优先受偿申请书十篇

优先受偿申请书篇1

论文摘要：民事执行参与分配制度是处理多个债权人对一个债务人申请执行人情况的一种具体方式，被执行人的财产往往被一个债权人申请查封、扣押或冻结，其他债权人申请参与分配，由于被执行人的财产不足以清偿全权债务，法院按目前的 法律 法规进行按比例分配时，几乎所有申请查封财产的债权人都主张查封优先权，笔者结合执行实践，提出完善参与分配制度中查封部分优先的立法观点，以便确保民事执行参与分配的 科学 性与公正性。

一、参与分配的几种形式

童兆洪主编的《民事强制执行新论》中，将参与分配定义为：参与分配权又称执行竞合，是指在执行程序中，经申请执行人申请，人民法院根据生效的确定金钱给付的法律文书将作为被执行人的公民或者其他组织的全部或者主要财产查封、扣押或冻结后，申请执行人以外的其他对该同一被执行人已取得金钱债权执行依据的债权人，因该被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务，在被执行人的财产被执行人完毕前申请加入已开始的执行程序，并对被执行人的财产享有平均分配权的一种执行分配制度。从此概念上可以看出我国的参与分配制度是使各债权人享有法律平等保护的权利，体现法律的公正性。

目前，各国对多个债权人对同一被执行人执行的处理原则，分为优先主义、平等主义、折衷主义三种情形。

（一）优先主义（德国法主义），它是指首先对于债务人财产申请采取强制执行的债权人可以优先于后来对同一财产进行强制执行的后债权人而受到清偿满足的立法主义。wWW..cOM现行采取优先主义的国家有大陆法系的德国和奥地利，英美法系的英国和美国。

（二）平等主义（法国法主义），指各债权人在强制执行程序中，根据债权人平等的原则，不因查封时间或申请参与分配时间先后，而使其债权有优先受偿的效力，各债权人依其债权额比例平等受偿。现行采取平等主义的国家主要有法国、意大利、日本等。平等主义原则体现了债务人的全部财产为债权人的共同担保，除个别债权人有优先权情形外，应按其债权额分配给债权人。

（三）折衷主义（瑞士法主义），在强制执行程序进行中，在某一特定时间以前申请参与分配的债权人成为一群，而某一特定时间以后申请参与分配的债权人又另外形成一群，在前一时间申请参与分配的一群债权人，优先于后一群债权人而受偿。同一群的债权人之间，则不分先后平等受偿。采取折衷主义国家和地区有瑞士和 台湾 地区。

二、我国的参与分配制度

参照参与分配的概念，民诉法确定债权平等原则及最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《执行规定》）中第88条至第96条可以看出，我国的参与分配采取的是平等主义。在执行实践中我们依据《执行规定》处理参与分配问题，但许多当事人甚至有的执行人员对《执行规定》第88条没有完全理解，在这里有必要予以解释。

《执行规定》第88条规定：（1）多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿。（2）多个债权人的债权种类不同的，基于所有权和担保物权而享有的债权，优先于金钱债权受偿的有多个担保物权的，按照各担保物权成立的先后顺序清偿。（3）一份生效法律文书确定的金钱给付内容的多个债权人对同一被执行人申请执行，执行的财产不足清偿全部债务的，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照各债权比例受偿。对此条的解释，黄金龙编注的《〈关于人民法院执行工作若干问题的规定〉实用解析》做出了解答：1、被执行人为法人的，要区分是一份法律文书还是二份以上法律文书，多份法律文书的债权均为金钱债权的财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的，适用第88条第1款的规定，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定。2、被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类不同的，适用第88条第2款的规定；债权种类相同且均为金钱债权且无担保的，若财产足以清偿的，适用第88条第1款的规定，若财产不足以清偿的，适用第90条至第95条的规定，即向查封法院申请参与分配，也可适用第88条第3款的规定。

从此解释可以将《执行规定》第88条第1款的适用范围归纳为：（1）被执行人为法人的，多份 法律 文书的债权均为金钱债权，且财产足以清偿或虽不足以清偿但无人申请破产的；（2）被执行人为公民、其他组织的，不管是几份法律文书，若债权种类相同且均为金钱债权并无担保的，财产足以清偿。第88条第3款规定的适用范围为：（1）被执行人是法人的，法律文书为一份且债权为金钱债权；（2）被执行人是公民、其他组织的，不管是几份法律文书，债权种类相同且均为金钱债权并无担保，财产不足以清偿的。

《执行规定》第88条第1款规定了按照采取执行措施的先后顺序受偿的执行原则，按照这一原则，先采取执行措施的法院优先执行，后来要执行的法律文书必须在先执行的案件执行完毕后，对剩余部分的财产进行分配，也就是说，我们在这方面实行的是优先主义原则，但这一款只适用于足以清偿全部债务的情形。实际上，参与分配是解决被执行人财产不足以清偿全部债务的情形，那么按此规定，查封就丧失了优先权，这显然是不 科学 、不公正的。笔者认为，整个参与分配过程，查封应当有部分优先权，优先权应占30%左右。

三、查封优先权的法律依据

新、旧民事诉讼法第94条第4款规定：财产已被查封、冻结的，不得重复查封、冻结。从此条规定可以看出，先行查封、冻结法院在程序上有优先处理冻结或查封财产的权利。一个法院因个案查封财产是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件，查封的目的是为了保证个案得到顺利执行，实现个案债权人的利益。禁止重复查封、冻结，实际上是禁止其他债权人对查封的财产进行分割，对此条的规定，修改后的民事诉讼法仍然没有变动，无形中肯定了查封优先的权利。

四、查封优先权更能体现公平、效率的司法理念

债务人所欠的债务在无担保抵押的情形下，对每一个债权人都是公平的，抢先实现债权的竞争机会也是平等的。债权人为了实现自己的债权，自己主动调查债务人的财产，同时要向法院交纳带有一定风险的财产保全保证金，法院收取一定的费用，况且这种保证是等额保证，一直持续到执行时止。在财产不足以分配时，其他债权人享受相同的待遇，无异于坐收他人果实。另外，查封优先既能使行使查封权的债权人及时实现债权，强制执行法院能迅速结案，若丧失查封优先，各债权人会怠于行使诉权，人民法院必然无法迅速终结执行程序，不能真正体现执行工作迅速高效的特点。

优先受偿申请书篇2

法院财产保全分配的方式是，首先有抵押优先受偿权的优先分配；普通债权的按照执行法院对标的物采取强制措施的先后顺序分配；多份生效法律文书确定金钱给付内容的，各债权人对执行标的物均无担保物权和法律规定的其他优先受偿权的，按照执行法院对执行标的物采取控制性措施的先后顺序受偿。

【法律依据】

根据《关于办理财产保全案件若干问题的规定》第二条，当事人在仲裁过程中申请财产保全的，申请书应当通过仲裁机构提出。

仲裁机构收到申请书后，应当及时提交人民法院，并附仲裁案件受理通知书、委托保全函等相关材料。

（来源：文章屋网 ）

优先受偿申请书篇3

在人民法院民事强制执行的程序中，清偿债权的一般做法是遵守顺位清偿原则，即按照权利顺位在先、强制措施顺位在先的原则处理被执行人的财产。具体地讲，一是优先清偿权利顺位在先的债权，如抵押权、质押权，再清偿普通债权；二是在普通债权中，优先清偿强制措施实施顺位在先的债权人，再清偿强制措施实施顺位在后的债权。 但在司法实践当中，往往出现这样的情况：被执行人有多个债权人，而被执行人可供执行的财产不足清偿全部债务，出现被执行财产小于债权的矛盾。如果按照前面的清偿办法，各债权人的利益就难能平等地得到保护。为了解决这种矛盾，法律上就产生了参与分配制度，即由实际处置该财产的人民法院按照法律规定的分配原则和比例在债权人中进行清偿的一种法律制度，它是一种特殊的平等保护多个申请执行人债权的执行制度。由于我国民事强制执行法尚未制定，我国关于参与分配制度的相关法律规定也不健全，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》（以下简称《诉讼意见》）第297条至第299条及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》（以下简称《执行规定》）从90条到96条对参与分配制度作了规定，但各地执法部门在理解和具体贯彻该项制度上差异很大，从而不利于平等地保护债权人的合法利益，为此，笔者拟结合司法实践，对参与分配制度的实质作一个肤浅分析，以期共同探讨。 一、参与分配制度概念及其法律特征 有的观点认为：“参与分配，是指经申请执行人申请，对被执行人为公民或其他组织的财产开始执行程序以后，该被执行人的其他已经取得执行依据的或者已经起诉的债权人发现被执行人的财产不能清偿所有债权，向执行法院申请，使债权平均受偿的制度。”这种观点把正在起诉的债权人也纳入了参与分配申请人的范畴，虽然符合我国的司法解释，但易产生分配方案不确定、执行效率不高、浪费执行资源的弊端。从司法实践来看，很少有正在起诉，却没有执行名义而主持分配的法院允许债权人（原告）参与分配的案例。同时，执行法院也是一个不确定的概念，因为参与分配的执行申请人，可能在同一法院，也可能在多家法院，这一观点所指的执行法院究竟是哪一家法院？很不好把握。把被执行人限定为公民或其他组织，排除了法人，这一提法也与现有相关的司法解释相冲突。 还有人认为：“参与分配，是指在执行程序中，如债务人的财产不足以清偿全部债务，对该债务人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人申请参加执行程序，对债务人的财产予以公平清偿的制度。”这种观点是目前法院系统的主流观点，比较客观。但它对参与分配的债权是否进入执行程序，未作硬性要求，与我国现有的司法解释相悖，值得商榷；同时该观点没有明确提出参与分配的时间，也是明显的不足之处。 我国台湾学者杨与龄对参与分配制度作了如下的定义：参与分配是“指有执行名义之债权人，请求就债务人之财产实施强制执行所得之金额，其他债权人向执行法院声明，其债权平均受偿而言。”这种观点反映了参与分配的执行名义和平均受偿的特征，但未对参与分配的申请人资格以及提出申请的时间予以说明。 通过对参与分配程序的实际考察，我们发现：参与分配的当事人有申请执行人、被执行人、其他申请执行人。这样，在参与分配这一执行法律关系中就存在着三方面的当事人：一是申请执行人也是被执行人多头债权人之一，为了与其他申请执行人区别开来，我们可以称为主申请人，它是对被执行人的财产采取执行措施且是措施顺位排第一的债权人；二是被执行人，被执行只有一方，它是多头债务人，而且其所负的债务系属于不同的执行名义；三是其他申请执行人，为了与主申请执行人区别开来，我们把它称为次申请执行人，所谓次申请执行人，是相对于采取执行措施且措施顺位排第一的申请执行人而言的，系指被执行人的其他已经申请执行的债权人，这些债权人都有执行名义，并进入了执行程序。 就法院而言，承办主申请执行人案件的法院由于主持分配事宜，可以称为分配法院，而其他法院，承办次申请执行人的执行案件，受理次申请执行人参与分配的申请，向分配法院提交参与分配所须的相关材料，与分配法院相区别，可以称为执行法院。《执行规定》第92条对法院就是这样进行了区分：“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交参与分配申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交 给主持分配的法院，并说明执行情况。” 参与分配制度从过程看包括参与和分配两方面的内容，参与程序即次申请执行人申请参加的程序，是规定申请加入已开始的执行程序的主体资格、申请时间、申请方法等内容的；分配程序是关于就执行所得对各债权人实行公开清偿的方法、规则和比例的程序。 根据上述分析，笔者认为，民事执行中的参与分配制度是指在民事强制执行程序中，被执行人有多个进入执行程序的申请执行人，且被执行人可供执行财产不足清偿全部债务，因次申请执行人向执行法院提出参与分配的申请，由分配法院对次申请执行人依法进行审查，并对可供执行的财产按照法律规定的分配规则和比例在所有申请执行人中进行清偿的一种法律制度。执行财产处理完毕，不影响参与分配的债权人的余下实体权利，各申请执行人的案件都可以中止执行，中止的原因消失，各申请执行人可以申请恢复执行。它有如下法律特征： （一）被执行人可供执行的财产不足。在民事强制执行程序中，对被执行人的财产，经过人民法院采取查封、扣押、提取收入、拍卖、变卖等强制执行措施，除去优先受偿的财产和维持被执行人的基本生活费，出现可供执行的财产不足清偿全部债务情况，这种债权大于被执行财产情况，是参与分配的前提条件。 （二）有多个金钱给付的执行案件。执行案件执行标的竞合和主体的竞合是参与分配的形式特征。首先是执行标的竞合。这些执行案件，都必须是以金钱为执行标的，物之交付请求权和作为、不作为请求权等不符合参与分配的条件。 其次这些执行案件，是执行主体的竞合。不是执行案件的债权人，没有参与分配的资格，《执行规定》第92条规定的主申请执行人、被执行人以及次申请执行人都是法院执行案件的当事人，这些执行案件，可以是两个，也可以是两个以上，一方面是多个取得执行依据的执行申请人，另一方面有共同的被执行人。同时，这些案件，可能在一家法院，也可能在多家法院，但都未执行完毕。 （三）分配法院处于主导地位。关于参与分配的程序，我国法律没有具体规定，从实际操作看，一般认为应分下列阶段：1、申请。已取得执行根据、进入执行程序的债权人得知他人对债务人已提起执行程序而债务人的财产不能清偿所有债权后，可以向执行法院递交参与分配申请书，要求参与分配，由执行法院向分配法院转交相关材料。2、审查和处理。分配法院对要求参与分配的申请进行实质审查，看其是否符合参与分配的条件。对符合条件的，予以批准；对不符合条件的，予以驳回。3、制作分配表、异议处置及实施分配。执行法院对除有优先受偿权外的各分配债权人一视同仁，扣除案件诉讼费用，将执行所得按公平的原则制作分配表并依分配表实施分配。各参与分配债权人对分配顺序及债权数额的计算有异议时，可在分配期日前向执行法院提出。异议成立的，法院将原分配表变更后实施分配，否则，按原分配表实施分配。在参与分配的民事执行法律关系中，分配法院处于主导地位。 （四）申请时间的限制性。申请参与分配的债权人只有在执行程序开始后至被执行财产执行完毕前提出参与分配申请。其他债权人既不能在执行程序开始前也不能在被执行财产执行完毕后提出参与分配申请。超过这个期限，债权人丧失申请参与分配的资格。 二、参与分配与破产制度、协助执行的关系 我们分析参与分配制度，许多人把它与破产制度混淆，特别是企业法人作为参与分配的被执行人，他们就认为应该是适用破产制度，而不是适用参与分配。实际上，二者是两个非常相似的法律制度，但它们的区别又很明显。他们的相同点是： 首先从主体上看，他们都是多个债权人，一个债务人，都可能涉及多家法院。 其次从前提条件看，二者都有资不抵债的事实。不论是参与分配制度，还是破产制度，都必须满足债务人资不抵债的基本条件。我国《执行规定》96条规定“被执行人为企业法人，未经清理或清算而撤销、注销或歇业，其财产不足清偿全部债务的，应当参照本规定90条至95条的规定，对各债权人的债权按比例清偿。”我国破产法第二条也有类似规定“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务。”两个法律规定的前提条件基本一致。 > 再次他们都遵守公平受偿的原则。参与分配和破产制度，都按照法律规定的公平原则清偿，首先执行特殊债权，再执行普通债权。我国《执行规定》第94条规定“参与分配案件中可供执行的财产，在对享有优先权、担保权的债权人依照法律规定的顺序优先受偿后，按照各个案件债权额的比例进行分配。”我国破产法第一百一十三条也规定了清偿顺位：“财产在优先清偿破产费用和共益债务后，依照下列顺序清偿：（一）破产人所欠职工的工资和医疗、伤残补助、抚恤费用，所欠的应当划入职工个人账户的基本养老保险、基本医疗保险费用，以及法律、行政法规规定应当支付给职工的补偿金；（二）破产人欠缴的除前项规定以外的社会保险费用和破产人所欠税款；（三）普通破产债权。破产财产不足以清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。” 参与分配和破产制度还有许多相同或者相近的点，但二者也有很大的区别，主要区别是： （一）法律制度不同。参与分配是执行程序中的制度，是在执行程序开始之后，被执行人的其他债权人提出申请，由分配法院主持在执行程序中进行财产分配。而破产制度则是民商法特别法的范畴，既包括实体法的内容，也包括程序法的内容，债权人或债务人提出申请，由法院主持成立清算委员会进行清算，为独立的程序。 （二）申请人不同。参与分配须由被执行人的除申请强制执行人以外的具有执行名义的其他债权人依法申请，不符合这一条件的债权人不得申请参与分配。而破产程序可以由任何债权人提出申请，还可由债务人提出申请。 （三）被申请人不同。参与分配适用的对象，依我国《执行规定》第90条、第96条，适用于企业法人、公民或其他组织。破产制度则只适用企业法人。我国《破产法》第一条规定了适用范围“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法。” （四）主管不同。参与分配是人民法院执行局（庭），破产是人民法院的民事审判庭。 （五）管辖不同。参与分配由主申请人案件法院管辖。《执行规定》第90规定“债权人申请参与分配的，应当向其原申请执行法院提交申请书，写明参与分配的理由，并附有执行依据。该执行法院应将参与分配申请书转交给主持分配的法院，并说明执行情况。”而破产案件由债务人住所地人民法院管辖（破产法第三条）。 （六）法律后果不同。参与分配的结果是各债权申请人的执行案件的中止，中止的情形消失，恢复执行。而破产制度的结果是多样的，包括重整、和解和破产清算，如果破产清算，则所有未实现债权部分一律核销。 参与分配和破产制度又是相互联系的。企业法人资不抵债，不一定产生破产结果，在企业法人破产之前，适用参与分配制度。申请执行人是否选择破产程序，是申请执行人的权利。我国《执行规定》第89条规定“被执行人为企业法人，其财产不足清偿全部债务的，可告知当事人依法申请被执行人破产，”就是给申请执行人的选择权。 参与分配和协助执行也有些类似。在法院作为协助执行人时，两种制度都是一家法院给另一家法院的债权人实现债权的一种制度，《执行规定》第124条是人民法院作为协助执行单位协助执行时具体规定和要求“人民法院在异地执行时，当地人民法院应该积极配合，协同排除障碍，保证执行人员的人身安全和执行装备、执行标的物不受侵害。”但参与分配和协助执行的区别又很明显。 首先是执行的标的不同。参与分配标的必须是金钱给付义务，而协助执行的标的是多方面的，可以是行为，也可以是金钱，甚至是人。如甲法院协助乙法院扣押车辆、拘留自然人等。 其次法院的权利不同。参与分配中的分配法院有审查的权利，协助执行的单位不一定是法院，协助执行的法院没有审查的权利。 第三执行的措施不同。参与分配中的分配法院直接执行给债权人，协助执行的法院只是协助，具体的处理由执行法院办理。 第四债权人的地位不一样。参与分配的债权人是分配法院的当事人，协助执行中不可能成为协助执 行法院的当事人。 第五救济制度不一样。参与分配的债权人可以申诉，提起诉讼，而协助执行的法院不直接面对申请执行人，不与协助执行的申请执行人有利害关系，没有设立这类救济制度。 三、关于我国参与分配制度的理解和适用 从司法实践中看，各地在贯彻最高人民法院《民诉意见》和《执行规定》时关于参与分配立法的规定有很大的争议，笔者就其中的几个问题谈一下自己的看法： （一）关于申请参与分配的主体范围问题 分配法院对参与分配的审查以及其它债权人的异议首先从申请人的主体资格开始。对此，我国现有的司法解释作了不同的规定。《民诉意见》规定，申请参与分配人必须是已经取得执行依据或者已经起诉的债权人。具体而言有两种：一是已经取得执行依据的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，而且这种关系已经人民法院判决、裁定、调解，或经仲裁机构裁决，或经公证机关依法赋予强制执行效力，且相关的法律文书已经生效的债权人；二是已经起诉的债权人，即与被执行人存有债权债务关系，在法院因其他案件执行被执行人的财产的过程中向人民法院提起诉讼并被法院立案受理的债权人，既包括向一审法院起诉的债权人，也包括向二审法院上诉的债权人；既包括法院已经受理其案件但尚未开庭审理的债权人，又包括法院虽已开庭审理但尚未对其案件作出裁判的债权人，还包括那些案件一审裁判已经作出但尚未生效的债权人。 根据《执行规定》，申请参与分配人须是已经取得金钱债权执行依据的债权人，即申请人的条件一是与被执行人的债权债务关系为生效的法律文书所确认，二是执行标的为金钱给付而非交付特定物或履行特定行为，二个条件缺一不可。 比较两个司法解释，关于申请参与分配的主体范围明显存有以下差别：一是参与分配的债权种类不同。《民诉意见》对申请参与分配的债权种类未加限制，《执行规定》则要求申请参与分配的债权必须是以金钱给付为内容。二是提出申请的依据不同。《民诉意见》规定了申请人提出参与分配申请的两个择一要件：一是在结果上有执行依据；二是在程序上已进入起诉阶段。《执行规定》则以取得执行依据为申请参与分配的唯一要件，排除了在起诉阶段以法院受理为依据申请的可能。在司法实践中，我们应该以哪个司法解释为准确定申请主体的范围呢？根据新法优于后法的原则，当然是以《执行规定》为准。 （二）关于“不足清偿全部债务”的认定标准问题 《民诉意见》和《执行规定》均将“被执行人的财产不能清偿所有债权”作为申请参与分配人提出申请的一个前提条件。但如何判定“被执行人的财产不能清偿所有债权”，两个司法解释均无明确的可操作性较强的规定。 实践中，存在客观标准和主观标准的争议。持客观标准的同志认为，“被执行人的财产不能清偿所有债权的”应该是被执行人的全部财产总额在事实上在客观上少于其全部债务总额，方能判定“不足清偿”。持主观标准认为，即主申请执行人与从申请执行人在法院查封、扣押、冻结的财产之外不能提供新的可供强制执行的财产线索，法院依靠自己的能力也不能发现其他可供强制执行的财产，即表面证据可以认定被执行人没有新的可供执行的财产线索，就应该认定被执行人的财产不能清偿所有债权。 事实上，要求法院和参与分配的债权人按照客观标准执行，实际上不可能，也没有必要，参与分配是一种公平的保护债权人的制度，它本身不是执行案件的终结，而是执行案件的中止，参与分配的债权人实体权利仍然存在，发现新的执行线索，债权人仍然可以恢复执行。同时，采用主观标准，有利于节省大量的人力、物力和财力，从而有利于提高执行效率。 （三）关于法院告知义务的问题 参与分配程序因申请人提起而得以启动，申请人若不向执行法院申请，则无从进入业已开始的执行程序。但实践中，申请人没有提出申请往往不是因为其主观原因，而是因为客观上不知道法院已启动执行程序，开始执行被执行人的财产。由此带来一个问题是：执行法院有无告知所有债权人其已开始执行被执行人的财产的义务？ 笔者认为，法院无告知义务。这首先是有参与分配制度的性质决定的。参与分 配程序不同于破产程序。破产程序是对债务人的全部财产作一次性分配给所有债权人，并从实体上消灭债务人的民事主体资格，债务人以后将不再也不可能承担清偿剩余债务的责任。因此，在破产程序中，要求法院要有告知义务，以保证各债权人公平受偿。而参与分配程序是使债权人公平受偿债务人现有全部财产，并不从实体上消灭债权人的实体权利。如果债权人在这次执行中未得到全部的充分的足额清偿，以后发现债务人还有其他财产时，对剩余债务仍得申请法院继续强制执行。 其次，民事强制执行的申请执行人的义务决定了法院没有告知的义务。作为权利的享有者债权人也有义务关注被执行人的财产状况，向法院提供执行线索，及时向法院提出执行申请。因而，在参与分配程序中，法院没有告知义务。如果要求执行法院就每一个执行案件都以通知、公告等方式告知其他不特定的债权人，首先是要求法官了解执行信息，这显然不可能，全世界也没有这种先例。 第三、法院没有告知的义务符合民事诉讼制度的基本原则。民事诉讼的基本原则之一是不告不理，是否选择参与分配，是债权人的权利，法院提醒债权人参与分配，不仅对知情债权人的权利是一种损害，也是与我国民事诉讼的基本原则不符。 四、司法实践应该注意的几个问题 参与分配制度在具体的贯彻上，还存在一些有争议的实际问题，这些问题的处理直接涉及当事人的权利和义务，看法不同，处理结果完全不一样： （一）如何界定参与分配的时间。我国《执行规定》第90条规定次申请执行人提出参与分配的时间是“在被执行人的财产被执行完毕前”。如何理解“被执行完毕前”？笔者认为：执行财产无非动产和不动产两类，动产执行完毕以占有为标准，不动产以登记为标准。最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十九条规定了财产转移的时间：“动产拍卖成交或者抵债后，其所有权的转移自该动产交付时转移给买受人或者承受人。不动产、有登记的特定动产或者其他财产权拍卖成交或者抵债后，该不动产、特定动产的所有权、其他财产权自拍卖成交或者抵债裁定送达买受人或者承受人时转移。”这个时间就是参与分配的最后时间。 货币作为执行标的物，划到法院帐上是否算作执行完毕？笔者认为，货币是否划到法院帐上不是执行案件的必要程序，货币作为执行标的物，从被执行人的帐上或者协助执行人的帐上办理了划转手续就是执行完毕，其它债权人就丧失了对该款项参与分配的权利。 债权人关于被执行财产的分割协议能否理解为被执行财产执行完毕？在实践中，往往会出现这样的情况：在被执行财产实际处理完毕前，各债权人自行达成分配协议的情况，对此，法院是否应该认定被执行财产执行完毕？笔者持肯定的观点，认为协议签订之日，就可认定被执行财产执行完毕之时。因为参与分配制度对债权人采取的开放式的方式，如果完全按照常规去理解，否定分割协议的有效性，对前面做了很多工作而且随后继续要做工作最后按照分配协议分割被执行财产的债权人是不公平的。 （二）关于公益费用问题。在参与分配的制度中，还涉及一个公益费用问题。何谓公益费用？就是在处理被执行财产过程中，所必须花费的诉讼费、评估费、差旅费等执行费用，有的人称为程序费用。对那些固定资产在外地的案件执行，花费的诉讼费、评估费、差旅费等更大。关于公益费用如何处理，我国参与分配的法律没有规定，在德国，公益费用是作为优先债权处理的，即在优先清偿权利顺位在先的债权后，就首先清偿公益费用，再平均清偿普通债权。 由此又引出了一个问题，有的债权人，只想在被执行财产中参与分配，而不愿预先垫付公益费用，承担风险，法律用语就是只享受权利，不承担义务，通俗的说法就是只“吃肉喝汤”。对这样的参与分配的申请执行人应该如何处理？我国法律没有明确的规定，笔者认为对这样的申请执行人我们也可以参照我国民事诉讼法的最相近法律，按照公平原则予以除权处理。 （三）关于参与分配的救济问题。参与分配制度一个很重要的内容是救济体制，目前我国尚无这方面的立法规定。笔者认为参与分配的救济方式应该区别不同的矛盾，适用不同的救济方式。参与分配制度可能引起的争议来自两个方面，一方面来自申请执行的当事人之间，主要是债权的真实性以及参与分配资格问题，其性质是平等主 题间的争议，其救济方式应该是诉讼方式；另一方面来自申请执行人与法院之间，主要是公益费用和分配比例问题，其性质带有行政性，应该通过复议的方式救济。在我国目前尚未建立救济制度的情况下，应该以复议的方式来过渡，直至我国强制执行法的颁布与生效。 参考资料： ①杨立新：《执行程序中的参与分配制度》，《杨立新民法网》，2001年7月30日。 ②郑学林等：《基层人民法院法官培训教材（实务卷 立案 审判监督 执行篇）》，人民法院出版社2009年9月版， 第481页。 ③杨与龄：《强制执行法论》，台湾：三民书局，第244-246页。 ④让•文森、雅克•普雷沃著，罗结珍译：《法国民事执行程序法要义》，《中国法制出版社》第2009年12月第1版，第362-363页。 ⑤黄风译： 《民法大全•司法管辖审判诉讼》，第80页。 ⑥白绿铉译：《日本新民事诉讼法》，中国法制出版社2000年5月第1版，第234页。 ⑦林纪东等：《新六法全书》，台湾五南图书出版社1986年9月版，第473页 ⑧谢怀栻译：《德意志联邦共和国民事诉讼法》，中国法制出版社2001年7月版，第242页。

优先受偿申请书篇4

随着我国经济飞速发展,诉讼当事人法律意识逐步提高,诉讼当事人(或利害关系人)进行民事诉讼的目的是为维护自身的合法利益;为确保在诉讼判决、调解、裁定等法律文书生效后得以顺利执行有必要进行财产保全。财产保全实际上是民事诉讼过程中为保护当事人的合法权益得以顺利执行的一种司法救济程序、强制性措施,我国《民事诉讼法》①第九十二条:人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因,使判决不能执行或者难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请,作出财产保全的裁定;当事人没有提出申请的,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。按当事人申请财产保全的时间,财产保全可分为诉前财产保全、诉讼中财产保全和诉讼后财产保全。财产保全的分类,表明财产保全具科学性、准确性,这不仅完善了我国的财产保全制度,也更有利于解决执行难的问题,保证人民法院生效法律文书的执行;能更好地维护当事人的合法权益,促使当事人依法履行义务。

篇首注释:

笔者李志武在广东省佛山市顺德区广东旭升律师事务所从事律师助理工作已有三年,接触了较多与财产保全有关的案例,发现在一般情况下适用财产保全在案件审判完毕后的执行财产分配存在不少问题,甚至侵害到诉讼当事人(或利害关系人)的合法利益,为此特意撰写本实践报告,就此问题提出一些个人建议,以供参考。

一、诉讼财产保全的定义

财产保全以当事人申请的时间为标准,可以分为:诉前财产保全、诉讼中的财产保全和诉讼后的财产保全。

(一)诉前财产保全,是指利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害,可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。②人民法院根据其申请,依据现实的情况对当事人提出财产保全的财产采取的一种保护措施。

案例分析③:二00八年五月,当事人卢连宏与广东省佛山市顺德区容桂昌华海鲜经销部订立了一份购销合同。合同规定:“当事人卢连宏于二00八年七月底前供给昌华海鲜经销部河鲜共计五百公斤,每斤单价为人民币十八元,共计货款人民币一万八千元”。同年七月,卢连宏将河鲜运至昌华海鲜经销部所在的市场,并将河鲜卸在该市场的货场里,但昌华海鲜经销部以河鲜不新鲜为由,拒绝提货和支付货款。由于天气炎热,在货场里的河鲜容易变质。卢连宏在来不及的情况下,向广东省佛山市顺德区人民法院申请对河鲜采取财产保全措施。人民法院在受理卢连宏申请的财产保全后,两日内裁定变卖这批河鲜。

这是一起典型的诉前财产保全案件,《最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》④第九十九款规定:人民法院对季节性商品、鲜活、易腐烂变质以及其他不宜长期保存的物品采取保全措施时,可以责令当事人及时处理,由人民法院保存价款;必要时,人民法院可予以变卖,保存价款。在此案件中由于河鲜属于易变质的商品,如果不提早对其采取保全措施,即使最后财产保全申请人胜诉,恐怕也得不到应有的赔偿。

(二:请记住我站域名)诉讼中的财产保全,①是指人民法院受理案件后,对于可能因当事人一方的行为或其他原因,使判决不能执行或难以执行的案件,可以根据对方当事人的申请作出财产保全的裁定;当事人没有提出财产保全申请的,人民法院审理认为必要时可以裁定采取财产保全措施。

案例分析⑤:二00八年五月,周志祥以生意周转困难为由向莫显奎借款人民币四万元,约定二00八年十一月归还,但是至二00九年三月仍分文未付。莫显奎在无可奈何的情况下将周志祥及其妻子马俐平告上人民法院。在人民法院受理后,二00八年四月莫显奎得知周志祥、马俐平所在的佛山市顺德区容桂高黎股份社五月有股份分红,莫显奎即向佛山市顺德区人民法院申请将属于周志祥、马俐平的佛山市顺德区容桂高黎股份社的股份分红采取财产保全措施。

(三)诉讼后的财产保全,是指在人民法院依法作出的判决或裁决生效后,至债权人申请执行前的履行期限,对于可能因为负有履行义务的当事人一方的行为或其他的原因,使判决不能执行或难以执行的,债权人在人民法院依法作出的判决或裁决生效后,至债权人申请执行前的履行期限向人民法院申请的财产保全。

目前我国立法只是明确规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全,但对于判决生效后,至执行程序启动前,利害关系当事人能否申请财产保全,法律没有明确规定,出现了财产保全的空白地带。有的债务履行人就是钻了这个空子,在人民法院作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、抽逃挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行,目前在我国民事诉讼法中未明确提出。

二、诉讼财产保全的分类

现在笔者就关于我国现行已立法明确了的诉前财产保全和诉中财产保全进行具体分析,这两种财产保全,有相同之处,也存在明显的区别:

(一)提起民事诉讼的主体不同

诉前财产保全,只能由与诉讼案件存在利害关系的当事人向人民法院依法提出申请。利害关系人,不仅包括民事权利义务关系发生纠纷的双方当事人,也包括对民事权利负有保护责任或存在利益关系的。诉讼中的财产保全分为两种:一是由诉讼案件存在利害关系的当事人申请,二是由人民法院依职权采取。利害关系当事人申请,一般是由向人民法院的原告一方提起,但也不排除被告一方提出财产保全的申请。在当事人没有提出申请的情况下,人民法院在必要时也可以裁定采取财产保全措施。诉前财产保全则不是由人民法院主动采取财产保全措施。

(二)提起的原因不同

诉前财产保全发生的原因,是因情况紧急,利害关系当事人

来不及,不立即申请财产保全将会使其合法的权益受到难以弥补的损害。诉讼中财产保全,则是因一方当事人的行为或其他原因,有可能使生效判决不能执行或难以执行的情况。 (三)提供担保不同

诉前财产保全,《民事诉讼法》第九十三条第一款规定,申请人“应当”提供担保。诉讼中的财产保全,《民事诉讼法》第九十二条第二款规定的是“可以”责令申请人提供担保。

(四)裁定的时间不同

诉前财产保全,人民法院必须在受理财产保全申请四十八小时内作出裁定。诉讼中的财产保全,人民法院接受申请后,对情况紧急的,必须在四十八小时内作出裁定,对情况不紧急的,则可以适当延长作出裁定的时间。

(五)保全措施的解除不同

诉前财产保全,申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不的,人民法院应解除财产保全。诉讼中财产保全的解除,则是以被申请人向人民法院提供担保为条件,即被申请人提供担保的,人民法院应当解除财产保全。

三、我国现行财产保全中存在的若干问题

(一)无法提供担保的申请人,不能申请财产保全

《民事诉讼法》第九十三条第一款规定:利害关系人因情况紧急,不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的,可以在前向人民法院申请采取财产保全措施。申请人应当提供担保,不提供担保的,驳回申请。

在笔者办过的案件的实际操作中,笔者认为这一规定有一定的不足之处。案例分析⑥:二00八年四月广东省佛山市顺德区益沛五金电器有限公司三十多名该厂的务工劳动者向当地劳动争议仲裁委员会提起劳动争议申请,二00八年五月劳动争议仲裁委员会正式受理,当时劳动者就向人民法院提出财产保全的申请,人民法院以劳动者没有财产作为担保为由驳回了财产保全的申请。二00八年六月,益沛五金电器有限公司借端午节三日的假期将全厂七十三部十二吨位的压铸机,二十五部五十吨位的压铸机全部转移,以致工人的工资、加班费、经济补偿金三十多万元无法执行。

我国的经济体制在经历了十几年的发展、丰富之后,用人单位的种类也发生了明显的多样化。公司法人、企业法人、非法人单位、个体户等,都成了劳动法规所调整的用人单位,而且数量并不在少数。一旦发生集体劳动争议或工伤事故索赔案件,负有赔偿义务的用人单位的企业,企业的所有者、投资者。特别是那些作坊似的小工厂、个体户,极易发生抽逃资金,转移财产等情况。作为出门在外的劳动者,收入微薄生活本来就艰苦,当他们申请劳动争议仲裁或者提起劳动争议诉讼的时候,如何能拿出巨额的存款、车辆或者房产来做财产保全的抵押担保?如果不在劳动争议仲裁纠纷中引入财产保全机制,将会使用人单位在仲裁程序中转移财产、逃避赔偿责任的行为游离于法律之外,很可能使劳动者应有的合法权益得不到切实的保障。特别是现在农民工权益保障成为社会关注重点。在提倡构建社会主义和谐社会的大背景下,这一问题应该得到重视。

(二)保全财产优先受偿权的实现

我国《民事诉讼法》诉讼中财产保全是指人民法院在案件审理过程中,可能因一方当事人的行为或者其他原因,使人民法院的判决不能执行或者难以执行,根据利害关系当事人的申请或者人民法院依职权对争议的财产或一方当事人持有的财产采取财产保全措施,限制该当事人实施某种行为或责令其实施一定行为,防止有碍于生效判决执行的行为事由发生,保证生效判决的执行。由《民事诉讼法》的内容可见,诉讼财产保全的作用在于防止负有履行义务当事人对其持有的财产实施转移、隐匿或灭失等损害债权人利益行为的发生,财产保全只是一种诉讼保护性措施,我国法律并无设定财产保全的优先受偿权。这样一来,很多时候申请财产保全会成为无用功,诉讼当事人(或利害关系人)的合法利益的维护也无法得到保障。

案例分析⑦:二00八年十月,当事人石海兵佛山市顺德区博澳电器制造有限公司货款纠纷一案,石海兵在提起民事诉讼前已经向人民法院申请财产保全,查封博澳公司大型机械设备两部、五十铃小型货车一部、电脑十九台以及成品一批。案件审理至二00九年三月,博澳公司负责人为逃避债务的履行携款潜逃并欠下了五十多名员工三个月的工资及十几个供货商货款未支付。到最后的执行阶段,人民法院只拍卖了博澳公司五十铃小型货车及成品,两部大型机械设备及电脑不知所踪,人民法院在某公司没有破产的情况下将拍卖所得人民币十八万元全部支付给工人工资,而石海兵连诉讼费及保全费都没有受到清偿。

目前,我国法律及解释尚未明确承认财产保全申请人对其依法申请保全的具体财产享有优先权。据此,财产保全申请人在缴纳财产保全费、提供财产保全抵押担保,承担财产保全赔偿责任等风险后,并不享有实质上对保全财产的任何优先受偿权。在《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》⑧中有简单提到这一原则,第九十三条规定:“对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加分配程序,主张优先受偿权。”但是在本条中规定的可以主张优先受偿权的情形没有包括已实施了财产保全的申请人。有人提出本条中与担保物权并列的优先受偿权应包括财产保全申请人。此处的优先权的范围指的是什么,《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》中没有明确作出解释。应加强立法保障一般债权人享有财产保全实质上的优先受偿权,无论优先受偿的幅度有多少,至少应保障到财产保全申请人所支付的诉讼费、财产保全费用能得到有效清偿,而不是为他人做嫁衣。

(三)财产保全真空期的存在及对共有财产的财产保全不明确

判决生效后,申请执行前存在财产保全真空。目前立法只是规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全,但对于判决生效后,至执行程序启动前,利益关系当事人能否申请财产保全,法律没有规定,出现真空地带。有的债务人就是钻了这个空子,在作出判决后至判决规定的义务履行期届满之前隐匿、转移资产、挥霍资金,最终导致裁判无法得到执行。

对共有财产的保全存在的规定不具体,在实践中关于对被保全人在其共有财产中的保全标的如何采取措施的,现行法律没有作出具体的规定。人民法院在具体操作中往往是要么不采取保全措施,要么直接对该共同共有财产采取保全措施。不采取保全措施不利于保护申请人的合法权益,采取保全措施又可能侵犯被申请人以外的其他共有人的合法权益。具体如何处理,相关法律及司法解释缺少科学、合理的具体操作规定。

四、对完善我国民事诉讼财产保全的若干建议

(一)对于集体劳动争议、工伤索赔、交通事 故等案件,可酌情不需申请人提供担保。

因为这种情况下,一般财产保全申请人的经济比较困难,无力提供足额担保,若因此驳回申请,将不利于最大限度保护弱势群体的合法权益。实践中,有的劳资纠纷案件用人单位或交通事故肇事者往往通过一审、二审甚至再审等程序来拖延时间,经过一年甚至几年时间,当劳动者或交通事故受害人到最终申请执行时,用人单位或交通肇事者早已将财产转移,因此,需要及早对用人单位或交通肇事者的财产予以财产保全。

(二)对不动产、现金、被申请人的到期收益等采取财产保全措施的情况,可以只要求财产保全申请人根据情况适当提供担保,而不需要提供足额抵押担保。

主要是由于此类物品属于非易耗品,价值稳定,即使采取财产保全措施错误,所造成的损失也往往小于被保全财产的自身价值。如在借贷纠纷案件中,对债务人房屋的实施财产保全措施,一般是由人民法院向房管登记部门发出协助执行通知,限制被申请人办理房屋转让手续,这种财产保全措施即使保全错误,所造成的损失往往也小于房产的价值。因此不必硬性要求财产保全申请人提供等值的财产作为抵押担保,而是根据具体情况提供适当担保即可,以防增大财产保全申请人的诉讼成本。

(三)对生产设备、重要经营设施、鲜货、容易腐烂变质或贬值较快的财产采取财产保全措施时,财产保全申请人需要提供足额的抵押担保。

因为上述财产有的关系到企业的正常经营,一旦采取保全措施,对经营活动会产生重要影响;有的属于易耗物品,价值不稳定,一旦财产保全措施错误,损失巨大且无法挽回。因此,为避免采取财产保全措施的风险,必须责令财产保全申请人提供足够的财产作为抵押担保。

(四)明确立法保障财产保全申请人的优先受偿权制度,加强执法力度,统一采取财产保全措施的法律后果,改变目前混乱的做法。

笔者认为申请了财产保全的债权人可以在执行程序中对采取了已经进行保全措施的财产享受优先受偿。依照《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》⑧第九十三条规定:对人民法院查封、扣押或冻结的财产有优先权、担保物权的债权人,可以申请参加参与分配程序,主张优先受偿权。财产保全申请是为人民法院的生效判决、裁决得到有效的执行,财产保全实际上属于执行措施的预备,应当认定申请了财产保全并已经采取了保全措施的财产保全申请人在参与执行分配时,对被保全的财产可以优先受偿。

从体现公平正义的角度来看,赋予财产保全申请人对保全财产的优先受偿权,既是对财产保全申请人合法行为特殊的鼓励和赞许,也是对平等竞争风尚的一种褒扬,有利于鞭策诉讼利害关系人积极通过合法途径和有效方式维护、争取自己的合法权益。符合《民事诉讼法》财产保全制度的设立宗旨,通过立法确立财产保全申请人对已经保全的财产享受优先受偿权十分必要。在具体内容上要以法律的形式明确、具体地规定对已经实施财产保全的财产负有履行义务的主体范围,在不同情况下依法履行生效判决的责任形式并明确优先受偿权实现的主要过程和具体方式。笔者认为:首先,在地位上,财产保全申请人对已经保全的财产优先受偿权应是一种特别优先权,它与《民法》中诸如职工对工资和劳保费用等债权享有的优先权不同,是在债务人特定动产或不动产上存有的优先受偿权。其次,在范围上,应限制财产保全申请人申请保全的具体财产范围。依照法律的规定,实施财产保全要制作相应的民事裁定书,实践同时还应附有相关的被查封、扣押或冻结相应的财产清单,优先受偿权的范围应等同于财产保全清单上所列的财产范围,不能将其扩大为被保全单位或个人的大部份或全部的财产。最后,在与其他优先权发生冲突时,应区别不情况不同对待。由于在财产保全措施在采取之前,保全的财产可能就发生了抵押、质押或留置等行为,于是在某一财产上可能会发生财产保全财产优先权与其他担保物权如抵押、质押或留置权等的重叠或冲突,在此情况下,应根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见》⑨第一百零二条规定处理,即“人民法院对抵押物、留置物、可以采取财产保全措施,但抵押权人、留置权人有优先受偿权”。在财产保全措施采取之后,由于为了不影响被申请人在诉讼期间的正常生产经营活动和正常生活的顺利进行,同时为了将来生效判决的能够顺利执行,对特定的动产采取的财产保全的方式是扣押有关产权证照的方法来进行保全。因此,在此期间作为担保物权的留置权与财产保全的优先权发生冲突,留置权仍然应优于财产保全的优先权。

(五)完善立法,弥补财产保全空白期和共有财产的财产保全

建议应明确的立法规定,人民法院依法作出的判决生效后,至执行程序启动前,利害关系当事人可以向人民法院申请财产保全,人民法院也可以在发现被执行人有可能转移财产时,依照职权采取保全措施。目前我国立法只是规定了诉前和诉讼过程中可以申请财产保全,但对于判决生效后,至执行程序启动前,利害关系当事人能否申请财产保全,法律没有明确规定,这里就出现了财产保全的空白地带。增加诉讼后财产保全的适用,是为了确保财产保全制度功能的充分发挥。人民法院依法作出的判决生效后,许多被执行人并不会依法履行其应当履行的义务,存在为逃避履行责任而变卖、转移、毁灭其财产的可能。⑩对于诉讼后的财产保全申请还应适当放宽受理条件,以切实保障人民法院作出生效判决的顺利执行。

对共有财产的财产保全,应该适当调整财产保全的范围或者将财产保全的财产进行分类处理。如不动产中的房产,财产保全措施对于共有房产的共有人并不会造成太大的损失,共有人和债务人一致同意的还可以变卖该房产,人民法院只对属于债务人的那部分财产进行财产保全。不变卖房产的,对共有的房产进行财产保全或加以限制,以防止债务人借共有财产为名联合共有人变卖、转移其财产。

参考文献:

①《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条

《全国人民代表大会常务委员会关于修改〈中华人民共和国民事诉讼法〉的决定》已由中华人民共和国第十届全国人民代表大会常务委员会第三十次会议于2007年10月28日通过,自2008年4月1日起施行。

②《中华人民共和国民事诉讼法》第九十三条

优先受偿申请书篇5

刑事被害人司法救助的立法模式，可以归结为两种：一是制定一个单独的刑事被害人国家补偿法；二是制定一个刑事被害人保护法或救助法。在后一种立法模式当中，除了要规定被害人国家补偿这方面的制度内容以外，还要规定被害赔偿、被害救助等内容，这种立法模式，相对于前者来讲是一个大立法。通过调研得知前一种模式更加适宜，但同时也要考虑后一种模式。因为，如果只考虑到被害人的国家补偿，而对其他与被害人保护相关的制度没有设计或者没有通盘考虑，那么保护和救济被害人的初衷就很难达到。所以，只有以成文法形式规定我国刑事被害人的司法救济制度，才能真正达到保障公民和法人的法定权利与合法权益的目的。无论采取何种立法形式，当前最重要的课题则是如何完善这一救助制度的相关环节。

一 基本原则

考虑我国的国情，依据司法救助制度的理论基础，借鉴国外的立法经验和补偿实践，我们认为，建立我国刑事被害人司法救助制度应把握以下几个方面的原则：

1、加害人赔偿前置原则。所谓加害人赔偿前置原则，是指被害人及其近亲属因加害人的犯罪行为所遭受的损失在没有通过法律救济途径（一般是指刑事附带民事诉讼途径）要求加害人赔偿，并就加害人的财产依法强制执行仍不能得到赔偿前，无权申请国家补偿。也就是，如果加害人有责任有能力赔偿，则被害人及其近亲属无权再要求国家补偿。因为，被害人所遭受的损害，直接的侵权主体是加害人，是加害人直接的犯罪行为所致，按照“行为责任理论”理应由加害人承担赔偿责任。而国家补偿虽体现了一种国家责任，但更多的则是体现国家对弱势群体的救助，国家并不是直接的侵权责任主体。因此，被害人及其近亲属申请国家补偿前必须先行要求加害人实际承担加害赔偿责任，否则，被害人及其近亲属放弃对加害人要求赔偿的权利或者在对加害人的财产没有实际强制执行仍不能得到赔偿前，无权申请国家补偿。

2、国家适当补偿原则。刑事被害人司法救助制度，国家承担的只是一种国家救助补偿责任，体现的是对弱者的救助理念，更多的是一种道德责任。因此，国家对被害人的救助金额应坚持适当补偿原则，并且国家救助金额和被害人及其近亲属实际从加害人处获得赔偿金额之和，一般以达到当地的最低生活水平为准。司法救助具有补偿性和抚慰性，它不同于国家赔偿；救助不是阳光普照式的福利，只有在符合救助条件确有必要时才能进行；对被害人的救助也不是全额补偿，仅仅是部分救助；救助金的确定要区别不同情况，综合考虑被害人的受伤害程度、救助对象的生活状况、当地居民生活水平和职工平均工资水平等各种因素，以彰显救助制度公平合理之本色。

3、司法救助从属性原则。被害人从其他法律途径获得赔偿的应先予扣除，禁止重复赔偿。关于应扣除的“其他法律途径获得的赔偿”有着不同理解。台湾《犯罪被害人保护法》第11条规定，“依本法请求补偿之人，已受有社会保险、损害赔偿给付或因犯罪行为被害依其它法律规定得受之金钱给付，应自犯罪被害补偿金中减除之”。德国暴力犯罪赔偿法规定首先要从赔偿金中支付医疗保险公司为被害人治病或进行治疗所预付的医疗费用，有人不无幽默地称该法为“医疗保险公司赔偿法”；瑞典刑事损害补偿法也规定应扣除保险金。

4、司法救助与社会救助相结合原则。司法救助，资金主要来源于国家财政，国家财政收入一般都是为了大型的国家公共利益建设和国家安全防护设施的需要，如果一切都要国家财政开支，势必会出现“僧多粥少”的局面，并且犯罪是一种社会风险，每一个社会成员应风险共担，才能体现社会的公平和正义理念。因此，被害人补偿制度应坚持国家补偿与社会救助相结合的原则，可以成立刑事被害人社会救助基金会等组织，收集社会捐赠，予以救助。

5、效率原则。需要国家补偿的被害人通常处于经济上的窘境，迫切希望能得到经济上的帮助，同时，也是为了避免被害人再度受害，国家补偿应该在被害人提出申请后及时、迅速进行，不得无故拖延；补偿程序的设计和运作要科学、高效、方便、快捷，能够切实保障被害人补偿权的顺利实现。

二、救助的对象及范围

绝大多数国家的被害人国家救助制度的救助对象主要是暴力犯罪的被害人，但从我国实际来看，非暴力犯罪被害人得不到充足赔偿的现象大量存在，只限暴力犯罪被害人不利于国家救助制度的有效开展，考虑我国的实际情况，我国被害人救助的对象也应当包括两种：一是因遭受犯罪侵害生活极端困难的被害人或者因遭受犯罪侵害而导致严重人身损害的被害人和死亡被害人的近亲属，不包括单位；二是因帮助执法官员而受到伤害的人，即在企图阻止犯罪发生或者企图抓捕嫌疑犯的过程中受伤或死亡的人。其他人一律不予救助。近亲属只限于配偶、父母、子女、祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹以及被害人生前的法定扶养对象。受到救助的近亲属可以排列顺序：第一顺序为被害人的配偶、父母、子女和被害人生前的扶养对象；第二顺序为被害人的祖父母、外祖父母、同胞兄弟姐妹。有前一顺序补偿对象的，后一顺序的不能补偿，但确有特殊情况的例外。同一顺序的救助对象为数人时按比例分配，但不得代位受偿。至于犯罪的类型则无需细分，无论故意与否，只要犯罪行为侵犯被害人生命健康权并导致被害人死亡或重伤或者是被害人生活陷入困境即可。行为人被决定不起诉或免予刑事处罚或终止刑事诉讼，不影响被害人等的受偿权。同时救助对象一般应排除以下情形：（1）被害人诱发犯罪的；（2）被害人的死亡或重伤应归责于本人的；（3）具有补偿资格的近亲属是伤害被害人的行为人或对被害人曾经实施过犯罪行为的；（4）被害人死亡前，具有救助资格的近亲属故意使申请救助金的先顺序或同顺序的遗属死亡的；（5）被害人死亡后，具有救助资格的近亲属故意使申请救助金的先顺序或同顺序的遗属死亡的；（6）具有救助资格的近亲属因实施其他犯罪行为正在服刑或者正受到刑事责任追究的，包括囚犯、假释者、缓刑者、共犯、有组织犯罪的成员等。

在救助范围上应坚持有限范围补偿原则。首先应坚持犯罪类型有限化，也就是不是所有的受到犯罪侵害而得不到加害人赔偿导致生活极度困难的被害人都应得到国家救助，救助的犯罪类型应坚持人身受到伤害造成死亡或重伤致残导致劳动能力丧失的原则。被害人丧失劳动能力不能再通过自身的努力改善自身和其近亲属的生活困境，并且其近亲属本来也没有劳动能力，也不能通过其近亲属的努力改善家庭的生活困境的，这时国家应伸出救助之手进行补偿。如果被害人及其近亲属没有丧失劳动能力，虽然没有得到加害人的赔偿，但完全可以通过自身的努力可以改善其生活困境的，国家完全可以不进行补偿，或者只帮助其走出一时的生活困境即可。其次应坚持过错责任化，也就是国家补偿也要考虑被害人的过错，被害人在受到犯罪行为侵害的过程中无过错的优先赔偿，有过错的降低赔偿数额，有严重过错的，可以不予救助。对因见义勇为、正当防卫、紧急避险等受到犯罪行为侵害的被害人，符合国家补偿标准的应优先救助。再次应坚持有限对象受救助，也就是实际应当得到补偿的当事人的范围应有所限制，一般应是被害人本人及其近亲属和有其他抚养赡养关系的人，范围和刑事附带民事诉讼的原告范围大致相同，包括父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女。在救助项目上应限于：（1）被害人的医疗费用。（2）对被害人扶养对象的救助，可以参照当地居民最低生活保障或最低生活标准，再乘以若干倍数，实行分期发放；该扶养对象还有其他法定扶养义务人的，应当扣减其他扶养义务人应当承担的部分；该扶养对象获得了其他社会援助或者补偿后又取得赔偿的，应相应减少补偿金额。（3）基于特殊需要而救助被害人或其近亲属的特殊救助金（比如死亡补助金、残疾赔偿金、精神抚慰金等），一般不考虑生活或医疗的实际开支，实行一次性定额补偿，具体金额可以以上一年度当地职工年平均工资额乘以法定倍数计发。（4）死亡被害人的丧葬费，可以参照目前民事赔偿的数额确定，但不能太高，以不超过3000元为宜。

三 救助金额的确定

1、资金来源和管理

设立被害人补偿制度的国家一般都设立专项补偿基金，由专门机构负责管理。联合国《基本原则宣言》第13条提出：“应鼓励设立、加强和扩大向受害者提供补偿的国家基金的做法。在适当情况下，还应为此目的设立其他基金，包括受害者本国无法为受害者所遭伤害提供补偿的情况。”我国也应该设立被害人专项救助基金，基金的来源渠道可以多样化，除国家财政拨款为主外，还可以考虑如下来源：（1）对罪犯适用附加刑中的罚金；（2）监狱服刑者的劳动收入的一部分；（3）犯罪人的犯罪所得或其财产依法没收后的变卖所得；（4）考虑将管制和拘役“以罚代刑”；（5）法院收取的诉讼费的一部分；（6）国家代位求偿所得；（7）社会捐赠等。

为防止资金被挪用，保证专款专用，应由基金管理部门统一管理，并且在基金的管理上实行基金管理部门与救助决定机构相分离的原则，基金采取专款专用、单独核算、帐务公开的管理办法并接受救助决定机构的监督。基于救助基金的补偿安抚功能，可以考虑由民政部门作为基金的专门管理机关，但救助基金应该与其它类型的救助金相分离。救助金的决定由人民法院承担，具体而言，人民法院内部设立刑事被害人司法救助委员会，并吸收社会上的法律工作者（如律师、法学研究者等）和医疗机构的专家参与。

2、救助金额确定标准

刑事被害人司法救助制度是对被害人的补偿，是国家对被害人的一种救助或援助，具有国家福利的性质，而不是赔偿刑事被害人的一切损失。因此，在建立国家补偿制度时应对救助金额的总额根据我国财政情况进行适当的限定。同时，在救助金额时，既要考虑被害性质、程度，也要考虑刑事被害人在被害过程中的过错与责任。

四 救助管辖

各国一般以犯罪发生地的救助机构管辖为原则，因为这样有利于补偿机构审查核实有关案件事实。我国的补偿管辖也应以受理刑事案件地的中级人民法院救助委员会管辖为原则，补偿任务较重的中级人民法院可以设立若干分支机构或委托有关机关协助核查救助证据；我国公民在外国受到侵害需要在我国提出补偿申请的，应该向被害人原住所地或最后居住地的救助机构提出，但犯罪发生地所属国已经予以救助的除外。

我国各级救助机构管辖案件的划分应以救助金的数额为标准，救助金不超过5万元的由中级人民法院司法救助委员会管辖，其中对于事实清楚，证据充分，补偿数额不超过3000元的可以由补偿委员会中的一人单独作出决定，超过3000元的由委员会成员3至5人作出，需要听证的则由救助委员会全体成员决定；5万元以上不超过10万元的救助决定由中级人民法院核实证据后报高级人民法院司法救助委员会决定；救助数额超过10万元的应逐级层报最高人民法院设立的国家救助委员会决定。另外，对于社会影响很大、涉及救助人员很多、救助数额很高的特大型案件（比如石家庄棉纺厂爆炸案）的救助可以由国家救助委员会直接管辖。

五 救助程序

救助程序是指被害人取得犯罪损害补偿应当履行的手续及救助机关作出补偿决定应该遵循的方式、方法和步骤。为避免刑事被害人在申请补偿过程中再度被害，必须建立方便、快捷的救助程序，使符合条件的刑事被害人能够及时、迅速地得到公平合理的救助。救助程序一般包括启动、调查、听证和裁决、执行、救济等几个阶段。

1、救助的启动

救助的启动以适合条件的申请人在法定期限内向有关机关提交救助申请表为标志，救助的启动应包含以下内容：

（1）救助权的告知。为了保障被害人及其家属救助权的实现，法律应当规定公安司法机关的告知义务，即负责案件侦查、起诉、审判的公安机关、人民检察院、人民法院在办案过程中应当及时告知被害人或者其近亲属有申请司法救助的权利，负有告知义务的机关没有依法履行告知义务的，被害人的申请期限可以适当延长。另外，对被害人进行援助的服务机构也应当负有一定的告知义务。告知的内容应当包括救助的条件、申请期限、申请应当提供的材料、申请提交的机构、补偿的救济等。在告知时，告知义务机关应该重点告知申请应该符合的前提条件。

（2）申请的前提条件。被害人及其近亲属提出申请必须符合下列情形之一：A、公安机关在立案后二年内无法侦破的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。B、检察机关作出的生效不起诉的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。C、人民法院作出的生效无罪判决的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。D、人民法院作出的生效裁定无法执行被告人财产的引起人身重大伤害后果或者死亡的刑事案件。

（3）提起申请的期限。对提出救助的期限，国外有不同的规定。美国各州对报案时间的要求从1天到3个月不等，一般为3天，若超过时限，则不予受理。日本对被害人的补偿是由被害人或其家属在知道犯罪被害之日起2年内或从被害发生时起7年以内提出。法国要求补偿金的请求应当自犯罪之日起1年内提出，逾期将丧失请求权；对侵害人追究刑事责任的，1年期间应予延长自法庭对刑事诉讼做出确定裁判时算起，但逾期提出请求的人能够证明自己有正当理由时，委员会应当接受其请求。具体到我国，申请期限可以分两种情况设定：一是对被告人或其责任人单独或附带提起过民事诉讼的，自执行终结裁定生效之日起1年；二是犯罪嫌疑人不明确、下落不明或死亡而无法行使请求权的，可以在知道或应当知道犯罪侵害之日起3年内提出，但最长不超过5年，逾期则不予受理；但超过申请期限的申请人确有正当理由的，有关机关可以受理。

（4）申请人提出申请的途径和应提交的材料。一般而言，申请人应当直接向有管辖权的救助委员会提出申请，申请人向公安机关、人民检察院、人民法院、被害人援助机构或者服务机关提出申请的，这些机构应当将申请材料及时转交有管辖权的救助委员会。申请人提出救助申请时须填写申请表，救助申请表通常可以通过公安司法机关或被害人援助和服务机构获得，或者直接通过救助机构获得；申请人书写有困难的，有关机关应当按照申请表的内容询问申请人并代为书写。救助申请书应当写明申请人的基本情况、职业状况、月收入水平、有无扶养人、加害人（犯罪嫌疑人、被告人或罪犯）的基本情况、被害人与加害人的关系、被害的程度、有无后遗症及其种类、已经和将要发生的治疗费用、被害人有无过错、损害赔偿情况、有无加入保险、目前生活状况等。申请人提交申请书应当附有相应证据，如个人身份证明、被扶养人情况、被害人医疗诊断证明及法医鉴定书、医疗建议书、基层组织或所在单位出具的生活困难证明、刑事判决书附加执行终结裁定书或刑事立案决定书附加犯罪嫌疑人尚未归案证明，撤销案件决定书附加犯罪嫌疑人死亡证明，不起诉决定书等。申请表填写完毕后申请人应当签名或盖章。

2、救助调查

救助委员会接到申请后需指派一名或数名委员会成员单独或组成合议庭进行调查，救助调查主要以书面方式进行，必要时还可以派专人或请求有关组织、单位进行调查、询问，申请人及有关单位和个人应当予以配合。调查人员认为必要时，可以要求被害人接受检查、复验。被害人拒不合作或提供虚假证据材料的，救助委员会可以驳回申请。调查的内容包括程序性事实和实体性事实两个方面：

转贴于

（1）救助的程序性事实包括：A、申请人是否具有申请资格；B、申请是否符合申请时效的规定；C、案件性质是否属于救助的范围，申请是否属于受理的救助委员会管辖；D、申请手续是否完备，申请表的内容和所附材料是否明确具体。

（2）救助的实体性事实包括：A、被害人的性别、年龄、职业及收入、受养人的有无及基本情况；B、加害者的性别、年龄、职业及收入、受养人的有无及基本情况；C、被害情况：包括原有的健康状况、被害的程度、已造成的物质损失及远期影响、后遗症的有无及种类、治疗费的数额、被害者与加害者的关系、被害者责任的有无及程度，被害人同司法机关的合作情况等；D、被害后的影响：包括由该犯罪被害引起的被害者职业变化、收入变化、家庭成员生活变化等；E、损害赔偿的状况：被害人是否受领过损害赔偿金和紧急补偿金，损害赔偿金和紧急补偿金的受领额及方式，是否参加保险，是否接受过社会捐助等；F、犯罪的性质：国外对犯罪性质的要求一般限于严重暴力犯罪，基于对人的生命价值的尊重，我国对犯罪性质限定不能太严，只要是导致被害人重伤或者死亡的犯罪都应该包括在内，但财产犯罪一般应排除在外，除非财产犯罪造成了被害人生活极端困难；G、救助委员会认为需要查明的其他事实。

3、听证和裁决

救助委员会在审查后应当及时作出是否救助的决定，对于符合听证条件的，救助委员会应申请人的申请举行听证。

（1）听证。为确保司法救助的客观公正，5000元以上的救助在作出决定之前，应当告知救助申请人享有要求听证的权利。救助申请人在被告知听证权利之日起5日内提出听证申请的，救助委员会应当在20日内组织听证。救助委员会应当于举行听证的7日前将举行听证的时间、地点通知救助申请人。听证一般应公开举行。救助委员会应当指定调查该申请的工作人员以外的人员为听证主持人。听证主要围绕救助的事实、证据和法律适用等方面的内容展开，主持人应听取各方的陈述意见，审查各方提出的事实、证据并组织各方进行辩论与质证，在此基础上查明事实。听证应当制作笔录，听证笔录应当交听证参加人确认无误后签名或盖章。救助委员会应当根据听证笔录作出公平合理的补偿决定。

（2）裁决。救助委员会应在受理申请后30日内或听证程序结束后10日内作出是否支付救助金的决定，决定支付的，必须同时决定支付的具体金额。救助金额应综合考虑被害人实际遭受的损失、救助对象的生活状况、被害人过错程度、被告人的犯罪事实及经济赔偿能力、当地的生活水平和职工平均工资水平等因素，对于被害人是老弱病残或者未成年人的，国家应根据其生活来源情况予以适当补偿而不必考虑其责任大小。决定书一经送达即发生法律效力，申请人即取得受领救助金的权利，此权利的时效期限可定为6个月，并且不得转让。

4、救助决定的执行

对于救助委员会作出的救助决定，申请人有权要求有关部门给付救助金，有关部门应当执行；执行救助决定主要是指基金管理部门依照救助决定发放救助金，这涉及支付方式、先行支付、支付救助金三个方面。

（1）支付方式。各国救助金的支付方式归结起来主要有三种：一次性支付、定期支付或部分支付；有些国家为防止被害人逃避付账，救助机构直接把救助金付给救助被害人的主体（比如医院）。具体到我国，除残疾赔偿金可以分期支付外其他费用应坚持一次性补偿原则，丧葬费等其它费用可以直接付给申请人，必要时，医疗费救助金可以直接支付给医院。

（2）先行支付。救助委员会受理申请后，因无法查获加害人或者被害人的伤害程度一时无法确定而不能迅速作出是否支付救助金及其具体金额的决定时，如果被害人的生活状况已因其受害而极度恶化或被害人急需抢救而需治疗费用时，救助委员会有权在审查核实后作出支付紧急救助金的决定，并区分不同情况采取一次性或数次临时支付的方式先行支付。此后，如果救助委员会作出正式救助决定，则按照多退少补的原则进行支付或退回。

（3）救助金的支付。救助委员会作出救助决定书后应该在10日内抄送基金管理部门和送达救助申请人，救助申请人接到救助决定书后应当在法定期间内持该决定书和其他相关材料（比如身份证）请求基金管理部门支付救助金，无正当理由逾期不提出申请的则不予救助；基金管理部门接到救助委员会抄送的救助决定书和救助申请人要求救助的申请后应当在7日内进行审核并予以支付。基金管理部门应当每半年定期向救助委员会书面报告支付情况。被害人取得的救助金，免征个人所得税。

5、救助的救济程序

申请人对驳回申请的决定或者对决定的救助数额不服的，可以在接到救助决定书后15日内向上一级救助委员会申请复议，上一级救助委员会应当在接到复议申请后20日内作出维持原决定的决定或变更决定。复议期间应停止原决定的执行。

（六）救助金的返还和国家的追偿权

救助金的返还是指被害人得到紧急救助金或救助金后，又从罪犯或其他途径得到赔偿或救助的，应主动返还救助金，被害人不主动返还的，救助资金管理机构有权要求返还。

优先受偿申请书篇6

司法救助工作细则内容全文第一章 总 则

第一条 为了进一步加强和规范人民检察院国家司法救助工作,根据《关于建立完善国家司法救助制度的意见(试行)》,结合检察工作实际,制定本细则。

第二条 人民检察院国家司法救助工作,是人民检察院在办理案件过程中,对遭受犯罪侵害或者民事侵权,无法通过诉讼获得有效赔偿,生活面临急迫困难的当事人采取的辅助性救济措施。

第三条 人民检察院开展国家司法救助工作,应当遵循以下原则:

(一)辅助性救助。对同一案件的同一当事人只救助一次,其他办案机关已经予以救助的,人民检察院不再救助。对于通过诉讼能够获得赔偿、补偿的,应当通过诉讼途径解决。

(二)公正救助。严格把握救助标准和条件,兼顾当事人实际情况和同类案件救助数额,做到公平、公正、合理救助。

(三)及时救助。对符合救助条件的当事人,应当根据当事人申请或者依据职权及时提供救助。

(四)属地救助。对符合救助条件的当事人,应当由办理案件的人民检察院负责救助。

第四条 人民检察院办案部门承担下列国家司法救助工作职责:

(一)主动了解当事人受不法侵害造成损失的情况及生活困难情况,对符合救助条件的当事人告知其可以提出救助申请;

(二)根据刑事申诉检察部门审查国家司法救助申请的需要,提供案件有关情况及案件材料;

(三)将本院作出的国家司法救助决定书随案卷移送其他办案机关。

第五条 人民检察院刑事申诉检察部门承担下列国家司法救助工作职责:

(一)受理、审查国家司法救助申请;

(二)提出国家司法救助审查意见并报请审批;

(三)发放救助金;

(四)国家司法救助的其他相关工作。

第六条 人民检察院计划财务装备部门承担下列国家司法救助工作职责:

(一)编制和上报本院国家司法救助资金年度预算;

(二)向财政部门申请核拨国家司法救助金;

(三)监督国家司法救助资金的使用;

(四)协同刑事申诉检察部门发放救助金。

第二章 对象和范围

第七条 救助申请人符合下列情形之一的,人民检察院应当予以救助:

(一)刑事案件被害人受到犯罪侵害致重伤或者严重残疾,因加害人死亡或者没有赔偿能力,无法通过诉讼获得赔偿,造成生活困难的;

(二)刑事案件被害人受到犯罪侵害危及生命,急需救治,无力承担医疗救治费用的;

(三)刑事案件被害人受到犯罪侵害致死,依靠其收入为主要生活来源的近亲属或者其赡养、扶养、抚养的其他人,因加害人死亡或者没有赔偿能力,无法通过诉讼获得赔偿,造成生活困难的;

(四)刑事案件被害人受到犯罪侵害,致使财产遭受重大损失,因加害人死亡或者没有赔偿能力,无法通过诉讼获得赔偿,造成生活困难的;

(五)举报人、证人、鉴定人因向检察机关举报、作证或者接受检察机关委托进行司法鉴定而受到打击报复,致使人身受到伤害或者财产受到重大损失,无法通过诉讼获得赔偿,造成生活困难的;

(六)因道路交通事故等民事侵权行为造成人身伤害,无法通过诉讼获得赔偿,造成生活困难的;

(七)人民检察院根据实际情况,认为需要救助的其他情形。

第八条 救助申请人具有下列情形之一的,一般不予救助:

(一)对案件发生有重大过错的;

(二)无正当理由,拒绝配合查明案件事实的;

(三)故意作虚伪陈述或者伪造证据,妨害诉讼的;

(四)在诉讼中主动放弃民事赔偿请求或者拒绝加害责任人及其近亲属赔偿的;

(五)生活困难非案件原因所导致的;

(六)通过社会救助等措施已经得到合理补偿、救助的。

第三章 方式和标准

第九条 国家司法救助以支付救助金为主要方式,并与思想疏导、宣传教育相结合,与法律援助、诉讼救济相配套,与其他社会救助相衔接。

第十条 救助金以办理案件的人民检察院所在省、自治区、直辖市上一年度职工月平均工资为基准确定,一般不超过三十六个月的工资总额。损失特别重大、生活特别困难,需要适当突破救助限额的,应当严格审核控制,依照相关规定报批,总额不得超过人民法院依法应当判决的赔偿数额。

各省、自治区、直辖市上一年度职工月平均工资,根据已经公布的各省、自治区、直辖市上一年度职工年平均工资计算。上一年度职工年平均工资尚未公布的,以公布的最近年度职工年平均工资为准。

第十一条 确定救助金具体数额,应当综合考虑以下因素:

(一)救助申请人实际遭受的损失;

(二)救助申请人本人有无过错以及过错程度;

(三)救助申请人及其家庭的经济状况;

(四)救助申请人维持基本生活所必需的最低支出;

(五)赔偿义务人实际赔偿情况;

(六)其他应当考虑的因素。

第十二条 救助申请人接受国家司法救助后仍然生活困难的,人民检察院应当建议有关部门依法予以社会救助。

办理案件的人民检察院所在地与救助申请人户籍所在地不一致的,办理案件的人民检察院应当将有关案件情况、给予国家司法救助的情况、予以社会救助的建议等书面材料,移送救助申请人户籍所在地的人民检察院。申请人户籍所在地的人民检察院应当及时建议当地有关部门予以社会救助。

第四章 工作程序

第一节 救助申请的受理

第十三条 救助申请应当由救助申请人向办理案件的人民检察院提出。无行为能力或者限制行为能力的救助申请人,可以由其法定人代为申请。

第十四条 人民检察院办案部门在办理案件过程中,对于符合本细则第七条规定的人员,应当告知其可以向本院申请国家司法救助。

刑事案件被害人受到犯罪侵害危及生命,急需救治,无力承担医疗救治费用的,办案部门应当立即告知刑事申诉检察部门。刑事申诉检察部门应当立即审查并报经分管检察长批准,依据救助标准先行救助,救助后应当及时补办相关手续。

第十五条 救助申请一般应当以书面方式提出。救助申请人确有困难不能提供书面申请的,可以口头方式提出。口头申请的,检察人员应当制作笔录。

救助申请人系受犯罪侵害死亡的刑事被害人的近亲属或者其赡养、扶养、抚养的其他人,以及法定人代为提出申请的,需要提供与被害人的社会关系证明;委托人代为提出申请的,需要提供救助申请人的授权委托书。

第十六条 向人民检察院申请国家司法救助,应当提交下列材料:

(一)国家司法救助申请书;

(二)救助申请人的有效身份证明;

(三)实际损害结果证明,包括被害人伤情鉴定意见、医疗诊断结论及医疗费用单据或者死亡证明,受不法侵害所致财产损失情况;

(四)救助申请人及其家庭成员生活困难情况的证明;

(五)是否获得赔偿、救助等的情况说明或者证明材料;

(六)其他有关证明材料。

第十七条 救助申请人确因特殊困难不能取得相关证明的,可以申请人民检察院调取。

第十八条 救助申请人生活困难证明,应当由救助申请人户籍所在地或者经常居住地村(居)民委员会、所在单位,或者民政部门出具。生活困难证明应当写明有关救助申请人的家庭成员、劳动能力、就业状况、家庭收入等情况。

第十九条 救助申请人或者其人当面递交申请书和其他申请材料的,受理的检察人员应当当场出具收取申请材料清单,加盖本院专用印章并注明收讫日期。

检察人员认为救助申请人提交的申请材料不齐全或者不符合要求,需要补充或者补正的,应当当场或者在五个工作日内,告知救助申请人在三十日内提交补充、补正材料。期满未补充、补正的,视为放弃申请。

第二十条 救助申请人提交的国家司法救助申请书和相关材料齐备后,刑事申诉检察部门应当填写《受理国家司法救助申请登记表》。

第二节 救助申请的审查与决定

第二十一条 人民检察院受理救助申请后,刑事申诉检察部门应当立即指定检察人员办理。承办人员应当及时审查有关材料,必要时进行调查核实,并制作《国家司法救助申请审查报告》,全面反映审查情况,提出是否予以救助的意见及理由。

第二十二条 审查国家司法救助申请的人民检察院需要向外地调查、核实有关情况的,可以委托有关人民检察院代为进行,并将救助申请人情况、简要案情、需要调查核实的内容等材料,一并提供受委托的人民检察院。受委托的人民检察院应当及时办理并反馈情况。

第二十三条 刑事申诉检察部门经审查,认为救助申请符合救助条件的,应当提出给予救助和具体救助金额的审核意见,报分管检察长审批决定。认为不符合救助条件或者具有不予救助的情形的,应当将不予救助的决定告知救助申请人,并做好解释说明工作。

第二十四条 刑事申诉检察部门提出予以救助的审核意见,应当填写《国家司法救助审批表》,并附相关申请材料及调查、核实材料。

经审批同意救助的,应当制作《国家司法救助决定书》,及时送达救助申请人。

第二十五条 人民检察院应当自受理救助申请之日起十个工作日内作出是否予以救助和具体救助金额的决定。

人民检察院要求救助申请人补充、补正申请材料,或者根据救助申请人请求调取相关证明的,审查办理期限自申请材料齐备之日起开始计算。

委托其他人民检察院调查、核实的时间,不计入审批期限。

第三节 救助金的发放

第二十六条 人民检察院决定救助的,刑事申诉检察部门应当将《国家司法救助决定书》送本院计划财务装备部门。计划财务装备部门应当依照预算管理权限,及时向财政部门提出核拨救助金申请。

第二十七条 计划财务装备部门收到财政部门拨付的救助金后,应当及时通知刑事申诉检察部门。刑事申诉检察部门应当在二个工作日内通知救助申请人领取救助金。

第二十八条 救助申请人领取救助金时,刑事申诉检察部门应当填写《国家司法救助金发放登记表》,协助计划财务装备部门,按照有关规定办理领款手续。

第二十九条 救助金一般以银行转账方式发放,刑事申诉检察部门也可以与救助申请人商定发放方式。

第三十条 救助金应当一次性发放,情况特殊的,经分管检察长批准,可以分期发放。分期发放救助金,应当事先一次性确定批次、各批次时间、各批次金额以及承办人员等。

第三十一条 人民检察院办理的案件依照诉讼程序需要移送其他办案机关的,刑事申诉检察部门应当将国家司法救助的有关材料复印件移送本院办案部门,由办案部门随案卷一并移送。尚未完成的国家司法救助工作应当继续完成。

第五章 救助资金保障和管理

第三十二条 各级人民检察院应当积极协调政府财政部门将国家司法救助资金列入预算,并建立动态调整机制。

第三十三条 各级人民检察院计划财务装备部门应当建立国家司法救助资金财务管理制度,强化监督措施。

第三十四条 国家司法救助资金实行专款专用,不得挪作他用。

第三十五条 刑事申诉检察部门应当在年度届满后一个月内,将本院上一年度国家司法救助工作情况形成书面报告,并附救助资金发放情况明细表,按照规定报送有关部门和上一级人民检察院,接受监督。

第六章 责任追究

第三十六条 检察人员在国家司法救助工作中具有下列情形之一的,应当依法依纪追究责任,并追回已经发放或者非法占有的救助资金:

(一)截留、侵占、私分或者挪用国家司法救助资金的;

(二)利用职务或者工作便利收受他人财物的;

(三)违反规定发放救助资金造成重大损失的;

(四)弄虚作假为不符合救助条件的人员提供救助的。

第三十七条 救助申请人通过提供虚假材料、隐瞒真相等欺骗手段获得国家司法救助金的,应当追回救助金;涉嫌犯罪的,依法追究刑事责任。

第三十八条 救助申请人所在单位或者基层组织出具虚假证明,使不符合救助条件的救助申请人获得救助的,人民检察院应当建议相关单位或者主管机关依法依纪对相关责任人予以处理,并追回救助金。

第七章 附 则

第三十九条 本细则由最高人民检察院负责解释。

第四十条 本细则自之日起试行。

司法救助的范围(一)追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金的;

(二)孤寡老人、孤儿和农村五保户

(三)没有固定生活来源的残疾人、患有严重疾病的人;

(四)国家规定的优抚、安置对象;

(五)追索社会保险金、劳动报酬和经济补偿金的;

(六)交通事故、医疗事故、工伤事故、产品质量事故或者其他人身伤害事故的受害人，请求赔偿的;

(七)因见义勇为或为保护社会公共利益致使自己合法权益受到损害，本人或者近亲属请求赔偿或经济补偿的;

(八)进城务工人员追索劳动报酬或其他合法权益受到侵害而请求赔偿的;

(九)正在享受城市居民最低生活保障、农村特困户救济或者领取失业保险金，无其他收入的;

(十)因自然灾害等不可抗力造成生活困难，正在接受社会救济，或者家庭生产经营难以为继的;

(十一)起诉行政机关违法要求农民履行义务的;

(十二)正在接受有关部门法律援助的;

优先受偿申请书篇7

第一条为满足农户发展经济的资金需要，拓宽融资渠道，规范优质果园抵押贷款，防范金融风险，维护借贷双方的合法权益，更好地贯彻落实《中共中央国务院关于年促进农业稳定发展农民持续增收的若干意见》（中发〔〕1号）和“一行三会”《关于全面推进农村金融产品和服务方式创新的指导意见》精神，根据《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国商业银行法》、《中华人民共和国农村土地承包法》、《中华人民共和国担保法》、《省实施〈中华人民共和国农村土地承包法〉办法》、《贷款通则》等法律、法规、规章，制定本办法。

第二条本办法适用于市辖区范围内的自然人、法人和其他经济组织，以其依法取得的优质果园的所有权或经营权作为抵押物申请贷款。贷款用途由经办银行业金融机构自行审查。

第三条果园是指市辖区内自然人、法人和其他经济组织承包土地种植的苹果、梨、樱桃、葡萄、桃、杏等。优质果园是指已经处于盛果期，正常年份收入稳定的果园。优质果园抵押贷款，是借款人自有或第三人愿意以依法取得优质果园的所有权或经营权，作为抵押物向金融机构申请借款的行为。

第四条优质果园资产抵押时，其土地使用权须同时抵押，并征得村委会或土地所有权方同意，不得改变果园的属性和用途。

第五条办理抵押贷款必须遵守国家法律、法规和规章的有关规定，在合法平等、协商自愿基础上签订抵押借款合同。

第二章抵押贷款形式和条件

第六条用于抵押的优质果园必须处于可提供抵押贷款的金融机构服务范围之内。

第七条凡取得县级以上人民政府颁发的市农业（果业）行政主管部门统一式样的《果园权证》，拥有所有权或经营权的优质果园都可以申请抵押贷款。优质果园抵押贷款的主要形式：

（一）借款人以其优质果园的所有权作为抵押；

（二）借款人以第三人的优质果园所有权或经营权作为抵押；

（三）借款人以其承包他人果园所享有的经营权作为抵押，申请贷款要征得所有权人的书面同意；

（四）在以互换、转让等土地流转形式取得的土地承包经营权建立的果园资产进行抵押时，应提供县级以上地方人民政府农业行政主管部门办理的土地流转手续。

第八条借款人应同时具备以下条件：

（一）借款人必须是法人或具有完全民事行为能力的自然人；

（二）资信良好，遵纪守法，无不良信用记录；

（三）有提供贷款金融机构和县级以上人民政府农业（果业）行政主管部门确认的本人或第三人的优质果园资产作为抵押物；

（四）符合法律、法规、规章规定的其它条件。

第九条有下列情形之一的果园的所有权或经营权不得抵押：

（一）果树明显老化的果园；

（二）权属不清或存在争议的优质果园；

（三）未经依法办理登记的优质果园；

（四）已经发生大面积病虫害的果园。

第三章抵押贷款申请和审查

第十条符合贷款条件的借款人向金融机构申请贷款时，应提交抵押贷款所需的证明、证件、报告及文书资料等原件及复印件。

第十一条自然人向金融机构申请优质果园抵押贷款应提供下列材料：

（一）借款申请书；

（二）借款人夫妻双方有效身份证明原件及复印件；

（三）优质果园产权证明；

（四）优质果园财产共有人有效身份证明原件及复印件；

（五）优质果园资产评估表；

（六）财产共有人签名确认的同意抵押的决议；

（七）金融机构办理抵押贷款需要提供的其他资料。

第十二条法人或其他经济组织向金融机构申请优质果园抵押贷款应提供下列材料：

（一）借款申请书；

（二）优质果园产权证明；

（三）优质果园资产评估报告；

（四）营业执照原件及复印件；

（五）法定代表人有效身份证明原件及复印件；

（六）公司、企业出具股东大会或董事会同意抵押的决议；集体经济组织出具三分之二以上村民或村民代表集体讨论通过同意抵押的决议；国有果园由主管部门出具同意国有优质果园资产抵押的同意抵押决议书。

（七）贷款人办理抵押贷款需要提供的其他资料。

第十三条贷款人受理借款人贷款申请后，应按规定及时进行贷款评级、贷前调查，审核借款人提供资料的合法性、合规性和真实性。

第十四条抵押人和抵押权人签订借款、抵押合同后，应共同持《借款合同》、《抵押合同》、《果园权证》、《优质果园资产评估报告》或评估表等文件资料向县级农业（果业）行政主管部门办理抵押登记。

第四章抵押物的确权、登记、资产评估和转让

第十五条借款人办理抵押贷款手续时，对所需贷款的抵押物应进行确权、登记和资产评估。

第十六条优质果园确权由果农、企业或农村经济组织自愿向县级农业（果业）行政主管部门提出申请，并如实提供以下资料：

（一）填写《果园权证申请登记表》，包括申请人姓名、身份证号、住址、果园面积、果园四址、果树树种、品种、栽植时间及树龄；

（二）申请人有效身份证明原件及复印件；

（三）提交《土地经营权证》，承包果园的应提供《承包合同》；

（四）县级农业（果业）行政主管部门认为需要提供的其它资料。

第十七条果园实地勘测、登记和发证由县级农业（果业、林业）行政主管部门实施。

（一）县级农业（果业）行政主管部门受理申请后10个工作日内，到果园与果园所有权证申请人、所在村村干部实地核实果园面积，走访所申请果园的四邻农户，核定果园四址边界。

（二）果园经实地勘测后，由四邻农户填字，所在村组审查并签注意见，报县级农业（果业）行政主管部门进行最终审核。

（三）对审查合格拟登记发证的果园，由发证机关在果园权所在地村组进行为期10天公告。凡无异议的，准予发证，存有异议的，重新进行核实。

（四）对符合发证条件的果园，自受理申请之日起15个工作日（公告日除外）内，由县级农业（果业）行政主管部门颁发《果园权证》。《果园权证》由市农业局统一印制。

第十八条对不具备发证条件的申请，发证机关应书面告知申请人不予发证的理由。并将有关申请材料退还申请人。

第十九条优质果园资产评估应按以下标准执行：

（一）凡贷款金额在50万元（含50万元）以上的项目，应委托具有资产评估资格的机构进行评估；贷款金额在50万元以下的项目，由县农业（果业）行政主管部门和主办金融机构工作人员，对优质果园进行评估，并出具评估表。

（二）正常果园资产评估参考标准。

苹果园：1—3年未挂果园，按照苗木、化肥、农药的平均投入估算，每亩乔化果园约1000元，矮化果园约1500元。4—7年初挂果园，每亩约10000元。8—20年盛果期园，每亩约15000元。21年以上的果园根据健康果树的株树确定，每株500元。

梨园、樱桃、桃园、杏园、葡萄园等参照苹果的标准，根据市场价格核定。

（三）对于管理好，产量高，效益高，达到省市认定的标准化管理示范园果园资产评估指标，在参考指标基础上可上浮50%，低于正常管理水平的可下浮50%。

第二十条对优质果园抵押、转（受）让由县级农业（果业）行政主管部门进行权证登记托管服务。

（一）借款人用优质果园抵押申请贷款的，县级农业（果业）行政主管部门应向贷款人出据统一编号的书面制式的《果园抵押登记证》，并代为保管《果园权证》。

（二）借款人转（受）让已经抵押的优质果园，必须经抵押权人和所有权人书面同意，县级农业（果业）行政主管部门方可办理转让手续。未经同意办理转（受）让手续的，属无效转让。

第二十一条抵押果园办理登记、勘测、果园权证免收工本费，其它费用由抵押人或借款人承担。果园确权发证工作免收的费用统一由市、县两级财政列入同级财政预算。

第五章抵押贷款发放和贷后管理

第二十二条经贷款人审查，对符合本办法第二章规定的果园抵押贷款条件的，应与借款人签订书面的《借款合同》与《抵押合同》，并按合同约定及时发放贷款，贷款审查与发放时限均不得超过本金融机构其他同额度贷款的审查与发放时限。

第二十三条贷款额度由贷款人原则按评估价值的50%以内自主确定贷款额度。

第二十四条贷款发放后，贷款人要加强贷后管理和检查，落实贷后管理责任人，履行贷后管理职责。

第二十五条贷款人应按户建立果园资产抵押贷款登记台账，跟踪监测和记录贷款使用情况及抵押物状况。贷款机构的贷款责任人至少按季进行监督、检查。

第二十六条抵押期内，经协商一致变更借款用途、金额、借款期限或抵押担保范围的，抵押人应自变更决议生效之日起15个工作日内，持变更协议、原《果园抵押登记证》及其他证明文件，向原登记机关申请办理变更登记。

第二十七条借款人还清贷款后，抵押合同自行终止，贷款人应为借款人出具还款证明书，抵押人持还款证明书、《果园抵押登记证》及身份证明到原登记部门办理登记注销手续。

第六章贷款期限和利率

第二十八条贷款人应根据借款用途、果园生产周期、《果园权证》规定的果园地使用期限等实际情况合理确定贷款期限。

（一）贷款期限原则上由借贷双方协商确定，但属于承包、转包、承租的果园，最长不得超过合同已剩年限。

（二）贷款最长期限不得超过5年。属2年以上的中长期贷款必须制定分期归还贷款本息计划。

第二十九条贷款利率应按金融机构规定的抵押贷款现行利率规定执行。

第三十条对信用等级高、预期保险赔偿比例高的借款人，应实行贷款利率优惠政策。

第七章抵押贷款合同履行与抵押物价值的实现

第三十一条果园抵押期间，未经抵押权人同意，抵押人不得将抵押物出售、转让、砍伐（不包括按正常技术措施进行间伐）、馈赠或再抵押等。

第三十二条抵押期间，果园意外损毁或遭受自然灾害所获保险理赔金等补偿应优先清偿贷款本息，不足清偿的，贷款人可要求借款人提供新的担保。

第三十三条借款人在申请和使用贷款期间不得有下列行为：

（一）向贷款人提供虚假或者隐瞒重要事实的资产情况说明；不如实提供其所有开户行帐号及存款余额等材料；

（二）擅自改变贷款用途或套取贷款再借贷以牟取非法收入；

（三）未经贷款人同意，将已设定抵押果园出售、转让、采伐、馈赠或重复抵押；

（四）不按《借款合同》规定偿还贷款本息；

（五）拒绝接受贷款人对其资金使用情况、经营情况和财务活动的监督；

（六）抽逃出资、隐匿、私分、违法出让、不合理低价变卖财产而影响贷款的安全；

（七）借款人死亡、失踪或丧失民事行为能力后，其法定继承人、受遗赠人拒绝在财产继承范围内履行借款合同；

（八）违反本办法和贷款合同规定的其他行为。

第三十四条处置被抵押的果园，可以采取以下方式：

（一）拍卖。贷款人与借款人、抵押人协商，通过市场竞价方式，将已抵押果园转让给最高应价者，所得价款优先用于偿还贷款本息。

（二）变卖。贷款人与借款人、抵押人协商，将已抵押的果园以一般买卖的方式出让给他人，所得价款优先受偿归还贷款本息。

（三）诉讼。贷款人与借款人、抵押人不能达成协商处置抵押果园意见的，贷款人应及时向人民法院提讼，依法请求法院清收贷款本息。

第三十五条果园被处置后，所得价款超过贷款本息的，超过部分归抵押人；所得价款不足以清偿贷款本息的，贷款人有权追索。

第八章抵押贷款风险控制

第三十六条若发现借款人或担保人发生本办法第三十三条所列行为之一的，贷款人应立即采取下列一种或数种债权保护措施：

（一）限期纠正违约行为；

（二）中止借款人提取贷款，收回部分或全部贷款；

（三）按规定处以罚息；

（四）从借款人帐户中扣款，偿还贷款本息；

（五）按照合同约定提前处分抵押物，清偿贷款本息；

（六）贷款人认为适当的其他处置方式。

第三十七条各保险公司要重视和开办优质果园抵押贷款的保险，提高优质果园抵押贷款保险覆盖率，增强借款人风险应对能力和信贷资产的保全能力。

第三十八条借款人应积极参加优质果园的保险，并明确在抵押期间，抵押权人为保险单的第一受益人，且保险单移送抵押权人保管。

优先受偿申请书篇8

关键词：船舶拍卖公告　债权登记范围　确权判决上诉　价款分配原则

船舶拍卖是指海事法院对依法实施扣押的船舶，根据申请人的申请或依职权，实行公开竞价，将船舶卖给最高出价人，以备清偿船舶所有人债务的一项保全措施或强制执行措施。船舶拍卖是海事审判中独具特色的法律制度。最高法院《关于海事法院拍卖被扣押船舶清偿债务的规定》（1994年7月），为确立我国拍卖船舶法律制度奠定了基础。2000年7月1日施行的《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》（下称《海诉法》），在总结多年来海事法院拍卖船舶经验教训的基础上，对船舶拍卖作了一系列专门性规定，进一步规范了船舶拍卖制度。但是从该法实施一年来的情况看，《海诉法》对船舶拍卖的规定还是过于原则，以致在实践中仍然存在许多难以解决的问题；加之各法院间因认识与理解的差异，其做法亦不尽相同，从而导致执法的不统一。对此，笔者就当前船舶拍卖实务中亟待解决的几个问题，略陈己见，以期对拍卖船舶法律制度的完善有所裨益。

一、关于船舶拍卖公告问题

船舶拍卖公告是法院裁定拍卖船舶后首先遇到的问题。《海诉法》第32条规定“拍卖船舶的公告期间不得少于30日”，这就是说，拍卖船舶必须等待公告期满30日后才能进行。这种不分外轮与内轮、大船与小船、商船与渔船的笼统规定，在实践中显现出诸多弊端。就拍卖公告的要义，一是向社会公而告知，便于公众知晓拍卖船舶事宜，以召引更多的竞买人涌跃参加竞买活动，使船舶能够以较高的价位顺利成交；二是告知那些与船舶有关的债权进行债权登记，参加公平受偿，维护其合法权益；三是催告船舶优先权、留置权、抵押权人及时主张权利，使拍卖后的船舶成为不再附带任何债务的“干净”船舶。从上述要义出发，不同种类船舶的拍卖成本及其拍卖价值的比例不同，拍卖公告亦应区别不同的船舶作出不同的规定。

（一）拍卖商船的公告期间不得少于30日。商船一般跨地域、甚至跨国度航行，船舶所附有关债务多半发生在航行中的各个区域，特别是外轮与其有关的债务大多数发生在国外，公告期间太短，债权人难以知晓，其合法债权得不到保护。再者，商船吨位一般比较大，其价值少则几百万，多则几千万，竞买人在拍卖成交后7日内付清船价，需要具有较强经济实力的单位或企业才敢参加竞买，就是具有较强经济实力的企业，要筹措几百万或上千万的竞买款亦非轻而易举，也需一定时间的筹备，公告期间太短难以寻找到适合的竞买人。所以拍卖大型商船的公告期间不少于30日是符合实际的，有利于船舶的成功拍卖。

（二）拍卖渔船或其他小型船舶的公告期间不得少于7日。首先，渔船或其他船舶，一般在沿海或近海作业，其产生的债权债务一般也在本地，只要发出公告，一传十，十传百，与船舶有关的债权人很快就能知道并决定是否参加债权登记。其次，小型船舶吨位比较小，评估价多数在五十万元左右，有竞买能力的人较多，无需长时间公告寻找买主；再次，小型船舶体积小，技术含量低，抵御风险能力差，公告时间过长，难免不遇台风、火灾、沉船等风险，一旦在公告期间船舶灭失，不但给多方当事人造成不必要的损失，同时也给法院自身带来许多麻烦；最后，公告期间越长，看护船舶等费用越高，对那些拍卖价款不多的小型船舶，看护等费用要占去大部份，这不符合申请拍卖船舶清偿债务之目的。实践中，公告后短时间内，所有债权人都能如期登记债权，登记竞买的人也不少，一切拍卖工作准备就绪，船舶所有人、申请人、债权人、竞买人以及法院自身都希望及时拍卖，以减少不必要的费用，避免遭遇风险。而现行《海诉法》笼统规定30天公告时间，显然过长，不符合现实客观情况，所以小型船舶的拍卖公告期间应当缩短，一般不少于7天，即可达到公示之目的。

二、关于债权登记问题。

债权登记是拍卖船舶的重要程序，是指海事法院对决定拍卖的船舶予以公告后，与拍卖船舶有关的船舶优先权、留置权、抵押权及其他一般债权，在公告期间按照规定提供债权证据，向海事法院登记债权。《海诉法》第111条规定“海事法院裁定强制拍卖船舶的公告后，债权人应当在公告期间，就与被卖船舶有关的债权申请登记。”这一规定过于概括，何为“与被卖船舶有关的债权”？其内涵与外延法律未作规定，也未有相关司法解释，以致在实践中引起不同理解，造成适用上的混乱。有人主张，“与被卖船舶有关的债权”是指船舶优先权、留置权和抵押权，除此之外的一般债权不得进行登记。理由是，船舶优先权、船舶留置权、船舶抵押权是随船债权，未经过“洗船”程序，不因法院的拍卖而消灭，既使被合法拍卖，债权人仍然可以向买船人主张权利。债权登记的目的是为了“洗船”，使竞买人竞买得法院拍卖的船舶是一艘不带任何债务的“干净”船舶。其他一般债权不具有这种特性，不需经过“洗船”，只要竞买人取得拍卖船舶所有权，一般债权人就不得以其债权与船舶有关再向新的船舶所有人主张债权。所以债权登记仅限于船舶优先权、船舶留置权和船舶抵押权。笔者认为，这种理解过于狭窄，不符合立法本意。“洗船”固然是债权登记的重要目的，但不是唯一目的。债权登记除了达到“洗船”目的外，同时也是督促其他与船舶有关的债权人及时主张债权，以在本次拍卖价款中得以公平受偿，尽量减少其损失。是不是所有与船舶有关的债权都允许债权登记？比如，船舶在经营中因缺少资金向银行申请未设定抵押权的贷款或者向企业（个人）的借款等。笔者认为也不尽然。经营船舶缺少资金的贷款或借款，表面上看似与船舶有关，但实质上与船舶未有内在的紧密联系，如果允许债权登记参与分配，可能导致原船舶所有人与他人恶意串通，进行诉讼欺诈，伪造虚假债权参与受偿，瓜分拍卖款，损害其他合法债权人的利益。《海诉法》第29条规定“船舶扣押期间届满，被请求人不提供担保，而且船舶不宜继续扣押的，海事请求人可以在提起诉讼或者申请仲裁后，向扣押船舶的海事法院申请拍卖船舶。”也就是说拍卖船舶的前提是船舶已经被扣押，而扣押的前提又是船舶发生了海事请求。所谓海事请求，是指船舶在海上运输、生产、作业过程中，涉及船舶所有、占有、管理、营运、建造、修理、买卖、抵押等等以及与船舶优先权有关的海事争议引发的索赔请求。根据《海诉法》第21条规定，能够申请扣押船舶的海事请求只有22种。其他请求既然不能申请扣押拍卖船舶，当然也不能进行债权登记。所以与船舶有关的债权，应仅限于《海诉法》第21条规定的海事请求权所形成的海事债权。

逾期债权登记。法律对任何一种权利的行使都规定了一定的除斥期间或诉讼时效期间。《海商法》第29条规定“具有船舶优先权的海事请求，自优先权产生之日起满1年不行使，船舶优先权消灭。第13章就不同法律关系规定了其他海事请求权1年、2年或3年等不等期间的诉讼时效。就是说超过行使船舶优先权除斥期间和诉讼时效期间，其债权就变成了逾期债权。对逾期债权是否允许登记？有人认为，超过行使船舶优先权除斥期间和诉讼时效期间未主张权利，表明债权人已经自动放弃了实体权利，其债权不具有法律强制保护效力，当然也就不应允许其债权登记。这种观点笔者实难苟同，首先，船舶优先权人自优先权产生之日起1年内怠于行使，消灭的是船舶优先权，其海事请求权本身并不消灭，这只表明实体权利优先受偿的资格丧失，而作为一般海事债权则依然存在，因而其权利主体仍然可以登记主张权利。其次，一般海事债权超过诉讼时效未主张权利，丧失的只是实体上的胜诉权，其诉权并不因此被剥夺。债权登记是程序上的权利，允许债权登记，不等于债权人就一定能参与拍卖价款的受偿。再次，诉讼时效是否超过，不是登记程序上的审查就能定夺解决的问题，因为诉讼时效存在中止、中断和延长的情形，须经提起确权诉讼后的实体审理，才能最终确定。

对于海事请求索赔权已经法院裁判确权并已发生法律效力，但当事人未在法定期限内申请执行，即已超过了执行期限的债权是否可以申请债权登记？回答当然是否定的。这是因为当事人的债权已经法院裁判，但未在法定期限内申请法院执行，表明当事人不仅放弃了实体上的权利，而且也丧失了程序上请求法院强制执行保护其合法权益的权利。不论是船舶优先权、担保物权还是一般债权，应都不能申请债权登记。

未到期债权的登记。通常未到期债权有两种：一是未到期的抵押权；二是未到期的一般债权。一种观点认为，虽然船舶抵押权从属于主债权，在主债权未到期的情况下，抵押权不具有强制执行力，但船舶抵押权本身对船舶拍卖价款具有优先受偿权，船舶被依法拍卖，抵押权也随之消灭。在抵押权被依法消灭的情况下，应当允许其债权登记，参与受偿。一般债权，通常是基于合同产生的债权，根据合同法规定，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。债务人所属船舶被拍卖，债务人构成预期违约，也应允许其债权登记，参与受偿。而另一种观点则认为，不论是抵押权还是普通债权，只要未到期，就不具有强制执行力，债权人既不能申请海事请求保全，更不能申请强制拍卖船舶提前行使债权，故不能申请债权登记。上述两种观点之所以截然不同，即是从债权未到期是否可以参与拍卖价款的受偿为出发点的。主张允许债权登记是因为可以参与受偿，而主张不允许债权登记则是因为不能参与受偿。笔者显然认同未到期债权可以申请债权登记，但理由与之前一观点截然不同：债权登记是程序性权利，是一种准诉权，这种权利的行使不以是否可以参与受偿为前提，正如当事人行使诉权却未必都能胜诉一样。只要未到期债权与船舶有关，符合债权登记的法律规定，都应允许其申请债权登记，至于是否可以参与受偿，那是在受偿程序中解决的问题。

三、关于确权诉讼问题

（一）、确权诉讼的性质

《海诉法》第116条规定“债权人提供其他海事请求证据的，应当在办理债权登记以后，在受理债权登记的海事法院提起确权诉讼。”何为确权诉讼？确权，顾名思义，就是对当事人主张权利的确认，即当事人持海事请求证据，主张与船舶有关的债权，法院就这一权利的真实存在、是否与船舶有关及其性质、数额进行确认。在我国民事诉讼体系中，诉通常分为三类：确认之诉、给付之诉和变更之诉。所谓确认之诉，是指当事人要求法院确认某种权利义务关系存在与不存在的诉讼。当事人间对某种权利义务关系是否存在发生争议，诉诸法院要求确认，就是确认之诉。它包括两个方面，一是请求法院否定某种法律关系的存在，目的在于否定自己应承担的某种义务，亦即对义务不存在的确认。二是要求法院肯定某种法律关系的存在，目的在于肯定自己享有某种权利，亦即对权利存在的确认。《海诉法》中的确权之诉完全符合确认之诉的特征，即对当事人间争执的权利义务关系是否存在进行确认，因而应归类为确认之诉。

（二）确权判决的上诉

《海诉法》第116条规定“海事法院对确权诉讼作出的判决、裁定具有法律效力，当事人不得提起上诉。”这一规定有悖于我国两审终审的司法原则。《民事诉讼法》第10条规定“人民法院审理民事案件，依照法律规定实行……两审终审制度。”两审终审是国家的司法制度，除法律规定的少数特殊案件实行一审终审外，其余所有案件都必须两审终审。海事海商确权案件是地地道道的普通民事案件，理所当然应两审终审。虽然《民事诉讼法》中的特别程序规定了几类特殊案件实行一审终审，但限制得特别严格，主要适用于选民资格案件和非讼案件。这类案件均没有对抗的当事人，即没有被告，其特点是，不存在答辩、反诉、调解等问题，也不存在与被告相关的其他诉讼程序，依普通程序或简易程序不能顺利进行诉讼。在审判过程中，如发现属一般民事案件，则应裁定终结特别程序，告之利害关系人按普通民事案件起诉。而海事诉讼中的确权案件，完全不具备这些特点，属于纯粹意义上的普通民事案件，适用的是普通程序或简易程序审理，理应允许上诉。《海诉法》规定债权登记后，提起的确权案件不得上诉，其目的不外乎为了使船舶拍卖后的价款得到及时分配。仅仅为了及时分配拍卖价款而不允许当事人上诉，其理由似乎并不太充分。众所周知，之所以设立海事法院和制定《海诉法》，就是因为海事案件具有其他民事案件没有的复杂性，海事债权基于海上运输、生产、作业而产生，案情复杂，证据难认，责任不易划分，加之当事人争议大，特别是船舶碰撞、共同海损等确权案件，其疑难程度远远超过了一般民事案件，如果不允许上诉，实行一审终审，一旦确权错误，拍卖价款已分割完毕，可能造成该受偿的未得到受偿，不该受偿的却又受偿了，这将给当事人造成无法弥补的损失。按照民诉法规定，上诉案件，二审法院在受理后三个月内结案，允许当事人上诉，拍卖价款晚分配几个月，对债权人的利益并未有多大的影响。

对此有人以企业破产案件债权人对法院的裁决不允许上诉来比照推定船舶拍卖程序中确权案件不允许上诉的合理性。表面上看，这似乎不无道理。但若深研究起来，二者却有不同的性质。破产债权属于一般民事债权，多数基于民事合同而产生，事实清楚，证据充足，责任明确，只是对债权的性质与数额可能产生分歧。为此，破产债权登记后，对债权的性质及债权数额，由债权人组成的债权人会议通过审查债权的证明材料来确认，不需提起确权诉讼。债权人对债权人会议的决议不服，可以在作出决议后的7日内提出异议，请求受理破产案件的人民法院裁决，对人民法院的裁决不得上诉。从形式上看，债权人对法院的裁决不允许上诉，而实际上债权人会议的决议从某种意义上说系准一审程序，债权人对债权人会议决议不服提出异议，请求法院予以裁决具有准上诉的性质。可见，海事债权案件与破产债权案件不能相提并论。因此，为了贯彻实行民诉法的两审终审制度，加大海事审判的正确系数，对海事法院就确权诉讼作出的裁决，允许当事人上诉应为利多弊少。

四、关于拍卖价款的受偿问题

拍卖价款的分配是拍卖船舶的最终目的。《海商法》第19条至25条规定了受偿的法定序位，即：第一序位受偿，船舶优先权。各项优先权之间一般情况下按下列顺序受偿：1、船长、船员和在船上工作的其他在编人员根据劳动法律、行政法规和劳动合同所产生的工资、其他劳动报酬、船员遣返费和社会保险费用的给付请求；2、在船舶营运中发生的人身伤亡的赔偿请求；3、船舶吨税、引航费、港务费和其他港口规费的缴付请求；4、海难救助的救助款项的给付请求；5、船舶在营运中因侵权行为产生的财产赔偿请求。但，第4项请求后于第1至第3项发生的，先于第1至第3项受偿；第4项中有两个以上请求的，后发生的先受偿。第1、2、3、5项中有两个以上请求的，不分先后，同时受偿，不足受偿的按比例受偿。第二序位受偿，船舶留置权。第三序位受偿，船舶抵押权。同一船舶设定两个以上抵押权的，按照登记的先后顺序受偿；同日登记的抵押权，按照同一顺序受偿。第四序位受偿，其他一般债权。当拍卖价款足够清偿全部债务时，按受偿序位受偿顺理成章。但实践中，拍卖价款往往是资不抵债，在不足以清偿全部债务的情况下，处于较后位次的债权只有在处于较前位次的债权得到全额清偿后才得以清偿，为此，各债权人都互不相让的争取从有限的价款中尽量多分，债权人会议往往很难达成分配方案。虽然《海诉法》第118条规定“债权人会议协商不成的，由海事法院依照《海商法》以及其他有关法律规定的受偿顺序，裁定船舶价款……的分配方案。”但在实践并非这样简单，还面临着许多实际棘手的问题，需要研究解决。

（一）一般债权人申请扣押拍卖船舶，其拍卖款不足以清偿船舶优先权、担保物权的，申请扣押拍卖人债权的受偿问题。

船舶优先权、担保物权先于一般债权受偿，一般债权只能在清偿船舶优先权和担保物权后剩余的价款中受偿。当船舶拍卖价款在清偿船舶优先权、担保物权后，还有足够的价款时，申请扣押拍卖人不论是优先权人、担保物权人，还是一般债权人，其债权受偿都不成问题。关键是申请扣押拍卖人是一般债权人，而拍卖价款仅足够清偿船舶优先权和担保物权时，申请扣押与拍卖人的债权因受偿序位在后其债权受偿就会完全落空，花费精力与财力并承担着巨大风险申请扣押拍卖所得价款，却被优先权人和担保物权人不费吹灰之力囊括一空，这对申请扣押拍卖人明显不公。根据法律规定，船舶优先权、留置权、抵押权都是权利人向法院申请扣押拍卖船舶来实现。既然如此，那么当船舶优先权人、留置权人、抵押权人未申请扣押拍卖船舶实现其权利的情况下，其他债权人先于行使申请扣押拍卖的权利，从公平原则出发，在保护船舶优先权、担保物权的同时，也应保护申请扣押拍卖人的受偿权利。不论价款是否足够清偿优先权、担保物权，都应根据申请扣押拍卖船舶人和价款多少的实际情况，适当考虑申请人债权的受偿问题。

（二）拍卖价款能够清偿部分一般债权而不足以清偿全部债权时，申请拍卖人与其他一般债权人之间的受偿问题

船舶拍卖价款不足以清偿全部债权，这是拍卖船舶分配价款的多数情况。如果申请扣押拍卖人是一般债权人，如何受偿？实践中认识不一，作法也不尽相同。有人认为，一般债权之间具有平等性，没有先后次序之分，尽管扣押与拍卖船舶系申请人之申请，但也不能因此而多于其他债权人受偿，除去船舶优先权、担保物权受偿额及先行拨付的费用，其余债权人应平均分配剩余的拍卖价款。而笔者则认为：申请扣押拍卖人应优先于其他一般债权人受偿，所剩部分再由其他一般债权人按平均比例受偿。其理由是：1、一般债权为同一法律属性之债权，因而在私法上具有平等性，在债权分配时应受到平等保护。然而享有平等的权利并不等于每个债权都能同等的实现。靠司法救济之债权的实现依赖于公法上的民事诉讼，取决于债权人本身实现债权的积极态度及采取的措施。有的债权人能充分运用诉讼手段和执行手段来保证其债权的实现；而有的债权人虽然享有到期债权，但由于自身诸多原因，怠于寻求司法救济或者虽然通过司法救济，但对法院已经作出的生效判决却迟迟不予申请执行。如此等等，这就导致债权实现的非一致性。按照不告不理的原则，先寻求法律保护的债权，理应得到优先保护。2、诉讼程序中的扣押是一种海事请求保全措施。根据《海诉法》第12条规定“海事请求保全是指海事法院根据海事请求人的申请，为保障其海事请求的实现，对被请求人的财产所采取的强制措施。这一规定的目的很明显，就是法院在办案过程中，可能由于当事人的行为或者其他原因致使判决生效后不能执行或难以执行的，在审理或判决前根据一方当事人的申请或依职权对他方当事人的船舶采取限制其处分或转够的强制措施，以保证海事请求的判决得以实际执行。而拍卖船舶即是实现海事请求裁判的最强有力的法律措施。不论诉讼程序或是执行程序，一旦当事人申请扣押与拍卖船舶，而法院又实际采取了扣押与拍卖的措施，那么申请人的一般债权就附有了保全性质，从而使之债权在拍卖价款中理应优先于其他不具有保全性质的一般债权受偿。如果申请人与非申请人平均受偿，那么申请人扣押拍卖船舶就失去了保全的性质，《海诉法》所规定的海事保全措施也就失去了法律的意义。3、申请扣押拍卖人承担着申请错误和扣押期间船舶灭失的风险，而其他债权人则因未提出申请而无需承担任何风险。其他债权人无需承担任何船舶灭失的风险而允许其与承担全部风险的申请人平均分配拍卖价款，显然有违权利义务相一致的公平原则。这就挫伤当事人申请扣押拍卖船舶的积极性，不利于当事人权利的行使及债权债务关系的及时清理，不利于社会经济秩序的稳定和发展。4、申请扣押拍卖人优先受偿，可以预防债务人伪造虚假债务参与分配。如果平均受偿，原船舶所有人为其不法利益完全可以与他人恶意串通，伪造一系列与船舶有关的债权参与分配，以损害其他债权人的合法权益。明确申请人优先受偿，可以防止其虚假债权参与分配。5、根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》（试行）第88条”多份生效法律文书确定金钱给付内容的多个债权人分别对同一被执行人申请执行，各债权人对执行标的物均无担保物权的，按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿“的规定，申请采取强制措施在先的债权人优先受偿。此条虽然是民事诉讼法关于执行程序中受偿顺序的规定，但其性质与海事诉讼中债权人申请债权登记参与船舶拍卖价款的受偿没有区别，因而完全可以参照此条的规定来确定申请扣押拍卖人先于其他一般债权人受偿。

（三）逾期与未到期债权的受偿问题。

优先受偿申请书篇9

【基本案情】

2010年3月10日，李某借给苏某人民币55万元。2010年4月8日，由于苏某逾期未偿还借款，李某向A法院申请诉前财产保全。法院裁定查封苏某所有的B、C两套房屋。2010年4月9日，李某正式起诉苏某，请求法院判令被告苏某偿还欠款55万元人民币并承担诉讼费用。2010年4月27日，在法院组织下，原、被告双方达成调解协议，内容为：于2010年6月1日前，被告苏某给付原告李某借款55万元。同日，法院发出民事调解书，对上述调解协议内容进行确认。2010年10月4日，李某向A法院申请强制执行。

 

2010年3月18日，苏某（甲方）与孙某（乙方）、某房地产有限公司（丙方）签订两份房地产买卖居间合同，约定孙某以人民币96万元购买苏某名下B、C两套房产。合同中约定孙某分别将两套房屋的定金合计36万元交由居间人某房地产有限公司保管，交易完成后可冲抵房款。余款70万元在合同签订之日起60日内由孙某直接交到建行帮苏某赎证（该两套房屋均在银行抵押贷款）。2010年3月31日，苏某收到孙某36万元定金。2010年4月9日至21日期间，孙某陆续向苏某房贷还款账户存款用于偿还房屋的银行贷款。2010年4月21日，贷款银行出具个人贷款结清证明，证明借款人苏某已于2010年4月21日结清借款。2010年4月23日，房产管理中心对案涉两套房屋解除抵押登记。2010年5月7日，经孙某申请诉前财产保全，A法院裁定查封被申请人苏某所有的B、C两套房屋。2010年5月17日，孙某起诉苏某，请求法院确认两份《房地产买卖居间合同》有效，被告协助办理产权过户手续。2010年11月26日，A法院作出民事判决，判决确认两份居间合同有效。对于协助办理过户的诉求，法院认为：“鉴于案涉合同的买卖标的物（两套房屋）已经在另案中被保全查封，该保全措施阻却了本案合同债权的实现，在没有经过相应法定程序解除查封之前，原告要求被告协助办理产权过户手续在法律上暂时无法履行，对原告的该部分诉讼请求在本案中不予审理。”判决生效后，孙某认为原审法院的上述判决在适用法律上存在错误，依法申请再审。

 

【法理评析】

（一）申诉理由概要

本案中，孙某在支付完案涉房屋对价准备办理房屋过户时，发现案涉两套房屋已被另案查封，为避免案涉房屋并另案执行，丧失可期待的物权利益，孙某遂向法院起诉。但原审法院以案涉房屋已被另案查封导致本案债权暂不能实现为由不予支持孙某的过户诉求。孙某预见到两案并行发展下去的结果可能是：一方面法院以李某的调解书为执行依据强制执行案涉两套房屋，李某对苏某的债权因此得偿；另一方面，由于法院未支持孙某的过户诉求，案涉房屋被另案执行后，孙某对苏某的债权已履行不能，孙某因此无法取得案涉房屋的物权，只能另行起诉苏某违约，主张违约金或法定损害赔偿金。而对于孙某来说，取得房屋所有权是其购房的初衷，其援引《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》（以下简称《若干规定》）第88条的规定，认为既然在执行过程中，法律规定先行采取的执行措施并不能阻却享有优先权的其他债权人参与执行并对查封财产优先受偿，那么原审法院以案涉房产被另案先予查封为由不予支持其过户的诉讼请求就没有正当理由。

 

（二）申诉理由得当性分析

若干规定第88条是处理执行竞合问题（即多个债权人对同一债务人申请执行的情况）的主要依据。该条规定，在执行竞合情况下，执行中债权相同且均为金钱债权的，被执行人财产若足以清偿，各债权人按照执行法院采取执行措施的先后顺序受偿（第1款）。此处所谓“执行措施”包括了为执行而在诉前和诉中采取的财产保全措施。[1]若债权种类不同，则受偿顺序依次为：担保物权，所有权，交付特定物的债权，金钱债权和交付种类物的债权（第2款）。[2]在这里需注意两点，一是只有在债权种类均为没有担保的金钱债权时，清偿顺序才由采取执行措施的先后顺序决定，而当债权种类不同时，清偿顺序已与采取执行措施的先后无关。二是同样是债权请求权，传统民法理论认为交付特定物的债权和交付种类物、金钱债权是平等的，而若干规定则着眼于充分实现物尽其用，确定了强制执行时交付特定物债权优于一般金钱债权和交付种类物的债权的清偿规则[3]，这与传统民法理论形成了不小的冲突和张力。

 

本案中，李某对苏某享有的是一般金钱债权，法院发出调解书中具有给付内容，李某依据该调解书可申请法院强制执行案涉房屋。而在孙某诉苏某案中，孙某对苏某享有的是交付特定物的债权，但法院最后只判决双方之间签订的合同有效，并未支持孙某房屋过户的诉讼请求。该判决结果体现为确认之诉的性质，孙某依据该判决无法向法院申请强制执行合同权利。相反，假设原审法院支持了孙某的过户诉求，那么孙某便可向法院申请执行。在孙某和李某都申请执行的情况下，由于两人债权种类不同（孙某主张的是交付案涉房屋的债权，而李某依据的是一般金钱债权），依据若干规定88条第2款之规定，尽管李某先于孙某对案涉房屋采取保全措施，但孙某仍可先于李某而受偿。可见，因为原审法院的判决，孙某丧失了进入执行程序并主张其债权可优先受偿的机会。

 

如上所述，若干规定明确规定在债权种类不同的情况下，先予查封等保全措施并不影响享有优先权的债权人参与执行并优先受偿。既然我国执行法律规范已经确立了这一原则，那么审判阶段法官在明知孙某过户的诉求合法合理且两个债权人债权种类不同的情况下，就不应以案涉房产被另案先予查封为由拒绝支持孙某的过户诉求。

 

综上，尽管债权人李某先行查封案涉房屋，但这并不应该构成阻却债权人孙某依法取得执行依据参与执行的正当理由。因此，笔者认为，原审法院“保全措施阻却了本案合同债权的实现”的观点值得商榷。

 

（三）本案启示

深入分析会发现，原审判决所持观点是建立在这样一个认识基础之上：即程序法上的查封行为在实体法上具有优先权。换言之，先采取查封措施的案件债权人有优先受偿的权利。事实上，查封具有优先权这个问题在民事诉讼法和过去执行民事诉讼法的实践中一度曾是主流的观点。这种观点认为，一个法院的查封行为是为了本法院审理的具体案件实施的，不是为其他案件。同理，民事诉讼法禁止重复查封[4]，实际上就是禁止其他债权人对查封财产进行执行。从上文对若干规定第88条的分析可知，这种观点并不正确。事实上，我国目前的执行法律规范体系中只是有限地赋予了查封等保全行为以实体法上的优先权。而对于禁止重复查封的法律规定，笔者认为该规定的旨趣不在于阻止其他法院或案件优先执行查封财产，而在于确定这样一个原则：即一个法院对某财产查封后，查封的效力即时产生，其他法院再行查封没有必要，否则凸显法院间的不协调。换一个角度看，禁止重复查封的规定是程序法工具理性的外在表现，意在减少执行冲突，节省司法成本；而若干规定第88条则是程序法尊重实体法价值判断的反映，彰显实体正义的司法追求。

 

注释：

[1]黄金龙《关于人民法院执行工作若干问题的规定实用解析》中国法制出版社，2000年1月版，第280页。

[2]需注意的是，若干规定里所指的基于所有权和担保物权所享有的债权实际上是物权请求权，由于该规定出自上世纪90年代，当时立法技术和规范相对落后，因此用词亦不够准确。

 

[3]同[1]

优先受偿申请书篇10

山西省华晋律师事务所 迟 菲

一、我国目前破产案件适用的主要法律、法规

当前，我国使用破产案件的法律、法规主要有：

1、中华人民共和国企业破产法（试行） (1986年12月2日通过)

该法共计43条，包括总则，破产申请的提出与受理，债权人会议，和解和整顿，破产宣告，破产清算，附则。

该法适用于全民所有制企业，是我国目前国有企业破产必须适用的法律规定。

2、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国破产法（试行）》若干问题的意见 （1991年11月7日）

该意见共计76条，包括管辖、破产申请、破产案件的受理、债权人会议、和解和整顿、破产宣告、破产清算、其他八个部分。

该意见是对《破产法（试行）》如何适用做出的详细解释，是人民法院适用破产法的规则。其中部分规定因与最高法院此后公布的司法解释抵触而失效。

3、中华人民共和国民事诉讼法（1991年4月9日）

该法第一百九十九条至二百零六条规定了企业法人破产还债程序。

该法适用范围广，不但适用于国有企业的破产，也适用于其它法人的破产。

4、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见（1992年7月14日）

该意见第十六部分规定了企业法人破产还债程序，包括了该意见的240条到253条。

该意见作为民事诉讼法的司法解释，适用范围同民事诉讼法一样，包括了所有法人企业。

5、最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》（2002年9月1日实行）

该意见共计106条，分为管辖、申请与受理、债权申报、破产和解与破产企业整顿、破产宣告、债权人会议、清算组、破产债权、破产财产、破产财产的收回、处理和变现、破产费用、破产财产的分配、破产终结、其他十四部分。是目前我国关于破产最详细的一份法律文件。

该意见适用于所有法人企业。

二、破产案件的一般法律程序

依照上述法律、法规的规定，破产案件一般应依据下列程序进行：

1、破产案件的申请

破产案件首先应由申请人提出申请，申请人分为债权人与债务人。

申请破产应向有管辖权的人民法院提出。具体管辖如下：企业破产案件由债务人住所地人民法院管辖。基层人民法院一般管辖县、县级市或者区的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；中级人民法院一般管辖地区、地级市（含本级）以上的工商行政管理机关核准登记企业的破产案件；纳入国家计划调整的企业破产案件，由中级人民法院管辖。

债务人申请破产，应当向人民法院提交下列材料：

（一）书面破产申请；

（二）企业主体资格证明；

（三）企业法定代表人与主要负责人名单；

（四）企业职工情况和安置预案；

（五）企业亏损情况的书面说明，并附审计报告；

（六）企业至破产申请日的资产状况明细表，包括有形资产、无形资产和企业投资情况等；

（七）企业在金融机构开设账户的详细情况，包括开户审批材料、账号、资金等；

（八）企业债权情况表，列明企业的债务人名称、住所、债务数额、发生时间和催讨偿还情况；

（九）企业债务情况表，列明企业的债权人名称、住所、债权数额、发生时间；

（十）企业涉及的担保情况；

（十一）企业已发生的诉讼情况；

（十二）人民法院认为应当提交的其他材料。

此外，国有企业向人民法院申请破产时，应当提交其上级主管部门同意破产的文件；其他企业应当提供其开办人或者股东会议决定企业破产的文件。

债权人申请债务人破产，应当向人民法院提交下列材料：

（一）债权发生的事实与证据；

（二）债权性质、数额、有无担保，并附证据；

（三）债务人不能清偿到期债务的证据。

2、人民法院受理破产案件后的工作

人民法院收到破产申请后，应当在七日内决定是否立案。人民法院决定受理企业破产案件的，应当制作案件受理通知书并送达申请人和债务人。人民法院决定受理企业破产案件后，应当组成合议庭，并在十日内完成下列工作：

（一）将合议庭组成人员情况书面通知破产申请人和被申请人，并在法院 公告栏张贴企业破产受理公告。并于30日内在国家、地方有影响的报纸上刊登公告。

（二）在债务人企业公告，要求保护好企业财产，不得擅自处理企业的账册、文书、资料、印章，不得隐匿、私分、转让、出售企业财产；

（三）通知债务人立即停止清偿债务，非经人民法院许可不得支付任何费用；

（四）通知债务人的开户银行停止债务人的结算活动，并不得扣划债务人款项抵扣债务。但经人民法院依法许可的除外。

人民法院受理债权人提出的企业破产案件后，应当通知债务人在十五日内向人民法院提交有关会计报表、债权债务清册、企业资产清册以及人民法院认为应当提交的资料。

人民法院受理企业破产案件后，除可以随即进行破产宣告成立清算组的外，在企业原管理组织不能正常履行管理职责的情况下，可以成立企业监管组。企业监管组成员从企业上级主管部门或者股东会议代表、企业原管理人员、主要债权人中产生，也可以聘请会计师、律师等中介机构参加。

3、债权申报及债权人会议

债权人应在法院公告后3个月内向法院申报债权，人民法院在登记申报的债权时，应当记明债权人名称、住所、开户银行、申报债权数额、申报债权的证据、财产担保情况、申报时间、联系方式以及其他必要的情况。

申报债权的债权人组成债权人会议。债权人会议主席由人民法院在有表决权的债权人中指定。第一次债权人会议应当在人民法院受理破产案件公告三个月期满后，由人民法院召集并主持。

4、破产和解与破产企业整顿

人民法院受理企业破产案件后，在破产程序终结前，债务人可以向人民法院申请和解。人民法院做出破产宣告裁定前，债权人会议与债务人达成和解协议并经人民法院裁定认可的，由人民法院公告，中止破产程序。被申请破产的企业系国有企业，依照企业破产法第四章的规定，其上级主管部门可以申请对该企业进行整顿。整顿申请应当在债务人被宣告破产前提出。企业无上级主管部门的，企业股东会议可以通过决议并以股东会议名义申请对企业进行整顿。整顿工作由股东会议指定人员负责。整顿期不超过两年。整顿期满，企业可以按照和解协议清偿债务的，人民法院应宣告终结对该企业的破产程序。整顿期满，企业不能按照和解协议清偿债务的，由人民法院宣告该企业破产。

5、关于破产宣告与破产清算

如企业不能清偿到期债务，或在整顿期满，不能按照和解协议清偿债务的，或者因出现法定事由终结整顿的，由人民法院宣告破产。宣告债务人破产应当公开进行。人民法院裁定宣告债务人破产后应当公告，公告内容包括债务人亏损情况、资产负债状况、破产宣告时间、破产宣告理由和法律依据及对债务人的财产、账册、文书、资料和印章的保护等内容。

人民法院应当自裁定宣告企业破产之日起十五日内成立清算组。清算组成员可以从破产企业上级主管部门、清算中介机构以及会计、律师中产生，也可以从政府财政、工商管理、计委、经委、审计、税务、物价、劳动、社会保险、土地管理、国有资产管理、人事等部门中指定。人民银行分（支）行可以按照有关规定派人参加清算组。 清算组经人民法院同意可以聘请破产清算机构、律师事务所、会计事务所等中介机构承担一定的破产清算工作。中介机构就清算工作向清算组负责。

6、关于破产财产

破产财产由下列财产构成：

（一）债务人在破产宣告时所有的或者经营管理的全部财产；

（二）债务人在破产宣告后至破产程序终结前取得的财产；

（三）应当由债务人行使的其他财产权利。

下列财产不属于破产财产：

（一）债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有、使用的他人财产；

（二）抵押物、留置物、出质物，但权利人放弃优先受偿权的或者优先偿付被担保债权剩余的部分除外；

（三）担保物灭失后产生的保险金、补偿金、赔偿金等代位物；

（四）依照法律规定存在优先权的财产，但权利人放弃优先受偿权或者优先偿付特定债权剩余的部分除外；

（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；

（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；

（七）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；

（八）所有权专属于国家且不得转让的财产；

（九）破产企业工会所有的财产。

此外，债务人的幼儿园、学校、医院等公益福利性设施，按国家有关规定处理，不作为破产财产分配。

破产财产的变现应当以拍卖方式进行。由清算组负责委托有拍卖资格的拍卖机构进行拍卖。

7、关于破产财产的分配

破产财产按下列顺序清偿：

（一）破产企业所欠职工工资和劳动保险费用；

（二）破产企业所欠税款；

（三）破产债权。

破产财产不足清偿同一顺序的清偿要求的，按照比例分配。

8、关于破产终结

破产财产分配完毕，由清算组向人民法院报告分配情况，并申请人民法院终结破产程序。 人民法院在收到清算组的报告和终结破产程序申请后，认为符合破产程序终结规定的，应当在七日内裁定终结破产程序。破产程序终结后，由清算组向破产企业原登记机关办理企业注销登记。

三、关于破产企业的土地使用权与职工安置问题

目前，处理破产企业土地使用权与职工安置问题的主要法律、法规性文件是国务院《关于在若干城市试行国有企业破产有关问题的通知》。太原市也属试点城市之一。

1、依照《通知》规定，实施企业破产必须首先安置好企业职工。破产企业所在地的市或者市辖区、县人民政府应当采取转业培训、介绍就业、生产自救、劳务输出等各种措施，妥善安排破产企业职工重新就业，并保障他们在重新就业前的基本生活需要。

政府鼓励破产企业职工自谋职业。对自谋职业的，政府可以根据当地的实际情况，发放一次性安置费，不再保留国有企业职工身份。一次性安置费原则上按照破产企业所在市的企业职工上年平均工资收入的3倍发放，具体发放标准由各有关市人民政府规定。

破产企业职工失业期间，依照《国有企业职工待业保险规定》享受失业保险待遇。失业保险期满无法重新就业的职工，符合社会救济条件的，由当地民政部门按照规定发给社会救济金。

破产企业离退休职工的离退休费和医疗费由当地社会养老、医疗保险机构负责管理。破产企业参加养老保险、医疗保险基金社会统筹的，其离退休职工的离退休费、医疗费由当地社会养老、医疗保险机构分别从养老保险、医疗保险基金社会统筹中支付。没有参加养老保险、医疗保险基金社会统筹或者养老保险、医疗保险基金社会统筹不足的，从企业土地使用权出让所得支付；处置土地使用权所得不足以支付的，不足部分从处置其他破产财产所得中拨付。

破产企业中因工致残或者患严重职业病、全部或者大部分丧失劳动能力的职工，作为离退休职工安置。距离退休年龄不足5年的职工，经本人申请，可以提前离退休。

破产企业中的劳动合同制职工的安排，依照《国营企业实行劳动合同制暂行规定》等法律、行政法规的规定办理；临时工的安排，依照《全民所有制企业临时工管理暂行规定》办理。破产企业职工的安置费用来源不足的，按照企业隶属关系，由破产企业所在地的市或者市辖区、县的人民政府负担。