优先性范文10篇

优先性范文篇1

论文摘要：随着2007年我国物权法的颁布，使得我国在物权保护方面得到了一个质的飞跃，然而物权法在实施的过程中还是不可避免地会出现一些问题，如物权的优先效力与债权的优先性的冲突规则，在司法实务中，民事权利之间的冲突时有发生，尤其是在物权和其他民事权利之中如何确认其权利的效力，直接决定着权利主体的利益。通过对这些的问题论述及解决，旨在能为我国在今后的有关民商事法律的起草、制定、实施提供一定的借鉴作用。

物权的优先效力亦称物权的优先权。关于优先权的内容，在学理上一直有不同的意见。有的学者认为物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力；也有的学者则认为物权的优先效力仅限于物权之间的优先效力，从物权与债权的优先关系的角度和从此物权与彼物权相互优先关系的角度来分别阐述物权的优先效力将更完备、更可取。

一、债权优先效力的释义

（一）债权综述

债权是得请求他人为一定行为（作为或不作为）的司法上权利。本于权利义务相对原则，相对于债权者为债务，即必须为一定行为（作为或不作为）的司法上义务。因此，债之关系本质上即为一司法上的债权债务关系，债权和债务都不能单独存在，否则即失去意义。

和物权不同的是，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。

（二）优先债权

本文所要探讨的优先债权既为常见的债权优先效力，优先债权在理论上也被称为债权的优先受偿权，是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。优先受偿权是法定受偿权的一种，是法律规定的某种权利人优先于其他权利人实现其权利的权利。由于法国民法典没有留置权的规定，因此，许多应适用留置权的法则通过优先受偿权调整，使优先权具有较广泛的调整领域，成为民法中的一项重要制度。法国民法中的优先权，即债权的优先受偿权。

二、物权对债权的优先性

（一）物权对债权优先效力的范围

所谓物权优先于债权的效力，是指同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。对此问题，最近曾有学者提出质疑，认为债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此，债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。所以，“物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题”；或者认为所谓“物权优先于债权”，实际上不过是物权人优先于非物权人而已，权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。这种“釜底抽薪”式的观点值得商榷。通说认为，债的标的是债务人的给付，此一“给付”通常包括交付财物、移转权利、支付金钱、提供劳务、提交成果以及不作为等。

（二）买卖不破租赁的规则

对于上述物权对债权的优先性，《中华人民共和国合同法》第二百二十九条设有保护承租人的特别规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。学术上称租赁权的物权化。其具体含义是指在租赁期间，租赁物所有权的变更不影响承租人对租赁物占有、使用及收益的权利，即租赁物所有权的变更不影响租赁合同的效力，租赁合同在出租人和承租人之间依然有效。换句话说，租赁物所有权的让与，不得对抗租赁合同。

我国合同法第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”另外，担保法第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”最高人民法院担保法司法解释第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”这两条规则均涉及买卖不破租赁规则的适用问题。

从语义来看，合同法中买卖不破租赁规则的客体似应包括动产与不动产。该条款所表述的规则应仅限于不动产，不应包括动产。主要有以下理由：

第一，该规则适用于动产将影响交易安全。将买卖不破租赁规则适用于动产的承租人，不但有过度保护承租人的利益之嫌，而且在相当程度上还影响交易安全，造成租赁关系的标的物在交易上的不确定性。因为受让人是依法承担出租人的地位，纵属不知情，仍发生此法律效果。受让人如不愿接受，则受让后必须设法主张权利瑕疵担保或错误意思表示的撤销，从而耗费交易成本，且交易关系一直处于不确定状态。

第二，该规则适用于动产将影响交易的效率。买卖不破租赁规则适用的前提为公示问题，即买受人在签订买卖合同时应该能够知悉标的物上存在负担。动产的公示手段主要为占有，而在当事人买卖的标的物为动产时，通常情况下，买受人不会也没有必要亲自查看标的物，这类交易的社会成本是没有必要支付的。而不动产则不同，对不动产的买卖，买受人比较慎重，一般要亲自去房屋所在地进行考查，而且还要去房屋登记机关查看登记，而我国对房屋租赁一般要求进行登记，故从成本支出的必要性方面考虑，应将买卖不破租赁规则限于不动产。

第三，将买卖不破租赁规则的客体范围限于不动产符合各国的通例。从比较法的角度考察，各国立法多将买卖不破租赁规则适用的客体限于不动产，例如，王泽鉴所论述的，“外国立法例，虽系特定社会为解决特定问题所采取之对策，但其所表现的，亦属一种法律规则。”“参酌外国立法例（判例学说）以为本国（地区）法律解释之用，乃是文明国家之通例。”我国可参照其他国家和地区的立法例，将买卖不破租赁规则限于不动产。

第四，从资源的稀缺性方面考虑，宜将该规则适用于不动产。从资源的稀缺性考虑，在现代社会，动产可大规模地生产，除个别动产外，几乎不具有稀缺性。况且随着物质产品的不断丰富，买方的可选择性越来越多，使得其与卖方的地位基本相等，甚至优于卖方，于出租场合也不例外。因此，对动产的承租人无须特别保护。故将我国合同法第二百二十九条的规定理解为仅适用于不动产较为合适。

（三）如何确定物权与债权优先效力冲突规范

确定物权对于债权的优先效力，必须把二者放在同一标的物并且有关联时，但不论它们各自的种类为何，也不问它们各自成立的时间的先后，物权均具有优先于债权的效力。这具体地体现在以下几个方面：

第一，物已为债权的给付标的，如就该物再成立物权时，则物权具有优先的效力。例如，一物数卖，但在后的买受人已经接受了出卖物（动产已交付，或已就不动产办理了所有权移转登记手续），则该买受人即取得了出卖物的所有权，即使不动产已交付给在先的买受人亦然。此时该买受人的所有权当然优先于在先的买受人的债权。

第二，用益物权人对于标的物的价金或补偿金、赔偿金，有较其他债权人优先受偿的权利。例如，在一栋房屋上设定抵押权后，再设定了典权。在抵押权人实行抵押权时，如果附有典权的房屋所有权无人愿意购买或其出价低于抵押权所担保的债权额时，可以除去典权将房屋出卖。在卖得的价金清偿抵押权所担保的债权以后尚有余额的，典权人有权优先于一般债权人（当然还包括登记在后的其他物权人）而受偿。

第三，在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，这即为别除权。例如，在债务人房屋上设定了抵押权，在实行该抵押时，无论该债务人的财产是否够清偿债务，抵押权人对于抵押房屋的卖得价金享有优先受偿权。即使该债务人宣告破产，也不影响抵押权的优先效力。

参考文献：

1、史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社,2000.

2、郑玉波.民法物权[M].台湾三民书局,1998.

优先性范文篇2

论文摘要：随着2007年我国物权法的颁布，使得我国在物权保护方面得到了一个质的飞跃，然而物权法在实施的过程中还是不可避免地会出现一些问题，如物权的优先效力与债权的优先性的冲突规则，在司法实务中，民事权利之间的冲突时有发生，尤其是在物权和其他民事权利之中如何确认其权利的效力，直接决定着权利主体的利益。通过对这些的问题论述及解决，旨在能为我国在今后的有关民商事法律的起草、制定、实施提供一定的借鉴作用。

物权的优先效力亦称物权的优先权。关于优先权的内容，在学理上一直有不同的意见。有的学者认为物权的优先效力仅限于物权优先于债权的效力；也有的学者则认为物权的优先效力仅限于物权之间的优先效力，从物权与债权的优先关系的角度和从此物权与彼物权相互优先关系的角度来分别阐述物权的优先效力将更完备、更可取。

一、债权优先效力的释义

（一）债权综述

债权是得请求他人为一定行为（作为或不作为）的司法上权利。本于权利义务相对原则，相对于债权者为债务，即必须为一定行为（作为或不作为）的司法上义务。因此，债之关系本质上即为一司法上的债权债务关系，债权和债务都不能单独存在，否则即失去意义。

和物权不同的是，债权是一种典型的相对权，只在债权人和债务人间发生效力，原则上债权人和债务人之间的债之关系不能对抗第三人。

（二）优先债权

本文所要探讨的优先债权既为常见的债权优先效力，优先债权在理论上也被称为债权的优先受偿权，是法律规定的特定债权人优先于其他债权人甚至优先于其他物权人受偿的权利。优先受偿权是法定受偿权的一种，是法律规定的某种权利人优先于其他权利人实现其权利的权利。由于法国民法典没有留置权的规定，因此，许多应适用留置权的法则通过优先受偿权调整，使优先权具有较广泛的调整领域，成为民法中的一项重要制度。法国民法中的优先权，即债权的优先受偿权。www.gwyOO.

二、物权对债权的优先性

（一）物权对债权优先效力的范围

所谓物权优先于债权的效力，是指同一标的物之上同时存在物权和债权时，无论物权成立于债权之前或者之后，物权都有优先于债权而实现的效力。对此问题，最近曾有学者提出质疑，认为债权的标的是债务人的给付而非特定之物，因此，债权并不能直接设定于物之上，债权与物并无直接的联系；既然物权和债权不能存在于同一物之上，则物权优先于债权之说亦无存在余地。所以，“物权与债权，不处于同一客体之中，不在同一时空位置之中，永远没有机会相互冲突以至于需要确定谁为先的问题”；或者认为所谓“物权优先于债权”，实际上不过是物权人优先于非物权人而已，权利人相对于非权利人，“优先”是理所当然的。这种“釜底抽薪”式的观点值得商榷。通说认为，债的标的是债务人的给付，此一“给付”通常包括交付财物、移转权利、支付金钱、提供劳务、提交成果以及不作为等。

（二）买卖不破租赁的规则

对于上述物权对债权的优先性，《中华人民共和国合同法》第二百二十九条设有保护承租人的特别规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力”。学术上称租赁权的物权化。其具体含义是指在租赁期间，租赁物所有权的变更不影响承租人对租赁物占有、使用及收益的权利，即租赁物所有权的变更不影响租赁合同的效力，租赁合同在出租人和承租人之间依然有效。换句话说，租赁物所有权的让与，不得对抗租赁合同。

我国合同法第二百二十九条规定：“租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。”另外，担保法第四十八条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，应当书面告知承租人，原租赁合同继续有效。”最高人民法院担保法司法解释第65条规定：“抵押人将已出租的财产抵押的，抵押权实现后，租赁合同在有效期内对抵押物的受让人继续有效。”这两条规则均涉及买卖不破租赁规则的适用问题。

从语义来看，合同法中买卖不破租赁规则的客体似应包括动产与不动产。该条款所表述的规则应仅限于不动产，不应包括动产。主要有以下理由：

第一，该规则适用于动产将影响交易安全。将买卖不破租赁规则适用于动产的承租人，不但有过度保护承租人的利益之嫌，而且在相当程度上还影响交易安全，造成租赁关系的标的物在交易上的不确定性。因为受让人是依法承担出租人的地位，纵属不知情，仍发生此法律效果。受让人如不愿接受，则受让后必须设法主张权利瑕疵担保或错误意思表示的撤销，从而耗费交易成本，且交易关系一直处于不确定状态。

第二，该规则适用于动产将影响交易的效率。买卖不破租赁规则适用的前提为公示问题，即买受人在签订买卖合同时应该能够知悉标的物上存在负担。动产的公示手段主要为占有，而在当事人买卖的标的物为动产时，通常情况下，买受人不会也没有必要亲自查看标的物，这类交易的社会成本是没有必要支付的。而不动产则不同，对不动产的买卖，买受人比较慎重，一般要亲自去房屋所在地进行考查，而且还要去房屋登记机关查看登记，而我国对房屋租赁一般要求进行登记，故从成本支出的必要性方面考虑，应将买卖不破租赁规则限于不动产。

第三，将买卖不破租赁规则的客体范围限于不动产符合各国的通例。从比较法的角度考察，各国立法多将买卖不破租赁规则适用的客体限于不动产，例如，王泽鉴所论述的，“外国立法例，虽系特定社会为解决特定问题所采取之对策，但其所表现的，亦属一种法律规则。”“参酌外国立法例（判例学说）以为本国（地区）法律解释之用，乃是文明国家之通例。”我国可参照其他国家和地区的立法例，将买卖不破租赁规则限于不动产。

第四，从资源的稀缺性方面考虑，宜将该规则适用于不动产。从资源的稀缺性考虑，在现代社会，动产可大规模地生产，除个别动产外，几乎不具有稀缺性。况且随着物质产品的不断丰富，买方的可选择性越来越多，使得其与卖方的地位基本相等，甚至优于卖方，于出租场合也不例外。因此，对动产的承租人无须特别保护。故将我国合同法第二百二十九条的规定理解为仅适用于不动产较为合适。

（三）如何确定物权与债权优先效力冲突规范

确定物权对于债权的优先效力，必须把二者放在同一标的物并且有关联时，但不论它们各自的种类为何，也不问它们各自成立的时间的先后，物权均具有优先于债权的效力。这具体地体现在以下几个方面：

第一，物已为债权的给付标的，如就该物再成立物权时，则物权具有优先的效力。例如，一物数卖，但在后的买受人已经接受了出卖物（动产已交付，或已就不动产办理了所有权移转登记手续），则该买受人即取得了出卖物的所有权，即使不动产已交付给在先的买受人亦然。此时该买受人的所有权当然优先于在先的买受人的债权。

第二，用益物权人对于标的物的价金或补偿金、赔偿金，有较其他债权人优先受偿的权利。例如，在一栋房屋上设定抵押权后，再设定了典权。在抵押权人实行抵押权时，如果附有典权的房屋所有权无人愿意购买或其出价低于抵押权所担保的债权额时，可以除去典权将房屋出卖。在卖得的价金清偿抵押权所担保的债权以后尚有余额的，典权人有权优先于一般债权人（当然还包括登记在后的其他物权人）而受偿。

第三，在债务人的财产上设有担保物权的，担保物权人享有优先受偿的权利，这即为别除权。例如，在债务人房屋上设定了抵押权，在实行该抵押时，无论该债务人的财产是否够清偿债务，抵押权人对于抵押房屋的卖得价金享有优先受偿权。即使该债务人宣告破产，也不影响抵押权的优先效力。

参考文献：

1、史尚宽.物权法论[M].中国政法大学出版社,2000.

2、郑玉波.民法物权[M].台湾三民书局,1998.

优先性范文篇3

20世纪90年代自由主义在中国的登台亮相，尤其是自由主义和新左派的世纪性大论战，一方面表明中国思想理论界新格局的形成，另一方面表明自由主义正在成为中国思想理论界不少人、尤其是不少高级知识分子中某种显性或隐性的社会意识。这势必影响到中国特色的社会主义建设的发展。论战的实质是未来中国的走向问题：自由主义提供的是渐进的向资本主义演变的方案，新左派则没有自己的现成方案，但大体上表现出的是社会民主主义的倾向。在这场论战中，少有马克思主义者参与其中，自由主义正在成为中国思想理论界的话语霸权。同时，以往对马克思主义理论的某种特定理解，在自由主义影响日益扩大的情况下表现出了自身的局限性，也难以应战。本文希望能以回到马克思、深入发掘马克思主义的自由个性思想，来应对自由主义的挑战，改变自由主义已成为中国思想理论界的显学的不正常状况，为中国特色的社会主义提供某种可能的马克思主义的思想资源，同时也希望在“三个有利于”的前提下，借鉴自由主义中的某些有价值的、具有正面作用的思想资源。

一

自由主义理念的基点是个人的优先性即个人主义，其口号是个人自由，其基础是几百年资本主义经济的发展，尤其是20世纪60年代后资本主义经济的发展，以及相应的成熟的制度安排。作为其背景的是社会主义实践所面临的问题：前苏联东欧的解体和中国面向社会主义市场经济体制的改革。我们认为，资本主义的根本性质并没有改变，马克思主义对资本主义的分析也没有过时，那么社会主义为什么会发生世纪性的挫折呢？已有不少马克思主义者指出，以往那种社会主义体制是在经济文化相对落后的国家建立起来的，人的依赖关系的残余对社会主义制度安排发生了很大影响，导致了政治经济的高度集权。这意味着以往对经典马克思主义存在着某种误释，即没有高度重视经典马克思主义关于自由个性的思想和相应的制度安排。自由个性问题涉及到马克思主义和自由主义的根本价值对立，而且也是制度安排的出发点，因而有必要首先在这里加以阐明。

以往那种社会主义体制最受指摘的是带有人的依赖关系残余的高度集权制，它以片面理解的关于集体主义的价值判断为理论前提，这也是最为自由主义所批判的方面。这种体制不能说没有它的优越性。它成长为与资本主义对立的制度阵营，在生产力不发达的基础上，在不长的时间里取得了经济的巨大进展：前苏联成为世界第二超级大国，打败了法西斯德国，对第二次世界大战的胜利起到决定性的作用；中国则在很短的时间内在独立自主的基础上初步建立了完整的国民经济体系，这些都是应充分肯定的。只是在新科技革命面前，也就是在20世纪60年代以后，这种体制的问题才逐渐显露，因而才提出了社会主义改革的问题。因此，那种认为社会主义只是一种人为制度、没有任何优越性的观点，是不符合事实的；社会主义制度的建立有着深厚的社会基础和历史必然性，它是建立以大多数人的幸福为基础的新制度的伟大实践。

至于伴随这一制度创新所发生的为自由主义所指摘的所谓人权问题，是任何新社会制度的建立所不可避免的。但是，在社会主义的世纪性历史大挫折中，社会主义和马克思主义被自由主义妖魔化了，其基本论据就是社会主义和马克思主义用集体主义否定了个人自由的优先性。可以肯定，没有革命者个人对革命目标的无条件的服从和献身，没有对旧社会势力个人自由的剥夺，新的社会制度是不可能建立和巩固的。同时，以往对社会主义和马克思主义的理解也存在着某种历史局限性。自由主义认为这是社会主义和马克思主义不可克服的局限性，只有资本主义才是唯一光明的历史必由之路。然而，这只是表明自由主义不了解，这种局限性只是在一定历史条件下对马克思主义的某种阐释的产物，而正如自由主义者要不断回到和重复古典自由主义的那些基本结论一样，当代的马克思主义者也必须不断回到和重复经典马克思主义的那些基本命题。以往曾经占主导地位的关于马克思主义的理解，只是马克思主义在一定历史条件下的形态，只是根据一定的历史要求继承和发展马克思主义的形态。它突出和强调的是经典马克思主义中的阶级斗争学说和无产阶级专政学说，而对经典马克思主义中的共产主义学说的核心内容即人的自由个性的思想，没有给予应有的重视，没有充分给予个人在社会中应有的地位，更没有看到马克思的自由个性思想其实是对自由主义的个人主义的扬弃：马克思和恩格斯肯定和承认了资产阶级的个人自由的历史进步性和合理性，同时，又提出了自己的个性自由观来批判和代替自由主义的个人主义。从今天的现实条件来看，马克思的个性自由观比无产阶级的阶级斗争学说和无产阶级专政学说具有更为根本的意义：后者只是为建立和巩固社会主义服务的，解决的是一定历史条件下的无产阶级解放的方法和途径问题，而前者即马克思的个性自由观，解决的则是共产主义运动的目标问题。

从这一理解出发，我们可以看到，马克思主义实质上是一种从现实的个人出发，批判地考察个人与他的现实生存条件，从而指出个人终将从现存的生存条件解放出来（这是一个自然历史过程），达到自由个性的社会科学学说。马克思在第一次全面阐述其理论的《德意志意识形态》中指出：“全部人类历史的第一个前提无疑是有生命的个人的存在”（《马克思恩格斯选集》第1卷，人民出版社1995年版，第67页）。“现实的个人”（同上）是马克思主义的出发点，这是因为现实的个人是马克思主义所有基本范畴的前提和基础。例如，生产力不过是“不同个人的共同活动”产生的“一种社会力量”（同上书，第85页）。生产力是在个人的交往活动中产生，但“由于共同活动本身不是自＠①地而是自然形成的，所以这种社会力量在这些个人看来就不是他们自身的联合力量，而是某种异己的、在他们之外的强制力量”（同上书，第85—86页），个人交往活动的产物反过来支配和决定着个人的活动和社会的发展。而与生产力相联系的“社会关系的含义在这里是指许多个人的共同活动”（同上书，第80页），“生产力与交往形式的关系就是交往形式与个人的行动或活动的关系”（同上书，第123页）。当然，马克思讲的个人不是自由主义者讲的抽象的、非感性的、从而也是非现实的个人（因为在马克思看来，自由主义者讲的个人实质上是资产阶级的个人，但他们却说是“一般的个人”，即脱离了现实的个人），而是“处于既有的历史条件和关系范围之内的”（同上书，第119页），个人“在其现实性上，它是一切社会关系的总和”（同上书，第60页）。因此，马克思总是把现实的个人与他的生存条件相联系，看作感性的、具体的、因而是具有历史规定性的个人：“这是一些现实的个人，是他们的活动和他们的物质生活条件，包括他们已有的和由他们自己的活动创造出来的物质生活条件。因此，这些前提可以用纯粹经验的方法来确认”（同上书，第67页）。

至于生产方式，则“在更大程度上是这些个人的一定的活动方式，是他们表现自己生活的一定形式、他们的一定的生活方式。个人怎样表现自己的生活，他们自己就是怎样。因此，他们是什么样的，这同他们的生产是一致的——既和他们生产什么一致，又和他们怎样生产一致。因而，个人是什么样的，这取决于他们进行生产的物质条件。”（同上书，第67—68页）。马克思在讲到政治经济学研究的出发点时指出：“在社会中进行生产的个人，——因而，这些个人的一定社会性质的生产，当然是出发点”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第1页），因而生产是“社会个人的生产”（同上书，第3页）。人类社会的历史是“已成为桎梏的旧交往形式被适应于比较发达的生产力、因而也适应于进步的个人自主活动方式的新交往形式所代替”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第124页）的过程。从个人与社会（集体）的关系方面看，人类的历史也就是个体从群体的束缚中解放出来的历史：“我们越往前追溯历史，个人，从而也是进行生产的个人，就越表现为不独立，从属于一个较大的整体：……”（《马克思恩格斯选集》第2卷，第2页）。从上述引文可见，个人在经典马克思主义理论体系中占据着核心和基础的地位：“共产主义所造成的存在状况，正是这样一种现实基础，它使一切不依赖于个人而存在的状况不可能发生，因为这种状况只不过是各个人之间迄今为止的交往的产物”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第122页）；未来社会“真正的财富就是所有个人的发达的生产力”（《马克思恩格斯全集》第46卷［下］，人民出版社1980年版，第222页）。因此，在经典马克思主义那里，历史唯物主义所说的社会发展规律不过是现实的个人交往的社会活动机制，它是以感性的具体的个人为基础的：马克思主义不是无主体的社会科学学说，而是以感性的具体的个人为主体的社会科学学说。马克思的现实的个人比自由主义的个人更为科学，因为后者把个体理解为只具有物质的需要（包括性的需要和生存的需要），主张生存竞争是人类不可摆脱的状态，在这种竞争的优胜劣汰中必然产生的阶级分化是人类社会的正常状态，因而相应的价值判断和制度安排都只能以此为基础；马克思则认为人作为个体还会在其发展中产生“历史形成的需要”，即“作为目的本身的人类能力的发展”（《马克思恩格斯全集》第25卷，第927页），从而在生产力充分发展的基础上实现自由个性。（注：马克思认为自由个性的全面发展（以追求“历史形成的需要”的满足为基础）是对劳动的自然必然性以及作为它的基础的人的自然需要（获取物质生存资料的需要，前者表现为满足这种需要的物质生活条件）的自然必然性的超越。一方面，马克思说：“人们为了能够创造‘历史’，必须能够生活。但是为了生活，首先就需要衣、食、住以及其它东西。”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第31页）这是人类生存的自然必然性。在这个基础上引出劳动的自然必然性。因此，“第一个历史活动就是生产满足这些需要的资料，即生产物质生活本身”（同上），劳动“是不以一切社会形式为转移的人类生存条件，是人和自然之间的物质变换即人类生活得以实现的永恒的自然必然性”（《马克思恩格斯全集》第23卷，第56页）。但马克思并没有对这两种自然必然性作抽象的理解，将其理解为某种纯自然的东西。因此，他又认为，随着直接劳动不再成为生产的基础，和新的个性的出现，这时“个性的劳动也不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展，在那种情况下，直接形式的自然必然性消失了；这是因为一种历史形成的需要代替了自然的需要”（《马克思恩格斯全集》第46卷［上］，第287页。黑体为引者所标）。在马克思看来，共产主义社会中“必然王国”虽然依然存在着，但它是以被扬弃的形式而构成“自由王国”的基础的。在自由王国中，劳动“不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展”。这是因为劳动包含的劳动者以自然力介入生产过程和为人的生活创造物质生存资料这些规定，发生了某种历史性的变化。就前一规定讲，劳动者不再以自然力的面貌出现在生产过程中，劳动者不再是“用一定方式刻板训练出来的自然力，而是一个主体，这种主体不是以纯粹自然的、自然形成的形式出现在生产过程中，而是作为支配一切自然力的那种活动出现在生产过程中”（《马克思恩格斯全集》第46卷［下］，第113页）。这是劳动的物质规定性的变化。从后一规定性讲，在“有个性”的“个人”那里，这种“直接形式的自然必然性消失了”，人们生活和活动的直接目的已不是自然需要，代替它的是“一种历史形成的需要”，即“作为目的本身的人类能力的发展”（《马克思恩格斯全集》第25卷，第927页，黑体为引者所标）。有个性的个人追求全面发展自己的能力，在生活和活动中充分展现个人生存的价值。劳动的这种历史性变化，也就是“消灭劳动”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第78页）。）因而，人类可以在其发展中超越仅仅追求物质需要的历史阶段，超越人类社会的动物状态，进入真正的人类状态。

概括地讲，马克思的个性自由观是经典马克思主义的基础和核心，它包括以下5个要点：

1.个体是历史活动的主体。历史上的各种交往形式即生产方式、生产关系、上层建筑、社会制度等等，都是围绕“个体自主活动”建构的；历史的进步可以用“个体自主活动”的发展程度来衡量。生产力和生产关系、经济基础和上层建筑的矛盾是“个体的自主活动”在一定历史条件下的社会运行机制，个体的自主活动正是朝着解决这一矛盾的方向发展的。以往关于生产力决定作用的某些宣传，是对马克思理论的误释，它们把人的物质需要设定为人类不可超越的界限，实质上与自由主义站在了同一理论基点上。

2.“每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件”。换句话说，每个人的自由发展是一切人的自由发展的前提和基础。因此，在共产主义实现以前，个体与集体（以及社会）总是处在某种矛盾之中，前共产主义的集体必然带有某种“虚幻的集体”的成分，不可能全面地保证个体的自主发展。所以，以往某些宣传所强调的集体主义中的集体不等于马克思所说的“真实的集体”，前者在其现实表现中可能成为压制个体自由的“虚幻的集体”，表现出非人性的一面。马克思的自由个性的个人与自由主义的个人的区别，则在于“有个性的个人”和“偶然的个人”的差别：后者受个体的生存条件的束缚，因而个体的社会角色等都是他的生存的条件、归根结底是他的物质生存条件的产物；前者则生活在自由地对待自己的物质生存条件的社会环境中，没有特定的社会角色，而是把个性的丰富和发展作为自己生活和活动的目标。在这种历史观看来，“有个性的个人与偶然的个人之间的差别，不仅是逻辑的差别，而且是历史的事实”。而这种历史观的价值理想则是：“个人向完整的个人的发展以及一切自发性的消除”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第77页）。在这里，“完整的个人”也就是“有个性的个人”，他不仅超越了思想和政治的强制，取得了政治自由和思想自由，而且达到了经济的解放。这种经济的解放是一切自发性的消除的基础。经济束缚是思想、政治束缚的基础，经济不自由的个人不可能完全达到思想和政治的全面自由，经济不自由的个人的思想和政治能力一般也是为占统治地位的意识形态和社会制度所支配。在马克思那里，自发性是与人被自身的活动和产物所左右相联系的，只要人还不能自由地支配自身的活动及其产物，那么人的活动必然会产生自发性。自发性是指人的自觉活动所产生的与人的自觉目的相异的结果这种状况，也就是马克思恩格斯所说的人的自觉活动与其社会结果相异的社会活动状况，是对人在一定的社会历史条件下的生存状态的描述。而与自发性相对的自觉性生存状态，则是指人的自觉活动与其社会活动的结果相一致的社会生存状态，也就是个人摆脱了经济束缚，超越了人的物质需要的社会生存状态。这里的社会结果是指个人交往活动的产物如生产力、意识形态、社会制度等等与个人的自主活动相异或相同的情况，也就是人类的异化或非异化的社会生存状态。其中自由个性的形成是与个人的社会环境的改变相一致的。公务员之家版权所有

3.自由个性以个人所有制作为自己存在的物质前提。个人所有制是个人再也不把生产资料的个人所有与无所有作为自己生存的物质前提的所有制，同时也不是任何现存形式的公有制，而是马克思设想的代替资本主义私有制的理想的所有制形态。（注：关于“个人所有制才是马克思设想的共产主义的所有制”这一点，可参看马克思恩格斯的以下论述。在《德意志意识形态》中，马克思和恩格斯说：“在无产阶级的占有制下，许多生产工具应当受每一个个人支配，而财产则受所有的个人支配。”“只有在这个阶段上，自主活动才同物质生活一致起来，而这点又是同个人向完整的个人的发展以及一切自发性的消除相适应的。”（《马克思恩格斯全集》第3卷，第76、77页）在《共产党宣言》中，马克思和恩格斯说：“代替那存在着阶级和阶级对立的资产阶级旧社会的，将是这样一个联合体，在那里，每个人的自由发展是一切人的自由发展的条件。”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第94页）在《经济学手稿（1861—1863年）》中，马克思说：“资本家对这种劳动的异己的所有制，只有通过他的所有制改造为非孤立的单个人的所有制，也就是改造为联合起来的社会个人的所有制，才可能被消灭。”（《马克思恩格斯全集》第48卷，第21页）在《法兰西内战》中，马克思说：“公社是想要消灭那种将多数人的劳动变为少数人的财富的阶级所有制。它是想要剥夺剥夺者。它是想要把现在主要用作奴役和剥削劳动的手段的生产资料、土地和资本完全变成自由的联合的劳动的工具，从而使个人所有制成为现实。”（《马克思恩格斯选集》第3卷，第59页）上述一系列论述都渗透着“个人所有制是指劳动者自由地与劳动的客观条件相结合，从而实现自由个性”的思想。）由于恩格斯曾将个人所有制解释为个人生活资料的所有制，因而长期以来马克思的个人所有制的思想没有得到正确的理解。马克思指出，代替资本主义私有制的应该是“在协作和对土地及靠劳动本身生产的生产资料的共同占有的基础上，重新建立个人所有制。”（《马克思恩格斯全集》第23卷，第832页）。在这里所有制不是在法律的意义上讲的，而是在人的劳动活动与其劳动的客观条件的结合方式上讲的。在马克思对前资本主义所有制状况的分析中可以看到，最初的所谓所有制是指劳动主体与其无机身体之间的占有关系。所谓无机身体实质上是作为人类活动客体呈现的自然界，由于人类这时的生存活动的形式是采集一狩猎活动，因而以流动的形式与其客体构成占有与利用的关系，该客体事实上是所有人的支配对象，这种状况可以看作是所有原始的占有物受所有原始人的支配。这是一种原始的个人所有制。它决不是文明人所理解的所有制或现代人所理解的法律意义上的所有制。共产主义的个人所有制正是在高级的阶段重复了原始个人所有制这一本质特征。所以马克思和恩格斯说，“许多生产工具应当受每一个个人支配，而财产则受所有的个人支配”，“非孤立的单个人的所有制”，“联合起来的社会个人的所有制”。这种非特定占有的所有制状况，也是马克思恩格斯在《德意志意识形态》中说的“今天干这事，明天干那事，上午打猎，下午捕鱼，傍晚从事畜牧，晚饭后从事批判……物而已。这就是马尔库塞所说的“单向度的人”，一个异化的、经济的动物。以往对马克思主义的某种理解则把人定义为劳动的动物（它把马克思引用他人的“人是使用工具的动物”的观点作为出发点），劳动又被仅仅理解为它的现代形式即物质生产劳动，而没有看到马克思在《德意志意识形态》中把私有制的消灭和劳动的消灭看作是同一回事（注：马克思恩格斯在《德意志意识形态》中多次提到这一点：“这种现象只有通过消灭私有制和消灭劳动本身才能消除”（《马克思恩格斯选集》第1卷，第118页）；“迄今为止的一切革命始终没有触动活动的性质，始终不过是按另外的方式分配这种活动，不过是在另一些人中间重新分配劳动，而共产主义革命则针对活动迄今具有的性质，消灭劳动，……”（同上书，第90—91页）；“而无产者，……消灭这个同时也是迄今为止的社会的生存条件，即消灭劳动”（同上书，第121页）。之所以要消灭劳动，是因为它“也是自主活动的否定形式”（同上书，第128页）。在以往的理解中，这被解释为消灭异化劳动，而一般的劳动（即马克思在《资本论》第1卷第201—202页上定义的劳动）是永远不会消灭的。我们认为，这也是对马克思思想的一种误释。马克思也要废除一般劳动。这种废除有两个层次。一是技术层次：人从作为自然物、作为人体劳动资料的人（这是“人的劳动力”的本真含义）的束缚中的解放；二是社会关系层次：人从因技术需要而产生的劳动的分工和协作以及对生产资料的占有关系的束缚中的解放。马克思在1858—1859年手稿中提出的“劳动随生产力的发展而失去重大意义”的观点，指明了正是这种劳动的消灭是共产主义实现的条件。所以他认为，随着直接劳动不再成为生产的基础和新的个性的出现，这时“个性的劳动也不再表现为劳动，而表现为活动本身的充分发展，在那种情况下，直接形式的自然必然性消失了；这是因为一种历史形成的需要代替了自然的需要”（《马克思恩格斯全集》第46卷［上］，第287页。黑体为引者所标）。）。在这里，这种理解也是与自由主义站在同一个理论假定的基础上的：按照这个理论假定，人类社会的发展被描述为在生产力和生产关系的矛盾运动过程中，以提高生产能力来满足人类的物质需要为目的的物质财富的创造过程；人不过是一个经济动物，一个追求其物质需要的最大满足的社会动物。马克思的“完整的个人”则把人的物质需要与“历史形成的需要”的统一视作人的自由发展的基础。追求人的物质需要的最大满足迄今为止是已有的生产方式的目标，相对这一目标而言，资本主义生产方式可以说是最完满的生产方式，它使人成为单向度的人即经济人。早期马克思用异化来说明这种人类的生存状态，用人性的复归来表达完整的个人的形成；以后，马克思则从现实的个人出发，用物质生产的历史作用，即将人类社会的发展视为一个自然历史过程，来说明完整的个人的形成的社会物质前提。在生产力极大发展的基础上，在极大满足人的合理的自然需要的同时，把对“历史形成的需要”的追求作为完整的个人的社会生存状态。因此，马克思的自由个性思想不仅超越了、而且以扬弃的形式包涵了自由主义的个人优先原则。

5.马克思的个性自由观是以其根本方法论为基础的，这就是抽象上升到具体的方法。卢卡奇已认识到马克思的方法是总体性方法。它以现实的个人即感性具体为基础，感性具体虽然有个体、群体、社会等不同层次，但个体是最基本的层次。马克思这一方法的根本要点就是从发达的、典型的感性个体（可以是任一感性事物）出发，经过抽象达到思维具体，从而掌握事物的本质和规律性，上升到“多样性的统一”。所以，马克思在《资本论》中从构成资本的细胞即商品开始他的理论分析，通过对商品的二重性的分析，一步步地上升到资本的总体以及它的本质，并由此得出资本发展的必然趋势。马克思对社会的分析也是如此。他从现实的个人出发，首先是个人的肉体存在，然后进入对个人的社会性的分析（社会发展规律在这种上升中是个体自主活动的方式或内在机制），并由此形成他的共产主义学说。从今天的现实看来，中国特色社会主义的发展一方面面临着以往僵化体制的固有问题和深化社会主义改革的需要，另一方面，又面临着资本主义和自由主义的挑战。应对的措施之一就是要深入开掘马克思主义的理论资源，继承和发展马克思主义的自由个性的思想，既反对回到以往“左”的思想理论倾向，又反对自由主义要在中国实现资本主义的“右”的思想理论倾向。

二

邓小平理论是中国特色的社会主义的指导思想，是中国的马克思主义的新形态，它是反思以往关于社会主义和马克思主义的片面理解的产物。它的基本价值观念是谋求人民群众的最大幸福，是共产主义价值观念的现代表述。中国是一个还没有完成经济的现代化的社会主义国家，人民群众的最大幸福首先是人的物质需要的充分满足，马克思主义者还不能把自己的长远目标作为今天就要付诸实现的任务。人的物质需要的充分满足，是一个自然历史过程，在今天的条件下是不可超越的。邓小平指出中国的社会主义是不合格的社会主义，并将社会主义的本质定义为解放生产力，发展生产力，消除两极分化，达到共同富裕。这里的共同富裕就是谋求人民群众的最大幸福。而市场经济则是人类经验所证明的追求人类财富最大化的有效的现代经济形式。市场经济既是现代经济条件下资源配置的最合理的方式，又是伴随着资本主义的产生和发展而发展的。在前资本主义社会就已经有了市场，但只是随着资本主义的产生和发展市场才成为经济的主导形式。现代市场经济说到底是资本的资源配置方式，是建立在物的依赖关系基础上的独立的个人即经济人的活动形式，它是对建立在人的依赖关系基础上的人即以血缘和等级依附为基础的人的活动形式的扬弃，是人的自主活动的现代形式。马克思对资本主义市场经济作了到目前为止仍然是最严密的批判，但他是把市场经济作为一种制度形态来批判的，从《1844年经济学哲学手稿》到《资本论》，其中所说的无产阶级的解放，归根结底也是人类的解放，就是从资本主义市场经济制度下的解放。后来的社会主义实践继承了这一批判的思路，在俄国以列宁主义为指导，在中国以思想为指导，取得了俄国十月革命的胜利和中国新民主主义革命的胜利，建立并实践了社会主义计划经济制度，把俄国和中国都带入了初步实现现代化的国家，其经济发展速度都是在旧的社会制度下不可想象的。前苏联东欧解体前世界上两大阵营的对立的政治经济国际格局，是社会主义计划经济制度曾经具有的活力和后发展优势的体现。所以，自由主义者所谓“没有中国的这场革命和建设，中国会发展得更好的”说法乃是一种没有事实根据的说法。在此，自由主义者对革命前的中国所处的半封建半殖民地的政治经济状况应用了浪漫主义的想象，而对社会主义计划经济制度曾经取得的成就采取了视而不见的态度。社会主义在其发展中出现了世纪性挫折及其问题，这在本质上与革命前社会处于落后的政治经济水平、从而保留了较多的人的依赖关系的残余有关，而以往人们对这一点缺乏充分的认识，把个人自由、人权、市场经济等都当作资本主义的东西来对待，没有看到其中包含的历史进步性和合理性。由于共产主义只有建立在个人自由、人权、市场经济等等充分发展的基础上才能实现，因此在现阶段，以物质需要的满足为特点的物质财富的极大增长是实现共同富裕的条件，也是人民群众的最大幸福所在。人类社会发展的自然历史过程在人类的这个历史时期是不可超越的，自由个性的全面形成即完整的个人的社会生存状态的形成是人类下一阶段的历史任务。邓小平关于社会主义本质的观点，正是在清醒地判断了社会主义现阶段的目标的基础上提出的。邓小平把发展生产力（满足人的物质需要的活动）和实现共同富裕（最大限度地满足人的物质需要）有机地统一了起来，并以“市场经济是比计划经济更有效率的经济形式”的判断为基础，从“市场经济是一种社会制度”的观点的束缚中解放出来，为社会主义与市场经济的有机结合提供了理论基础，从而开创了社会主义的一个新阶段。这个阶段也将是社会主义的个人自由、人权等价值发展的新阶段。毫无疑问，在这个阶段上，自由主义的某些价值观，如自由、平等、博爱等口号，将以被扬弃的形式成为发展社会主义的有价值的思想资源。当然，与自由主义者不同的是，社会主义者认识到这些口号的社会内容具有历史局限性，认识到人类社会的发展不会终结在市场经济时代，因而他们将超越自由、平等、博爱等口号，超越市场经济阶段，继续探索实现人的自由个性即形成完整的个人的新的社会发展形式，向着未来的共产主义社会制度前进。

优先性范文篇4

关键词：可转换债券优先认购权法理基础现实意义

一、可转换债券优先认购权的必要性问题的提出

对于股东的对新股的优先认购权，《公司法》第三十五条已经做出明确规定；而可转换债券这种介于股票和债券之间的证券形式，股东对此是否具有优先认购权，法律未做出具体规定。对此，学术界有反对赋予股东可转换债券优先认购权的观点。

其认为只承认股东的可转换公司债券优先认购权，有危及公司筹资机动性之虞。具体而言，由于股东的可转换公司债券优先认购权，公司不得不在法律规定的范围内循规蹈矩地划定一个期限，以使每个股东得以认购可转换公司债券；该期限届满后，若同次发行的可转换公司债券均被全体股东认购则己，若有部分或大部分同次发行的可转换公司债券未获认购，公司只好重新办理可转换公司债券公开发行程序。这拉长了公司的筹资期间，甚至有可能因赋予股东认购可转换公司债券的优先权，而使公司贻误筹资的良机，因为金融市场和证券市场的行情瞬息万变，可能导致筹资机会的丧失。

二、赋予股东可转换债券优先认购权的法理基础

关于股东新股认购优先权的法理基础，学术界有多种观点，主要有以下四种。文章从可转换债券优先认购权是否符合这几种学说来论述可转换债券优先认购权的法理基础。

（一）股东的比例性利益与经营者所负信义义务说

此说为美国学者所提倡。股东的比例性利益包括表决权、股利、剩余财产的分配等按照比例所享有的利益，具体表现为股利分配请求权、剩余财产分配请求权、表决权、代表诉讼提起权、股东大会召集请求权等股东均须依持股之比例来行使的权利。

美国的Ballantime教授认为，董事发行新股不得损害股东的利益包括股东依据其投资行为所业已形成的比例性利益，这是董事诚信和忠实义务之必然要求。经营者的信义义务表现为经营者应当善意的行使权力，使新股的发行不损害股东的利益。

（二）公积金比例性利益说

此说主要为法国学者所倡导。法国在探究股东新股认购优先权的法理基础时得出了公积金利益的结论。其认为公积金产生于股东出资的运营。只要公积金未被转入公司资本，则股份的额面价格即与其时价之间产生差额。若该差额因新股之发行而成为收益时，因其乃系旧股东出资而创造的公积金的价值反映，故本应归于旧股东。若将新股分配与股东外投资者时，则这些新股东虽对公积金之形成没有贡献或贡献甚微，却与旧股东一同分享同种权利，显属不公。因此，乃有必要确认新股认购优先权。

（三）维持股东比例性地位说

在德国，由布罗德曼（Bredman）首倡的通说，认为确认股东的新股认购优先权的根据在于其所具有的维持股东比例性的地位的功能。这种比例性地位既表现为财产价值，亦表现为与旧股份结合在一起的股东之支配性权利，同时也包括其他的股东权利。

（四）股东平等原则说

这是日本通说所提倡的观点。股东平等原则的第二层含义为比例的平等，即持有相同内容、相同数量的股份的股东，应当在基于股东地位而产生的法律关系中享受相同的待遇。这种比例上的平等待遇体现了股东与股东之间、公司与股东之间在财产（包括股利和剩余财产分配请求权）与管理（即共益权）诸方面的利益分配格局。这种利益分配格局不是发起人或公司治理机构的单方面的意思而形成的。故应以股份公司之衡平股东之比例上平等的维护作为肯定股东享有新股认购优先权的根据。

从以上四种观点可见，股东的比例性利益说和维持股东比例性利益、股东平等原则说主要基于一个理念——就是发行新股后，若不承认股东的优先认购权，则股东的比例性利益就会被稀释。而发行可转换债券，可转换债券由于其转换权的存在，一旦其转换为股票，其必然产生稀释效应，尽管有人提出可转换债券毕竟不同于股票，不能立即转股，往往短期内不会转股，且其转换期限往往不短（都超过六个月），再加上发行公司为了避免出现债券持有人同时转股导致公司面临巨大财务压力往往在约束条件中早已经规定了防止这种情况发生的条款，如赎回条款等，强制回售条款等，因此出现一下子同时转股的可能性不大，一般都是逐渐转股，因此对稀释效应也是逐渐的产生，因此不可能一下子大幅度稀释。但是尽管如此，稀释效应还是客观存在的。

对于以上所阐述的公积金利益说。笔者认为新股东在没有做出任何贡献时分享原来的公积金利益违背公平。公积金包括资本公积金和盈余公积金，盈余公积金产生于公司的经营活动中，是公司按照规定从净利润中提取的各种积累资本金，而资本公积金是在公司的生产经营之外，是由股东投入、但不能构成“股本”或“实收资本”的资金部分，主要包括股本溢价、接受捐赠实物资产、投入资本会对损益、法定资产重估增值以及投资准备金等。可转换债券持有人和新股认购人在此最大的不同是，可转换债券持有人在成为股东身份之前（即转换之前）已经做出了一定的贡献，而不是对原公积金利益完全没有贡献。可转换债券人在交付债券款时即为公司创造了资本公积金，而此时他并没有分得公积金利益的权利，而资本公积金的运营很大可能会产生盈余公积金的增多，当然也存在这变量，而且其注入的这部分资本公积金在转换前产生的盈余公积金也没办法确定在转自然也但是公司的盈余公积金，可转换债券人做出的贡献没办法确定。但是毕竟从投资到转换前这个期间能产生的贡献存在不确定性，而且对于其投资前的公积金利益，可转换债券投资人和原股东一样没有做出贡献，因此，如果可转换债券持有人与股东与就股东同等地分享这种公积金利益，仍是有违公平原则。

三、赋予股东优先认购权的现实意义

（一）发行公司的财务状况、盈利能力等是不对外公布的，在发行可转换债券时，发行公司只需要向社会公众提供由一组契约组成的可转换债券募集公告书。对投资人来说，对投资项目的了解仅仅是通过发行公司公布的可转换债券募集公告书。因此在发行公司和投资人之间，发行公司具有更多的私人信息。因此就从发行的一开始而言，就是可转换债券出于信息不对称的弱势地位。股东凭借对公司的财务状况、盈利能力做出是否投资可转换债券的选择，风险性也比非公司原股东的投资人小。因此，股东成为可转换债券人从这个角度讲也有一定的合理之处。

（二）由于债券人没有参与公司经营管理的权利，公司及其股东经常会利用对公司的管理之便，通过增发、配股、分配股利或现金股利以及合并重组等手段侵犯投资者利益。如果对于股东采取的影响股价从而损害债券人利益的行为并没有法律加以规制，债权人的利益还是得不到保护。如果说股东优先认购了公司发行的可转换债券，这个问题的发生会相应地减少，因为股东自己也是可转换债券持有人。

（三）对于发行公司而言，大部分公司发行可转换债券的主要目的还是将这部分债券转换为股权，改善公司的财务结构，但是经营有风险同时市场存在巨大的变化，所以如果发行公司的股价表现不好或股市低迷，转股价于转换价格，投资者就会宁愿承受利息损失要求还本付息，转换失败会直接导致公司的财务负担过重资本结构变差，从而增大财务风险和经营风险。但是如果是公司股东持有可转换债券，那么这个风险就要降低很多，因为公司股东毕竟是公司的所有者，当然也不太可能希望因这种转换失败会导致公司负债过重资本结构变差甚至有可能导致破产。因此股东持有可转换债券，则公司面临的这种转换风险降低了。

（四）可转换债券的发行可能对流通股股东造成的损害。流通股一般是指除法人股和国家股之外的，也即社会公众股。我国上市公司股票发行一般都采用较高的溢价发行。此外，我国现在一级市场和二级市场价格背离的情况较为严重，投资者如果从二级市场得到公司股票往往付出了比股票票面价值高得多的溢价，因此无论是从一级市场购入股票的流通股股东，还是从二级市场购入股票的流通股股东，他们和非流通股股东获得相同份额的股份所付出的成本相差甚巨。也正因为此，如果可转换债发行后按确定的转换价格进行转换，对流通股股东权益的稀释将远远大于非流通股股东。并且由于流通股占公司总股份的份额远远低于国家股和法人股所占的份额，在实际中经常出现流通股股东利益被损害的情况。

优先性范文篇5

有关建筑工程优先受偿权为留置权的观点，根据一九九五年通过的《担保法》将留置财产仅限制于动产，所以对于不动产债权人无法行使留置权这势必会导致债权受到损害的情况发生，尤其不利于承包人的权益的保障。为了解决这一问题《合同法》第286条将了留置财产的范围扩大，将建工优先权列为留置权。同样，在《合同法》中“在承揽合同中，除当事人之间有特殊的约定，在定作人未支付相应款项予以承揽人时，承揽人便可以对已经完成的工程行使留置权，所以当建筑工程合同产生债权时也应当承揽合同其一样适用此类合同中相关留置权的规定。

二、法定抵押权说

从《合同法》的立法过程可以得知，合同法第286条，在立法机关从其研讨直至正式通过，一直将其定性为法定抵押权。在多次立法研讨会上，均未对将其定性为法定抵押权产生质疑，也未存在有人提议将其定性为优先权的情况。有关在制订法律过程中产生争议，并形成三种不同意见，最终选择了优先权的观念，是完全不切合实际情况的揣测。合同法第286条所规定的将其定为法定抵押权，法定抵押权依法成立，主体双方并不存在订立抵押合同的强制性规定，同样也不必对抵押物进行抵押登记。从其特征来分析，第一，抵押权的客体中包含建筑工程;建筑工程为不动产，其符合抵押权的条件;第二，抵押权是不需要转移占有标的物的担保物权;第三，抵押权的内容为变价处分和优先受偿权。从以上抵押权的成立要件中我们可以总结出，首先，建工优先权的客体建筑工程适用抵押权的客体范围，其次此权利的成立与否并不需要转移建筑物的占有，当发包人逾期不支付价款时，承包人实现债权的形式同抵押权实现的形式一致，故应将其定性为法定抵押权。

三、优先权说

对于建工优先权的性质第三种看法，有一部分研究者持有其应定为优先权，因为承包人的优先受偿权既不是抵押权也不是留置权，相对于抵押权，我国现行法律所规定的抵押权的行使需要进行登记，而相对于留置权，我国现行法律规定，留置权的客体为动产且以债权人占有为要件。而《合同法》第286条的旨意是为了保护承揽人的利益，为了保障社会的公平和有序的秩序，而授予承揽人对因建筑合同而产生的债权即请工程款的权利，债权人的债权不得对抗此请求权。

四、作者认为建筑工程款优先受偿权为优先权

对于上面所论述的关于留置权以及法定抵押权的学说，都存在一定的合理性，但是并不全面，仍存在一些缺陷。为了解决发包人拖欠工程款，保障承包人的权益，笔者认为将此项权利界定为优先权更为合适。(一)符合民事法律基本原则作者:单位:符合我国民事法律基本的公平原则。承包人的优先受偿权是依据建筑工程而建立的，不同于其他债权人，如果该建筑工程不存在其他债权也不会产生。没有建筑工程的存在，便无法保护劳动者的权利，同样其他债权如银行贷款等更得不到充分保护。因此，以承包人的劳动而完成的建筑工程，是实现其它债权的前提，故应优先保护承包人的劳动成果，进而实现保护其它债权。因此，建筑工程款优先受偿权切合法定公平原则。(二)与国家政策相适应作者:单位:建筑工程款为优先权，符合国家政策，当今中国，拖欠工人工资是一个突出的社会现象，政府虽然为了解决此问题而采取了一系列的措施，但是措施并没有达到原有所预计的成效。为了解决拖欠工程款，切实保障承包人和劳动者的权益，维护社会的安定和谐，国家应该通过立法予以优先保障承包人的债权，合理的维护建筑工人的利益。(三)特别法中的规定作者:单位:我国有关特别法存在有关特定标的物优先权的先例，规定建工优先权不与现行法律相冲突。例如《海商法》、等中皆规定了特种物的优先权，如同上述船舶、民用航空器的优先权一样对特定标的物优先受偿于其他债权的民事权利。所以此权利也应归入我国特别优先权的制度。

总之，法律规定建筑工程优先权的目的，不仅仅是为保护承包人以及建筑工人的利益，同样是为了维护社会秩序的安定和谐，协调各方权利利益，避免引起激烈矛盾，规范建筑行业，保障承包人以及农民工的权益，借此解决拖欠农民工工资问题，进而影响社会稳定。基于社会政策利益的平衡以及公平原则，参考我国现行的相关法律存在规定特种物的优先权的例子，故应把建筑工程款优先受偿权的定为优先权。

［参考文献］

［1］江平．合同法精讲［M］．中国政法大学出版社，1999:223．

［2］王红亮．承揽合同建设合同［M］．中国法制出版社，2000:85－186．

［3］梁慧星．合同法第286条权利性质及适用［J］．中国律师，2001(10)．

［4］季秀平．论建设工程法定抵押权［J］．中国民商事法律，2010(8)．

优先性范文篇6

关键词：沟通行动策略行动以言行事行为以言取效行为有效性宣称

韦伯之后，任何对“现代性”做严肃思考的学者，无论赞成或者反对，几乎都无法绕过韦伯提出的问题，即现代性与理性化（rationalization）之间所存在的内在关联性。[1]哈贝马斯同样如此。不过在哈贝马斯看来，韦伯对现代性的诊断虽然不乏洞见，究其根本却是一个“误诊”，因为韦伯所预言的“铁笼”并非是密不透风、无路可走的绝地，身处其间的现代人依然有出逃的可能性——这一可能性正蕴藏在对“启蒙的前提”，也即理性化概念的重塑之中。哈贝马斯重塑理性化概念的主要动作是，比照工具理性，提出沟通理性的概念与之分庭抗礼。事实上，整部《沟通行动理论》的任务就是“在日常实践和沟通实践自身中，在沟通理性被压制、被扭曲和被摧残之处，发现这种理性的顽强声音”。[2]而工具理性与沟通理性之间的区分，在哈贝马斯看来，又可以转化为策略行动与沟通行动的区分问题。本文认为，如果哈贝马斯能够成功地证明作为言语行动类型之一种的沟通行动（相对于策略行动的）的独立性乃至优先性，则哈贝马斯的沟通行动理论就已成功大半。因此如果借用康德式的提问方式，本文将主要检讨以下两个主要问题：1，作为言语行动类型之一种的沟通行动是否可能？2，如果可能，如何可能，以及如果不能，为何不能？

本文的基本结构如下：第一节，简述哈贝马斯对策略行动和沟通行动的区分，以及相应的对以言取效行为和以言行事行为的区分。第二节，简述沟通行动的有效性条件以及哈贝马斯对塞尔言语行为理论的批评。第三节，分别从四个方面批评哈贝马斯的言语行为理论，首先指出在语用学的层面上，以言行事行为与以言取效行为即便能够在“形式”上进行区分，但在“经验”层次上前者却始终无法达到应有的稳定性。其次，沟通行动之于策略行动的源初性即便是在哈贝马斯那里也是语多含糊。第三，哈贝马斯区分三个世界缺乏令人信服的理据。第四，哈贝马斯关于命令的言语行为分类同样存在不妥之处。

一，作为言语行动类型之一种的沟通行动是否可能？

在哈贝马斯看来，虽然沟通理性一直处于“被压制、被扭曲和被摧毁”的境遇，但是沟通理性之存在却是不言自明的事实，因此问沟通理性或者说沟通行动是否可能，就如同我们问知识是否可能一样荒谬。不过本文认为，问题的关键不在于沟通理性或者沟通行动是否可能，而在于“作为言语行动类型之一种”的沟通行动是否可能，说得更清楚一些，我们追问的是在言语行动分类中沟通行动能否取得与策略行动对等乃至优先的地位？惟其如此，我们才可以将沟通行动作为言语行动类型中的一个独立的、具有自主性的类型，并在此基础上发展沟通理性，以对抗工具理性的挑战。

要区分以成功为导向的策略行为和以达致理解为导向的沟通行为，面临着两个问题：一方面，沟通行为常常被用作策略行为的手段，两者经常发生混淆；另一方面，并非所有以语言为中介的互动行为都是以达致理解为导向的行为的案例，也就是说存在着无数非直接理解的言语行为。要克服上述两个困难，哈贝马斯认为必须证明以下这个观点：“在语言使用中，达到理解是源初的模式，而在此基础上的非直接理解以及对语言的工具化使用则是寄生的产物。”[3]而这个观点的澄清，则有待于援引奥斯丁的理论，也即对以言行事行为（illocutionaryacts）和以言取效行为(perlocutinaryacts)的区分。

奥斯丁三分言语行为类型，除以言行事行为和以言取效行为外，还有以言表意行为（locutionaryacts）。[4]以言表意行为是陈述某个事态，比如下雨了；以言行事行为是通过陈述某事做事（其公式是InsayingX,IwasdoingY），比如我向你道歉；以言取效行为则是指，说话者在说了些什么后通常还能对听者、说者或者其它人产生相应的确定后果（certainconsequentialeffects），以言取效行为的公式是“BysayingX,IdidY”。奥斯丁虽然区分了三种基本的言语行为，但实际上他并不很关心这三种行为的严格界定，也不完全拘泥于三种行为的字面意思，而认为“InsayingX,IwasdoingY”和“BysayingX,IdidY”这两个公式并不可靠。[5]

奥斯丁的理论引起后人许多争论，问题主要集中在两点，一是以言表意行为和以言行事行为的区分，一是以言行事行为与以言取效行为的区分。哈贝马斯显然更看重后一个区分，因为在他看来，沟通行动对应以言行事行为，策略行动对应以言取效行为，所以要论证沟通行动的源初性，就得首先论证以言行事相对以言取效的源初性。

奥斯丁本人对以言行事行为和以言取效行为做出了三个区分：首先，以言行事行为是约定俗成的，而以言取效行为则不是约定俗成的；其次，以言行事行为可以通过显式的以言行事公式得以澄清，而对以言取效行为不能使用这个公式；再次，以言行事行为实质上仅仅是说话带来什么效果的问题，是实际上发生了什么的问题，而以言取效行为不是说话的效果问题。[6]

哈贝马斯在奥斯丁的基础上，将以言行事行为与以言取效行为之间区分扩展为四种标准：

1，在一个以言行事行为里，说话者只要求听者理解这个言语行为明白晓畅的内容，他没有任何超出内容意义以外的企图；而一个以言取效的行为则不然，说话者希望听者明白的不只是言语行为的内容，而是说话者本人的意图（intention），就此而言以言取效行为等同于目的行动（teleologicalaction）。[7]

2，一个以言行事行为要获得成功，我们完全可以从这个言语表达中推论出其条件；而一个以言取效的行为是否成功，则无法从这个言语表达中推论得出。[8]比如，我向你承诺从香港带化妆品给你。就其为一个以言行事的例子言，只要你明白了这个表达的内容，它就成功了；但是就其为一个以言取效的例子言，或许我说这句话是为了博你欢心，然而结果却是你惶惶不安。

3，根据第二点，我们就可以得出以下结论，以言行事的结果是和言语行动存在着约定俗成（conventionallyregulated）的关系或者说内在(internal)的关系，而以言取效行为的后果和所表达的意义的关系却是外在的，一个言语行为的可能的以言取效后果取决于偶然的脉络，而不是如以言行事那样具有约定俗成的性质。[9]

4，彼得•斯特劳森（PeterStrawson）用别的区分标准来替代约定俗成这个标准。一个说话者，如果想使他的行动成功，就不应该暴露他的以言取效的目的，相反，要想达成以言行事的目的却只能把它表达出来。以言行事是被公开地表达出来的；以言取效则不太可能通过这种方式获得“承认”。[10]

比较奥斯丁和哈贝马斯的观点，我们发现二者都认为以言行事与以言取效之间的主要差别在于，以言行事的言语行动与其结果存在“约定俗成”的关系，而以言取效则不然。事实上，也正是这一点引发的争议最大。关于这个问题我们将在第三节再予以澄清。

通过区分以言行事行为和以言取效行为，哈贝马斯进一步区分策略行为和沟通行为，他说：“我把这些言语行为称为沟通行为，在其中所有的参与者追求的是以言行事的目的，而且只追求以言行事的目的；另一方面，我把这些言语行为视作策略行为，在其中至少有一方的参与者试图通过他的言语行为对对方造成以言取效的后果”。[11]策略行为和沟通行为之间的区别对于形式语用学的发展非常重要，因为它表明一个言语行为既能用于相互理解也能用于策略性的目的。哈贝马斯批评奥斯丁没有发现这个重要的区别。哈贝马斯称：“奥斯丁没有把这两个例子区分为不同类型的互动，因为他倾向于把沟通行为，也就是达致理解的行为，等同于用言语行为协调的行动。他没有看到沟通行为或者言语行为可以用作其它行为的协调工具。‘沟通的行为’（也就是用言语行为协调的行动）不能和我所介绍的‘沟通行为’相混淆。”[12]

二，沟通行动的有效性条件以及哈贝马斯对塞尔的批评

目前为止，哈贝马斯虽然已经区分了沟通行动和策略行动，并且给出了沟通行动的基本定义，但是沟通行动的类型和结构仍然处在晦暗之中。

维特根斯坦在《哲学研究》中曾列举一系列“语言游戏”的例子，指出语言有各种不同的使用，但维特根斯坦没有对之做出详细的区分，相反他认为言语行为的类型有无数种。对此塞尔颇为不满，他认为维特根斯坦的观点颇值得怀疑，因为既然“没有人会说有无数种经济制度、婚姻制度或政治党派；为什么语言就会比任何其它方面的人类社会生活更难加以分类呢？”[13]塞尔不仅认为事实上不存在像维特根斯坦和其它许多人宣称的那样有无数的或不定数的语言游戏或语言使用，而且指出“在任何语言哲学中最明显的问题之一是：有多少使用语言的方式？”[14]

塞尔用十二种维度来划分言语行为，其中最重要的三个维度是：1，以言行事的观点，以言行事决定了言语行为的主要语用功能；2，适应的方向（directionoffit），意思是言语行为的命题内容是如何与世界相关联的；3，说话者表达时的心理状态。根据上述三个原则，塞尔把以言行事行为区分为以下五种：断言的，指引的，承诺的，表情的，宣告的。

根据哈贝马斯的观点，塞尔的问题在于只使用一个世界的模式，由此导致的后果是许多分类彼此之间界限模糊。为此，哈贝马斯在三个世界的划分基础上，在有效性的宣称以及布勒的语用学功能的帮助下，把言语行为区分为以下四种类型：

1，记事的。对应于客观世界的事态，是关于真理的宣称，其功能是用来表达事态的。例如，老师说“我向你保证窗子是开着的。”如果听者选择要批评这个言语行为，就意味着对由说话者给出的关于真理宣称的批评。听者也许会接受这个关于真理的宣称，如果他认识到说话者有很好的理由宣称他的命题为真。

2，表情的。对应于主观世界，是关于真诚性的宣称，用来表达说话者主观世界中的东西，例如，老师说：“我希望窗子是开着的。”如果听者选择批评这个言语行为，就意味着对说话者的真诚性的批评。说话者可以接受这个关于真诚性的宣称，如果说话者能够向听者确保他的确是在意指他所说的东西。如果听者仍然怀疑说话者的真诚性，那么说话者就只能在他随后的一致性行为中来展示他的真诚性。

3，规范的。与社会世界相关，是关于正当性的宣称。这类言语行为是用来规整社会世界中的行动者的互动的，比如老师说，“我请你打开窗子。”如果听者选择批评这个言语行为，他就是在挑战这个言语行为的规范正当性。听者也许会接受这个宣称，如果听者认识到使这个言语行为有效的规范脉络。

4，命令式。与客观世界相关，是关于权力的宣称。这类言语行为是说话者以听者必须如此这般的方式指称他所欲求的状态。比如，老师命令学生说：“开窗”。使听者接受这个言语行为的原因在于，说话者可以强迫听者去做，比如借助于惩罚。

哈贝马斯特别指出，前三种类型的言语行为属于沟通行为，而后一种类型即命令式则是策略行为。

在一个成功的沟通行动中，听者必须首先理解言语行为，然后必须还把这个言语行为作为有效的行为接受下来。这意味着听者可以根据有效性宣称中的命题内容为真性、真诚性和正当性来批评和控制这个言语行为。还举前面的例子：老师要求学生开窗，这时候老师有两种选择，或者采取沟通行动的方式，或者采取策略行动的方式。策略性的行为意味着，老师可以通过钱或者强力来迫使学生开窗；而沟通行为则意味着，老师首先是以言语行为来协调行动，并且学生可以对老师让学生开窗这个命令的有效性进行评估。如果学生理解这个请求、认为它是有效的而且也开了窗，那么这个社会互动就是一种成功的沟通行动；相反，如果老师让学生开窗但双方没有达成相互的理解，则就是一个策略行为的例子，比如老师可以威胁学生去开窗，而这时候强力就是使社会互动协调一致的手段。

三，小结

简述完哈贝马斯的言语行动理论，最后我想从四个方面检讨哈贝马斯的理论：第一，以言行事与以言取效行为的划分是否成立；第二，沟通行动和策略行动谁更具有优先性；第三，哈贝马斯关于三个世界的划分问题；以及最后，哈贝马斯关于命令的言语行为分类所存在的问题。

我们先来分析第一个问题，如前所述，哈贝马斯的沟通行动理论是否成功，首先取决于他对沟通行动和策略行动的区分是否成功，而这个问题又可以转化为以言行事行为与以言取效行为的区分是否成功。因此，我们首先要考量的就是哈贝马斯关于以言行事和以言取效之区分的证立是否成功。

如前所述，哈贝马斯与奥斯丁都认为，以言行事和以言取效的主要区别在于以言行事行为与其后果之间存在着“约定俗成”的关系，而以言取效行为与其后果之间则不存在这样的关系，所以问题的关键集中在究竟什么是“约定俗成”的关系？如果哈贝马斯能够证成上述观点，那么哈贝马斯就可以反推出沟通行动的确与策略行动存在界限分明的区别，并由此最终证成沟通理性与工具理性之间的区分。

那么究竟什么是“约定俗成”的关系呢？

如果一个言语行为的效力保障来自于外在的社会规范或者强力，那么这个言语行为和以言行事的结果之间的确存在“约定俗成”的关系，比如在加油站里说“不准抽烟”，在公共场合说“不准吐痰”，此类言语行为的结果（一般而言）是抽烟者把烟掐了，吐痰者不再吐痰——但是这种约定俗成的关系不仅了无新意，而且由于它所依傍的是外在的规范和强力，而非理性论辩，所以也无助于沟通行动理论的澄清。

哈贝马斯当然不会这么没有创意。相反，他认为，问题恰恰产生在以下这种情况，即如果言语行为的权威既不是直接借自规范的社会力量（比如在加油站里说“不准抽烟”，在公共场合说“不准吐痰”这些与制度化相连的语言行为。），也不属于偶然促使同意的潜能（比如表达意志的命令句中），那么言语行为是从哪里得到力量来调节互动行动的？[15]

哈贝马斯认为，在一个达成理解的沟通行动里，听者接受这个言语行为的过程可分为三个层面：1，听者了解了这个陈述，也就是说，他把握了陈述的字面意义；2，通过回答“是”或者“不是”，听者给出自己的立场；3，在达到一个已经获得的同意的结果里，听者根据约定俗成的义务（conventionallyfixedobligation）指导他的行动。[16]

为什么一个听者在没有外在规范的强制下，依然能够按约定俗成的方式行动，这种约定俗成的力量来自何方？这是一个问题。

以“窗子开着呢”这句话为例。

如果没头没脑地说一句“窗子开着呢”（就像早期语言哲学家讨论语义真理时所做的那样），它就是一个以言表意行为（locutionaryaction），或者说是一个记事性（constative）言语行为，表述的是“窗子开着”这么一个事态。

可是，在日常对话中，我们很少这么没头没脑的说话，否则我们就会被指责为“不可理喻”。设想一个场景，屋里都是人，我走进门突然说一句“窗子开着呢”，屋里的人肯定丈二和尚摸不着头脑，也正是在这个意义上哈贝马斯说：“一般而言，对于记事性言语行为的意义后面并不跟随特殊的义务（obligation）”[17]但是如果要想使这句原本没头没脑的话成为可理喻的，我们就必须引进情境（situation）这个概念，引进情境的结果不仅是使沟通行为得以成立，更主要的是，它使一个独白变成了对话，使原本是以言表意的行为成为了以言行事的行为，让我们设想如下的场景：

场景1：天气很凉，我走进屋说“窗子开着呢”，这时候我的意思是最好把窗子关上，这显然是以言行事的范例；

场景2：天气很热，你想开空调，可是这时我说了一句“窗子开着呢”，这时候我的意思也许是“窗子开着，如果你要开空调，先关上它。”也许是“窗子开着，已经够凉的了，就不用开空调了”，具体意思是什么，想导致的以言行事行为是什么，全凭当时的语境、对话双方的共同背景、以及听者对这句“窗子开着呢”所具有的字面意思和隐含意思的理解所决定，这里虽然没有一定之规，但也绝非可以进行任意诠释——它是有具体的规定性在里头的，换言之，也就是哈贝马斯所说的约定俗成的“义务”——义务这个字眼太强，我更愿意说成是“习惯反应”。这种“习惯反应”的力量不是来自外在规范的强制约束，而是日常语言。

事实上，对这个场景我们还可以作进一步的构想：假定对话双方是一对夫妻，丈夫是说话者，妻子是听者，丈夫生性节俭，一向主张尽量少用空调以节约用电，两人此前曾为此多次口角，因此当丈夫走进房间说“窗子开着呢！”，此时就不仅意味着“窗子开着，已经够凉的了，就不用开空调了”，而且还有通过这个言语行为谴责乃至激怒妻子的意思在其中：“你怎么又在浪费电？”——很显然这是一个以言取效的言语行为，而且在这个特定的情境里面，我们可以预见到随之而来的“习惯反应”：夫妻再次大吵一顿。

以上分析表明某些言语行为后面的确伴随着约定俗成的结果，但却无法证明只有以言行事行为才具有这种约定俗成的结果；不仅如此，以上分析还证明了奥斯汀本人的一个困惑，即所谓以言表意、以言行事、以言取效的区分也许只是出于方法论上的方便而采取的权宜之计。尽管在概念（逻辑）层面上我们可以勉强加以区分，但是落实到经验层面，尤其是日常对话中，这三种言语行为方式合为一体的例子却是比比皆是。可是沟通理性要想获得与工具理性对等的地位，就必须确保在逻辑层次和经验层次上的双重稳定性。但是正如我们所看到的，一句简单的“窗子开着呢”，既可以是以言表意，也可以是以言行事甚至是以言取效行为，遑论其他更为复杂的日常对话？

哈贝马斯也许会反驳说，以言行事的结果和言语行动之间存在的“约定俗成”的关系是一种内在的关系，而以言取效行为的后果和所表达的意义的关系却是外在的，一个言语行为的可能的以言取效后果取决于偶然的脉络，而不是如以言行事那样具有约定俗成的性质。[18]譬如上述例子中夫妻之间因为“窗子开着呢”这句话而发生的争执就是在“偶然”脉络之下发生的后果。对此，我的回答是，既然我们都认同“语言的意义在于使用”，则脉络或者情境的引进就是无法避免的。而脉络这个概念本身就包含着“非普遍必然”也即“偶然”的意味在其中。事实上，哈贝马斯在这个问题上存在模棱两可的态度，在《沟通行动理论》第二部中他引入生活世界作为沟通行动的补足概念，恰恰表明了这一点。在经验语用学中，不仅脉络和情境是达成理解的必要因素，说话者的“意图”同样如此。否则如哈贝马斯所说的“在一个以言行事行为里，说话者只要求听者理解这个言语行为明白晓畅的内容，他没有任何超出内容意义以外的企图”，就是从语用学向语义学的倒退。

以上分析表明，在语用学的层面上，以言行事与以言取效即便能够在“形式”上进行区分，但在“经验”层次上却始终无法达到应有的稳定性。虽然这一点对于哈贝马斯的整体理论并不一定构成致命伤害，但不能不动摇其语用学基础的可信度。

可是哈贝马斯的工作却不仅是要指出沟通行动的独立性，他更要指出沟通行动（相对于策略行动）是更为源初和优先的言语行动。如前所述,哈贝马斯认为“在语言使用中，达到理解是源初的模式，而在此基础上的非直接理解以及对语言的工具化使用则是寄生的产物。”[19]哈贝马斯的论证是这样的：如果一个听者无法理解说话者的意思，则这个有着策略性目的的说话者就无法让这个听者按其所愿望的方式行事，在这个意义上，我们认为那种“以结果为导向的语言使用”并不是语言的源初使用，而是包含在以言行事的言语行为之中。[20]这个论证相当简单,不过也非常有力,我们的确无法想象，如果听者连“窗子开着呢”这句话的字面意思是甚么都未曾理解,怎么可能会有其后关窗子等等一系列的结果性反应。所以当哈贝马斯因此得出结论说策略行动(所谓非直接理解以及对语言的工具化使用)是沟通行动的寄生产物时,也并非没有道理。可是如果我们换一个角度考虑,是不是可以得出几乎相反的结论：以达到理解为目的的沟通行动是策略行动的功能性的结构组成因素。作为目的性的动物，人们在日常交往过程中，不只是为了理解而沟通，我们之所以要达成理解，正是因为我们需要通过理解来达成理解之外的其它目的。在这个意义上,沟通行动不仅难以作为一个自足的言语行动存在，而且作为一种功能性因素附属于策略/目的行动，即使我们能够将其从策略行动中剥离出来，其稳定性也令人担忧，我甚至会认为它随时有滑落到策略行动的可能。换言之，在哈贝马斯的理论中，沟通行为的发生缺乏充足的动机资源，哈贝马斯始终没有说明，在后形而上学时代中，人们通过沟通行动追求的究竟是自我利益、他人利益、群体利益，抑或是什么利益都不追求，只是纯粹的坐而论道，以知识性的相互理解和道德性的相互关怀为目标？有趣的是，在《沟通行动理论》第一卷第101页处，哈贝马斯说过另外一番话：“语言是为理解而服务的沟通行动的媒介，可是行动者与他人达成一致理解是为了协调他们彼此的行动，为了追求他们特殊的目标。在这个意义上目的性的结构是所有行动概念的基础。”[21]这段话显示出哈贝马斯本人对沟通行动独立性地位的摇摆态度。看来不仅沟通行动和策略行动的区分有待进一步的澄清，而且退一步说，即使承认沟通行动和策略行动之间界限分明，它们二者谁更源初在哈贝马斯这里也是语多含糊。

第三，哈贝马斯的言语行动理论及其对塞尔的批评主要根据三个世界的划分，可是这三个世界的划分同样存在问题。哈贝马斯将世界划分为主观世界、客观世界和社会世界，对应于这三个世界有三种有效性宣称：真诚性，真理性和正当性。这是一种类似本体论预设的假定，然而自始至终哈贝马斯没有给出可信服的理由说明为什么这些假定是普遍的。汤姆逊对此就曾提出批评，并指出我们可以给出其它一些别的假设，其普遍性和哈贝马斯的一样，比如前期维特根斯坦就强调过以下两种区分：1，可说与不可说的区分；2，由模态逻辑发展导致的区分，即是什么与可能是什么之间的区分。[22]

最后，哈贝马斯关于命令的言语行为分类同样存在不妥之处。在谈到银行劫犯用枪指着银行职员说“举起手来”这个例子时，哈贝马斯后来写道：“我的错误在于把这种纯粹由权力支持的有限的命令式例子作为言语行为本身。但正如齐默曼（Zimmerman）、图根哈特(Tugendhat)和斯克杰(Skjei)所指出的，我陷入了矛盾之中。我已经在回复斯克杰的时候修正了我的立场：我现在把简单的或者非权威规范的例子作为附带的例子。作为一个社会学者我应该知晓在仅仅是作为事实的权力和已经被转化为规范权威性的权力之间存在的连续性。出于这个理由，所有具有以言行事力量的命令都能根据规范权威的命令的模式来分析。我之前在概念上所做的错误区分现在已经缩减成程度上的区分。”[23]

哈贝马斯的形式语用学及沟通行动理论所要解决的问题是，在道德意识和伦理规范的宗教-形而上学基础丧失的背景下，如何重建我们的道德意识和伦理规范？哈贝马斯给出了自己的答案。但是正如威廉斯•奥斯维特所指出的，事实似乎不像哈贝马斯想象的那么清楚简单。[24]但无论如何，哈贝马斯学术气魄之宏大壮观，其理念抱负之高远坚韧让人叹服，尤其是在这样一个后现论盛嚣尘上的时代，哈贝马斯依然固守启蒙主义大纛，坚持人类理性的力量，可以说捍卫了人类理性最后的尊严注释：

[1]尽管近来有学者指出从“现代化”与“理性化”的关系这个角度去理解韦伯是否适当的问题，但是多数学者依然坚持这个立场，韦伯专家沃尔夫冈•施路赫特在《理性化的矛盾——韦伯论“伦理”与“世界”之关系》一文中指出，以理性主义或理性化的问题作为整体观察韦伯立场的重心，被许多学者认为是最恰当的。例如C.Seyfarth就曾在讨论韦伯对基督新教伦理的研究时指出：“惟有将基督新教伦理与资本主义精神这个题目重新在理性化的概念架构终于以扩充及精确化。对韦伯的讨论方才有所建设性，而非只是抄录和反复辩论。”哈贝马斯本人也是从理性化与现代化的关系这个进路来研究和批评韦伯的。

[2]JurgenHabermas，Thetheoryofcommunicativeaction，translatedbyThomasMcCarthy.London:Heinemann,c1984-c1987.Vol1,p.12。

[3]同上，Vol1,p.288。

[4]Howtodothingswithwords/J.L.AustinOxford:OxfordUniversityPress,1971p.91。

[5]同上，p130。

[6]同上，p103。

[7]JurgenHabermas，ThetheoryofcommunicativeactionVol1,p.290

[8]同上，Vol1,p.290-1。

[9]同上，Vol1,p.291-2。

[10]同上，Vol1,p.292。

[11]同上，Vol1,p.295。

[12]同上，Vol1,p295。

[13]《西方哲学论集》/陈启伟。沈阳：辽宁大学出版社，1998，p.503

[14]同上。

[15]JurgenHabermas，Thetheoryofcommunicativeaction，Vol1,p.296-7。

[16]同上，Vol1,p297。

[17]同上，Vol1,p.303-4。

[18]同上，Vol1,p.291-2。

[19]同上，Vol1,p.288。

[20]同上，Vol1,p.295。

[21]同上，Vol1,p.101。

[22]AGenericCommunicationModelBasedonHabermas’andSearle’sVertionsofSpeechActTheory/OwenEriksson.TheLanguageActionPerspective,1999,p50

[23]同上。

[24]《哈贝马斯》/威廉斯•奥斯维特，沉亚生译。黑龙江人民出版社1999，p121

参考书目：

Thetheoryofcommunicativeaction/JurgenHabermas;translatedbyThomasMcCarthy.

London:Heinemann,c1984-c1987.

Communicativeaction:essaysonJurgenHabermas\’sThetheoryofcommunicativeaction/editedbyAxelHonnethandHansJoas;translatedbyJeremyGainesandDorisL.Jones.Cambridge:PolityPress,1991

Howtodothingswithwords/J.L.AustinOxford:OxfordUniversityPress,1971

Philosophicalpapers/J.L.Austin.editedbyJ.O.UrmsonandG.J.WarnockOxford:ClarendonPress,1961

MaxWeber,rationalityandmodernity/editedbyScottLash,SamWhimster.London:Allen&Unwin,1987.

Socialtheoryandmodernsociology/AnthonyGiddens.Stanford,Calif.:StanfordUniversityPress,1987.

《韦伯学说新探》/顾忠华著。台北:唐山出版社,1992

《西方哲学论集》/陈启伟著。沈阳：辽宁大学出版社，1998

《哈贝马斯》/威廉斯•奥斯维特，沉亚生译。黑龙江人民出版社1999，

优先性范文篇7

水的重要性，不仅体现在饮用、烹饪和家庭使用等方面，还因为它可以浇灌菜园和农场。水，几乎和所有的经济活动都紧密相联。用水的竞争引发了诸多纷争，使处在边缘的农民变得贫穷，使弱者无法维持生命甚至健康。

水资源匮乏是脱离贫困过程中一个无法逾越的鸿沟。农村妇女每天要花大量的时间用来取水。在城镇，穷人获得水的费用要比富人通过自来水管道获得水的费用高。

根据亚洲发展银行的估计，每三个亚洲人中就有一个无法在自家200米范围内获得安全的饮用水，每两个亚洲人就有一个缺少必要的卫生医疗条件。

女人和男人都需要水——但是水对于他们的用途可能会大不相同。在贝宁北部工程中，人们都很乐意在他们自己的村子里打井。然而公务员之家，全国公务员共同的天地，女人们希望利用她们的业余时间在家里发展商品蔬菜种植，以提高食品安全并出卖剩余的蔬菜，而男人们希望妇女能在田里帮他们干活。一项随机调查表明人们花在田里的时间的确比花在种菜的时间长。

性别与水联盟的研究与经验显示，当女人和男人共同参与和制定如何分享，提供和保护水时，水往往能够被高效公平的使用。

在厄瓜多尔，妇女领导当地印第安社团努力争取安第斯山区的运河控制权和用水权。伊恩斯·查理被选举为里奥班巴附近利托灌溉管理委员会的成员，她负责管理灌溉系统，并教会当地人如何使用它们。她也参加了保护水权不受侵犯和商业利用的斗争。

阿姆亚·姆科维萨在津巴布韦森林委员会的苗圃工作，在那里她学会了如何种植橘子，番石榴和梅树。在他人的帮助下，她在家里挖了一口井并安装了水泵。现在，她买树苗给其他家中有井的农民，生意十分红火。

卫生设施对妇女尤为重要

研究表明，哥伦比亚，印度尼西亚和越南的妇女对家用卫生间的重视程度比男人强。水与卫生设施计划建议，妇女应该被视为有价值的客户，在哪里和如何安装卫生间的问题上，她们的要求要给予高度的重视。同时也应看到，在家庭中，清理卫生间的额外工作都落在了妇女的肩上。

卫生设施能够成为一个女孩是否继续留在学校的因素。根据非洲妇女论坛提供的资料，超过一半的女孩从重点小学退学是因为缺少护垫，独立卫生间和方便的饮用水。

很明显，性别问题是促进发展和经济活动的因素。然而，当涉及到性别问题是，常常意味着开个会，解决某一实质性计划中那些不甚重要的问题。

优先性范文篇8

1.1税收优先权制度与相关法律规定相互冲突

（1）与《担保法》有关担保物权优先受偿地位的规定相矛盾。《担保法》仅规定了担保物权的优先性，而没有规定税收债权优先于担保物权。在担保物权人行使担保物权时，纳税人主张以担保物价值充抵在先产生的税收或征税主体主张行使税收优先权时，是按《税收征收管理法》的规定由征税主体行使税收优先权？还是按《担保法》规定行使担保物权？当法院受理行使担保物权的案件后，法院有没有义务通知征税主体查实有无在先存在的税收，然后再由担保物权人行使担保物权？对这些问题无论怎样回答，要么触及税收优先权，要么触及担保物权。

（2）与《企业破产法》、《民事诉讼法》、《商业银行法》、《保险法》等有关税收债权与无担保债权受偿顺序的规定相矛盾。《税收征收管理法》规定“税务机关征收税款，税收优先于无担保债权。法律另有规定的除外”.而在企业破产案件中，《企业破产法》第113条、《民事诉讼法》第204条、《商业银行法》第71条、《保险法》第88条规定将职工工资和劳动保险费、个人储蓄存款的本金和利息、财产或人身保险的保险金等无担保债权优先于税收债权受偿。从各国的立法以及实际来看，职工工资和劳动保险费用具有维护公益和保证基本人权的特性，应该都优先保证，我国更应该如此。

（3）税收债权在不同的法律规定中，清偿的先后顺序不同。《企业破产法》中，有财产担保的债权可以在破产清偿中行使别除权，不依破产程序清偿，故效力自然高于税收债权。《企业破产法》中的清偿顺序为：

有财产担保的债权-破产费用-所欠职工工资和养老保险费、医疗保险费等-税收债权-普通债权。

《民事诉讼法》、《商业银行法》、《保险法》规定的破产财产债务清偿顺序与《企业破产法》的规定一致。

《公司法》在破产财产的税前清偿范围加了一个法定补偿金。其顺序为：

有财产担保的债权-破产费用-所欠职工工资和劳动保险费用-法定补偿金-税收债权-普通债权。

《税收征收管理法》强调税收优先，因此在肯定税收优先于无担保债权的同时，又以形成和设定时间的早晚作为界定税收债权和担保物权优先效力的标准，从而突破物权优先原则，把税收优先权有条件地置于担保物权之上，形成如下清偿顺序：

税收债权-担保物权-破产费用-职工工资和劳动保险、医疗保险费用-普通债权。

从以上这些法律规定的清偿顺序可以看出，各规定之间是相互矛盾、相互冲突的。使得整个税收优先权制度逻辑混乱，缺乏体系性。

1.2税收优先权制度规定过于笼统，没有对行使程序做出规定，欠操作性

税收优先权制度不仅要求体系严密、逻辑一致，而且要求有规范、具体的程序。正如博登？海默所说“一个法律制度若要恰当地完成其职能，就不仅要求实现正义，而且还须致力于创造秩序”.税收法定原则也不仅要求课税要素法定、明确，而且要求课税程序合法。

我国的税收优先权制度仅在《税收征收管理法》中有一个原则性规定，没有对税收优先权的行使主体、行使的条件、行使的客体范围、行使的公示程序等作出具体、明确的规定，也没有对税收优先权与担保物权的顺序、税收优先权与一般优先权及特别优先权的顺序、不同税收种类的优先权次序给予规定。这既不符合税收法定原则的要求，又给税收优先权的实施留下法律漏洞，当税收债权无法实现时，各级税务机关和法院不知如何进行操作，税收优先权的实现缺乏保障，同时也会增加征税机关滥用该项权利而不正当损害纳税人及第三人利益的可能性。

1.3税务机关在税收优先权中的诉讼地位不明确

纳税人没有优先清偿欠缴的税款，这时，税务机关的税收优先权必然受到侵害，税务机关为力保税收优先权的实现，当采用协议、破产、行政等方式都不宜或很难实现税收优先权时，作为最后的救济途径--诉讼，是不得不采取的方式了。当税务机关启动诉讼这个程序时，税务机关的诉讼地位却很难确定，是以行政机关的身份参与诉讼，还是以民事主体的身份参与诉讼？如果以行政机关的身份参与诉讼，那么就是行政诉讼，根据一般法理，在行政诉讼中，行政机关总是以被告的身份出现的。被告当然无法提起优先权诉讼，因此提起优先权诉讼，不能以行政主体的身份参与。如果以民事主体的身份参与者诉讼，也不符合一般法理。因为税务机关与纳税人的关系不是平等主体之间的民事关系，因而税务机关又不能以民事主体的身份提起民事诉讼。这时，税务机关进入一种二难境地。要正当地行使税收优先权也只是“子虚乌有”.

1.4税收债权公示制度不规范

税收债权对私法交易的冲击较大，需进行一定的公示，以避免其他债权人、担保物权人与纳税人之间关于欠税信息不对称的问题。

由于税收债权优于普通债权，并且有条件地优于抵押权、质权等担保物权，这样可能给其他债权人带来不可预测的风险，因此，税收优先权的公示非常必要。

我国《税收征收管理法》设计了欠税定期公告制度。并允许抵押权人、质权人向税务机关请求提供有关债务人的欠税情况。但并没有明确公示制度的法律性质、法律程序、法律约束力，没有将欠税公告定位为一项税务机关的义务，更没有规定税务机关不作为的法律责任，这就使欠税公告缺乏强制性和规范性，税务机关缺乏及时公告欠税的动力和压力。

1.5税收优先权主体相应的法律责任不明确

从《税收征收管理法》及其实施细则来看，既没有规定征税主体不行使或怠于行使税收优先权所应承担的法律责任，也没有规定纳税人不向担保物权人如实告知其欠税情况的后果，对纳税人及纳税人与第三人恶意串通侵害税收优先权所应追求的法律责任没有明确的规定。这就是说，税收优先权制度的实施靠其主体的自觉自愿，没有法律的强制。税务机关对纳税人采取的种种违法行为无所作为，税收之债得不到真正救济。一项制度，没有法律责任的规定，在现实中实施的可能性是很小的。

2我国税收优先权制度的完善

2.1制定税收基本法，切实保障税款优先

从我国的立法现状看，税收优先权制度只在《税收征收管理法》中有较明确的规定，但也只是一个原则性的、抽象性的规定。具体内容、具体的操作规程和实施办法，必须由法律作出进一步的规定，否则税收还是很难落实到位。由于我国现在还未实行税收立宪，导致我国税收方面的基本法律也难产。

尽快制定税收基本法，在基本法中规定税收法定主义原则是税法的帝王原则，指明开征新税、变更税率、减免税和取消税种以及税权的配置等必须由法律明确予以规定，并明确规定税收优先权的效力，行使程序，行使方式，除斥期间和救济方式等，使得税收优先权有实体法上的依据。在税收基本法中，理顺税收优先权立法体系内部的矛盾，消除内在冲突，理清税收债权内部及其他债权的受偿顺序，明确欠税发生的时间，完善税收优先权的公示制度，明确税务机关的诉讼地位，规定主体不履行职责或义务应承担的法律责任等。以切实保障税收的优先。

2.2运用私法方法保护税收债权

对于税收的征缴，世界各国主要依赖于公法上的保护。如宪法通过有关税收权力，公民的纳税义务等规定，将税收入宪，对税收给予宪法上的保护；行政法规通过行政强制手段，如税收强制措施等，对税收给予保护；刑事法律通过偷税罪、抗税罪等规定，对税收给予刑事保护；诉讼法采用程序性措施，如设置税务法庭等，对税收给予诉讼法上的保护。但公法上的保护方式都是单务的、强制性的。在实践中已显现出极大的弊端。随着经济的发展和“公法的私法化”,运用民法中的平等理念改善行政权力的运作和行使，对税收给予民事保护日显重要。将税收定位为公法之债，使得税收之债与私法之债具有了融合性。使公法之债权可以借用私法之手段得到有效的保护。

2.3完善税收优先权的公示制度

美国的有关法律规定，税收优先权必须进行公示才具有，未经公示不具有优先权，其公示的方式与一般担保公示相同。美国国内税法典第6323（F）条规定：税收优先权应向州法院指定的州内官署通知。这样把税收优先权纳入到物权体系中去不至于引起紊乱。由于税收优先权具有担保物权性，我国税收优先权的公示方式应以登记或以公告的方式为宜。此种登记或者公告的效力应采取对抗主义，即不登记或者不公告不影响优先权的产生，但不能对抗善意的第三人。

税务机关应将欠税情况通知办理抵押登记的部门，由办理抵押登记的部门向社会公众提供查询，以此完成公示。这使社会公众能够在办理抵押时知道债务人是否存在欠税情况，以便作出相应的决定。笔者认为，税收优先权的公示性应当通过法律的明确规定和欠税公告制度的配合来加强。如可以规定公示是行使税收优先权的法定条件，进而在全国建立统一的公示部门，对纳税人的欠税情况进行统一的登记，并供公众查询。这样做不仅可以降低债权人的风险，而且可以督促纳税人缴清税款。《税收征收管理法》采取了公告的方式，第45条规定“税务机关应当对纳税人欠缴税款的情况定期予以公告”.《税收征管法实施细则》第76条规定“县级以上各级税务机关应当将纳税人的欠税情况，在办税场所或者广播、电视、报纸、期刊、网络等新闻媒体上定期公告”.既然以公告作为公示方式，那么税收优先权的对抗效力应当从公告之时发生。也就是说，公告之前的税收优先权不能对抗担保物权。但《税收征收管理法》却规定以成立时间为准，这等于没有公示，显然有失妥当。因此，税收债权必须经过公示，才能具有优先于其公示后登记的抵押担保债权的效力。所以必须对税收优先权的公示方式、公示机构、公示时间、公示场所、公示内容、公示效力等作出较为详细的、合理的规定，并与原有公示体系相衔接。税务机关如果在债权人交易前没有公布纳税人的欠税情况，那么不管税款发生在何时，税务机关都不能行使税收优先权。这就为债权人撑起了一把巨大的保护伞，把债权人面临的不可预见的风险大大降低。

2.4协调税收债权与私债权之间的受偿顺序

在税收债权与普通债权（无担保债权）发生冲突时，应坚持税收债权优先普通债权的原则。如果某些普通债权需要特别保护时，法律应作出明确的选择。如：共益费用、职工工资、劳动保险费用、个人储蓄存款本金和利息等，这些或对所有债权人有益，或具有保证公共利益和基本人权的价值，因而均应优先于税收债权受偿。

在税收债权与担保物权同时存在并发生冲突时，应坚持税收债权与抵押权、质权的受偿顺序，以权利设定的时间先后决定。而留置权不管是发生在税收之前还是在税收之后，留置权所担保的债权都优先于税收受偿。

在税收债权与私法优先权同时存在并发生冲突时，应根据具体情况，分别规定它们的效力顺序。在税收优先权与私法一般优先权的效力顺序上，应坚持后者优于前者受偿；在税收优先权与私法特别优先权的效力顺序上，应坚持前者优于后者受偿。法律有特别规定的例外，如《海商法》、《民用航空器法》所设定的船舶优先权、民用航空器优先权，因标的物的特殊性质，应优先于税收一般优先权。《合同法》规定的建筑工程承包人因工程款拖欠所发生的优先权，这类特别优先权应优先于税收优先权。在税收特别优先权与税收一般优先权的效力顺序上，后者应优于前者，但土地增值税就土地自然涨价部分，关税就应税进口货物本身，应优先于一般优先权。税收特别优先权与私法特别优先权的效力顺序，应坚持特别法的形式明确列举，在法律没有明确规定的情况下，税收特别优先权应优先于私法特别优先权。公务员之家

2.5建立和完善税收优先权的司法保障制度

虽然《税收征收管理法》作出了税收一般优先权的规定，但税务机关应如何行使税收优先权，我国现行法律并未做出明确规定，这就使税收优先权流于形式，难付诸实践。

优先性范文篇9

关键词:优先认购权;比例性利益;立法模式

股东将各自的利益集中在统一控制下，创造出一种比未合并的利益集团更有效的商业手段来实现更大的利益，这种商业手段就是“公司”。而新股优先认购权则是股东实现其利益的有效保障。当公司发行新股时，为了防止股东在收益和资产方面的现有利益以及相应的投票权因外来第三者进入公司而稀释，法律赋予股东新股优先认购权来维持自己的比例性利益。但不可否认的是，在当今激烈的市场竞争中，融资效率对公司发展十分重要，一旦公司在融资中耗费太多时间，就很有可能会丧失良机，在竞争中落于下风，对公司后续发展极为不利，而新股优先认购权在一定程度上阻碍了公司的融资效率。如何实现维护股东比例性利益与公司融资效率是新股优先认购权制度构建之重点，立法者不同的价值选择决定了新股优先认购权不同的立法模式。笔者从新股优先认购权的内涵出发，在此基础上分析新股优先认购权的功能定位以及价值冲突，并由此介绍三种不同的立法模式，希冀对我国新股优先认购权之制度设计有所益处。

一、新股优先认购权的内涵

(一)新股优先认购权的概念。新股优先认购权指股东在新股发行前以其原有的持股比例优先认购新股的权利。〔1〕详细来看，股东新股优先认购权蕴含以下内容:其一，优先认购权是股东所独有的权利，其权利利用主体是股东，是股东基于自己“股东”的身份和地位所享有的权利。其二，“优先”指的是认购顺序上的优先，而“不是股东在支付股份对价上享有优惠于第三方的特权”〔2〕。其三，优先认购权是股东所具有的一项权利，股东可行使、可放弃、可转让，并且权利的行使意味着义务的履行，即股东一旦行使优先认购权就负有支付相应对价的义务。其四，优先认购权中“认购”是股东实现立法赋予的期待利益的过程，这是因为股东的优先认购权(这里是指具体性优先认购权)不是因股东资格的产生而当然享有，而是在公司发行新股的具体场合中将立法赋予的抽象性优先认购权予以现实化。优先认购权前三点内容比较好理解，但在第四点“认购”的理解上可能存在困难。为了更深刻地理解第四点内容以及优先认购权的内涵，必须从新股优先认购权的内部结构入手对此概念进行剖析。(二)抽象性新股优先认购权与具体性新股优先认购权。德国学者卡洛主张将优先认购权分为抽象性新股优先认购权与具体性新股优先认购权。其中抽象性新股优先认购权是法律或公司章程基于股东的资格或地位而赋予股东的一项权利，只要法律或公司章程规定了股东的认购优先权，此项权利便与股东资格同时发生，并随股东资格同时转移，随股东资格同时消灭;具体性新股优先认购权是指享有抽象性新股优先认购权的股东按照公司治理机构发行新股的决议而获得的优先请求公司按其持股比例分配新股的权利。〔3〕一般情况下前者是后者的基础，前者的实现又有赖于后者，但二者并不是同一概念。首先，抽象性新股优先认购权和股东资格同时发生，但股东资格产生时，公司尚未发行新股，而且公司是否发行新股也不确定，因此抽象性新股优先认购权应属于期待权。具体性优先认购权是自公司股东大会或董事会做出发行新股决议时产生，只有当公司股东向公司提出认购新股后才产生股东支付新股对价、公司交付新股的后果。因此具体性新股优先认购权不同于抽象性新股优先认购权，是由抽象性新股优先认购权转化而来，属于既得权。其次，抽象性新股优先认购权于股东资格取得之时发生并延续至股东身份消灭之时，当股东认购新股时，抽象性新股优先认购权外化为具体性新股优先认购权，当本次认购结束时，抽象性新股优先认购权又回到之前的状态。具体性新股优先认购权具有时效性，当公司通过决议决定发行新股时，股东才具有具体性新股优先认购权，此项权利仅及于此次发行，当股东行使完这项权利后，股东的具体性新股优先认购权即告消灭。最后，抽象性新股优先认购权是基于股东身份而产生的，只要法律或者公司章程中赋予了股东新股优先认购权，那么抽象性新股优先认购权将与股东身份同存，只有当股东不再具备股东资格时，抽象性新股优先认购权也随之丧失。而对于具体性新股优先认购权，股东可行使、可转让、可放弃，如果股东放弃行使该权利，那么权利即告消灭。抽象性新股优先认购权与具体性新股优先认购权的双层结构理论作为剖析优先认购权内涵之基础被德国、日本以及我国大陆学者普遍认可，厘清二者之间的关系对我们理解优先认购权具有重要的意义，也为后续解读优先认购权打下了理论基础。

二、新股优先认购权的功能定位与利益衡量

(一)功能定位:防止稀释，维护股东比例性利益。商业的目的是为了盈利，公司就是达到这一目的的手段。公司成立后，根据其后续自身发展状况，无论是出于资金短缺或是扩大规模的目的，融资都是其最现实的选择。融资一般有两种方式:一是发行新股，二是借贷。借贷虽然快速，但存在着高利率的风险，公司会承担沉重的还贷压力，对公司后续经营发展不利。相比于借贷，发行新股所得到的资金属于公司的自有资本，不需要偿还。因此，公司更青睐通过发行新股这一方式进行融资。在公司发行新股时，若不赋予原有股东优先认购权，那么在原有股东持股数额不变而公司股份数扩大的情况下，原股东的持股比例降低，势必会造成原有股东利益的损害。为了避免新股发行时股东利益受到损害，优先认购权制度应运而生。股票代表着权利，一旦股东持有公司股票即享有权利，传统上认为此种权利包括:表决权、剩余利润分配权以及公司解散或清算后参与公司资产分配的权利，也就是学理上所说的股东的共益权和自益权。其中共益权的行使是为了保证公司的利益，主要与公司的治理相关;自益权是为了确保股东的个人利益，与股东自身经济利益相关。在现代公司治理背景下，股东并不需要对公司的经营活动事必躬亲，股东将其管理公司事务的权利委托给董事会，自己保留对公司重大事项的决定权，比如选任公司高管、确定公司经营方针，也就是股东行使表决权。股份公司实行资本多数决，股东持股比例的多少决定股东表决权的程度。假定在发行新股前，公司股份总额为M，甲股东持有股份数为N，则甲的持股比例(表决程度)为N/M。倘若该公司增发一倍的新股，在股东不享受优先认购权的情形下，甲的持股比例(表决程度)变为N/2M，下降至原来的二分之一。而在股东具有优先认购权时，股东即使在新股发行后仍然能够维持其原有的持股比例(表决程度)。新股发行除了会对股东共益权产生影响，还会造成股东自益权的稀释。具体来看，主要会稀释股东的股利分配利益、股份转让价格利益以及剩余财产分配利益。〔4〕因此，在发行新股的问题上，优先认购权是一种适当保护股东在其公司资产和收益上的现有权益以及股东比例性投票权不被稀释的稳定机制。〔5〕(二)利益衡量:维护股东比例性利益与融资效率之间价值冲突。新股优先认购权在出现伊始被认为是维护股东比例性利益的有力武器，因此在某些国家立法中新股优先认购权是以强制性规定写入法律文本，例如德国、法国等。但此种认知在现代公司法理论及实践下却频受质疑。美国公司法学界以及司法界认为，优先购买权规则在实践中并未实现其防范股东权益稀释的预期功能，反而会因为筹集资金的拖沓导致公司丧失发展良机，浪费时间成本与金钱成本。〔6〕公司作为商事主体具有其独立的利益，其发行新股的目的是为了筹集资金维持或者是扩大生产经营实现盈利，从而股东的投资能获得回报，因此新股发行得越快越好。倘若在发行新股时赋予股东优先认购权，势必要给出行使权利需要的期间，期间届满如果有部分或者大部分股份未被股东认购，公司则要重新开始启动新股发行程序。又或者是股东在权利行使期间既不认购新股又不申明放弃优先认购新股，公司只能在期限届满向第三人募集资金。这两种情况均拉长公司筹资时间，这在瞬息万变、机会稍纵即逝的市场竞争中，容易使公司丧失良机，从而不利于公司的后续发展。因此，在优先认购权制度中如何平衡维护股东比例性利益与融资效率之间的价值冲突就显得尤为重要。如果一味强调股东优先认购权，势必会对公司融资的机动性和效率造成不利影响;如果一味强调公司融资效率，那么股东的比例性利益无法得到保障。

三、新股优先认购权的立法模式

新股优先认购权制度中存在着维护股东比例性利益与追求公司融资效率的价值冲突，立法者对二者的考量影响着本国新股优先认购权制度的立法模式，不同价值倾向下，对于新股优先认购权制度的设计也不尽相同。纵观各国新股优先认购立法，主要存在三种立法模式:固有权模式、相对固有权模式、非固有权模式。固有权模式股东新股优先认购权由法律予以确认，无论是公司章程还是股东大会或董事会均不能以任何决议排除股东的优先认购权。此种立法模式代表国家是法国。法国《商事公司法》第183条规定:“股东拥有优先认购与其股份数相应的、为实现增资而发行的货币股的权利，一切相反的条约均视为未订立。”〔7〕相对固有权模式是指优先认购权在法律中予以明确，但允许公司章程或者是公司的股东大会、董事会通过决议予以排除，排除须具备法定理由或合理事由并经严格的程序作出。德国采用的是此种立法模式。德国《股份公司法》规定，抽象性新股优先认购权属于股东的法定权利，公司章程不得概括排除或者限制，只有股东的具体性新股优先认购权得依照股东大会以加重多数或更为严苛的要求通过之决议予以排除，但需以存在法定事由或其他实质性理由为限。〔8〕非固有权模式下法律并未明文规定股东优先认购权，股东是否享有优先认购的权利由公司章程或者公司的决议机关通过决议予以确认。例如，美国2002年《美国标准公司法》规定公司股东对公司未发行的股票不享有优先购买权，除非公司章程另有规定。〔9〕无论是采用固有权模式、相对固有权模式还是非固有权模式，均是立法者在衡量股东利益与融资效率的不同价值选择。在固有权模式下，强调保护股东利益，但不可避免地阻碍了公司资本的灵活调度，导致公司在瞬息万变的市场竞争中丧失良机，不仅公司利益受损，股东自身利益也无法得到充分实现。而非固有权模式虽然克服固有权模式融资效率低的缺陷，充分实现了公司经济效率最大化，但却难以保证股东利益，大股东以及董事会容易利用自身优势地位滥用新股分配的权利，从而导致中小股东利益受到侵害。相比于强调公司利益的固有权模式以及强调股东利益的非固有权模式，折中的相对固有权模式兼具二者的优点，既将优先购买权这一重要“稳定机制”在立法中予以明确，又充分给予股东以选择权，由股东在公司章程或是公司决议时确认这一权利，在实现公司利益的同时也维护了股东的利益。

四、我国现行法律关于新股优先认购权的相关规定

关于股东新股优先认购权制度，我国现行法律略有涉及，但内容相对粗糙简略。总的来看，我国法律是按照不同公司类型规定了不同的优先认购权制度，具体如下:(一)我国新股优先认购权立法模式。1．有限责任公司股东新股优先认购权有限责任公司的股东新股优先认购权规定于《公司法》第34条，即有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资，但全体股东约定不按出资比例优先认缴出资的除外。从该法条表述可以看出，《公司法》对于有限责任公司股东的优先认购权采用相对固有权立法模式，即明确规定有限责任公司股东在公司新增资本时享有优先认购权，但同时允许全体股东通过约定排除适用。之所以如此规定，是因为有限责任公司具有鲜明的人合性。有限责任公司作为封闭型公司，其最初的设立以及后续公司运营都是基于原始股东之间相互信任、友好协商，各股东之间相互协作讨论并实施共同意思下达成的各项决策，为公司今后蓬勃发展共同努力。因此，基于有限责任公司的人合性，赋予有限责任公司股东优先认购权能将不被原有股东认可的资本阻挡在有限责任公司之外，稳定有限责任公司股东之间的关系，使得公司利益与股东利益更加稳固。在规定股东优先认购权的同时法律又最大程度地尊重有限责任公司股东的自治权，允许在全体股东一致同意的情况下排除优先认购权的适用。2．股份有限公司股东新股优先认购权股份有限公司股东新股优先认购权体现在《公司法》第133条，“股份有限公司在发行新股时，股东大会应当对下列事项作出决议:……(四)向原有股东发行新股的种类和数额”。针对此法条的规定，不同学者的理解存在差异。刘俊海教授认为，此条并没有否定股东享受新股优先认购权，但也并未采取优先认购权法定主义，允许公司章程(因为法律未禁止)赋予股东新股优先认购权，也允许股东大会在发行新股时赋予股东优先认购权。〔10〕也有学者认为从此法条表述可以推断出我国公司法已经明确了股份有限公司股东的优先认购权，只是由股东大会对新股认购权的行使做出具体安排。〔11〕笔者认为，从《公司法》第133条出发，此法条并未明确股份有限公司股东是否具有新股优先认购权，只是要求在发行新股时股东大会需要作出与原有股东发行新股的种类和数额有关的决议，也就是说即使股东大会决定不向原有股东发行新股也并不违反第133条之规定。因此，笔者认为我国股份有限公司股东新股优先认购权立法模式属于非固有权模式，法律中并未明确规定股东的优先认购权，而是由股东大会通过决议来决定是否赋予。虽然此种立法模式能最大程度保障公司融资效率，实现公司经济效益最大化，但不可避免会造成全体股东特别是中小股东利益受损，也会侵害股东在公司中的比例性利益。3．上市公司股东新股优先认购权在上市公司中，新股发行主要有三种方式:配股、公开增发新股以及定向增发新股。配股是上市公司向公司现有股东配售股份，一般是依照原有股东的持股比例在股东之间分配。增发新股面向的对象是社会公众，有意愿购买公司股票的社会公众都可以在证券交易所购买股票，当上市公司增发新股时，原有的股东不享有优先认购的权利。定向增发新股是指向特定的投资者发行股票。在上市公司三种新股发行方式中，只有配股在实质上承认了股东的优先认购权，公开增发新股和定向增发新股则将股东的优先认购权排除在外。针对上市公司配股中的股东优先认购权规定在《上市公司证券发行管理办法》，该办法第41条规定股东大会应当在发行股票时就原股东配售的问题做出安排。由此可以看出，法律并未明确上市公司股东是否享有优先认购权，而是由股东大会在发行股票时自主决定。上市公司股东优先认购权同股份有限公司一样，采用的也是非固有权模式。综上所述，我国法律对与有限责任公司、股份有限公司以及上市公司股东优先认购权采用了不同的立法模式。有限责任公司人合性特征明显，依照其人合性特征采用相对固有权模式;股份有限公司和上市公司资合性特征显著，采用非固有权模式能最大程度实现公司经济效益最大化，这符合商法中“经济效率应当成为商法的第一正义”的价值取向，但此种立法模式下股东比例性利益如何维持、中小股东利益如何保护等问题值得深思。(二)我国新股优先认购权制度的不足与建议。我国立法对于有限责任公司股东新股优先认购权采用相对固有权模式是值得肯定的。有限责任公司是股东基于彼此之间相互信任而联结在一起的共同体，鲜明的人合性特征要求法律只需规定原则性事项即可，关于公司治理中的详细事项由股东之间协商解决。因此，对于有限责任公司股东新股优先认购权在立法中予以确认，允许股东约定排除的立法模式是与有限责任公司特点相符的。虽然股份有限公司(包括上市公司)相比于有限责任公司资合性特征显著，过多强调股东新股优先认购权可能会导致公司融资效率降低，但如果将股东新股优先认购权完全交由股东大会决定，在资本多数决下，大股东完全有可能利用自己的优势地位滥用分配权利，破坏公司原有的稳定环境，侵害中小股东的利益。对于股份有限公司而言，保持资本灵活度固然重要，但不能以此为理由侵犯股东的正当权益。笔者认为立法必须明确赋予股份有限公司股东新股优先认购权，而不是由公司章程或者股东大会赋予股东新股优先认购权。同时为了尽量降低优先认购权制度对公司融资效率的负面影响，立法可规定公司章程或股东大会在某些法定情形下或具备正当理由时可以股优先认购权的做法不仅要符合法定要件还要经过严格的法定程序。除此之外，法律还可规定股东新股优先认购权的合理行使期间，在权利期间内股东新股行使优先认购权则向其分配新股，若股东明确表示放弃行使优先认购权或在期间届满时未作表示，则公司有权向第三人发行新股，这也是提高公司融资效率的一项有益举措。

五、结语

新股优先认购权作为一种稳定机制在维护股东比例性利益不被稀释方面发挥着重要作用，是股东能否充分行使其权利之基础，也是中小股东维护自身利益之利器，因此必须在立法中明确赋予股东新股优先认购权。当然一味强调股东优先认购权而忽视市场竞争中公司融资效率的重要性也是不可取的。如何平衡股东比例性利益与融资效率之间的冲突影响着一国优先认购权的立法模式与制度构建。在立法明确赋予股东新股优先认购权的基础上，立法者应充分发挥法律智慧设计一套科学合理的优先认购权制度，利用制度设计最大程度消除优先认购权对融资效率的负面影响，在维护股东比例性利益与实现公司融资效率之间找到平衡点，让股东新股优先认购权制度充分发挥其应有的作用。

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优先性范文篇10

税收优先权,指税收债务人对于数人负有多数债务时,税收债权对于其他无担保债权或有担保债权,享有优先受偿之地位。税收优先权制度在立法上的确立,对税法学研究提出了新的课题,也为税法的基础构架从财政学、税收学的范式转换或者回归到法学范式,提供了机遇。

一、税收优先权设立理由的通常观点

可以说,各个国家和地区对税收优先权的规定都是很复杂的,而且在与其他物权和债权,包括其他优先权的竞合冲突中态度暧昧。例如,我国台湾地区“税捐稽征法”、“营业税法”及“关税法”等对税收优先权皆有规定,这些规定虽然皆以税收优先权为规范对象,但其规范的方式极不一致,此种不一致的情形,为法律体系处理上应予避免但却难以避免的现象。

国内外通说认为,税收优先权成立的根本理由在于税收是满足公共需要的手段,具有很强的公益性。税收代表公共利益,私债权代表个人利益,当个人利益与公共利益发生冲突时,公共利益应当优先于私人利益,因此,税收债权得以成立优先权。从国家利益出发的观点认为,应由立法赋予国家税收绝对的优先受偿权,税收债权优先于包括设定有担保物权的债权在内的其他所有债权。因此,争取肯认税收优先权,以确保税收债权,成为税收稽征机关历年努力的目标。

但是与此相对立,国外私法学者强烈反对此种观点,认为税收债权过分优先于设定担保权的债权受偿,将从根本上损害以市场经济为基础所建立的民法秩序的稳定性,因而不宜提倡。例如,日本国在明治30年(1927)制定的旧国税征收法规定,国税劣后于由其法定交纳期限1年前设定的质权或抵押权所保护的债权,但优先于此外所有的公租、公课及私债权。上述规定,遭到了当时私法学者的强烈批判。为了解决该法中存在的这些问题,昭和34年(1959年)日本对国税法进行了全面的修改。(P350-351)这表明公共利益应优先于私人利益的论断并不当然成立,尚需进一步探讨。

正如卡多佐法官在评价公共用途与私人财产的关系时所指出的,“在财产‘影响到公共用途’的情况下,就可以限制财产权。这是一种便利(有些欺骗性)、含义模糊的表述,在它的掩护之下,所有权至上产生了许多例外。”(P180)国内也有学者提出如果仅仅用公权优于私权的理论对税收优先权进行解释,是难以自圆其说的。作为佐证,他们提出新《税收征管法》规定的税收优先权并不是一律优先于私权的。首先,新《税收征管法》规定,税收优先于无担保债权,但同时又规定“法律另有规定的除外”；其次,新《税收征管法》规定,纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。也就是说,如果税款发生在抵押权、质权、留置权设定之后的,则不具有优先效力。由此可见,税收优先权的优先效力不是以公共利益的绝对性为基础的,而是依条件而定的,公共利益优先于私人利益的理论,不足以对其进行解释。

二、优先权制度的域外考察

优先权是直接根据法律规定,享有特殊债权的人可以从债务人的总财产、特定动产、特定不动产的价值优先受偿的权利。优先权因其具有物权性、担保物权的定限性,为特别的价值权和变价权,具有担保物权的从属性、不可分性、物上代位性,所以在实质上具备担保物权的性质,这一结论对优先权制度的确立与发展具有特别重要的意义。本来,债权是以按比例平等地被偿还作为原则,即债权人平等原则,但是,有原则即有例外,在法律上作为这一原则的例外创设了优先权。优先权与抵押权、留置权、质权的一个重要区别在于,优先权是出于立法政策上的考虑而规定的,其作用是对个别的特殊种类的债权加以保护。

优先权制度渊源于罗马法。罗马法上的privirlegiuminterpersonalesactiones可以作为它的起源,确认“不是从时间评价而是从原因评价”的特权是罗马法的优先权。罗马最初设立的“妻之嫁资返还优先权”和“受监护人优先权”便是现今优先权的雏形。优先权制度能在罗马法中占有一席之地,源于其适应当时社会生活之需要,从立足于弱者利益的保护,到顾及社会公共利益的维护,无不在伸张民法之正义精神,以此开了基于法律规定债权不一定平等受偿之先河。

优先权制度在《法国民法典》中得以确立也并不是基于偶然,而是由其历史原因、社会原因、思想原因及其立法方式所决定的。法国民法对缺乏公示性的罗马法的继受,形成了其并不重视公示原则的历史渊源及法律传统；经济生活中的封建性与资本主义因素的混合参半的性质,构成了其存在的社会基础,而且在当时推崇绝对理性的思想,使得民法典起草者期望得以对社会生活进行事无巨细的全方位调整,不愿留下任何法律漏洞。这样,优先权制度存在于法国民法典中就是很自然的事情了。

而优先权制度在德国民法中无立足之地的主要原因在于:德国民法虽然与法国民法一样进行了大规模的罗马法继受活动,但是德国民法中的担保法律制度并非源于罗马法,而是源于日耳曼法。日耳曼法的担保制度出于交易安全的考虑,对公示制度极为重视。优先权制度因其缺乏公示性恰好与此相背。但是,虽然我们在《德国民法典》中难以找到“优先权”这个概念称谓,但这并不意味着优先权制度的内容在《德国民法典》中觅不到踪迹。因为优先权制度的设立并不只是取决于立法对逻辑体系的追求,更为重要的是,优先权在各个国家和地区都有成立的现实的社会需求,而不论人们在立法上如何技术化地赋予它何种称谓。与《法国民法典》中的优先权制度具有相似功能的《德国民法典》中的法定质权,就说明了这一点。

由以上考察可以看出,优先权制度虽然体现了法之正义的理念,但其在各国立法中是否设立以及如何设立更是政治的、经济的、文化的、历史传统的及法律思想等各种社会因素的共同作用的结果。

三、利益衡量视角下的税收优先权制度分析

利益法学的倡导者赫克认为,法律上各种命令,其本身是诸利益的产物,各种法律均存在此利益基础。所谓法律,即是法共同体内部互相对抗的、物质的、民族的、宗教的、伦理的诸种利益之合力。(P71)所以我们认识税收优先权并不能只是从公共利益与个人利益的视角出发,因为它除了作为公共利益与个人利益的冲突交点之外,所涉及的利益还有诸如伦理的、经济的、民族的、政治的利益等等。

综合法理学派的代表人物博登海默认为,“在一个特定的社会和经济框架中,由于社会状况波动不定,从而也需要对实现基本权利的优先顺序加以调整。……不论法律秩序的关键价值之间的关系在某一特定社会环境的背景下会是什么,通常都存在着一系列供平衡和排列社会组织之目标的可行选择。”“在个利和社会福利之间创设一种适当的平衡,乃是有关正义的主要考虑之一。……个人对于实现他们的要求乃是深深地根植于人格的倾向和需要之中的,然而与此同时,对上述三个价值的效力范围进行某些限制也是与公共利益相符合的。在这些情形下,正义提出了这样一个要求,即赋予人的自由、平等和安全应当在最大程度上与共同福利相一致。”(P298-299)庞德也认为,法律秩序乃是在不断地努力实现尽可能多的利益的过程中,调整彼此重叠的权利主张和协调相互冲突的要求或愿望的一种过程。

当论及税收优先权存在的理由及其具体适用时,我们也必须求得在个利和社会福利之间的平衡,在二者之间进行合理的配置以符合正义的要求；此外,还必须虑及超出个利与社会福利之外的诸如政治、经济、伦理、宗教、心理等诸多利益因素,以期适应不同的社会状况,对权利安排和行使的优先顺序进行适当的调整。不过我们应当明确,虽然法律的主要作用之一是调整与调和包括个人利益及社会利益在内的种种相互冲突或者相互协调的利益。这在某种程度上必须通过颁布一些评价各种利益的重要性和提供调整这种种利益冲突与协调标准的一般性规则方能实现。(P398)但是,这一标准并不是可以统一或者划一的,在不同的社会状态下其会作出相应的调整。确立相应标准的努力无疑是异常艰辛的,但是,“只要是现实问题,它们所涉及的情况几乎总是非常独特的。没有什么可以将我们从‘每一步的抉择痛苦’中拯救出来。”(P39)这是我们在论及税收优先权制度时,也必须要体验并且克服的。

因此,我们论及税收优先权时,不能只局限于对公共利益和个人利益的衡量,更不能认为税收优先权是公共利益优先于个人利益的结果。对此我国立法者已经认识到,所以在新《税收征管法》第45条中作出了税收优先的例外规定,即“税收机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外。”

四、我国《税收征管法》第45条之检讨

对税收优先权涉及的各种利益的先后序位进行安排的时候,人们无疑要作出一些价值判断,这就又提出一个“利益评价”问题。罗斯科•庞德提出了解决问题的办法,是一种实用主义的和经验主义的方法。他认为,法官(即评判人)应当了解其责任的性质并应当在他所能得到的最佳信息的基础上尽全力完成其职责,而其最终的目的,便是尽可能多地满足一些利益,同时使牺牲和摩擦降低到最小限度。……一个时代的某种特定的历史偶然性或社会偶然性,可能会确定或强行设定社会利益之间的特定的位序安排,即使试图为法律制度确立一种长期有效的或刚性的价值等级序列并没有什么助益。

我国新《税收征管法》第45条规定:“税收机关征收税款,税收优先于无担保债权,法律另有规定的除外；纳税人欠缴的税款发生在纳税人以其财产设定抵押、质押或者纳税人的财产被留置之前的,税收应当优先于抵押权、质权、留置权执行。纳税人欠缴税款,同时又被行政机关决定处以罚款、没收违法所得的,税收优先于罚款、没收违法所得。”人们对该条规定的税收优先于抵押权、质权受偿一般无疑义,但是对留置权与税收优先权的竞合顺位安排,却存在争议。

民法学者一般认为留置权应当优先于优先权受偿。日本《民事执行法》第59条第4款和第188条规定,不动产优先权人在拍卖不动产的情况下,其买受人必须偿还留置权担保的债权；第190条规定,动产优先权人在没有得到留置权人的承诺时也不能进行拍卖。日本法上,留置权优先于优先权。[10](P50)史尚宽先生也认为,同一物上同时有留置权与优先权时,留置权优先于优先权；标的物生有孳息时,留置权人优先于优先权人受清偿。但是,留置权也不应绝对地优先于一般优先权,因为共益费用优先权等的设立系基于其特殊的立法考虑,否则是与法理相悖的。

本文认为,留置权与抵押权等约定担保物权不同,也是一种法定担保物权。留置权人所享有的债权是对合同标的物的修缮、增值与保值的结果,基于此种事实关系,如若留置权不能优先于包括税收优先权在内的其他担保物权受偿,则无人愿意承担修缮保管成本而甘为其他担保物权人“做嫁衣”,因而会损及权利标的物的应有价值,进而抑制相关产业的发展,无法满足人们的此类需要,造成社会生活链条的脱节,影响社会的正常运转。这正是与“尽可能多地满足一些利益,同时使牺牲和摩擦降低到最小限度”的“利益评价”的最终目的相悖的。因此,无论纳税人欠缴的税款发生在纳税人的财产被留置之前或之后,税收优先权都应该劣后于留置权受偿。