免除加害人的责任。

此外，战争行为、第三人的过错、受害人的过错也可在特定情况下成为免责事由。海洋保护法第92条规定：完全属于战争或负责灯塔或者其他助航设备的主管部门，在执行职责时的疏忽，加害人经过及时采取合理措施，仍然不能避免对海洋环境造成污染损害的，造成污染损害的有关责任者免予承担责任。水污染防治法第55条规定：水污染损失由第三者故意或者过失所引起的，第三者应当承担责任。水污染损失由受害者自身的责任所引起的，排污单位不承担责任。《民法通则》第一百三十一条规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”例如，孔有礼等诉迁安第一造纸厂等企业水源污染损害赔偿纠纷一案中，加害人证明华丰纸厂等国有大型企业，有近百年生产，排污在前，养殖在后，受害人对在靠近企业排污的河道及入海口从事养殖业的风险估计不足，对造成的损失应承担一定的过失责任。法院支持了该主张，判决由孙有礼等养殖户自行承担损失286.854万元，其余669.324万元损失由造成污染的企业承担。

六、受害人与加害人证明责任之间的关系

受害人与加害人的证明责任之间有明显的区别。一是时间上的区别。在诉讼过程中，应当先由受害人承担污染行为发生与存在危害事实的证明责任，加害人暂时不承担证明责任。当受害人完成了自己的证明责任之后，加害人再承担法定的属于自己的证明责任，即污染行为与危害事实之间不存在因果关系或存在免责事由的证明责任。因此，两者在诉讼中分别承担着法律赋予的证明责任，在时间上不应颠倒。二是效果上的区别。就受害人来说，在他完成了自己的证明责任之后，他并不必然胜诉，但是，如果受害人不能完成自己的证明责任，则面临败诉的风险。就加害人而言，如果他完成了自己的证明责任，他即赢得胜诉的判决。反之，他就败诉。例如，浙江平湖师范农场特种养殖厂诉嘉兴市五家化工厂排放工业废水污染案，原告认为被告排放的工业废水污染了其养殖水域，致原告养殖的美国青蛙大量死亡直至绝塘，遭受了几十万元的损失。在案件审理中，原告不仅提供了当地环保部门对被告人所排放的工业废水污染了包括原告养殖水域及取水河道在内的水域的水质检测报告，而且还有数十名证人作证证明该养殖水域因被严重污染，已经无人从事养殖业了。此时，按照因果关系推定原则，被告要就其排放废水的行为与损害后果不存在因果关系举证，也就是说，只要该水域还有渔业养殖户在从事渔业养殖，就能证明原告的举证只是偶然现象。而被告恰恰找出了这样的证据，该案由于被告提供的该水域尚有两名养殖户能够正常养殖的证据，证明工厂的排污行为与原告养殖水域存在青蛙蝌蚪大量死亡不存在因果关系，从而判决原告败诉。[6]

【】

[1]杨素娟.平湖“蝌蚪”索赔案之评析[N].环境报,[2002-6-22].

[2]王明远.环境侵权救济法律制度[M].中国法制出版社,2001.

[3]刘士国.现代侵权损害赔偿[M].法律出版社,1998.

[4]陈宜芳.论环境侵权之民事责任[J].法学论坛,2003,(1).

证明责任范文篇3

【关键字】：公诉举证责任证明标准证据规则

一、举证责任概述

1.举证责任的概念、含义

举证责任制度最早产生于古罗马法时代。古罗马法上关于举证责任制度的规定可以概括出两条原则：“一是一方当事人对其陈述中主张的事实，有提出证据证明的义务，否认的一方，没有证明的责任；二是双方的当事人对自己的主张都提不出足够的证据，负证明责任的一方败诉”[①]。概括为一句话就是“谁主张，谁举证”的诉讼规则。我国诉讼法领域基本上都是采用此规则，但在具体的应用中有个案特例也采用举证责任倒置的问题。有一个问题首先应该说明，在我国的刑诉举证责任研究中，有学者认为应该将称之为证明责任而不是举证责任，理由是举证责任是在法庭上的责任，一般只用于民事诉讼中，而在刑事诉讼中用证明责任的说法更为确切。但大多数学者都采用举证责任的说法。我认为举证责任与证明责任虽是不同的两个概念，但是有联系密切的两个概念。举证就是提出证据，证明就是用证据来说明。虽然表面意思不同，但是都有一个共同的目标，那就是通过提出证据，证明证据与案件事实相关，证据可以证明主张的事实的存在。那么在研究中用哪个概念来表达更为确切呢？这其实是用语习惯的问题，人们通过长时间的使用，在实践中已经赋予了举证责任证明的含义，所以，在这两个概念的区别上大做文章是没有多大意义的，本文就不在此赘述。本文就采用举证责任的说法来研究公诉中举证责任问题。

举证责任最基本的含义是指当事人提出主张后向法院提供证据的责任。我国的刑事诉讼模式类似于职权主义，但又不完全采用职权主义的做法，在举证责任方面，也吸收了一些当事人主义的内容，所以，在我国刑事诉讼的公诉案件中，举证责任是指，依据无罪推定原则，由提起公诉的检察院负责，提供证据证明自己所主张的案件事实，否则，他们将承担其控告、认定或主张不能成立的后果。举证责任的含义有两层说和三层说。两层含义说认为，举证责任既包括由谁提供证据来证明案件事实的责任，也包括由谁承担不能提供证据证明案件事实可能产生的法律后果。[②]在法庭审判阶段，公诉人负有证明被告人有罪的责任，被告人原则上不负有证明自己无罪的责任；在整个刑事诉讼过程中，公安司法机关及其工作人员在追究犯罪嫌疑人、被告人的刑事责任时，应当负有职务上的证明责任。犯罪嫌疑人、被告人原则上不负有证明自己无罪的责任。三层含义说认为，举证责任包括：第一就事实主张提供证据的责任，又称为举证的行为责任；第二，用充分证据说明其事实主张的责任，又称为举证的说服责任；第三，当不能提供充分证据而且案件事实未能查清时承担不利后果的责任，又称为举证的结果责任。[③]本文认为，可以将举证责任理解为主张责任、提出责任和说服责任三种责任的结合。主张责任要求公诉人对犯罪事实有个基本认识，依据已有的证据对犯罪嫌疑人提起公诉，提出责任要求公诉人在法庭中提供证明被告人犯罪的证据并加以说明，说服责任要求公诉人要以证据说明被告人犯罪事实的存在，使得审判人员相信其真实性和合法性，并最终做出合法合理的判决。这三种责任是紧密相连，不可分割的，缺少其中任何一个层次，举证责任就不是完整的。控诉犯罪嫌疑人，要有事实有依据，事实是客观存在的，是已经发生过的，依据是法律法规，而证据就是连接事实与法律依据的桥梁。明确证明责任，并要求司法机关及有关当事人积极主动地收集或提供证据，有助于准确及时地查明案件事实，惩罚犯罪分子，是进行刑事诉讼活动必不可少的关键环节。

2.我国刑事诉讼法关于举证责任的规定

我国现行《刑事诉讼法》第43条规定：“审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法的方法收集证据。”第45条规定：“人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。”这表明举证责任既是一种权利，也是一种义务，是司法机关工作人员的职责所在。除此之外，该法的第12条、46条、150条、162条，也是对证明责任的规定，这些规定均明确了证明犯罪构成的责任主要由公诉案件中的检察院承担，即由公诉方向法院提供证明被告人有罪的证据，不能提供或者所提证据不足以说服审判者信服，就要承担败诉的不利后果。审判中的举证程序是1997年《刑事诉讼法》对1979年《刑事诉讼法》修改的主要内容之一，它将由审判人员出示、宣读证据改为由公诉人、辩护人向法庭出示、宣读证据。这种举证的角色转换突出了公诉人、辩护人在法庭调查中的控辩作用，明显地增强了刑事庭审的对抗色彩，也表明了我国诉讼程序由职权主义向当事人主义转变的一个趋势。

举证责任倒置是指提出主张的一方或称为积极主张的一方就某种事由，而由反对的一方承担举证责任。在刑事诉讼中，举证责任倒置的核心是控诉方不必就被控诉方是否存在犯罪事实进行举证，而是把这个责任分配由被控诉方承担。显然，举证责任倒置已经突破了“谁主张、谁举证”规则，与诉讼中不免除任何一方的举证责任而在控辩双方来回转移的所谓的举证责任的转移是有本质区别的。[④]我国刑法中对一些罪名的规定体现了举证责任倒置的原则，如《刑法》第395条关于巨额财产来源不明罪的规定，非法持有型犯罪的如非法持有枪支弹药罪、非法持有罪等，职务经济犯罪中对赃款去向的说明，国家机关工作人员利用职权实施的侵犯公民人身权利、民主权利的犯罪包括刑讯逼供罪、非法拘禁罪、暴力取证罪、虐待被监管人员罪等，中介机构人员涉嫌的犯罪等等。其他需要举证责任倒置的方面有犯罪嫌疑人、被告人的责任能力、精神状况等。如果只是消极的否定公诉方的举证，则不需要提供证据加以证明，只有犯罪嫌疑人、被告人在积极主张某种事实时，如可以证明不在犯罪现场而是在其他地方，则需要证据来佐证。

3.举证责任的特点

刑事诉讼的举证责任是在一定原则支配下进行责任分配的，关于刑诉举证责任原则的论述很多。刑事诉讼证明责任的原则主要是：（1）证明责任首先应当由提出诉讼主张的侦查人员和检察人员共同负担；（2）否定诉讼主张的犯罪嫌疑人、被告人没有证明责任；（3）侦查人员、检察人员、审判人员不仅调查、收集有罪和罪重的证据，同时调查、收集无罪和最轻的证据；（4）犯罪嫌疑人、被告人提出无罪、最轻和免予刑事处罚的证据，是他们依法行使辩护权利，而不是义务，不能把证明责任转移到犯罪嫌疑人、被告人身上；（5）不能用刑讯逼供等非法手段强迫犯罪嫌疑人、被告人证明自己有罪。[⑤]

在举证责任的分配上，由于法系的不同而不同，英美法系的举证责任的特点有：一是，举证责任由控诉方承担为主，被告人承担为辅，也就是只有符合一定的条件，举证责任才由被告人来承担；二是，法院原则上是居于审判地位，是中立方，并不积极主动的进行证据调查，也不直接进行诘问，只凭借双方已有的证据情况来认定进而做出最后的判决。而大陆法系的举证责任特点有：一是，检察官代表政府作为原告向法院提出对犯罪分子的控诉，提出追究犯罪人的主张；检察官负有证明被告人有罪的责任；二是，法院的法官有权主动调取证据，传唤被告人、证人和鉴定人，且法官不受当事人的申请的约束，可以依职权根据情况调取相关证据；三是，被告人没有证明自己无罪的义务，有权对自己无罪或罪轻做出辩解。我国主要采用的是大陆法系的观点，也借鉴了英美法系的优点，总而言之，我国刑事诉讼法中公诉举证责任的特点有：一是，检查机关作为原告向法院提出对犯罪分子的控诉，提出追究犯罪人的主张；公诉方负有证明被告人有罪的责任；二是，被告人没有证明自己无罪的义务，有对自己无罪或罪轻做出辩解的权利；三是，法院的法官可以依职权根据情况主动调取证据，传唤被告人、证人和鉴定人，且法官调取相关证据不受当事人的申请的约束。

4.举证责任的主体和责任界定

前文所述中的举证责任主体包括公诉方和犯罪嫌疑人、被告人。公诉方队举证负有主要责任，是绝对的责任，这种举证责任是由公诉机关的特殊职责所决定的，是公诉人完成刑事证明责任的基本方式。举证是法庭控诉犯罪的基础工作，决定了公诉的质量和水平，是整个庭审的中心环节，是公诉人推动庭审进程的直接体现。需要注意的是，法律规定公诉方有责任提供证据证明自己的主张，但是公诉方是否需要提供可能证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或罪轻的证据呢？在这个问题上，理论和实践中都存在着争议。有的人认为，公诉方应该严格按照法律的规定收集证据，只要是能够证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的证据就要收集和呈堂，至于犯罪嫌疑人、被告人罪轻或无罪的证据，公诉方没有义务提供甚至是收集。但是本文认为，根据保障人权和控制犯罪的法治精神，公诉方不仅要收集和提供证明犯罪嫌疑人、被告人有罪和罪重的证据，而且要主动收集和提供证明犯罪嫌疑人、被告人可能无罪或罪轻的证据。即使公诉方出于起诉的性质不在当庭宣读该无罪或罪轻的证据，也可以通过其他方式向法官和犯罪嫌疑人、被告人传达证据的内容。公诉机关是代表国家对犯罪分子提起的诉讼，在收集证据方面是出于优势地位的，相反，作为犯罪嫌疑人、被告人往往出于被限制人身自由的情况下，其弱势地位显而易见，除了个别的案件，公诉机关应该担当起主要的举证责任。即使在法定的特殊案件中，公诉机关也要承担大部分的举证责任。

在一些特殊案件中，举证责任的主体转向了犯罪嫌疑人、被告人。所谓举证责任转换是指当一方的证明达到一定程度后，以至于在没有对抗性证据时没有人会合理怀疑它，这时举证责任转移到反对方，由反对方提供一定证据后，举证责任再反向转移的过程。[⑥]被告人的举证责任就是在接受审判过程中向法庭提供证据证明自己主张的责任。但是，被告人只有在掌握证据的前提下才能履行举证责任。被告人掌握证据的方式有两种:一是自身持有证据;二是主动收集证据。被告人若自身持有证据则可直接行使举证权，而主动收集证据却受到法律限制。

二、证明标准概述

1.证明标准的概念

证明标准，又称证明要求、证明任务、法定的证明程度、证明度等，是指法律规定的运用证据证明待证事实所要达到的程度的要求。刑事证明标准是证据法的一个基本理论问题，它不仅涉及相关的诉讼理论和原则，同时，也与诉讼实践紧紧相连，具有极为重要的现实意义，明确刑事诉讼的证明标准是实现统一司法和公正司法的必然要求，是法治原则在程序上的体现。刑事诉讼中的证明标准又称证明要求，是指司法工作人员以及当事人、辩护人、诉讼人在诉讼活动中运用证据证明案件事实需要达到的程度。[⑦]

在公诉中，证明标准是指司法机关工作人员以及犯罪嫌疑人、被告人、辩护人在诉讼活动中运用证据证明案件事实需要达到的程度。广义的诉讼活动应该包括立案、侦察、审查起诉、起诉和审判三个阶段，证明标准在不同阶段有不同的要求，比如，在立案阶段的证明标准较低，只要认为有犯罪事实发生，需要追究刑事责任，就应当立案；在审查逮捕时，证明标准是“有证据证明有犯罪事实发生”是指同时具备下列情形：第一，有证据证明发生了犯罪事实，第二，有证据证明该犯罪事实是犯罪嫌疑人实施的；第三，证明犯罪嫌疑人实施犯罪行为的证据已有查证属实的。侦察阶段的证明标准是指作为侦察机关的公安机关、安全机关、检察部门等将犯罪嫌疑人交往检察机关起诉的所应达到的证据证明程度。提起公诉的证明标准，是指作为控方的检察机关将被告人交付法院审判所应达到的证明程度，即检察机关对被告人的有罪证明须达到何种程度方可将案件提交法院审判。[⑧]提起公诉的证明标准主要依据是《刑事诉讼法》第141条规定：“人民检察院认为犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的，应当作出起诉决定，按照审判管辖的规定，向人民法院提起公诉。”有罪判决的证明标准主要依据是《刑事诉讼法》第162条第1款第1项规定：“案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决”。

2.我国关于证明标准的规定和具体要求

我国《民事诉讼证据的若干规定》第73条规定了“高度盖然性”证明标准，“双方当事人对同一事实举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供的证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则做出裁判。”根据此条规定，在双方当事人对同一事实举出相反证据且都无法否定对方证据情况下，一方当事人的证明力较大的证据支持的事实具有高度盖然性，人民法院应当依据这一证据作出判决。但是，刑事诉讼法往往涉及重大法益，其证明标准也相对严格，根据我国《刑事诉讼法》第129条、137条、141条、162条的规定，我国刑事诉讼中的证明标准时“犯罪事实清楚，证据确实充分”。具体是指符合以下要求：（1）据以定案的证据具有关联性；（2）据以定案的证据具有可采性；（3）属于犯罪构成各要件的事实均有相应的证据加以证明；（4）所有证据在总体上已足以对所要证明的案件事实得出确定无疑的结论，排除了其他一切可能性。

查看各法系关于证明标准的原则规定，可以看出，英美法系国家奉行“排除一切合理怀疑”的证明标准。美国起诉由大陪审团审查决定或由检察官直接决定起诉，其证明标准大体与英国相同，有足够的证据是起诉的首要条件，而且，“提起公诉既要考虑法院作出大量无罪判决的情况，也要考虑民众的反映、社会公共利益及国家政治需要”。[⑨]

3.证明标准确定的现存缺陷和完善建议

首先，现实中大量存在着践踏犯罪嫌疑人的人权的现象，如刑讯逼供、虐待被监管人等犯罪现象以及“躲猫猫”事件、“洗脸盆”事件等离奇现象的发生，都是公安司法机关工作人员在取证过程中违法侵犯人权的例子，确定一个明确的证明标准，是可以起到严厉打击犯罪活动的作用，但是不能为了取证而取证，为了破案而破案，而不顾客观事实与法律规定。然后，我国对证明标准的规定其实是过于笼统，虽然刑事诉讼的证明标准不同于民事诉讼中的高度盖然性，或者时远远高于、严于民事诉讼中的证明标准，但是仍然赋予了审判人员很大的自由裁量权。“犯罪事实清楚，证据确实、充分”，那么如何才是充分呢？目前，刑事诉讼法学界对刑事证明标准有争论，基本可以分为“客观真实说”、“法律真实说”和“主观真实说”。如何对其进行充分认识，我国刑事证明标准又该如何取向?最后，不能将标准定制的过高，也不能过低。过高会出现现实操作的复杂与困难，不利于打击犯罪，过低则纵容公安司法机关徇私枉法，一味的追求胜诉率而草草了事，对犯罪嫌疑人、被告人的人权置之不顾，到那时，将会有无数个“赵作海”无数申冤。中国司法的威严将受到严重的影响，更不要说建立法治国家了。总而言之，现行证明标准存在理想化、操作性较差、诉讼成本偏高等突出问题。现行有罪判决证明标准是实践中由事实认定所造成错案产生的原因之一,但不能盲目地放大两者之间的因果关系,却忽视整个证据规则体系尚未建立和体制积弊、法治有待生成等具有根本性意义的因素。统计数据表明,司法实务工作者对排除合理怀疑的证明标准认同度较高,案件分类区分标准观点容易导致司法蛮横对人权的肆意践踏。为了弥补现行证明标准自身不足和解决实践问题,应当在坚持以事实清楚,证据确实的、充分为主体证明标准的同时,建立排除合理怀疑的辅助性证明标准。要明确区分定罪证明标准与非定罪证明标准所适用的事实范围。

所以，公诉中的证明标准在确定时应该考虑的因素有：一是，兼顾保障人权和惩罚犯罪的原则，二是，限制法官的自由裁量权；三是，提高司法行政机关的依法办事的责任能力。各级人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关和司法行政机关要依法履行职责，严格执行法律规定，要进一步明确公诉在刑事诉讼中的地位，正确理解起诉证明标准的规定，并将之区别于定罪的证明标准，讲事实、讲证据、讲法律、讲责任，确保办案质量，加强对犯罪嫌疑人、被告人的人权保护意识，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，真正的做到以事实为依据，以法律为准绳，拒绝冤假错案，绝不纵容一个犯罪分子，也绝不冤枉一个好人，确保办理的每一起刑事案件都能经得起法律和历史的检验。对案件要分情况作出不同的处理，从实质意义上提高办案效率。确定证明标准，使标准法律化，清晰化，能够限制法官的自由裁量权，使得公诉证据证明做到有法可依。

为进一步完善我国刑事诉讼制度，根据中央关于深化司法体制和工作机制改革的总体部署，经过广泛深入调查研究，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部和司法部近日联合了《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》（以下简称《办理死刑案件证据规定》）和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》（以下简称《非法证据排除规定》）。这两个规定对政法机关办理刑事案件特别是死刑案件提出了更高的标准、更严的要求，对于进一步统一思想，提高认识，全面准确执行国家法律，贯彻党和国家的刑事政策，依法惩治犯罪、切实保障人权、维护司法公正，具有十分重要的意义。两个规定的颁行是我国刑事司法制度改革的重要成果，是我国深入实施依法治国方略的重要举措，也是刑事诉讼制度进一步民主化、法治化的重要标志。切实把两个规定贯彻好、执行好，对于进一步提高执法办案水平，进一步强化执法人员素质，必将发挥重要作用。

综上所述，司法机关工作人员要以对党、对国家、对人民、对法律、对历史高度负责的精神，始终把确保办案质量作为司法工作的生命线，牢固树立惩罚犯罪与保障人权并重的观念，牢固树立实体法与程序法并重的观念，切实把两个规定贯彻好、执行好。中央政法机关将以适当方式对政法干警，特别是从事侦查案、批捕起诉、刑事审判和执行工作的干警以及律师进行培训。在办理刑事案件过程中，要严把事实关、证据关、法律关、责任关，确保把每一起刑事案件都办成铁案，以经得起法律和历史的检验。

参考文献：

[①]陈光中主编：《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，第188页。

[②]黄文东：《浅谈刑事诉讼中的举证责任倒置》，广西政法管理干部学院学报，第23卷第1期，2008.01.

[③]何家弘：《刑事诉讼中举证责任分配之我见》，政治与法律2002年第1期

[④]黄文东：《浅析刑事诉讼中的举证责任倒置》，广西政法管理干部学院学报，第23卷第1期，2008.01.

[⑤]陈光中主编：《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，第190页。

[⑥]吴林生，《公诉案件举证责任的分配》，许昌学院学报，第24卷第3期，2005年第3期。

[⑦]陈光中主编：《刑事诉讼法》（第二版），北京大学出版社、高等教育出版社，第184页。

证明责任范文篇4

[论文摘要]本文通过将民诉中的证明责任概念引入刑诉，以从证明责任角度来加深司法工作人员对疑罪从无、疑罪从轻的理解。从而在潜移默化中孕育保障人权理念。为司法人员在实践中把握疑罪从无原则提供一个可操作性的标准。

证明责任的分配是一个民事诉讼法上的概念，是指当双方当事人穷尽一切手段都无法说明某一个案件事实的真实情况，从而使得法官无法基于现有证据对该案件事实作出内心确信时，得判决主张对己有利事实之当事人承担该案件事实真伪不明之证明责任，即承担不利后果之责任，或说败诉责任。也就是说当案件事实真伪不明超出法官自由心证范围时，就进入了证明责任的领域内。自由心证和证明责任有各自作用的范围。正是因为证明责任分配的存在，民事诉讼才得以获得民众普遍认可的公正，尽管这种公正也许并不是真实情况的反映，但是程序公正为当事人提供了公平的对抗平台，提供了有效的救济手段，而败诉是当事人自己未能有效攻击防御的结果，在情感上败诉当事人虽有不甘，但也是能够接受的。从而平复了业已破坏的社会秩序。

在民事诉讼中证明责任分为主观的证明责任和客观的证明责任，主观的证明责任又称为行为意义上的证明责任，客观的证明责任则称为结果意义上的证明责任。主观的证明责任又包含主张责任和提出证据的责任。结果意义上的证明责任与行为意义上的证明责任在民事诉讼中具有同等重要的作用。结果意义上的证明责任是法院在案件事实真伪不明状态下，根据法律预设的证明责任分配规则进行裁判的法律规范，对事实真伪不明时如何判决具有实质意义。它是由法律预先分配的，是不可转移的，具有指导当事人收集提供证据，为法院在待证事实真伪不明时提供裁判依据的作用。英美法系证据法又称之为“说服责任”，即任何主张争议事实的当事人，不能以充分的证据说服陪审团和法官，或者争执的结果真伪不明，便承担败诉的风险。行为意义上的证明责任是当事人在诉讼过程中，都必须用证据证明其主张的事实的可信性和诉讼行为的正当性。行为意义上的证明责任根据诉讼进行的情况动态分配，在双方当事人之间动态转换。它具有引导案件事实的证明不断深入的功能。因此在英美法系国家又称为“提供证据的责任”或“推进责任”。

现在我们把证明责任的分配引入刑事诉讼中来讨论：我们都知道刑事诉讼是一个追究犯罪实现国家刑罚权的过程，其中有一项现代各国基本都已确立的原则被告人不得自证无罪原则。也就是说如果要对被告人判处刑罚，那么控诉机关必须要有充分的证据来证明其对被告人之指控是真实可信的，否则就应当对被告人作无罪判决。而不得要求被告人自己证明自己的罪行，更不能为获得被告人之口供而刑讯逼供。基于这点我们可以看出刑事诉讼和民事诉讼在行为意义上的证明责任之分配是绝对的不一样的。民事诉讼行为意义上证明责任之分配是动态的在当事人之间转换的，而刑事诉讼中行为意义上的证明责任则完全由控诉机关来承担。具体到案件中就是对于被告人的各项犯罪指控都是由控诉机关提出并收集提供证据进行证明。所以从推进诉讼进程，引导案件事实证明不断深入这点上，其责任几乎都在控诉机关身上。所以可以这样说刑事诉讼不存在民事诉讼中所谓的动态的行为意义上的证明责任。控诉机关承担的是绝对的诉讼程序推进责任。我们知道行为意义上的证明责任是包含主张责任和提出证据的责任两部分的，在刑事诉讼具体案件中主张责任就是控诉机关对被告人之犯罪指控或说指控罪名的提出。而后控诉机关必须围绕其所指控之罪名提出充分证据来证实被告人确实犯该罪。那么控诉机关必须提出哪些事实呢？让我们先分析一下民事诉讼的情况。在民事诉讼中将各种实体法律规范划分为请求权规范和对立规范。对立规范又分为权利妨碍规范、权利受制规范、权利消灭规范。权利妨碍规范是阻止权利的生效，比如合同双方其中一方无行为能力，后又未被监护人追认。此时主张无行为能力就是主张一个妨碍规范。权利受制规范是指阻止权利的行使，比如同时履行抗辩、不安履行抗辩等。权利消灭规范是指权利被消灭已经不存在。比如债务履行而消灭债权。在民事诉讼过程中主张权利的人必须证明权利形成规范要件事实的存在，即对此事实承担证明责任；而针对此权利进行抗辩提出妨碍规范、受制规范和消灭规范之当事人则必须对其提出的以上三种规范承担证明责任，也即当以上规范要件事实无法证明时其要承担败诉的责任。那么在刑法中是否存在法律规范的如此划分呢？我认为是存在的。具体罪名之犯罪构成要件即可看作是刑罚权规范（类似权利形成规范）；而刑法规定之正当防卫、紧急避险等阻却行为违法性之规范则为权利妨碍规范；刑事追诉时效则为权利消灭规范，即一旦犯罪行为超过追诉时效就不再予以追究，刑罚权消灭。但是刑事诉讼与民事诉讼证明之根本不同，在于后者对基本规范要件事实（权利形成规范）与对立规范之证明责任分配给双方当事人分别承担，而前者无论是基本规范还是对立规范都由控诉方承担。也就是在刑事诉讼中，控诉方不仅要证明被告人行为符合具体罪名之犯罪构成要件事实，而且还要证明其不存在违法阻却事由（权利妨碍规范）和未过追诉时效（权利消灭规范）。这一点恰是与被告人不得自证其罪原则一致的。因此我们得出的刑事诉讼证明责任分配结论是：对于基本规范和对立规范之案件事实之证明责任均分配给控诉机关，当这些案件事实真伪不明时则由控诉机关承担不利后果。

参考文献

证明责任范文篇5

对于证明责任机制，兼具法官与学者双重身份的波斯纳如是肯定其功绩：“法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但是，通过运用举证责任，以它来作为缺乏这种知识的代位者，法律制度就避开了这种耻辱。”{3}（P272—273）然而，他同时又告诫我们：“在事实不确定问题上，这些法律上的通达（adaption）也许很聪明，或至少是不可避免，但这些通达或许也捉弄了法律职业界，使他们误认为自己知道的要比他们实际知道的还要多。”{3}（P273）波斯纳既肯定其意义又指出其局限的态度，为我们全面而准确地理解证明责任机制作出了榜样。特别值得注意的是，波斯纳的联邦法官身份使我们有理由相信波斯纳的这种态度在相当程度上源于其长期而丰富的司法实践，因而他从正反两方面对证明责任机制的揭示（特别是提醒我们注意其局限），就不仅仅是纯粹的理论分析，而且因其实践的洞见而更具有说服力。

事实上，无论我们如何证成证明责任机制的理论价值（方法论意义）与实践价值（主要是裁判功能），[2]我们都不得不承认证明责任是一种在制度上进行超越而在最终的事实发现上有所妥协的法律装置。虽然，证明责任机制能够确保最终判决的作出在大多数情形下仍建立在“正确”（事实真相意义上）的事实认定基础上，因为证明责任配置的理论和规则已经权衡了诸如实体法要件、证据距离、事实性质等诸多因素，并因而使主张了事实真相的当事人能够容易地加以证明，但是这种机制却不足以保证事实拟制（证明责任的本质是在事实真伪不明时依照某种既定标准进行事实拟制，进而适用三段论的裁判逻辑）的绝对“正确”。李浩教授就曾指出：“证明责任规则赋予了人民法院在事实真伪不明状态下作出裁判的权力，并使得这种裁判在法律上成为合法的和正确的。但另一方面，这种裁判毕竟是建立在事实并未查清基础之上的，这与民事诉讼的理想状态——人民法院在查明事实、分清是非的基础上，依法对案件作出裁判——相距甚远。”{4}（P68）简言之，证明责任机制确实包藏着实际上有理的当事人反而输掉诉讼的危险。

运用证明责任机制作出判决而可能出现的这种“错误”（以事实真相作为参照），是通过说明其“无奈之举”的特质来证成其正当性的。因此，证明责任机制不会、也不能讳言“错误”，而只能直言“无奈”。对证明责任有精深研究的德国学者普维庭就精辟地指出：“证明责任判决始终是‘最后的救济’，或者说‘最后一招’，如果为了使法官达到裁判之目的，就别无选择。”{5}（P28）既然事实真相在现有制度框架和条件制约下最终无法确定而处于事实真伪不明的状态，那么最明智的做法也许就是以人们能够普遍接受或认同的规则作出判决，即使它并不能总是保证实质的正确。正如德国著名法学家拉德布鲁赫早已指出的：“因为不可能断定什么是公正的，所以我们必须判断什么应当是合法的。假如真理行为是不可能的，那么就有必要代之以权威的行为。”{6}（P20）在此意义上，我们所强调的证明责任的规范特质，就不仅仅是从正面对其进行的正当性论证，而且也是对这种“错误”的不良影响所进行的另一种弥补。

英国哲学家怀特海在谈到古希腊戏剧时曾指出：“悲剧的本质并不是不幸，而是事物无情活动的严肃性。但这种命运的必然性，只有通过人生中真实的不幸遭遇才能说明。因为只有通过这些剧情才能说明逃避是无用的。”{7}（P11）实际上，案件事实真伪不明的不可避免性（当然这是就总体而言而不是说任何案件中都是如此）又何尝不是这样一种“悲剧”？司法证明的历史证明性质、事实探知的技术和成本制约、法官的有限理性[3]以及由司法目的多元化所决定的事实真相重要性和优先性的限度等，共同造就了无法查清事实真相这种悲剧性存在。它的无情和严肃也不时在我们的日常生活和司法审判中留下了印记，但这种事实发现不可避免的限度并没有摧毁人们的信心，相反，它激发了人们进行制度超越的热情，证明责任机制正是这种热情的创造物。但是，由于证明责任机制毕竟无力彻底实现对事实真伪不明在查明真相意义上的“克服”，因而证明责任机制自身又构成了另一个“悲剧性”存在。

二、证明责任机制扩大化使用的危险

由于证明责任机制意义与局限并存，因而在司法实践中对其进行适度把握就是极为重要的。我国司法实践中存在着两种相反但却不适当甚至错误的倾向：一是在无法查明真相时通过调解和动员撤诉等方式避免运用证明责任机制作出判决[4]；二是在没有坚持“自由心证用尽”原则[5]的前提下就直接适用证明责任作出判决，从而使证明责任机制被不适当的扩大化使用[6]。对于前者，由于建国以来的民事诉讼立法和司法实践中，“彻底查明案件真相以及其中包含的按照其本来面目认识反映客观真实的要求是最重要的正当性原理之一”，{8}（P63）而这种正当性原理在人们心目中如此根深蒂固，以至于法官不愿（法官本身就是这种正当性原理的绝对支持者）或不敢（害怕自己的证明责任判决与人们心目中的正当性原理发生冲突而大大降低其判决的可接受性）运用证明责任机制作出判决，而宁可选择动员撤诉[7]等方式。对此，一方面有待于正当性原理本身进行某种转变或自我修正，进而确立基于“法律真实”观念的正当性原理；另一方面有待于证明责任的原理和观念更为广泛和深入地进入法官和民众的视野，并最终内化在人们心中。

在笔者看来，后者是最需要我们认真对待的危险倾向。如前文所述，证明责任乃是一种“不得已而为之”的法律技术，因而只有在不得已的情况下才能确保其发挥应有的作用，并尽可能避免错误拟制的发生。证明责任机制的存在不是要鼓励法官作出证明责任裁判，而是要为法官寻求在事实真伪不明情形下仍能作出裁判的“避难所”。事实上，任何一个经过专业知识训练并具有职业道德的法官都不会认为依据证明责任作出的判决会是一个理想的判决，如果能够在法律的框架内查明案件真实的话，也不会认为依照证明责任作出的判决会比查明真相作出的判决更容易得到当事人乃至一般民众的认同。证明责任机制本身并不鼓励法官过早放弃对证据的综合评价和判断，恰恰相反，证明责任机制乃是以“自由心证用尽”来作为其认定事实真伪不明的前提的。正如陈刚教授所指出的：“证明责任的适用是以法官不能对要件事实的真实性形成心证为前提条件的，它是大陆法系为贯彻自由心证原则所作的理论上预置和实践性补充。”{9}（P80）只有理解证明责任机制是一种“最后的无奈的手段”，我们才能真正理解证明责任的使命所在。

在法官没有真正做到“自由心证用尽”的情况下，证明责任机制的适用范围在事实上被不适当地扩大了，甚至可以说证明责任机制被滥用了。因为它降低了证据在民事诉讼中发现事实的价值，产生了一种裁判简单化的武断倾向，即法官不注重对证据和辩论结果的全面考量，而倾向于直接依据证明责任作出裁判。这种武断倾向早已偏离了法律设置证明责任机制的初衷。而且这种倾向一旦泛滥，证明责任机制“费力”建立起来的正当性认同必将彻底崩溃，因为人们不能容忍法官不履行其职责，证明责任机制可能被视为是法官推卸或逃避责任的借口。我们必须牢记：法律为法官设置证明责任机制这条“逃避之路”[8]，不是要允许和鼓励法官逃避本应承担而且能够承担的责任（自从国家禁止私力救济而垄断公力救济以来，发现真相并适用法律就是其代表人法官的义不容辞的责任），而是要免除事实真伪不明情形下法官根本无力承担的责任，使当事人成为主要的归责主体，使“当事人只能从自己不能证明中去寻找败诉的理由，而无法从法院方面追究败诉的原因”，{10}（P245）从而避免法官在事实真伪不明时无法按照裁判三段论进行裁判的尴尬局面。

三、证明责任机制的说服“义务”

证明责任机制在承担了克服事实真伪不明的光荣使命的同时，也为自己带来了沉重的负担。“因为在一定的情况下判决必须能够令人信服并且具有切合实际的合理性，所以，如果并且只要事实情况和法律情况不清楚，即参与人无法以明确的方式本能地对此作出判断，那么，就必须对具体的裁判说明理由。”{11}（P485—486）基于证明责任的判决就被课以这样一种说服“义务”。这一方面是因为证明责任之所在乃败诉之所在的现实使证明责任配置给哪一方与当事人利益攸关，证明责任的作用机制已经说明了这一点；另一方面是因为证明责任是当事人因要件事实真伪不明依法承担的败诉风险，而风险的分配不是一个奖励或惩罚的问题，换句话说不是一个责任的承担问题[9]。德国学者普维庭更是精辟地指出，证明责任是“对事实状况的不可解释性的风险所进行的分配”。{5}（P27）法律是一种逻辑技术与价值伦理的结合，将损失分配给具有过错的一方或双方，无论在技术上还是在伦理上都是可行的，即容易证成其正当性与合理性，与人们的一般朴素观念也容易达成自然的直观的相符；相反，将风险分配给并无过错的任何一方无论在技术上还是在伦理上都是困难的，即很难证成其正当性与合理性，至少与将损失分配给具有过错的一方或双方相比要困难得多，而且与人们的一般朴素观念也并不总能达成一种自然的直观的相符。[10]

实际上，学者们为寻求更为合理的证明责任配置规则而提出的诸多学说理论，立法者在证明责任配置规则选择中的左右权衡，在某种意义上正是为了完成光荣使命和履行说服义务。一个典型的例子是，为我们所熟知的所谓证明责任倒置规则，正是为了弥补既有的形式化的证明责任配置规则（比如罗森贝克的“规范说”）的局限而设定的例外规则，是证明责任机制为了追求更为公平合理的结果而进行的局部调整。证明责任作为一种无奈的法律技术或方法仅是为法官提供将不利益的诉讼后果判决给某一当事人承担的法律依据，从而显示在真伪不明情况下法官并不是任意地将不利后果分配给一方当事人。然而，这种法律依据是如何产生的以及其本身是否合理却仍存在疑问，法官并不是任意地将不利后果分配给一方当事人的这一特征并不足以表明证明责任机制的合理，除非其能够同时表明这种分配的实质性依据本身的合理性。而且，确定这种法律依据本身是否合理的标准也始终处于动态之中而不是一成不变，因为社会本身及其与之相应的人们的是非公平观念始终处于变动之中。证明责任倒置实际上只是这种标准的变动性的一个表现，而且也是证明责任机制为履行说服义务所进行的适应性调整。

证明责任机制的说服义务的履行主要在于证明责任配置规则的合理与明确，然而证明责任观念的普及却是另一个不可忽视的作用因素，尽管这并不完全是证明责任机制本身的问题。冯象先生曾指出：“法治的根基在信仰与习惯。”{12}（P152）而对于证明责任判决机制而言，当人们对证明责任机制产生规则般的信仰，并且按照证明责任思维成为人们的习惯的时候，才是证明责任机制真正、全面发挥作用的时候。相对于国内证明责任理论研究的薄弱，民众对于证明责任机制的认识可能更为薄弱，而认识薄弱往往意味着误解和排斥，这对于证明责任机制的正当性证成是非常不利的。在此意义上，我们不仅要加快证明责任理论在抽象层面上的研究和证明责任规则在立法中的具体和明确，还要通过各种途径和方式普及证明责任的观念和意识。[11]陈瑞华先生就曾指出：“一个值得研究的现象是，民事诉讼中的‘谁主张，谁举证’制度在中国很多基层法院根本无法贯彻，‘举证不能就败诉’这种符合法律逻辑的做法，在中国基层有时很难实现，因为法官普遍担心这种裁判方式会引起当事人的申诉和上访。”{13}（P65）尽管我们无法将这种情况都归于民众对证明责任机制的原理缺乏足够的认识，但这的确构成了其中的一个重要原因，因而也构成了今后对证明责任机制进行司法实证研究的一个重要侧面。四、证明责任机制：制度正义与个案代价

人们常常会议论这样的案件：甲（原告）主张乙（被告）借其5000元钱，乙主张之前已经清偿，双方皆不能举证证明自己的主张，此案谁将承担不利后果？在本案中，乙主张已经清偿，这既是一个对抗原告主张的抗辩，同时也在法律上承认了其借钱事实的存在。换句话说，对于甲乙之间是否存在5000元钱的债权债务关系已经没有疑问，甲已经无须证明债权存在的事实。此时，乙需要对其所主张的“已经清偿”承担证明责任，如果乙无法证明这一点而且又无法提出诉讼时效抗辩（这种情形实际上也正是诉讼时效制度存在的重要价值之一），那么将会承担败诉结果，即法院将判决乙向甲清偿5000元。对本案的这种解说应当说不会有什么问题，因为这就是证明责任配置规则适用的结果：主张请求权存在的当事人，应当就发生该请求权所需的事实承担证明责任。主张他方的请求权消灭或者主张该请求权的效力受制的当事人，应当就权利障碍的规定、权利消灭的规定承担证明责任，除非法律另有规定。{14}（P273）

但是，人们常常会提出这样一个尖锐的问题：如果乙是无辜的（即的确已经清偿），那么，乙正是由于其诚实行为而付出了代价，相反已获清偿的恶意的甲竟然又获得重复给付。由于甲乙双方都没有证据证明各自的主张，如果乙当初不是主张“已清偿”，而是主张“未借款”，那么根据证明责任机制的逻辑，最终要承担败诉结果的将是甲，因为甲必须对存在乙借款的事实承担证明责任，而乙不必对不存在借款事实承担证明责任。人们无法接受证明责任机制的这种不公正结果：诚实的乙得到了败诉结果，而不诚实的甲却“不当得利”。这的确是可能出现的情形，但我们也必须清楚地看到，这是证明责任机制自身无法解决的问题。换句话说，这个问题是制度无法克服的局限。法律无法识别谁是诚实者，谁是说谎者，即使甲乙周围的人都认为乙更具诚实品质，在没有其他证据加以证明的情形下，在法律上也不具有充分的说服力。进一步说，如果法律可以很容易的识别出谁是诚实者，谁是说谎者，那么诉讼中的证明问题也就不是什么难题了，而证明责任配置也就没有必要了，因为不存在作为其前提的事实真伪不明。

本案中的乙的确可能因为自己的诚实而败诉，并因而导致客观上不公平的结果，甚至在某种意义上激励了说谎的一方。但是，一方面，这是极少出现的情形。事实上，我们讨论的这个案件本身就是比较极端的情形（尽管我们有理由相信它是极有可能存在的）：一是双方皆无证据证明自己的主张，二是原告甲的恶意（竟然试图通过利用乙的诚实而获得重复给付）。另一方面，也许诚实者的诉讼策略可以作为对说谎者一方的制约。我们假定乙是诚实者，而且甲和乙都知道双方都没有有力的证据来证明自己的主张（这实际上是我们讨论这一问题的前提）。甲要求乙还钱实际上是在已获得清偿的情形下又试图利用乙的诚实而获得不当利益，对于这样的人，乙完全可以主张自己没有借过钱，此时败诉的一定是甲。制度只能是对常规问题的常规解决，遇有某些特殊情形，特定制度常常表现出无能为力，而往往需要“综合治理”，甚至这种治理资源已超出制度之外。

证明责任作为一个制度的存在，尽管其意义显而易见，但是这并不意味着它能够保证在所有的个案都能获得实体上绝对公正的结果。事实上，当我们在苛求证明责任制度的时候，我们似乎忘记了应当从当事人的角度去考虑问题，特别是当我们无法通过改进制度确保公平的时候。当事人的证据意识（如保留借款和还款证据，这实际上构成了证明责任规则的另一项重要的功能）和诉讼策略（用作家刘墉的一本书的书名来说就是“这不是教你诈”）永远是必要的和有效的，它应当成为我们应付现代社会的一项重要素质甚至本领。我们也许该反思一下，我们对法律的过度依赖和过高期待是否已经使我们自己解决纠纷的能力逐渐丧失，使我们忘记了自身素质的提高才是根本。难怪美国法律社会学家唐·布莱克就曾把法律比喻为“一种令人上瘾的”。{15}（P85）在一个正迈向法治的社会中，尽管制度的完善是最为重要和紧迫的（近些年来我国的法治建设主要针对的是这一层面），但人的素质的全面提高更是一项基础、艰巨但却影响深远的工程。

【注释】作者简介：霍海红（1979—），男，河北康保人，吉林大学法学院讲师，民商法学专业博士研究生。

*吉林大学法学院，吉林长春130012

LawSchool，JilinUniversity，Changchun，Jilin，130012

[1]证明责任是民事诉讼、刑事诉讼和行政诉讼三大诉讼领域都无法回避的问题，但由于证明责任在民事诉讼领域的典型性，同时也为了论述的方便，笔者在文中主要在民事诉讼意义上论述证明责任。但其中的许多结论对于刑事诉讼、行政诉讼中的证明责任也是适用的。

[2]证明责任具有众多功能，如裁判功能、效益功能、归责功能、立法技术功能等，对此的详细论述，参见霍海红：《证明责任：一个功能的视角》，载《北大法律评论》第6卷第2辑，北京大学出版社2005年版，第616—648页。

[3]法官职业的神圣性主要是通过判决的权威性和确定性来加以体现的，然而这种神圣性并不能从根本上确保法官在事实认定中的游刃有余。诉讼中的事实问题常常使法官感到恐惧，因为法官在探知事实的过程中常常感到无能为力：他并不比一个普通人更能探知事实真伪。然而由于人们对法官这一职业及其对维护正义的能力的超乎寻常的期待，法官对事实的恐惧往往被人们所低估，此时作为法官和作为普通人在某种意义上被分裂了。

[4]根据王亚新教授的实证调查研究，部分法官主张应当通过主动调查，多做调解，动员撤诉等方式尽可能避免运用证明责任机制做出判决。目前中国法官的证明责任意识有其复杂性，很难一概而论。见王亚新：《实践中的民事审判（一）——四个中级法院民事一审程序的运作》，载王亚新等：《法律程序运作的实证分析》，法律出版社2005年版，第42页。

[5]在大陆法系，自由心证是指法官在综合证据调查的结果和辩论的全部宗旨的基础上，不受任何约束，只依据内心形成的判断，评价证据的证明力。见陈刚：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版，第79页。我国民事诉讼法并没有明确规定法官的自由心证，但是学者通常认为，民事诉讼中不可能排除法官的自由心证，我们的任务是在承认自由心证的前提下认真考虑如何保证法官的心证能够自由，同时又尽可能客观。参见张卫平；《民事诉讼：关键词展开》，中国人民大学出版社2005年版，第228页。

[6]张卫平教授已经指出了这种严重的不良倾向：“在我国民事审判实践中，存在着简单地适用证明责任规范的做法，而不是尽量综合考虑案件的证据资料解决主要事实真伪不明的问题。”见张卫平：《民事诉讼法》。法律出版社2004年版，第206页。

[7]这里笔者无意批评动员撤诉这一做法，这一做法本身很难一概而论，因而需要更多的实证调查研究。笔者只是试图指出如果能够较好的运用证明责任机制。从制度思维（因而也是更长远的）来看，可能更有利于民事纠纷的解决，因为动员撤诉极有可能只是暂时压制了纠纷而没有解决它。尽管不排除在某一具体个案中，面对事实真伪不明情形动员撤诉可能比运用证明责任作出判决更能获得当事人双方的认可。

[8]美国学者弗里德曼指出：“现代法律制度为自己规定了许多逃避之路。”见（美）弗里德曼：《法律制度》，李琼英、林欣译，中国政法大学出版社2004年版，第263页。证明责任机制无疑可以算得上其中的一条：法律通过证明责任实现了一种制度超越，但就事实的认定本身而言，法律以一种非常高明的方式将它的这种内在局限掩盖起来，在事实面前它和法官都“逃走了”。

[9]因为责任针对的是当事人的行为，即对行为人行为的否定性评价，而风险分配所要解决的问题是对于一种无法避免的损失的分配，因为从本质上说，任何一种损失都需要承担者，或者是社会，或者是个人。

[10]笔者曾在一快餐店见到这样的场景，一对男女与店员争吵起来，按照这对男女的说法，女方当天曾在这里购物，找出50元似币但购物当时没有发现。然而店员声称无法确定这50元是否是店里找出，因而无能为力。就这样双方的争执持续了很长时间。这是一个典型的证明责任问题，由于这样的情形下很难有证据证明假币问题究竟出在哪一方，因而谁承担证明责任就意味着谁要败诉，按照证明责任配置规则要由这对男女来承担证明责任，这是证明责任机制的逻辑。然而更意味深长的是双方长时间的争执不下，它显示出尽管就法律规则而言这对男女应当承担证明责任，但是在这对男女看来既然谁都无法证明，凭什么我们要遭受损失？

[11]证明责任理论抽象而精深，并且基本上是法学精英们的奢侈品。这一方面是由理论和精英自身的特点决定的，即理论不是对生活直观而简单的描述，因为直观无法解释直观。知识、技能等因素又决定了对理论的掌握和研究主要是精英们的事情。另一方面这是由证明责任本身的复杂性所决定的。由于证明责任对当事人诉讼成败利益攸关，对法官裁判的正当性证成意义非凡，因而法学大师们都试图高度抽象出证明责任的配置标准以应对实践中千差万别的案件，致使证明责任理论越来越抽象；而同时随着社会的发展，不断出现新类型案件无法被涵盖在原来的配置标准之下而不失公平，于是批判也接踵而来，这也导致了证明责任理论的不断复杂化。但我们必须清楚的看到，正是这种不断抽象、不断复杂的理论使证明责任的配置标准越来越公平合理且具有一定的应变能力。证明责任理论本身的抽象精深并不会导致证明责任对人们生活的指引不畅，只要在立法中明确规定了证明责任配置的基本标准，在一些特殊的情形明确证明责任配置的具体规则。证明责任理论所要解决的是证明责任配置规则的合理性和正当性问题，是对证明责任配置规则进行的事前论证和事后解释。明确的证明责任规则是实践提出的要求，因百姓对理论的掌握有困难而改变理论却不是实践提出的要求。百姓看重的是某种理论指导下的制度能否为行为或诉讼提供适当的规则和明确的判断，而不会去纠缠制度背后复杂的理论问题（不是绝对没有可能，而是没有必要）。

【参考文献】

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{13}陈瑞华．法律人的思维方式（M）．北京：法律出版社．2007．

证明责任范文篇6

一、证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任

由在刑事诉讼中执行控诉职能的国家专门机关承担，即由人民检察院和公安机关等承担。承担证明犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，就是指有提出证据并证实犯罪嫌疑人、被告人有罪的责任，如果不能做到，其后果就是犯罪嫌疑人、被告人无罪的结论当然成立。在我国刑事诉讼中，检察机关执行控诉职能，代表国家向人民法院提起公诉，并出庭支持公诉。我国刑事诉讼法明确规定，检察机关决定提起公诉的案件，必须达到犯罪嫌疑人的犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的标准，检察官在出庭支持公诉时，还应当依法讯问被告人、询问证人，并向法庭出示所收集的各种证据，经过法庭调查和法庭辩论，证实和论证起诉书中所指控的罪行成立。检察机关在刑事诉讼中对公诉案件承担证明责任。

公安机关在刑事诉讼中也执行控诉职能，对其负责立案侦查的刑事案件，负有证明责任。公安机关在侦查过程中的主要职责是及时收集各种证据并抓获犯罪嫌疑人，当案件侦查终结并决定移送起诉时，在事实方面必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分的程度。另外，监狱或军队保卫部门对其负责侦查的案件，也依法承担相应的证明责任。

二、自诉案件的自诉人应当对其控诉承担证明责任

在自诉案件中，自诉人处于原告的地位，独立地承担控诉职能，对自己提出的控诉主张依法应当承担证明责任。根据《刑事诉讼法》第171条规定，人民法院对于自诉案件进行审查后，按照下列情形分别处理：

（一）犯罪事实清楚，有足够证据的案件，应当开庭审判；

（二）缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。

三、犯罪嫌疑人，不承担证明自己无罪

犯罪嫌疑人、被告人一般情况下不承担证明自己无罪的责任，但犯罪嫌疑人、被告人应当如实陈述：

（一）犯罪嫌疑人、被告人在刑事诉讼中对于否认自己有罪、否认指控的答辩，依法不承担应当提出证据并加以证实的责任。

（二）犯罪嫌疑人、被告人依法享有为自己进行辩护的权利。

犯罪嫌疑人、被告人依法行使辩护权，为证明自己无罪、反驳控诉等而进行辩解以及提出有利于自己的事实和理由，都是法律赋予的诉讼权利，绝不是诉讼义务。不能认为犯罪嫌疑人、被告人提不出证据证实自己无罪，就认定其有罪，这是我国刑事诉讼法所严格禁止的。需注意，我国刑事诉讼法没有赋予犯罪嫌疑人、被告人以沉默权，而是明确规定犯罪嫌疑人、被告人有如实陈述的义务。根据《刑事诉讼法》第93条的规定，犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。

证明责任范文篇7

一、民事证明责任分配的理论学说

（一）规范说

民事证明责任分配历来是大陆法系国家和地区的重要问题，学说众多。长期以来占据通说地位的是德国学者罗森贝克（Rosenberg）在其博士论文《证明责任论》中系统提出的规范说。正如该论文副标题所标示的那样，该学说立足于德国民法典和民事诉讼法典，通过对实体法结构的分析，从法律规范相互之间的逻辑关系出发来寻找证明责任的分配规则。罗森贝克认为，“相同的（实体法）法规范部分相互补充支持，部分又相互抵触，而不同的（实体法）法规范彼此之间有没有什么联系，且在构成要件及其后果方面相互排斥”[3]（105）。与此相应，罗森贝克将实体法规范从整体上区分为两大类，一类是诉讼请求的基础，称为“基础规范”（大多数情况下是一个权利形成规范），另一类则是基础规范的“相对规范”，可进一步划分为权利妨碍规范（该类规范从一开始就阻止权利形成规范效力的产生致其根本不能发挥效力，因而其法律后果也不发生）、权利消灭规范（该类规范只是后来才对抗权利形成规范，使其已经产生的权利归于消灭）、权利排除规范（又译“权利受制规范”，该类规范赋予被要求者以形成权，通过行使形成权，被要求者得以排除针对其形成的权利的行使）。基于此，罗森贝克的证明责任分配原则便是：主张权利存在的当事人，要证明产生权利的法律要件事实；否认权利的当事人则要证明妨碍权利、消灭权利、排除权利的法律要件事实。需要注意的是，在其后来的论述中，又逐渐把权利排除规范纳入到权利消灭规范之中[3]（106~107、126），罗森贝克法规范说在德国、日本、台湾等大陆法系尤其是德国法系国家和地区长期以来处于通说地位。但是经过多年适用，对其不足（注释1：主要体现为法规不适用原则的舛误、权利形成要件和权利妨碍要件的区分存在困难、规范说的僵化等方面，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第184页；[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第441页以下；陈刚：《现代证明责任理论的研究现状》，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2000年卷，中国人民大学出版社2001年版，第182页以下。）也多有批判，修正规范理论和其他试图取代规范说的理论先后涌出。

（二）修正规范理论及其他证明责任分配学说

由于莱波尔特（Leipold）、穆泽拉克（Musielak）、施瓦布（Schwab）、普维庭（Prütting）等人的学说在坚持罗森贝克规范说的基础上就其不足之处加以修正，所以都统称为“修正规范理论”。[4]（185）其中，针对规范说的法规不适用原则，莱波尔特的证明责任规范说（特别规范说）主张为了使裁判在真伪不明状态下成为可能，必须适用一种特别的法律规范，并将这种法律规范称为证明责任规范；[5]（172~173）[6]（101）而穆泽拉克的消极规则说（消极性基本原则说）为了克服真伪不明，设计了不同于莱波尔特的一种消极性（否定性）的基本规则，即将真伪不明通过证明责任为中介虚拟为要件事实不存在，其反映的是诉讼上有关请求“被驳回”的范畴。[6]（102）[5]（173~174）施瓦布的操作规则说不承认有所谓特别规则，而是将真伪不明的情形直接判断为要件事实不存在，并将建立在此判断基础上的不适用法规则称之为“操作规则”。普维庭的操作规则说也是以一操作规则克服真伪不明状态，而此一规则是一种无视规范性质的方法性工具，并充分意识到在证明责任分配基本原则外，还存有例外规则，认为对于证据法问题也可以适用体系解释、历史解释、目的解释等，主张将危险领域、盖然性等实质观点引入证据法规则的解释之中，从而减轻规范说的僵化程度。[4]（186）

除上述修正规范理论的观点外，针对规范说不曾重视隐藏于法规范背后的实质价值和实质公平的缺陷，很多理论主张“全面放弃规范说的概念法学方法，不再坚持统一抽象的形式标准，而改从利益衡量、实质公平、危险领域及社会分担等更为具体而多元的标准，借以解决证明责任分配问题”[6]（89）。在德国，皮特斯（Peters）的具体盖然性理论主张应在具体程序中，就个案的种种事实情况加以具体评价，根据与证明责任的盖然性比例关系，由持较低盖然性主张的当事人承担证明责任；莱纳克（Reinecke）的抽象盖然性理论承认规范说的证明责任分配基本原则，但是主张在优越盖然性、证据可能性、消极效果等实质理由存在时，完全可以背离基本原则。普霍斯（Prlss）危险领域说主张，当损害原因存在于加害人的危险领域时，加害人应当承担证明责任。其所谓“危险领域”，指的是为被害人所掌控的空间性、物体性的领域，即其所直接占有的动产与不动产的全部。德兹奇（Deutsch）的危险提升说为解决在违反保护法规及其他含有抽象危险要件的行为规范情形下因果关系证明困难的问题，主张当损害发生是存在于此种行为规范的通常发生范围时，应由经此行为之违反而致被损害法益危险增加的当事人就损害与此一行为规范的违反无关承担证明责任。瓦亨道夫（Wahrendorf）的多样原则说（损害归属说）在否定规范说的同时，主张依照盖然性原则、保护原则、保证原则、信赖原则、处罚原则、责任一致性原则以及危险分配原则等公平正义加以衡量以确定证明责任的归属。（注释2：此处德国学者诸多理论学说可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第186页以下。）在日本，石田穰的利益衡量说强势背离规范说，主张法官进行证明责任分配时，应依次考虑立法者意思、当事人与证据距离的远近、当事人举证的难易程度、事实存否的盖然性高低诚信原则、禁反言原则等因素；新堂幸司的利益衡量说则不强调石田穰诸多考虑因素的顺序性。龙奇喜助和松本博之的实体法趣旨说则主张以实体法趣旨和基于实体法的价值判断为标准进行证明责任的分配。（注释3：此处日本学者诸多理论学说可参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第444页以下。）

但是综合来看，虽然罗森贝克的规范说存在若干不足，但是经修正规范理论的修正、补充和发展，其通说地位仍然难以动摇。德日学者的诸多反规范说观点虽然各具洞见，但是却缺乏法律安定性和诉讼可期待性，很难彻底取代规范说。但由此笔者认为，我们完全可以在以规范说作为证明责任分配一般原则的整体构架下，辅以其他各家学说来建构证明责任分配体系。

二、民事证明责任分配的法条基础

罗森贝克认为，“《民法典》和《民事诉讼法》不仅仅以已存在的证明责任为前提条件，而且还以在争讼双方当事人——原告和被告——之间的证明责任分配为前提条件”[3]（95）。罗森贝克将实体法规范分成权利形成规范、权利妨碍规范、权利消灭规范（含权利排除规范），主张权利存在的当事人，应当对满足权利形成规范规范的要件事实加以证明，而主张权利妨碍或消灭的当事人，则应当对权利妨碍规范或权利消灭规范所要求的要件事实加以证明。据此我们可以看出，规范说有效性的前提是实体法和程序法在立法技术上对于法条要件的证明责任意义有所注意[7]（17），也就是说，证明责任分配的问题应当已在民法立法时为立法者所考虑及安排，因此证明责任分配自可从法律规范之间的关系中获得。

以此标准来考察我国现行诸多民事法律，虽不尽理想，但大多数条文还是有逻辑性可循，尤其是作为民事法律体系的重要组成部分的《民法通则》、《担保法》、《合同法》、《物权法》，其法律条文大多数都比较注意要件表述和逻辑关联。一般而言，往往都是先对权利形成规范加以规定，权利妨碍规范则以但书形式或者单独法条的形式加以规定，权利消灭规范与权利排除规范则往往也是以单独法条的形式出现。例如就租赁合同而言，《合同法》第13章“租赁合同”第212条、第213条先就租赁合同成立的基本要件进行了规定，随后的第214条第1款后段通过但书的形式规定了租赁期限的权利妨碍规范，《民法通则》第12条、第13条关于限制民事行为能力人和无民事行为能力人的规定也当然是租赁合同的权利妨碍规范，《合同法》第227条、第232条、第233条则就租赁合同解除规定了权利消灭规范。再如就侵权行为请求权而言，《民法通则》第119条则是侵权责任请求权的权利形成规范。在《物权法》与《担保法》中也不乏权利形成规范、权利妨碍规范与权利消灭规范的规定。可见，我国现行法律的法条在一定程度上满足了规范说的要求，规范说在我国法中有其适用空间。

除了实体法中三种规范的规定，在程序法中也对证明责任分配作了规定，《民事诉讼法》第64条第1款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）在第2条、第73条第2款等均为其适例。

三、民事证明责任分配的一般原则

如前所述，虽然罗森贝克的规范说存在不足，但是其通说地位至今无法撼动，而且从我国法条现状来看，规范说也有其较大适用空间，即《民事诉讼法》第64条第1款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、《证据规定》第2条“（第1款）当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”，“（第2款）没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”及第73条第2款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判”的规定，虽然颇为粗略和简陋，但也算是初步勾勒了我国现行法中对证明责任分配一般原则。而且，《证据规定》关于证明责任分配实际上也是采纳了规范说。（注释4：参见张卫平：《民事诉讼法》，法律出版社2004年版，第208页。另，梁书文主编：《〈关于民事诉讼证据的若干规定〉新解释》（人民法院出版社2006年版）第53~54页则表示，总的来说，《证据规定》采用了以大陆法系法律要件分配说为主，英美法系利益衡量说为辅的分配规则。）因此笔者将罗森贝克证明责任分配原则作为笔者所欲构建的民事证明责任分配体系的一般原则。也就是说，在我国民事诉讼中，证明责任分配一般原则即，主张权利存在的当事人应当就其权利存在的要件事实承担证明责任，主张权利妨碍或者消灭的当事人应当就权利妨碍或者消灭的要件事实承担证明责任。对于此一般原则，前文已有相关论述，此处不再重复。

四、民事证明责任分配的特殊规则

规范说由于自身的局限性和僵化性，面对社会经济的发展和时代形势的变迁，的确存在力有不逮的情形；同时由于过于专注于法条本身的逻辑结构与相互关系，对于实质的公平正义，时常会有所背离。为修正和弥补规范说作为证明责任分配一般原则的不足，需要承认证明责任分配特殊规则。所谓民事证明责任分配特殊规则，是在承认并尊重证明责任分配一般原则的前提下，虑及某类型案件的特殊情况，在盖然性理论、危险领域理论、利益衡量理论等的指导下，对一般原则所进行的调整。需注意的是，如果没有对一般原则的承认，也就谈不上特殊规则。《证据规定》第4条就某些特殊侵权诉讼规定了不同于证明责任分配一般原则的证明责任分配情形，内容比较明确具体。而第7条规定的“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，则就较为抽象，从法律安定性和诉讼可期待性的立场出发，需要对该条加以类型化、具体化，否则法官会有过大的自由裁量权，也容易对当事人造成裁判突袭。

根据笔者的观点，证明责任分配特殊规则主要包括两大部分，一是证明责任的转换，这类规则对证明责任分配一般原则进行了调整；二是虽然没有直接调整一般原则的分配，但是在证据评价领域放宽了对证据和证明的要求（注释5：与本文不同的是，台湾学者姜世明在其所构建的证明责任分配法则体系中，将与证明责任分配一般原则同为证明责任分配法则但却相对的部分称为“举证责任减轻”。关于姜世明举证责任减轻理论及其所构建的证明责任分配法则体系，可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第二编“举证责任”；姜世明：“举证责任分配法则之体系建构”，收入氏著《举证责任与真实义务》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2006年版。），从而在一定程度上也调整了当事人证明责任的分担。

（一）证明责任转换

所谓证明责任转换（注释6：有学者译作“证明责任转移”（参见[日]高桥宏志：《民事诉讼法》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第457页），笔者此处不予采纳，原因在于证明责任转移这一术语会给人造成本来由甲方当事人承担的证明责任转移给乙方当事人承担的误会。），指的是法院对于个案或者经由固定性实务见解就证明责任分配一般规则（法则）予以背反的证据法则。[4]（218）亦即，在这种场合，证明责任分配一般原则所确定的应当由一方当事人承担的证明责任被免除，改由对方当事人对本来的证明责任对象从相反的方向承担证明责任。[8]（247）可见，证明责任转换的前提是对规范说的证明责任分配一般原则的承认，如果不存在这个一般原则，也就没有“转换”的存在。

一般而言，证明责任转换包含两种情形（注释7：对于“证明责任转换”这一术语的内容，德国有学者主张只有文章下述第二种情形属于证明责任转换，而不认可法定证明责任转换。参见[德]普维庭、陈刚：“关于证明责任的话题”，载陈刚主编：《比较民事诉讼法》2001年卷~2002年卷，中国人民大学出版社2002年版，第218页；姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第219页。本文此处采广义观点。），一种情形是法律（实体法或者程序法）就某类型案件明文规定不同于证明责任分配一般原则的证明责任承担方法，可以称之为法定证明责任转换，也可以称为法律对证明责任分配的特殊规定，或者直接称为证明责任倒置。就我国而言，如前所述，尤其自《证据规定》出台以来，可以认为我国已采纳规范说作为证明责任分配一般原则，在此基础上，《证据规定》第4条所规定的某些特殊侵权诉讼的证明责任分配便可以视为法定证明责任转换。

另一种情形则是在法律没有相关规定的情形下，法院根据某一类型案件的特殊情形，考虑到公平正义等因素，而对证明责任分配一般原则予以改变，可以称之为非法定证明责任转换，或者称为实务认可的证明责任转换。这一类证明责任转换在德国实务上已是蔚为大观。[4]（219~220）此外，德国尚且承认当事人证据契约对证明责任分配的特殊规定，这也是证明责任转换的一种形式。

（二）证据评价领域的特殊规则

除了上述通过证明责任转换来修正证明责任分配一般原则之外，在一些特定场合，虽然不需要改变一般原则在当事人间对证明责任的分配，但是可以通过在证据评价领域进行一些改变来避免由于贯彻一般原则而带来的实质不公正。常见的证据评价特殊规则主要包括如下一些方法。

1、法律上的事实推定。作为法律推定的一种形式，法律上的事实推定指的是根据法律规定，从已知事实（前提事实）推论未知事实（结论事实）的证明手段。法律上的事实推定并没有改变一般原则下的证明责任分配，只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的法律规定所要求的前提事实来推断未知的要件事实，这在一定程度上会降低当事人的证明难度，并且使证明必要性转移到对方当事人，这是在证据评价领域对避免要件事实真伪不明所做的努力。《证据规定》第9条第（三）项规定在可以根据法律规定推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任，这就是对法律上的事实推定的规定。当然反证是可以推翻推定事实的。

2、事实推定。法官基于职务上的需要根据一定的经验法则，就已知事实为基础进而推论出未知事实的证明手段，就是事实推定。事实推定同样没有改变证明责任分配，也只是就承担证明责任的一方当事人所能证明的一些与案件有关的事实来推断未知的要件事实，其功能与法律上的事实推定相仿。《证据规定》第9条第（三）项也同样规定了事实推定：在可以从已知事实推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任（注释8：由于事实推定比起法律上的事实推定来，其赋予法官更为宽泛的自由裁量权，因此对司法解释的这种自我赋权规定，考虑到我国司法现状，有观点表示忧虑。参见肖建华主编：《民事证据法理念与实践》，法律出版社2005年版，第95页。）。

3、表见证明。表见证明是法官在诉讼证明过程中运用经验法则从已知事实推论未知事实的证明手段，其运用要具备经验法则和典型事态经过两个要件（注释9：典型事态经过，指的是“在经验上依初步表见（证明）可认为某特定原因将造成某特定结果者”，参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第212页。）。表见证明是在证据评价领域通过运用具有高度盖然性的经验法则来认定事实，从而减轻负担证明责任的当事人的证明难度、免除其证明责任并使证明必要性在双方当事人之间进行转移。《证据规定》第9条第（三）项规定，在可以从日常生活经验法则推定出另一事实时，免除负担证明责任当事人的证明责任。

4、证明标准的降低。我国内地民事诉讼证明标准与刑事诉讼证明标准基本同一，都是要求客观真实，但是基于民事诉讼的私权纠纷性，在某些案件中完全可以适当降低证明标准，可以要求高度盖然性或者较高的盖然性，而不必苛求客观真实性。降低证明标准的方法也有很多，前述两种推定和经验法则在某种意义上都可以看做是降低证明标准的方法。

5、不负证明责任一方当事人的事案解明义务。当事人的事案解明义务是在修正辩论主义之后，面对真实义务、陈述义务以及诚信原则的要求而逐渐产生和发展，其含义是指当事人为厘清事实负有就所有对其有利与不利的事实的陈述义务，以及为厘清事实而提出相关证据资料或忍受勘验的义务。[9]（110）而对于不负证明责任一方当事人而言，其对于对方当事人负证明责任的事实是承担一般的事案解明义务还是限定的事案解明义务，尚有争论。（注释10：主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见许士宦：“不负举证责任当事人之事案解明义务”，收入氏著《证据搜集与纷争解决》，（台北）新学林文化出版事业有限公司2005年版，第540页以下；主张不负证明责任一方当事人要承担一般事案解明义务的观点主要可参见姜世明：《新民事证据法论》（修订二版），（台北）学林文化出版事业有限公司2004年版，第36页以下；另可参见黄国昌：“事证开示义务与举证责任”，收入氏著《民事诉讼理论之新开展》，北京大学出版社2008年版，第187页以下。）笔者认为，就避免真伪不明情形、一次性解决纠纷的立场而言，在严格要件和扩大界限的前提下，应当认可不负证明责任一方当事人的一般事案解明义务，从而缓解对方当事人的证明困难。

证明责任范文篇8

行政诉讼客观证明责任的分配是诉讼法上的永恒话题。本文认为，被告对被诉具体行政行为的合法性负证明责任是对《行政诉讼法》第32条的正确解读，但是被告证明合法性理论的支持理由存在诸多缺陷，具有实质正义的规范理论仍应成为行政诉讼客观证明责任分配的基本理论。

关键词

行政诉讼客观证明责任分配规范理论

目录

引言

一、对制定法的解读与分析

二、规范理论的实质性根据及合理性

三、行政诉讼证明责任的分配规则

因为人类认识能力的局限和人类固有的策略运用能量，每一个案件中都可能发生当事人所争议的关键事实没有足够证据辅助的情况。面对既无法证成又无法证伪的案件事实，法官显然无权以拒绝裁判作出应对，[1]当然也不能听任命运之神的摆布。这个时刻，本文研究的主题——证明责任[2]的分配规则将给法官作出指引。[3]事实上，我国的《行政诉讼法》第32条（被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件）对此种局面已规定了回应的基本规则。问题是，此廖廖数语根本无法提供法官应付所有案件事实真伪不明时的裁判工具。[4]简单说，如何理解该条文已充满变数，法律规范本身的科学性也值得探讨，条文未涉部分更是一个巨大的想象空间。

一、对制定法的解读与分析

粗略考察即可发现，人们对证明责任分配的制定法解读意见丛生。综观《行政诉讼法》及相关诉讼法律的规定，约有20"条"直接涉及（广义的）证明责任的分配，其中的统领性规定自然是《行政诉讼法》第32条。甘文法官认为：《行政诉讼法》第32条只规定了被告对作出的具体行政行为承担证明责任，并没有规定对"被告作出的具体行政行为"以外的事项应当由谁承担证明责任。司法解释完成了此项作为任务。[5]承担国家社会科学基金课题"司法改革与行政诉讼制度的完善"执笔的学者们却认为：[6]1989年颁布的《行政诉讼法》规定了单一的证明责任分配原则，即由被告承担证明责任。应当说，这一证明责任制度为行政诉讼实践的发展起了重要的推动作用。但是，10年后《若干解释》第27条对证明责任作了新的规定，对原告的证明责任作了例举性的强化规定，[7]这是对《行政诉讼法》的突破。司法解释对原告证明责任的规定，究竟是对《行政诉讼法》关于证明责任规定的补充还是突破，争论肯定会继续存在。但有一点理论界似乎已完全达成共识：行政诉讼法中被告必须对被诉具体行政行为的合法性承担证明责任。[8]这难道真是一条颠扑不破的真理，抑或是当前最好的策略选择？对此的直接回答当然是《行政诉讼法》的明文规定，[9]问题是此规定背后蕴含的法理基础究竟是什么？

查遍时任全国人大常委会副委员长、法制工作委员会主任王汉斌，于1989年3月28日在第七届全国人民代表大会第二次会议上，所作的《关于〈中华人民共和国行政诉讼法（草案）〉的说明》，竟然找不到一句被告对被诉行政行为的合法性负证明责任的正面解释。多年来理论界从未放弃此间的法理探索，择其要者如下：

第一，被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是法治行政原则的应有内涵。法治行政原则是行政法的基本原则。法治行政原则要求行政机关作出的行政行为被诉至法院时，应当能够有充分的证据证明其合法性。

毫无疑问，客观上，法治行政要求与被告对被诉行政行为的合法性负证明责任存在大面积的外部效果一致性，但是两者功能不同，我们不能企求以法治行政原则作为单一的证明责任分配标准，法治行政不过是一种立法上的策略选择，证明责任分配除实现政策功能外，还应关注自然法则、成本与效率的核算等，按照约翰。W.斯特龙等学者的说法就是："证明责任的分配（最初的或最终的）取决于对一个或多个因素的衡量，这些因素包括：（1）由请求变更现状的当事人承担证明责任的自然倾向；（2）特别的政策因素，如不利于抗辩的因素；（3）方便；（4）公平；（5）裁判上对盖然性的估计。"[10]德国著名的证明责任法学家普维庭的结论是，证明责任的分配必须考虑抽象盖然性衡量，证明接近，社会保护思想等。用一个简单的公式表达就是"遇疑问时有利于立法目的".[11]总之，无论是大陆法系的学者还是英美法系的专家，已经达成共识的是，证明责任的分配应考虑多元因素，而不是仅仅关注法治行政的要求。依法行政是现代法治国家的基本理念和制度，但依法行政只要求行政主体作出行政行为时有足够的事实根据和法律依据，它不是法律规定的案件事实出现真伪不明时的裁判根据，它与实在的证明责任分配是不同层面的问题。说依法行政原则决定了证明责任的分配，就象说公定力决定了证明责任的分配一样武断。从某种意义上说，证明责任的分配恰恰是依法行政的根据之一。

多元因素的考量，有时会让由法治行政推导出的被告对被诉行政行为合法性负证明责任的分配规则遭遇不适。比如，在行政处罚领域，基于公平、成本、证据接近等因素的考虑，相对人应对其违法的阻却事由负证明责任。[12]但从法治行政角度分析，行政主体在执法中既应收集相对人违法的证据，也应收集对相对人有利的证据，相对人违法的阻却事由当然是行政处罚合法性的内容。国外部分司法实践也证明了被告证明合法性理论在部分领域使用所陷入的困境。比如在德国，根据规范理论，利害关系人主张其早已利用土地，以"存续保护"对抗行政机关的清除处分。行政机关固然应对其清除处分的合法性负证明责任，但利害关系人主张"存续保护"是一种相对权，其以此"存续保护"防卫一个实质上违法的土地利用，是从过去的事实导出权利，并可对抗清除要求，利害关系人对此应负证明责任。1979年2月23日的一个判决中，德国联邦行政法院也肯定了这一理论。[13]对于此案，如果运用被告证明合法性理论，行政机关自然必须对相对人无"存续保护"提出主张并提供证据加以证明；如果该"事实"陷入真伪不明，败诉风险当然应由被告负担。实践中，由行政机关负担相对人无"存续保护"的事实实有强人所难之嫌。那么，是否可设计为此案行政机关只需主张（无"存续保护"事实），相对人认为主张不成立必须携证反驳，该事实真伪不明时推定无"存续保护"事实成立。此方案如果成立，等于推翻了"被告证明合法性理论".

第二，作为被告的行政机关与原告相比具有举证优势。在行政程序中，行政机关处于主动地位，一般情况下，从举证难易方面来考虑，由被告负举证责任是公允、合理的。

一般而言，"让较少有条件获取信息的当事人提供信息，既不经济，又不公平。"[14]从宏观的感觉上分析，行政诉讼中的被告的确存在比原告更优势的证明能力。波斯纳在比较刑事诉讼与民事诉讼应有不同证明标准时所提到的"资源优势"一项，[15]已足够支持前述结论。问题是，需要证明责任规范的重要动因是，经

多方努力要件事实仍真伪不明。如果存在证明的可能，相信立法者绝对不会直奔证明责任分配的主题。刑事诉讼中检察官的资源优势的裁量运用的确存在，但从总体上来说，此种优势又会因大面积的案件需要处理被稀释。更重要的是，行政法领域只有行政处罚在性质上与刑事制裁有可比性，其它领域的行政活动与民事行为有更多的亲缘关系。何况，上述观点本身即主张，被告比原告更具证明优势，只发生在一般情况下——特殊情况下，证明优势也许是另一番景象。

与此同时，德国的范围理论完全可以从另一层面证明被告具有举证优势的可质疑性。[16]德国著名的公法学教授FriedhelmHufen在其教科书《行政诉讼法》中对证明责任有以下叙述：事实上，长久以来行政诉讼适用的是一种"范围责任规则".作为原告的公民，必须如实指出所有——处于他的生活范围内而且他能掌握的——事实。与此相对，法院的任务在于，使参与的行政机关澄清并证明——处于它所在领域内的——所有事实。此处被Hufen教授称为长久以来适用的"范围责任规则"就是范围理论，它又被称为证据接近、影响范围、危险领域或责任领域。范围理论强调的理念是，相对于另一方当事人，该方当事人与证据更加接近或对该生活领域更容易掌握，因此对事实有较好的澄清及证明可能，诉讼中如该事实陷入真伪不明，其不利益应归由该方当事人承担。在德国的《武器法》、《营业法》、《旅客法》、《航空法》等公法条款中，人们常能见到范围理论的思想痕迹。实务上，德国联邦行政法院有不少判决采用范围理论。在1969年9月19日关于建筑法上邻人诉讼的判决中，德国联邦行政法院显然采纳了范围理论。该理论所揭示的在行政诉讼中谁更有证明能力，已可充分说明被告更有证明优势判断的部分偏面性。

第三，由被告负举证责任并不违背"谁主张、谁举证"的一般原理，而恰恰是这一原理在行政诉讼领域的特殊体现。

我国学者陈刚对"谁主张、谁举证"的原理有非常到位的批判。[17]他说，就像"借债还钱"、"杀人偿命"一样，"谁主张、谁举证"有相当朴素的自然情理，但是借债还钱的天理可因超过诉讼时效而被搁置，杀人偿命会因不可抗力或正当防卫等而无法实现，谁主张、谁举证也会因主张的不同含义而不知所云。在诉讼领域，任何一个要件事实都可以从肯定或否定两个方面提出主张，即使罗马法也只规定了"肯定者承担证明，否定者不承担证明"的证明责任分配规则。[18]如果把主张分为否认与抗辩，则为"抗辩者承担证明责任，否定者不承担证明责任".[19]如果把此处的主张理解为主张责任，因果关系应该是证明责任的分配决定了主张责任，而不是相反。陈刚博士因此猜想，"谁主张、谁举证"肯定是某位国内学者在缺乏了解证明责任基本理论的情况下发表的"精辟"之言。由上可见，因为"谁主张、谁举证"本身存在理解上的窘态，在此基础上再肯定被告对被诉行政行为的合法性负证明责任是"谁主张、谁举证"原理的体现，自然容易产生进一步的歧义。

主张积极性事实的当事人应承担证明责任，主张消极性事实的当事人不承担证明责任，为近现代证明责任分配理论奠定了重要基础。但是积极性事实与消极性事实显然属于相对概念，某些肯定性事实可以用否定性语言表达，反之亦然。为避免此种危机，有的学者提出，证明责任的分配不应受形式上的拘束，应以实质上为肯定的主张还是否定的主张来决定。[20]但是，即使以实质主张的内容为基准，仍存在法官乱使裁量权之忧。况且，消极性事实有时还是法律关系产生、变更和消灭的要件，有些事实从否定角度则更容易证明（比如不在场的事实）。

第四，由被告负举证责任，还有立法政策上的考量和行政导向方面的意义。行政诉讼的立法目的决定了立法者的唯一选择是设置被诉具体行政行为违法推定原则。

违法推定原则与国外部分证明责任分配理论存在某种默契。德国就有著名的"自由的推定"理论，又称为"有疑问时，推定自由"，它与"合法性推定"理论相对，其基本含义是，在自由的原则下，只有明文授权侵害规范的适用性被证明时，始可对自由为侵害。也即侵害行政领域，如果侵害规范所要求的构成要件事实处于真伪不明，相对人应获得自由，该事实应被推定为不存在。[21]该学说似乎只解决了侵害行政的理论根据，此理论若要推广到多样的其他行政领域必然会出现局部不适。更何况，即使在侵害行政领域该理论的合理性仍大受怀疑。因为，以遵纪守法的盖然性比率为根据显然考虑因素过于单一；所谓基本人权高于国家权力多数是从人的团体性角度着眼的，个人自由的程度与自由的种类、个人与公众的关系等之间的利益衡量有关，个人的权利不可能完全至高无上；"自由的推定"理论只是简单考虑了个人与国家的关系，但行政活动常常涉及第三人利益，[22]遇此类情况，究竟以谁的自由为优先？批判者还认为，在行政诉讼中，为谋求两造当事人间平衡而展开的证明责任分配问题，如单纯参照刑事诉讼"有疑，则为有利于被告之认定"的原则，有疑，则为有利于被告或原告之认定。此种"解药"实为过于一厢情愿之想法。

我们还可以从相对人应对被诉行政行为的合法性负证明责任的角度，检验被告证明合法性理论是否完全成立。在日本，公定力理论[23]认为，行政行为具有公定力，接受合法性的推定，所以，这也涉及证明责任的分配原则，在撤销诉讼中，关于行政行为的违法性要件事实全部应由原告承担证明责任。[24]故此，这一学说又被称为原告负证明责任说或适法推定说。公定力理论虽然以行政行为的公定力为证明责任分配的基础，但该学说只是日本前宪法和现行宪法初期的理论见解，现在支持者已极少。批判者认为，行政处分之公定力或适法性推定，是指行政处分的有效性推定，[25]因此，即便行政处分受适法性推定，也不是指"法律上推定"行政处分为合法。公定力理论客观上让相对人进一步处于劣势，行政权因此受到不当的保护，此有损当事人之间的平衡。特别有启发意义的是日本学者盐野宏的质疑："将基于公定力的证明责任论置于一个极端，那么，在另一个极端上，从法治行政的原则出发，关于立证责任（即证明责任。笔者注），认为作为被告的行政厅就行政处分的合法事由负有全部的证明责任的观点，也是可以成立的。"[26]但是，行政法治作为基本原则虽符合现代宪政国家的理念，不过它仍不可能与证明责任的分配直接相联。（如果字数还太多，请删除整段！！！！！！！！！）

也有学者认为，行政诉讼法之所以强调被告对行政行为的合法性负证明责任，原因之一是，起草行政诉讼法时，我国行政诉讼制度刚刚确立，行政机关不应诉、不主动向人民法院提供其作出被诉行政行为时的证据的情况非常严重。如果用法律形式确立被告对被诉行政行为负证明责任，必有利于保护原告一方的合法权益。[27]以牺牲证明责任分配本身的规律性为代价，为刻意保护相对人的合法权益，让被告对被诉行政行为的合法性负证明责任，对被告来说是一种"难以承受之重".证明责任分配时所考虑的政策功能应当首先服从自然法则。

二、规范理论的实质性根据及合理性

在行政诉讼证明责任分配上，德国通说接

受罗森贝克的规范理论[28]，认为在要件事实真伪不明时，其不利益归由该项要件事实导出有利之法律效果的当事人负担。换言之，在要件事实真伪不明时，主张权利或权限者，就权利形成事实负证明责任，否认或主张相反权利者，对权利消灭、阻碍或妨碍的事实负证明责任。至于何种事实为权利形成事实与权利消灭、阻碍或妨碍事实，有赖对实体法的文义、法条的结构、法律规范的目的、全体现行法的规定、宪法体现的基本法律思想和正义理念综合判断。[29]批判者认为，在民事立法上，立法者是否完全意识到证明责任的分配并精巧地以文字表达，本身就值得怀疑。[30]何况，民事法规重点以权利义务关系为规范中心，而行政规范则以行政机关权限合法行使为核心，它缺少统一法典，无法形成象民法典一样的各种规范类型。与民事法律关系是双方利益对抗不同，行政诉讼中如何判断有利规范原则中的"有利"实属不易，有时甚至出现当事人选择不同的诉讼类型会获得不同证明责任负担的结果。Kokott甚至认为，在案件涉及基本权领域，应不适用规范理论。因为私益与公益常不处在对立状态，两者可能并存，以民事上原被告双方的利益对立理念解读行政法上的利益关系多有不恰。尽管有众多的不同声音，甚至不断有学说希望替代，将私法领域发展出的理论直接借用至公法领域也存在难以园满之处，但时至今日，体系化的规范理论仍占据通说地位。实务上，德国联邦行政法院同样基本接受规范理论，法官的公式是：谁负证明责任只能从法条中导出，要件事实真伪不明时，除法律有特别规定外，由因该事实导出对其有利法律效果的当事人负证明责任。法院甚至称此分配原则为行政法的一般原则或一般法律原则。

在日本，规范理论也属于行政诉讼领域证明责任分配之多数说，有学者称它为法律要件分类说，也有以适用、准用民事诉讼证明责任分配法理[31]称之。当然，各类学者在具体借用上，意思表达并不完全一致。学者泷川壑一在借用规范理论时对法律要件进行了修正，认为行政法规分为权限行使规范和不行使规范两种。行政机关以"如何如何时，应为如何如何行为"规范进行的行政行为，相对人提起撤销诉讼时，权限行使规定之要件事实，行政机关应负证明责任；行政机关以"如何如何时，不得为如何如何之行为"规范进行的行政行为，相对人提起诉讼时，权限不行使规定之要件事实，原告负证明责任。

规范及其修正理论的强大生命力来自该理论建构时的实质性依据考量。[32]其核心的"请求权人承担权利形成要件的证明责任，请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任"的结论，实际上是维持现状这一自然法则的另一种表达。德国维持现状理论的倡导者Leipold以罗马法时代的一条损害赔偿原则——"攻击者原理"来解释自己的证明责任分配理论。[33]进一步挖掘后我们可以发现，罗马法时代著名的"肯定者承担证明，否定者不承担证明"[34]的证明责任分配法谚也是以维持现状为根基的——"只有变化才需要进行正当化论证".这样的结论与普维庭研究有不谋而合之处。普维庭说，证明责任分配"唯一的实质性依据就是进攻者原理"，其背后的考虑是，对占有状态的保护、对权利的安定、公共安全的保护以及相应的禁止私力救济这些法治国家的基本原则。从这些原则引申出的必然结果是，不能破坏而只能维护一般的占有状态和权利的安定性。但从整体上说，其他的实质性依据在个别场合下对证明责任的分配也有影响（很难想象进攻者必须推翻被进攻者的所有反驳，否则权利维护会比登天还难），这个维护和加强立法目的的实质性依据就是"遇疑问时有利于立法目的"——这是一个无法穷尽的证明责任的实质性依据，因为立法目的是开放而非封闭的。如果试图通过一个或几个原则限制立法者在证明责任上的分配，就会导致宪法所不能容忍的对立法者的自由空间的干预。[35]简言之，维持现状自然法则决定了罗森贝克证明责任分配基本规则的合理性，因此，任何希望以明文规定证明责任分配的立法文件，都应把罗森贝克的基本规则规定为证明责任分配的原则。此基本规则也是法官进行立法漏洞时的基本准则。但它有例外，除法律明确规定的例外外，如果法官希望在弥补立法漏洞时进行例外"造法"，或对法定的基本规则在适用中出现显失公正时进行例外"造法"，法官必须以法律的目的为根据。众多的实质性依据都生长在法律目的之中，法官对证明责任分配进行例外"造法"的过程实质上是一个法律发现运动。当然这里的"法律"不仅包括成文法，也包括不成文法；不仅包括法律文字，更包括法律精神。

三、行政诉讼证明责任的分配规则

根据以上论述，我们自然可以得出行政诉讼证明责任分配的基本规则[36]是"请求权人承担权利形成要件的证明责任，请求权人的对方当事人承担权利妨碍、权利消灭和权利阻碍要件的证明责任。"它的基本内容为：行政行为可分为作为与不作为两类。作为行政行为根据对相对人的效果，又可分为负担与授益两种。就负担行政行为而言，主张权利（权力）形成、改变现状者是被告，因此负担行政行为的法定要件事实包括例外事实，[37]应由被告负证明责任。行政处罚中相对人违法的阻却事由，是对已成立的行政处罚的改变，由原告承担证明责任。授益行政行为的撤销在本质上是一种负担行政行为，撤销对于已受益的相对人来说是一种现状改变，所以被告必须对撤销的事实要件负证明责任；一旦被告完成此种证明任务，原告则必须对授益行政行为中符合受益法定条件的要件事实负证明责任（理由见后）。授益行政行为的废止同理。就授益行政行为来说，，因为相对人在其中始终是要求改变现状、积极主张权利形成的一方，原告应对授益行政行为成立的原因事实负证明责任。第三人对复效行政行为提起撤销诉讼，因第三人相当于负担行政行为的对象人，应由被告承担证明责任。就确认公法上法律关系成立与否的案件，如属原告要求确认公法上法律关系成立的情况，原告系权利主张人，应对公法上法律关系成立的原因事实负证明责任，而被告仅在原告完成证明责任后，始有足以抑制或消灭公法上法律关系成立的原因事实，负第二轮证明责任。确认公法上法律关系不成立的案件证明责任刚好相反。[38]不作为行政行为根据不作为违反的内容可分为程序不作为和程序作为实体不作为两类（此处只讨论依申请的不作为行政行为）。无论是程序不作为还是实体不作为，相对人都是要求改变现状、形成权利的一方，因此，在程序不作为中，原告应对已经提出申请的事实负证明责任，一旦证明成功，被告则必须对拒绝答复的要件事实负证明责任；在实体不作为中，原告必须对申请的事实及符合申请法定条件的要件事实负证明责任，之后被告则须对拒绝实体作为的例外事实负证明责任。行政赔偿案件中，被告应对作为赔偿要件之一的行政行为的合法性事实负证明责任，原告则应对受到的损害及行政行为与损害间存在因果关系的事实负证明责任。就当事人双方争执的行政行为是否存超越职权或滥用职权（包括显失公正）的情形，两者肯定对原告不利，而其前提是行政主体要求改变现状，因此，符合法定职权和合理行政的要件事实应由被告负证明责任，被告证明责任成功后，原告对已构成超越职权或滥用职权的要件事实负证明责任。[39]围绕行政行为展开的行政诉讼，其中作出行政行为的程序事实和主体事实因为是行政主体作出合法行政

行为的基础要件，因此无论何时何地均应由被告负证明责任，证据接近、成本与收益的核算、立法目的、经验法则、控制领域、现状维护、公平和正义、政策选择等各种实质性依据都能支持此种结论。

行政诉讼证明责任分配的例外规则是，请求权人的对方当事人承担对请求权人来说属于权利形成要件的证明责任，请求权人承担对权利妨碍、权利消灭或权利排除（或阻碍）要件的证明责任。可供立法者规定此类例外证明责任分配规则的实质性根据多种多样，法官也可以依然这些根据对证明责任规范进行漏洞补充，甚至可以有限制地[40]在法定证明责任分配标准出现显失公正时作出倒置分配。比如，证明责任的分配应当以最大限度接近事实真相为重要原则，因为这不仅符合自然正义，也可激励当事人证明事实而不是阻碍事实再现。据此，我国台湾学者陈清秀认为，主张税法上货物之特定来源者，均应提出证据加以证明，因为在通常情形下，系争货物的买主与出卖人或制造人比起行政机关应具有更近之距离，因此，进口货物之买主，就货物来源之事实自然应负证明责任。[41]

不可否认的事实是，本文给出的证明责任分配结果与被告证明合法性理论所获得的结果，绝大多数是相同的；相异部分中的多数不属于被诉行政行为的合法性问题，少数确属与被告证明合法性理论不同的结论，正好是被告证明责任合法性理论及法律规定的缺陷。长远看，行政诉讼证明责任的立法原则上应依照规范理论制定，[42]短期的救急之途是以司法解释的形式对被告证明合法性理论作出例外规定。

文章最后必须提及的是，除了求助于正义等实质性原则进行证明责任的分配外，我们不要忘记，证明标准、推定、证明妨碍、当事人的协力义务等，都是减缓、稀释甚至回避证明责任分配的重要举措，它们的合理规定和运用，能在很大程度上回应事实真伪不明的困境，虽然它们不能从根本上解决问题。

注释

[1]古代罗马法官在遇到不能克服的事实问题的疑点时，必须通过宣誓"真伪不明"结束程序。德国17世纪前，法官判案在遇事实问题真伪不明时可以推迟判决。但现代法治国家普遍做法是法官不能以案件事实真伪不明拒绝审判，拒绝审判不仅违宪，也违背联合国的《人权宣言》，在欧洲还违反《欧洲人权公约》。

[2]从一般生活经验上说，举证责任一词容易被人误解为仅指提出证据的责任。相反，证明责任一词容易包容提出主张、提供证据并说服法官、承担败诉风险等几层含义。目前使用"证明责任"术语的学者越来越多，影响力也越来越大，典型的如学者陈刚的博士论文的题目即为"证明责任法研究".参见陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民大学出版社2000年版；李浩教授于1993年由中国政法大学出版社出版的专著《民事举证责任研究》在2003年修订版时已改名为《民事证明责任研究》（中国政法大学出版社2003年版）；江伟教授主持的"中国证据法草案（建议稿）"用的也是证明责任一词，参见江伟主编：《中国证据法草案（建议稿）及立法理由书》，中国人民大学出版社2004年版。

[3]正如波斯纳所言，法律制度常常对它必须解决的法律纠纷的是非曲直没有任何线索，但通过举证责任作为一种对所缺乏的知识的代位者，就避开了这种耻辱。「美」理查德。A.波斯纳著：《法理学问题》，苏力译，中国政法大学出版社2002年版，第256页。

[4]本文只讨论客观证明责任。证明责任两层含义中的主观的证明责任是指在诉讼中当事人对自己主张的事实有提供证据加以证明的责任。客观的证明责任是指在诉讼中经过法院和当事人的努力法律要件事实仍真伪不明时负担证明责任的一方将承担败诉风险的责任。参见「德」汉斯。普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，相关章节。

[5]胡建淼主编：《行政诉讼法学》，高等教育出版社2003年版，第62页以下、第148页以下。这是目前笔者阅读范围内对《行政诉讼法》第32条最限缩的解释。

[6]马怀德主编：《司法改革与行政诉讼制度的完善——〈行政诉讼法〉修改建议稿及理由说明书》，中国政法大学出版社2004年版，第219页以下。

[7]自2002年10月1日起施行的《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中原告承担证明责任的兜底条款已取消。

[8]以下简称它为"被告证明合法性理论".日本有学者主张，在行政处分撤销诉讼领域，关于证明责任的分配应坚持被告行政机关就行政处分的合法事由负证明责任的基准。「日」宫田三郎：《违法性之举证责任》，载陈清秀著：《税务诉讼之理论与实务》，台湾三民书局1991年版，第191页。

[9]本部分的研讨限于被诉行政行为合法性的证明责任分配。之后，我们将突出这一范围，回归到整个行政诉讼领域谈论证明责任的分配问题。

[10]「美」约翰·W·斯特龙主编：《麦考密克论证据》，汤维建等译，中国政法大学出版社2004年版，第652页。通说已在综合考虑的三P要素上达成共识。三P指政策、公平（包括证据距离）和盖然性（包括经验法则）。在事实发现领域（包括证明责任的分配），波斯纳最关心的是成本。参见「美」理查德oAo波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2001年版。

[11]「德」汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第366页以下。瑞士的高其在很早的年代就提出了证明责任分配的实质性依据为合理性、社会公正、证明可能性、证明受阻、盖然性、诉讼预防、逻辑、当事人种类与争议分割。同上书第264-265页。

[12]当然，此种证明责任在理论上一定发生在行政主体已证明相对人构成违法之后。

[13]吴东都著：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第146、147、156页。

[14]「美」迈克尔·D·贝勒斯著：《法律的原则——一个规范的分析》，张文显等译，中国大百科出版社1996年版，第67页。

[15]波斯纳论证道：在一个对抗式的司法制度中，政府拥有丰富的检控资源，它有权随心所欲在所有案件之间任意地分配这些资源，它有权威胁集中其优势资源来对付任何拒不招供的嫌疑人，以榨取嫌疑人有罪之供述，它还可以利用其养精蓄锐的资源以击溃偶尔在法庭上郑重其事地行使权利的被告。这种情形就像是资本市场的不平等准入能够使得掠夺性定价成为一个合理的策略一样。参见「美」理查德oAo波斯纳著：《证据法的经济分析》，徐昕等译，中国法制出版社2001年版，第86页以下。

[16]「德」弗里德赫尔穆·胡芬著：《行政诉讼法》，莫光华译，法律出版社2003年版，第573-574页。

[17]详见陈刚著：《证明责任法研究》，中国人民

大学出版社2000年版，第228页以下。

[18]证明责任分配规则的起源在大陆法系可追溯到罗马法上的两条法则："主张者承担证明责任，否定者不承担证明责任"和"事物的性质上不要求否定者承担证明责任".两项原则合并即成了著名的"肯定者承担证明，否定者不承担证明"法谚。见黄风译：《民法大全选译——审判诉讼司法管辖权。审判。诉讼》，中国政法大学出版社1992年版，第57-58页。

[19]在大陆法系，否认是指当事人主张相对方主张的事实为不真实，或对相对方的申请或主张予以否定；抗辩是针对请求权提出的一种防御方法，是当事人通过主张与相对方的主张不同的事实或法律关系以排斥相对方的主张。

[20]参见骆永家著：《民事举证责任论》，台湾商务印书馆1981年版，第69页以下。

[21]"自由的推定"原是宪法解释上的一个技术，它由Uber从德国基本法第12条发展而来，后经学者演义成宪法政策工具，最后被证明责任分配学者借鉴而成证明责任释义学的一部分。吴东都著：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第183页以下。

[22]行政活动所产生的各种利益关系的复杂性可参阅赖恒盈著：《行政法律关系论之研究——行政法学方法论评析》，台湾国立政治大学法律学系2002年博士论文。

[23]日本学术界通常只在撤销诉讼中讨论证明责任的分配问题，公定力理论基本上因此也只是撤销诉讼领域中证明责任的分配理论。

[24]参见「日」盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第358页。学者田上穰治对公定力理论有一定修正。他认为基于公定力，撤销诉讼之撤销原因证明责任应由请求撤销之原告负担。但无效行政行为无公定力，不过因无效行政行为系例外情形，所以仍由原告负证明责任。参见朱敏贤著：《行政争讼举证责任分配之研究》，台湾辅仁大学1999年硕士学位论文。

[25]日本现在主采程序法的公定力说，公定力只是实定法所规定撤销诉讼排他性管辖的反射效果，即行政行为作出后，除非提起行政诉讼由行政法院撤销，否则其他机关不能否认其效力。详见「日」盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第101页以下。

[26]「日」盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第358页。

[27]李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002年版，第197页。

[28]规范及其修正理论详见「德」莱奥。罗森贝克著：《证明责任分配论》，庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第95页以下；「日」高桥宏志著：《民事诉讼法：制度与理论的深层分析》，林剑锋译，法律出版社2003年版，第439页以下；「德」汉斯。普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版。

[29]参见吴东都著：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第140页以下；陈清秀著：《行政诉讼法》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年版，第398页以下；吴庚著：《行政争诉法》，1999年修订版，第168页，注141.

[30]日本民事诉讼法学界也提出了此种质疑。「日」松木博之著：《证明责任的分配》，1987年版，第40页以下。转引自「日」盐野宏著：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第359页，注5.

[31]因日本民事诉讼法如德国并无法律明文对证明责任的分配作统一规定，所以行政诉讼需适用或准用民事诉讼证明责任分配的"法理"，而非"规定".

[32]从方法论着手，以逻辑为起点，是否可能解决证明责任分配的标准问题。对此，德国的"消极基本规则理论"已有尝试。证明责任的分配肯定染指价值因素，不可能仅从逻辑上解决。当然，我们也不能因噎废食地因此得出"法律的生命在于经验，而不是逻辑"的霍姆斯式的俏皮结论。参见「美」斯蒂文。J.伯顿主编：《法律的道路及其影响》，张芝梅等译，北京大学出版社2005年版，第169页以下。

[33]详见吴东都著：《行政诉讼之举证责任——以德国法为中心》，台湾学林文化事业有限公司2001年版，第153页以下；陈刚著：《证明责任研究》，中国人民大学出版社2000年版，第188页以下；「德」汉斯。普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第359页以下。需要强调的是，我们绝对不能把进攻者原理与诉讼中原告的角色等同，更不能把被进攻者对进攻者的反驳也简单地理解为适用进攻者原理（Leipold就曾提出过此种设想，普维庭批评此观念只有心理学意义），它的本质含义是请求权人在实体法上的地位。

[34]见黄风译：《民法大全选译——审判诉讼司法管辖权。审判。诉讼》，中国政法大学出版社1992年版，第57-58页。也可参见「德」汉斯。普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第388页以下。

[35]「德」汉斯·普维庭著：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社2000年版，第四部。

[36]限于篇幅，作者将另文展开对基本规则，尤其是例外规则的论述。

[37]我国台湾吴庚大法官认为，撤销诉讼应依行政处分的性质分别判断。吴庚著：《行政争诉法》，1999年修订版，第170页以下。大陆最高法院的部分法官认为，根据行政行为合理性推定原则，对原告主张的应当从轻、减轻或免除行政处罚的事实，既然成为司法审查的例外，就应当由原告承担证明责任。但我国没有建立信息公开制度，因此由被告承担原告主张应当从轻、减轻或免除行政处罚事实的说服责任较为合理。李国光主编：《最高人民法院〈关于行政诉讼证据若干问题的规定〉释义与适用》，人民法院出版社2002年版，第218页以下。

[38]蔡志方著：《行政救济新论》，台湾元照出版公司2000年版，第277页以下。

[39]值得注意的是，这里的事实都是法律效果事实，而不是构成要件事实。实践中常见的当然是构成要件事实真伪不明，但行政诉讼中也会涉及法律效果面的事实真伪不明。

[40]比如，为了防止法官的恣意和能力不足，可建立对立法上证明责任分配显失公正的倒置判决，应在裁判作出后的多少日内报最高人民法院备案的制度。

[41]陈清秀著：《行政诉讼法》，台湾翰芦图书出版有限公司2001年版，第403页以下。

证明责任范文篇9

论文摘要：继续性合同本身特殊性决定了证明责任适用上与一般合同有别，大致推定理论在继续性合同纠纷中的适用，既遵守了法律的规定，又兼顾了证明责任分配的实质正义，较好的在履行方与接受履行方之间平衡了各自应负担的举证责任。

证明责任是指待证事实处于真伪不明状态时，主张该事实的当事人所应承担的不利后果。证明责任也印证了西方法谚：“举证所在，败诉所在”其中的道理。由此可见对证明责任的恰当分配，直接关系着诉讼当事人的诉讼利益，也在很大程度上决定着法官裁判所依赖的事实基础的全面性与客观性。

我国关于合同纠纷中的证明责任分配问题集中体现在《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《若干规定》)中的第5条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担证明责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担证明责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。《若干规定》对合同纠纷中举证责任的规定相对于一时的合同来说较为详尽，在司法实践中有着很强操作性，但相对于继续性合同来说，则尚有进一步明确举证责任适用的必要。

所谓继续性合同是指债的内容，非一次给付可完结，而是继续地实现，其基本特色系时间的因素(Zeitmoment)在债的履行上居于重要地位，总给付之内容系于应为给付时间之长度。例如：雇佣合同即是典型的继续性合同，在该类合同中，时间因素在合同的履行中居于重要的地位，总给付的内容取决于应为给付时间的长短。正是由于合同中的权利与义务是随着时间的推移而不断变化的，因此，在合同履行中发生纠纷后，举证责任的分配，如果简单的按照《若干规定》中的分配模式则会加重一方当事人的举证负担，最终会影响责任分配的公正性。

例如，在雇佣合同纠纷中，雇员如果想让法院支持其对雇主的工资请求权，按照《若干规定》关于证明责任的分配原则，则雇员的证明责任应包括雇佣合同的成立与生效，以及雇员对雇佣合同的履行。如果雇员未能对以上两个方面予以充分举证，则承担事实真伪不明时的败诉风险。对于合同的成立与生效的举证，继续性合同与一时的合同并无大的区别，在上例中的雇佣合同纠纷当中，雇员对于雇佣合同的成立与生效，只需提供书面的雇佣合同，或者在没有书面合同的情况下只需举证自己事实上为雇主提供了劳务服务。即可完成举证。而对于是否履行了合同的证明，继续性合同与一时的合同则有着本质上的不同。一时的合同一次给付即能使合同内容实现，而对于该次给付一般都有相应的凭证加以记载，例如在买卖合同中出卖人将货物给付给买受人时，一般买受人均须向出卖人出具接受货物的证明或是相应的单据。此类单据即能充分证明出卖人已履行了己方的义务。因此，在因一时的合同发生的纠纷中，当因合同是否履行发生争议时，由负有履行义务的当事人承担举证责任，是适当的，也是谁主张谁举证的必然。

但是，在继续性合同的诉讼中，合同的继续性决定了合同的履行不是一次性的，是随着时间的推移不断进行着的，如果严格遵守让履行合同一方举证合同已经履行，则难免失之过苛，履行方也不可能将每一时刻的合同履行予以记载，也不符合继续性合同履行的习惯。因此，在实务中出现了法院将继续性合同是否履行的举证责任全部加之于相对方，即让相对方负担合同没有履行或是违约的证明责任。这种将举证责任转换的司法实践，确实考虑了继续性合同履行的特殊性，也是出于对证据距离的考量，但是，缺乏法律依据，《若干规定》仅于第六条将劳动争议纠纷案件中的证明责任予以了倒置规定，而不能普遍适用于继续性合同纠纷案件。

另一方面，在继续性合同纠纷案件中，如果要求合同履行方举证其已经全面适当履行合同，则在事实上很难实现，相反如果要求接受履行方来证明对方未能适度履行则相对容易，因此，从证据距离上看接受履行方离履行事实的距离为近。因此，这就需要实践中在遵守证据规则的前提下。来合理分配双方的举证责任，日本司法实践中的大致推定理论(在德国称为表见证明理论)就很好的解决了这个问题。

所谓大致推定理论，就是让原本负有举证责任的一方当事人就其所负举证事项提出一般可能的证明即可，由更有能力的对方以防御的方式来加以证明。该理论的适用根据，在日本被认为是经验规则，因为。一旦一方当事人就其应负举证事项提出一般可能性证明，如果对方未能提出反驳则法官便根据经验规则认定该事项成立，从而举证方即完成了其举证责任。从实质上看，大致推定理论也是合理的，因为举证方离证据距离较远，已经提出一般可能证据，而对方离证据较近，仍不愿意提出反驳意见，为了缓和证据规则的硬性规定，此时法官根据经验规则来作出大致认定，通常也是符合事实本来的状况的。

证明责任范文篇10

摘要：在中国一元制法庭构造和审判方式中，一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念。在审判空间中发挥作用的证明责任，将会延伸到审前程序中，从而形成侦查人员的辅助性证明责任、被告人的延伸性责任，以及弹劾制侦查构造中侦查机关的证明责任。应当协调检察官客观义务与证明责任关系，以客观义务统制证明责任，同时需防止客观义务论的负面影响。被害人作为公诉案件的当事人，是起辅助作用的控方，应当适度承担证明责任，与检察官的证明责任具有主、辅关系。关键词：刑事程序；证明责任；检察官；被害人刑事证据法研究中，证明责任制度是近年来的研究重点之一，笔者也对证明责任制度的改革完善发表过言论[1]。然而，文论虽多仍有概念模糊及适用不当的问题，而对审前程序中的证明责任、检察官证明责任与其客观义务的关系以及被害人在刑事公诉案件中的证明责任等直接影响制度构建与操作的问题，学界还缺乏注意与探讨，本文就这些问题作一试析，亦就教于学者与实务界人士。一、证明责任的概念厘清与选择为研究的准确性与理解的一致性，同时考虑在我国证明责任法的语境中择用概念的适当性，需要我们对基本概念及其所指作一界定，包括对相关概念及其可用性作一比较分析。证明责任，是一个可以作出多种解释的词语。避开概念性纷争，按国内教科书与研究性文著的一般解释，它是指提出证据证明案件事实的证明负担，其实质是不利后果的承受，即承担证明责任的主体未能有效履行其证明责任则承担其诉讼主张不能成立的不利诉讼后果。显然，这里是以行为责任与结果责任的涵义及其责任两分法界定这一概念的。这是以德国为代表的大陆法系国家的界定方式。(注：1883年格拉查将证明责任区分为主观证明责任和客观证明责任，即行为责任与结果责任，而后德国学者基本上都采用或容忍了这种证明责任的划分方式。参见[德]汉斯·普维庭现代证明责任问题[M]吴越，译北京：法律出版社，2000：11)在英美法国家，则更多的运用另一种方式，也是另一种两分法理解证明责任。即证明责任(burdenofproof)包含提出证据的责任(burdenofproduction)(注：有的译为“举证责任”。本人倾向于使用“提出证据的责任”，因为在中国诉讼法学和证据法学中，“举证责任”常用来表示“证明责任”，即完整意义上的证明责任，但美国法中，“提出证据的责任”只是证明责任的部分内容。在美国证据法学中，有的学者认为证明责任与提出证据责任和说服责任不是种属关系，三个词是“三个相互独立且相互区别的概念”。译例与三个词的关系，见：华尔兹刑事证据大全[M]何家弘，等，译北京：中国人民公安大学出版社，1993：312)和说服责任(burdenofpersuasion)。所谓提出证据的责任，即“用证据推进的责任”(burdenofgoingforwardwithevidence)，或“通过法官的义务”(dutyofpassingthejudge)，是指“对某一特殊争议事实提出证据令法官满意的责任”。而说服责任，即“不能说服的风险”(riskofnon–persuasion)，则是“说服事实审理者相信主张事实是真实的责任”。对有关争点提出证据的责任，意味着如果不提出必要的证据，就要承担法官做出不利裁决的后果。然而，这一种责任需要达到的证明标准低于说服责任。而当主张者履行了初步责任后，这种责任就转移到对方当事人。在有陪审团审理的案件中，当一方当事人未能履行提供证据的责任时，法官就有权决定案件无需陪审团评议。因此，提供证据责任在陪审团审判中是一种重要的程序装置。它区分了法官与陪审团的功能，同时在实际上划分了审判的不同阶段。说服责任是相对于事实审理(判定)者产生的概念。即在当事人满足了提出证据的责任后，他还需要针对对方当事人的抗辩，按照一种更高的证明标准，如在刑事诉讼中，能够排除合理怀疑，最终说服事实审理者认可其主张的事实。说服责任只是在当事人履行了提供证据责任并提供所有证据之后，才成为一个关键的，因此而被关注的因素，因为这种责任问题产生于事实审理者对当事人主张的事实存在怀疑的情况下。当事人不能有效履行这种责任则应当承担不能依其主张做出裁判的不利后果。(注：黄维智博士认为提供证据责任与说服责任是相互独立的责任，存在7点区别：针对职能不同；发生时间不同；实际后果不同；设置目的不同；检验标准不同；转移与否不同，以及证明标准不同。黄维智刑事证明责任研究[M]北京：北京大学出版社，2007：13-15)现代法学龙宗智：刑事证明责任制度若干问题新探以上提及的两组概念，即大陆法的行为责任与结果责任，以及英美法的提出证据的责任与说服责任，应当说植根于不同的法律体制，作用于不同的法律空间，既有共同之处，又有一定的区别。行为责任与结果责任的两分法概念，是大陆法系一元法庭的产物。即担任庭审主持与诉讼指挥的法官，本身即为事实审理(判定)者，因此证明责任径直划分为要求其举证的行为责任以及不能有效履行时的结果责任即可。但在英美法系可能出现的主持审判的法官与事实审理(判定)者相分离的情况下，就产生了对法官的责任(提出证据的责任)与对陪审团的责任(说服责任)的证明责任区分。因此，如果作简单的比较，“行为——结果”责任是形式与实质的关系，是法律要求与责任后果的关系，亦即“表里关系”；“提出——说服”责任则是证明责任的阶段性体现，而不同阶段有不同的行为要求(这种要求的不同集中体现在证明度的不同)，如果不实现这种行为要求都会承担相应的结果责任，因此这组概念处理的是诉讼程序中产生的证明责任关系问题。说明了上述主要的区别，我们就可以大致得出一个结论——在中国这种一元制法庭构造和审判方式中，一般应当采用行为责任与结果责任作为证明责任类型划分的基本概念，而不宜将二元制法庭中的相应概念不加限制地使用于我国证明责任法的研究。鉴于我国证据法研究中，证明责任概念的界定与使用存在界定不清，使用混乱的问题，明确概念的内涵与可适用性对这一问题研究的展开应当说有一定的积极意义。二、审前程序中的证明责任问题证明责任规范的适用空间，主要是指适用于哪一个诉讼阶段，因此而产生证明责任的承担者(主体)与责任履行时的指向问题。证明责任概念无疑是一个在审判空间中作用的概念。前述概念分析均以法官及事实审理者为证明责任行为的指向，这一点可以说不言而喻。(注：由于英美的对抗制诉讼更具有法庭中心的特点，因此证明责任概念以法庭为面向更加勿庸置疑。如在英国法的词典中，证明责任被界定为“证明在法庭上主张的事项是真实的义务”(dutytoprovethatsomethingwhichhasbeenallegedincourtistrue)。引自[英]P.H.科林英汉双解法律词典[M]陈庆柏，王景仙，译北京：世界图书出版公司，1998：67)以审判为空间，以法官与事实审理者(法官和陪审团)为责任指向，那么，证明责任的承担者就应当是诉讼的当事人，主要指原告与被告。在刑事诉讼中，是指检察官或自诉人，刑事被告在某些情况下也要承担证明责任。然而，在刑事诉讼中，证明责任的适用空间、承担主体及责任指向有一定的特殊性，这种特殊性表现为一种“延伸性”，即在审判空间中发挥作用的证明责任，将会延伸到审前程序中，从而产生延伸空间以及延伸责任的问题。这种“延伸”，具体表现于三个方面：其一，侦查人员的辅助性证明责任。在刑事诉讼中，检察官对法官和事实审理者承担证明责任，但是作为控诉官员的检察官承担证明责任必须有一前期准备过程，即搜集证据的侦查过程，这一过程是由侦查官员，包括刑事警察以及担当侦查或指挥侦查的检察官来主持的。没有侦查官员，公诉人就难以有效承担其对法庭的举证责任，因此，侦查官员是以证据搜集的方式成为检察官证明责任的辅助承担者。他为检察官履行其证据上的行为责任提供条件，如果行为责任不能有效履行，他也会因共同努力失败而实际分担结果责任。鉴于检察官直接承担证明责任，而侦查官员辅助承担这种责任，那么，侦查官员应当按照检察官的要求去搜集证据，由此形成责任承担的合力，这也是处理警检关系的基本法理之一。其二，被告人的延伸性责任。“无罪推定”使检察官承担证明其有罪控诉主张的责任，但是被告人也在特定情况下承担证明责任。包括从证明上的可能性以及政策因素考虑而形成特殊的责任分配。被告人承担的责任是面向法庭，即以法官和事实审理者为最终的指向。但是，程序的整体性与延伸性，同时要求其在审前阶段对审前程序的主持者承担证明责任。例如，巨额财产来源不明罪，当控诉方查明潜在的被告人即犯罪嫌疑人作为国家工作人员持有来源不明的巨额财产时，有权责令嫌疑人说明来源，此时嫌疑人对控诉方承担证明责任，否则承担受到有罪控诉的后果。再如，根据《刑事诉讼法》第93条，嫌疑人对侦查人员的讯问应当如实回答。这种如实供述义务，实际上是履行其证明责任并由此减轻控方证明责任的一种特定的方式，这里的证明责任，也是直接针对侦查机关。其三，弹劾制侦查观与审前程序诉讼构造中的证明责任。刑事诉讼是一个可分为不同阶段的程序展开过程，进入刑事程序的案件，有一部分案件到达审判，并在审判空间中适用证明责任规范。但是也有一部分案件，在审前终止了程序。其中，有的属于侦查机关自己发现不构成犯罪而撤案，这些案件中，事实证明只是侦查机关根据自己搜集的证据做出判断(有的称其为“自向证明”)，因为不存在一个诉讼性构架，因此缺乏证明责任的指向和适用背景，不适用证明责任规范。但也有部分审前终止程序的案件，是侦查机关搜集证据后，向审前程序的主持机关(检察机关)提出控诉主张并举证，而由检察机关斟酌事实与法律因素对案件做出处理，包括不起诉、缓起诉、在认定有构成犯罪要件的事实的基础上主持刑事和解等。审前程序中的这种处理，已经形成了一种具有“诉讼性”的构造，即以侦查机关为一方，以嫌疑人及其辩护人为另一方，而以检察机关作为实际上的“司法机关”的三方组合。这也是所谓“弹劾制侦查观”的外部形态。这种诉讼性审前程序构造，需以证明责任规范作为支撑和动力。因为侦查机关向检察机关提出包括控诉内容的主张并为其举证，才能产生对方的抗辩或协商以及检察机关的审查决定，从而形成类似控辩审的三方组合。由于对抗与判定的关系形成，在审判程序中适用的证明责任规范，可以参照适用于非审判处置程序。此时，侦查机关成为直接承担证明责任的主体，而检察机关不承担证明责任而承担审证(查证)的“司法性责任”。不过，上述程序中“参照适用”证明责任规范，与审判程序也有某种区别。主要是由于这种程序中解决的案件，一般属于轻微刑事案件，而且部分案件嫌疑人已经承认违法犯罪并愿意接受相应处置，因而做出“准司法”或“前司法”的解决，在证明要求上可能低于正式的审判。例如在嫌疑人已经承认侦查机关指控的事实，拟对案件适用和解程序时，虽然也要求侦查机关提供基本的证据，但可能允许采用传闻证据，可能降低证明标准(低于“排除合理怀疑”的标准)。因此，这种情况下侦查机关承担的证明责任，可能是一种减轻了的证明责任。三、检察官的证明责任与客观义务的关系刑事证明责任首先是检察官的责任，就检察官证明责任问题的研究已经不少，然而，有一个使人感到困扰的法理问题——检察官的证明责任与其客观义务是何种关系，则需要进一步探讨。检察官的客观义务，是一个大陆法系检察法的重要概念。它是指检察官在刑事诉讼中，为了发现真实情况，不应站在当事人的立场，而应站在客观的立场上进行活动[2]。根据客观义务，检察官应当搜集对被告有利的证据，还应统合考虑对被告人有利与不利的因素，必要时应当积极争取被告的合法权利，包括为被告的利益而上诉。检察官客观义务论的基础，是检察官不是作为诉讼的当事人而是国家的“护法者”的地位与立场，他的责任是实现公正，而不是单纯地追求定罪。检察官的证明责任实质上是一种当事人责任，而其客观义务则是超越当事人立场的责任。不能否认二者之间可能存在一定的矛盾。而就如何处理检察官证明责任与客观义务的关系，存在三种情况：一是强调证明责任而不重视客观义务。当事人主义或称对抗制，是以原、被告当事人之间的平等对抗推动诉讼的发展，实现诉讼的目的。其制度机理是当事人性质的，是对立和抗辩的，亦即“相对主义”的。这里所谓“相对主义”，是指树立对立面，通过对立面的交锋，通过辨证法式的抗辩发现案件的真实。因此，对抗制的前提是检察官的当事人化，通过双方的抗辩使法官或其他事实裁决者发现真实。因此，检察官的客观义务与当事人主义的诉讼机理不合，即使为了减弱检察官只追求胜诉而忽略司法公正造成的负面影响，有关国家的法律也要适当的主张检察官职务的客观性，但由于基本诉讼构造与机理的限制，检察官客观义务难以成为一个法定概念和重要的制度存在。而另一方面，检察官作为控诉方所承担的证明指控的责任，才是推动诉讼展开并实现诉讼目的的最重要的制度因素。二是重视客观义务而不强调证明责任。非对抗制即职权主义的诉讼，是以另一种构造和机理实现诉讼的目的。职权主义包含审前程序的检察官职权主义与审判程序的法官职权主义。检察官主持审前程序时，他作为官方的护法者，应当全面搜集对被告不利和有利的证据，站在客观的立场做出是否追诉的决定。而在法官主持的审判程序中，检察官也应当关照被告人的利益。而且由于审判程序中的法官，为发现案件真实可以采用法律允许的一切证据调查手段，因此相当一部分证据上的责任转由法官承担，而检察官的证明责任则降低而不被强调。可见职权主义是从两个方面弱化证明责任概念的。一是由客观义务论所秉持的超越当事人的立场，这种立场与角色与证明责任论的当事人立场和角色具有排斥关系；二是由法官运用职权履行其查明责任而分担检察官在证据上的责任——即使检察官证明不足，法官也可以做出“接力”，续行搜集证据查明事实的责任。三是在区分层次的基础上，协调二者关系，实行二者并重。客观义务与证明责任有一定的矛盾，但二者并非绝对排斥而不相容。事实上，无论前述哪一种制度，都不是非此即彼的。这是因为一定程度的客观义务要求，是国家法律制度对支撑这个制度的重要法律官员的一项基本要求，一个只求胜诉不求正义不择手段的检察官角色，绝不会被社会所普遍接受并被一个理性的追求实体正义与程序公正的法律制度所长期容忍；另一方面，无论多么强有力的职权主义制度，也不能否认控诉方对于自己的控诉主张负有基本的证据支持责任。如果法官成为全能法官——能够替代侦查与检察官员履行证据搜集与事实发现的责任，那么以职责区分和制衡关系形成诉讼构造的现代刑事程序就不复存在。这样，由检察官作为控诉者和护法者的双重角色以及随着诉讼程序的改造，适当弱化检察官的当事人角色意识强化其客观义务观念，协调客观义务与证明责任，使二者并存并重即成为现实可能。具体而言，这种并存并重的主张有以下两个要点：其一，将客观义务与证明责任附随检察官的不同角色而安置于不同的责任层级。检察官的客观义务，一定是超越当事人的，是检察官作为维护法律的重要角色所担当的基本义务。维护法律、实现正义，就必须全面搜集证据、正确认定事实，兼顾打击犯罪和保护无辜。因此，客观义务是一个上位理念，是检察官最基本的责任，是可以包含打击犯罪的证明责任，与保护无辜的证据上的责任及关照义务相比更为宏扩的概念。证明责任，则是检察官在提出控诉主张之后所必需承担的支持主张的责任。这是刑事诉讼中推动追诉程序，实现准确有力打击犯罪目的的一种责任。不履行这种责任也是检察官的失职，因为它会造成犯罪的猖獗与秩序的破坏。由此可见，客观义务是双面的，是兼顾的，而证明责任则是一面的，是单指向的。讲客观义务不讲证明责任，犯罪追诉程序可能会缺乏动力及技术性支持(证明责任是程序与证据法中的一个技术性的概念)；反之，只讲证明责任而忽略客观义务，检察官职务的客观性与公正性会受到损害。而在不同层级上安置两种责任，可以使其相互协调，相互弥补。其二，实现诉讼制度的改造，以平衡的诉讼构造支持客观义务与证明责任的协调和并重。在任何制度系统中，角色只能受制度构造的规定和约束，也就是说，制度构造产生了角色并规定了角色的功能。检察官的角色责任亦同。绝对的当事人主义，与检察官超越当事人的客观义务论不相容。而过于强大的职权主义，使检察官的证明责任成为可有可无的概念。因此，只有建立协调平衡的诉讼结构，才可能支持两种不同制度概念的并存与并重。目前普遍推动的诉讼结构改造，尤其是借鉴当事人主义，使过去那种职权主义的诉讼构造适度地当事人化，为客观义务论与证明责任论的结合提供了契机。一方面，对抗因素的增强，必然要求强化检察官的证明责任意识并完善相关的制度。因为对抗的前提是检察官有效地履行其证明责任。另一方面，职权主义因素的保留，为客观义务论提供了土壤。检察官的职权运用，必须以客观义务论为指导，才能保持其正确的方向并保证有效实现制度目的。结合实际在学理上探讨了以上三种情况，那么我们应当回到一个目的性问题——中国目前应当做出何种选择。笔者对此问题的基本看法是：在一种的新的客观义务论的基础上，坚持检察官客观义务与证明责任的二元并重。以客观义务统制证明责任。同时需警惕客观义务论的负面影响。检察官的客观义务论，是大陆法系尤其是德国刑事诉讼法学和检察法学发展的产物，它与职权主义的诉讼构造与检察官被设置为法律守护者的制度角色紧密关联。我国的刑事诉讼构造历来具有职权主义甚至超职权主义的特征(注：笔者曾就我国刑事诉讼的“超职权主义”做过分析，如龙宗智论我国刑事庭审制度[J]中国法学，1998(4))，虽然1996年《刑事诉讼法》修改借鉴了当事人主义，但是这种借鉴主要是在诉讼程序的技术性层面，而内里的职权主义本质并未改变，从侦查、公诉到审判，国家职权的充分乃至超常的运用，仍然为中国刑事诉讼不争之现实。在这个意义上，中国刑事司法具备检察官客观义务论生长的土壤。同时，我国的刑事诉讼法与检察法所塑造的检察官角色，也并非普通的、代表国家的诉讼原告即当事人，而同样是法律的守护人。更有甚者，他因其法律监督职责与身份，不仅超越当事人，而且可以超越裁判方，成为法院裁判行为的监督者。在监督法律关系上，相对于其他刑事司法机关包括法院而处于上位。这是一种制度特例，但它影响了诉讼的构造塑造了检察官角色，因此也必然会影响检察官客观义务的内容与义务履行方式。(注：然而也不宜认为中国检察官权能强大就可以为所欲为，由于中国特有的政党直接实施领导的政治体制，以及“社会主义法治理念”的强大影响，检察机关与检察官员必须接受共产党的领导，同时其行为应当“服务大局”，因此其客观义务是受到政治方面强力制约的客观义务。)由此可见，在中国刑事诉讼中的检察官客观义务除了要求检察官超越当事人角色，客观公正地履行职务，兼顾打击犯罪与保护人权的要求外，还要求检察官正确对待法院裁判。一方面监督法院裁判的程序方面与实体方面，对不当审判行为和裁判依法提出纠正意见；另一方面应当尊重法院权威，维护法院的独立与公正，因为这是任何法律制度有效运行的基本条件，是建立法治的前提性要求。这就是在中国法律制度中新的检察官客观义务论。检察官客观义务是检察官的基本义务，它是对检察官作为法律监督官员和刑事检控官员的基本要求。这是居于上位的检察官义务。而检察官的证明责任，则是在承担控诉职能的过程中，检察官对控诉主张提供根据的责任。这种责任包含在检察官客观义务内，同时受到客观义务的限制。亦即检察官履行控诉性证明责任，必须以事实为根据，不得背离其客观立场。这就是以客观义务统制证明责任。在中国当今的社会与文化包括诉讼文化仍然具有强大的国家主义特征的情况下，主张“客观义务论”，要求检察官客观公正地履行其职责，应当属于合理、必要的。然而，“客观义务论”的前提是对检察官“上位性”的肯定(客观义务是以检察官的主体性与相对人的客体化为前提的，因此才能对检察官提出打击、保护兼顾的双面要求以及履行诉讼关照义务)，因此，反对检察官客观义务论的学者认为，主张及强调检察官客观义务必将破坏当事人主义的精髓而难以实现控辩平等[2]。不可否认，检察官客观义务论具有双重作用：一方面可以指导与矫正检察行为，另一方面则可能破坏控辩平衡。因此我们应当警惕客观义务论的消极作用，一方面肯定中国检察制度的构造现状需要客观义务论的指导，另一方面，应以正当程序包括控辩平衡制度与学理限制客观义务论。其中也包括确认检察官的证明责任，使其既能超越当事人履行客观义务，又能不忘自己的(控方)当事人角色要求，作为控诉当事人积极地履行证明责任展开诉讼行为，在诉讼中尤其在审判中平等地与辩方进行对抗。我国检察机关有效地履行证明责任，有必要进一步完善相关的制度规范。笔者曾经提出应当考虑通过立法进一步明确控方承担证明责任及其基本内容[1]38-39，此处不赘。四、公诉案件中被害人作为诉讼当事人的证明责任在我国刑事诉讼中，被害人根据诉讼的不同程序性质承担不同的权利义务。在自诉案件中，被害人作为原告，有责任证明指控的事实(《刑事诉讼法》第170条)。这类自诉案件，包括“告诉才处理的案件”、“被害人有证据证明的轻微刑事案件”，以及“被害人有证据证明对被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应当依法追究刑事责任，而公安机关或者人民检察院不予追究被告人刑事责任的案件。”这最后一类案件，即所谓“公诉转自诉”的案件。根据《刑事诉讼法》第171条，自诉案件的开庭条件是“犯罪事实清楚，有足够证据”。而对缺乏罪证的自诉案件，如果自诉人提不出补充证据，人民法院应当说服自诉人撤回自诉，或者裁定驳回。可见，自诉案件中作为自诉人的被害人承担证明责任在法律规范上是明确的。然而，在由公诉人承担证明责任的公诉案件中，被害人是否也有一定的证明责任，则是一个法律上不明确，而实践中未解决，理论上需要探讨的问题。应当看到，在我国1996年《刑事诉讼法》修改以前的刑事诉讼制度中，被害人只是诉讼参与人而非当事人，其法律地位与证人比较接近，因此一般不存在要求被害人承担证明责任的问题。1996年《刑事诉讼法》修改，确立被害人为公诉案件的诉讼当事人，同时赋予其相应的诉讼权利。包括申请回避的权利(第28条)；被告知鉴定结论以及申请补充鉴定、重新鉴定的权利(第121条)；人民检察院起诉审查时发表意见的权利(第139条)；委托诉讼人参加诉讼的权利(40条)；在法庭审理中就起诉书指控的犯罪进行陈述以及经审判长许可向被告人发问的权利(第155条)；申请通知新的证人到庭，调取新的物证、申请重新鉴定或者勘验的权利(第159条)；阅读庭审笔录、审查笔录的权利(第167条)；法定期限内收到判决书的权利等等。被害人成为公诉案件的诉讼当事人，就使其成为具有独立诉讼请求权和其他诉讼权利，具有独立诉讼地位的控诉主体，而不再只是证据的来源。那么，问题就由此产生——既然被害人享有提出诉讼主张的权利以及调查证据的相关权利，是否也应当在一个适当的范围内，承担提供证据的责任。如果被害人不能有效履行这种责任，是否应当认为其诉讼主张就不能得到法院的支持因而不能成立。公诉案件中被害人的证明责任，是随着1996年《刑事诉讼法》修改所产生的新问题。然而法学界对这个问题并未认真探讨。这除了我国刑事诉讼法学和证据学本身缺乏问题意识以及现实敏感性以外，也是由于公诉案件中被害人作为当事人的制度在司法实践中在相当程度上被虚置而未有效实施。人民法院仍然是以公诉机关之公诉为审判对象，以公诉人为实际上的原告，而被害人基本上是作为证据来源处理的。笔者认为，这种虚置化处理是可以理解的，因为公诉案件被害人作为当事人，其当何事?控方双主体制(虽然有主有从)又如何实现诉讼的有序展开等，均系难以解决的问题[3]。然而，制度既以建立，而且这个制度就其顺应国际趋势，加强被害人保护而言具有积极意义，我们就不应当因执行的困难而使其名存实亡。在法律制度未变之前，我们只能认真研究规范、探讨法理、关注实践，确立被害人作为公诉案件当事人的制度较为合理、较为有效的运行方式。为此，有必要认真探讨被害人作为公诉案件当事人应当承担的证明责任。笔者认为，被害人作为公诉案件的当事人，在享有一定的诉讼请求权和调查、辩论权等权利的同时，也应当承担一定的责任，包括提供某些证据的责任。也就是说，被害人作为公诉案件中起辅助作用的控方，应当适度承担证明责任。这种责任与检察官的证明责任相对独立，但在整个的控诉证明体系中，与检察官的证明责任具有主、辅关系。具体而言，被害人作为公诉案件当事人的证明责任，主要指被害人如果作为诉讼当事人提出与公诉不同的事实主张以及法律适用要求，应当为其提供事实依据即提供证据。例如，检察机关指控被告人实施了盗窃行为构成盗窃罪，但被害人认为被告系采用暴力实施抢劫，要求法院对被告以抢劫罪判处，被害人应当为自己有别于公诉指控的事实主张和诉讼请求提供依据。包括提供本人作为被害人的陈述以说明事实情况，并在可能的情况下提供相关证据予以证明。被害人之所以要承担某种相对独立，同时又具有辅助性的有限的证明责任，在根本上是由于其诉讼地位与诉讼请求的独立性，以及权利与义务的一致性的要求。以上例说明，检察机关指控盗窃，就不会为被害人关于抢劫方面的事实主张和诉讼请求提供证据。而另一方面，法院因其职责所限也只能进行某些补充性调查，难以主动依职权去充分地调查证据，如果被害人不尽证据上的责任，其事实主张就缺乏必要的支持者。同时，这一要求也是与被害人所相应的当事人权利相一致。事实主张与诉讼请求权应当与证据上的责任相统一，否则，只有权利而无责任即可能滥用权利，还可能使权利虚置，即因缺乏义务承担者而不能有效实现。不过，根据被害人的有限能力，被害人承担的这种证明责任也是十分有限的。在证明标准上，不要求其必须达到“排除合理怀疑”的标准，而只需要实现某种“优势证明”，即足以使检察官和法官认为存在被害人事实主张成立的较大可能性即可。实现“优势证明”后，检察官应当协助被害人，法官也应当利用职权辅助查明相关事实。上述证明责任是就案件实体问题的责任。另一方面，在程序问题上，如被害人要求侦查、检察、审判人员回避，是否也要求被害人履行提供相应证据的责任呢。对此，笔者认为，法律并未规定被害人行使这类程序权利时应当提供证据的责任，而被害人行使权利时只需提出主张并附理由，不是必须提供证据支持。这是为了有利于其程序权利的实现。相应被告人行使类似权利时也没有附加其证据上的义务，被害人与被告人的权利应当对等、协调。参考文献：[1]龙宗智.证明责任制度的改革完善[J].环球法律评论，2007(3)：37-43.[2]松本一郎.检察官的客观义务[J].郭布，罗润麒，译.法学译丛，1980(2)：49-52.[3]龙宗智.被害人作为公诉案件诉讼当事人制度评析[J].法学，2001(4)：31-32.Abstract：SinceunitarycourtstructureandtrialmodeareprevailinginChina，“liabilityfromact”and“liabilityfromconsequence”shouldbeadoptedasthebasicconceptstoclassifyburdenofproof.Burdenofproofinthetrialmayextendtothepretrialstage，imposingauxiliaryburdenofproofoninvestigators，extensiveburdenofproofonthedefendant，andburdenofproofonthecriminalinvestigativeagencyinanaccusatoryinvestigationsystem.Therelationshipbetweenthedutyofprosecutors’beingobjectiveandtheirburdenofproofshouldbewellhandledandburdenofproofissubjecttodutyofbeingobjective.Ofcourse，thereverseeffectofthedutyofbeingobjectiveshouldbeavoided.Beingapartyinpublicprosecution，thevictimservesvirtuallyasasubsidiaryprosecutor.Hence，s/heoughttobearcertainburdenofproof，whichisdeemedsubsidiaryoneincomparisonwiththatoftheprosecution.KeyWords：criminalprocedure；burdenofproof；prosecutor；victim