行政自我拘束原则范文10篇

行政自我拘束原则范文篇1

关键词：行政裁量平等原则行政自我拘束司法审查

早有学者指出：“行政法的基本原则，是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现依法行政都具有重要意义。”[1]而回顾我国行政法学发展的历史进程，对于行政法原则的研究一直都是理论研究方面的重镇。从最初的“行政合法性原则”和“行政合理性原则”的提出，[2]到最近几年诸多学者对于行政法基本原则进行了“反思与重构”，并提出了一些新的重要的论述。[3]相比较于我国行政法学刚刚初创时期的行政法原则研究，目前的理论资源已经相当丰富。从近几年的研究来看，至少在行政法研究领域介绍的基本原则有：法律保留原则[4]、比例原则[5]、合理性原则[6]、信赖保护原则[7]、必要性原则[8]、合法预期原则[9]等等。随着现代给付行政的发展和实质行政法治的提出，关于调控行政的法必然要求原则的多纬度和多层次。“在控制行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中建立司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查的制度，以此保障行政权对行政活动合法性和对社会成员权益的保障。但是，值得关注的是，除上述通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度形式。”[10]因此在各国的行政法发展过程中，根据法的一般原理、原则，逐渐发展出行政自我拘束原则对行政机关的裁量权进行控制。

一、行政自我拘束原则的提出及其含义

现代社会行政权参与社会领域的广度和深度都在加强，这对于传统的行政法理论甚至是法治理念都带来了挑战，比如说行政立法的出现破坏了古典主义的权力分立制度；行政自由裁量权的司法审查原则和标准成为各国司法审查实践中的难点和瓶颈；行政指导和大量的行政规划、经济社会立法等等更是赋予了行政权空前的任务。随着行政进入“给付行政”、“服务行政”时代，传统的依法行政即严格的“无法律无行政”原则已经不能适应复杂多变的社会生活和需要“生存照顾”的国民对于行政的要求。从立法政策方面考虑，需要在法律上留给行政更多的“自由”空间，以方便行政能够积极、主动地为国民提供社会福利和帮助，为国民创造一个安定、和谐、繁荣的生活环境。这样，行政权就在法律上获得了足够的裁量权，能够根据自己对于社会情势的判断进行积极、主动行政。

而且从行政法本身的特点来看，也需要有行政裁量的存在。甚至在一些行政法学者看来，行政裁量的存在正是行政法的精髓所在。因为随着社会的不断发展变化，单纯的秩序行政无力面对日益增加的社会职能，法律的约束会导致行政效能的减弱和国民期望的落空。而且现实中的行政非常复杂，特别在一些涉及到专门技术性的领域，通过法律将行政的全部内容事无巨细地加以规定和计划，倒不如留给行政一定的活动空间，以方便灵活处理个别的情况。正如日本行政法学者南博方所说：行政法就是关于行政的法。行政是有生命之物。即是有生命的，便总希望自由，嫌恶约束。行政法虽然是制约行政权的法，但要把行政和法结合起来却十分困难。若是强调行政一面，则法的制约作用要遭到破坏；或者强调法的一面，则行政被窒息，行政目标难于实现。[11]我国王名扬先生也指出，“行政法一方面给予政府有效地执行手段，另一方面控制政府的权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥为人民服务的作用，但是机器必须得到有效的控制，否则机器的动力愈大，可能产生的损害也愈大。动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离。”[12]尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[13]

传统上根据行政依其受法律规范拘束的程度不同，行政可以分为羁束行政与裁量行政，相应的行政行为可以分为羁束行为与裁量行为，裁量行为又可以分为羁束裁量和自由裁量。但是，“裁量并没有给予行政机关自由或任意，自由裁量（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：”受法律约束的裁量‘。“[14]而且，”即使在允许行政机关自由裁量的情况下，法的宗旨也并不在于承认行政机关的自由裁量，而必须承认其条理法上一定的合理限制。也就是说，该裁量不是纯粹的自由裁量或’便宜裁量‘，而是受合法性羁束的’羁束裁量‘。若作出错误的裁量，就是违法行为。“[15]传统上自由裁量与羁束裁量的划分，是着眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以审查。[16]原则上自由裁量不受司法审查，但是从法的一般原理的角度进行判断，行政行为必须具有合目的性，遵守法律的界限，重要的是裁量权不得逾越和滥用。因为，”具有自由裁量权的行政机关必须合理行使这种自由裁量权。如果滥用自由裁量权，法院则要干预。“[17]裁量的滥用主要表现在违反了行政法的一般原理、原则以及宪法规定的基本权利，例如违反了比例原则、平等原则、禁止不当利益联结原则、信赖保护原则等等。

平等原则的主要内容在于禁止行政恣意。禁止恣意原则为行政裁量的行使确立了一个基准，表明了即使在形式上符合法律规定的情况下，行政裁量也不得恣意滥用。“禁止恣意原则，并不是指禁止故意的恣意行为，而是禁止任何客观上违反宪法基本精神及事物本质之行为。”[18]但由于行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，对于具体行政行为中的裁量，禁止恣意原则在实践中的运用非常困难。这种困难主要在于该原则过于抽象，而且该原则的核心范畴“事物的本质”充满了理解上的歧义。二战后的德国学者们对该概念讨论颇多，然而对于“事物的本质”本身是否具有规范性或事实上的意义，到现在为止仍然没有达成一致的意见。甚至有人认为事物本质的概念缺乏实质的内容，仅是空洞的概念，事物的本质“并无其于方法论上独立之地位”。[19]由于该原则的抽象性，在司法实践中运用不当很容易导致两个不可欲的后果：一是可能会造成司法对行政的过度干预，从而束缚了行政者的手脚，造成行政者不能根据社会实际情况的变化及时、灵活行政；二是可能会造成对违法行政的放任，行政机关可以主张没有违反“事务的本质”逃避司法审查，导致私人的平等权受到行政裁量滥用的侵害。这时行政自我拘束原则作为由平等原则所衍生的子原则，基于弥补禁止恣意原则的弊端和进一步限缩行政裁量的空间的需要就产生了。

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。[20]我国台湾地区行政法学者认为所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政机关于作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，如无正当理由，应受其“行政先例”或者“行者惯例”之拘束，而为处理，否则即违反平等原则，而构成违法。[21]

二、行政自我拘束原则的理论基础

（一）宪法上的平等原则在行政法领域的具体化

行政自我拘束原则一般认为是由平等原则所导出的原则，意指行政机关在作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，倘无正当理由，应受其行政先例或行政惯例的拘束，否则即可能违反平等原则，构成违法。[22]平等原则是宪法上的原则，可以拘束立法、司法与行政。行政法上的平等原则是宪法上的平等原则在行政法上的具体化。因为，“宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法”。[23]同时，“宪法，乃系一国之最高基本法规，且系政治的价值体系之法；相对之，行政法，系以宪法为前提之行政的技术体系之法。”[24]作为“具体化宪法的行政法”自当担负起落实宪法上确立的重要的原则和价值的重任。[25]

平等原则要求相同事物应为相同处理，不同事物应为不同处理。“这种平等对待既包括不同场合的平等对待，也包括不同时间的平等对待。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则；不同时间的平等对待，也称为前后一致、反对反复无常规则。”[26]还包括同种场合、相同时间的同等对待。正如我国台湾学者总结的那样，从平等原则可导出禁止恣意原则与行政自我约束原则。前者是禁止行政主体有意或疏忽以致违反宪法基本精神及事物本质的行为。后者则指行政主体作出行政行为时，如无正当理由应受其行政先例的约束，对于相同的案件不得有不同的处理，相反，如有相当的理由，自可为不同的处理。[27]

宪法平等权的保障，以传统上的观点主要为“法律执行”或者“法律适用”上的平等，偏重于形式意义上的平等，既要求执法者的行政机关和司法机关不得因为当事人的差异为不同的处理。但是，“除非法律本身有授权适用机关可以行使裁量权限，或法律本身已经使用不确定法律概念，否则，法适用的涵摄决定过程中，平等的问题就显得较不重要。因为，法规范的使用（执行）机关，少有决定及侵犯此权利之机会也。但在公权力可实行裁量权及使用不确定法律概念时，法律适用之平等原则，就可产生拘束力。”[28]根据新时代的行政类型而言，平等原则不但消极上要求“相同案件，应给予相同的对待，不同的案件应不同的对待”。即此种形式意义的平等权犹如古典的基本权利具有“防御权”性质一样，防止公权力对人民不公平的侵害，在裁量和适用不确定法律概念是要为相同对待；同时在积极方面还要求行政提供行政给付时也要注意平等原则，也就是说平等原则的效力当及于给付行政之上。因为，“这种要求公权力消极不作为来保障平等权之看法，已经与现代法治国家之人民基本权利，应该具积极性之时代潮流，不能配合。”所以，“平等权对于公权力的裁量权利，已经形成扮演促进‘裁量自制’之角色。尤其是在法治国家的行政，皆在遵循依法行政之原则，而行政已有依法律行政转变为依法行政。宪法法理的平等权应拘束任何行政权力的特征，已日渐鲜明。故，基于平等权，可要求行政权力援引前例的予人民有利之处分，包括给付行政在内。”[29]

但是，这种依据平等原则的前提是必须使本身合法才行，也就是要排除“不法之平等”。“不法”本身并不受法律的保障，当然没有权利可言。因为“国家对于不法的案件本应极力在事前预防，在事后改正，岂可一错再错。故法适用平等不应及于不法的平等执法之上。采这种否认立场，可以不伤及正义观念，也是尊重法律规范力之表现，也无所谓信赖利益违背之顾虑。”[30]

（二）依法行政原则的要求

通过法来支配或者控制行政是近代以来行政法核心理念，同样也是行政法产生的最初动因。“在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局是权力支配法律（至少在公法领域），而17世纪到18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来，使法律支配权力。”[31]议会制定法律将行政活动、行政权纳入了自己的控制范畴，这就是传统意义上的“依法行政”，也就是形式意义上的“依法律行政”。

随着现代行政权的扩张，行政的疆域在逐渐拓展，行政的裁量权也越来越大。相反地法律作为立法机关民主决议的产物，在应对迅速变化的社会现实时往往力不从心。所以法律在授予行政主体裁量权时，应该尊重行政主体的首次判断，在具体的个别案件中，应允许它作出灵活、机动的处理。但是，法律仍要规定行政主体作出行政行为的一般原则、程序、步骤等来对于裁量权进行合理的限制。所以，在法律的严格拘束之外，法的一般原则（具体到行政法领域就是行政法一般原则）也应该成为行政主体行为的依据。这是现代意义的依法行政原理：行政主体除依据形式意义的法律为行为外，还需要受实质法律之支配，其中也包括行政主体自己制定的法规、规章以及个别的命令。此外，一些法的基本原则也应该得到遵守，如符合公益原则、诚实信用原则、合目的性原则等等。从法的方法论角度来看，意味着从法的目的、法的精神、法的价值等方面出发来阐发法的实质内涵。这就要求行政主体作出一定的行政行为，应符合行政法的原则和精神以及法的一般理性的要求。行政裁量应该是合目的性裁量、合义务性裁量，目的性和义务性即蕴藏在法的原则、精神和价值之中。

行政法的一般法律原则其来源有：（1）宪法的具体化；（2）现行法律、法规抽象化的结果；（3）不成文的习惯法；4）法理，即从作为实证法基础的基本规范例如正义原则导出；以及（5）外国法的借鉴。[32]按照拉伦茨的观点，“一般法律原则的效力根据不仅存在于被制订出来的秩序，也存在于‘法理念之中，后者在历史上的具体形象，大部分实际上是借法律原则表现出来的；法律原则最后还可以在事物的本质中得其效力根据。’即就此点而论，也不可以将法律原则想象为‘非历史性的，仿佛是静止不动的’；即使是依法理念或‘事物的本质’为基础的原则，也‘只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容’。”[33]行政自我拘束原则符合法的一般原则要求，具有拘束行政主体的效力，也符合依法行政的原理要求，可以作为行政法的一般原则加以运用。

（三）行政规则存在的外部效力之客观要求

行政自我拘束原则与行政规则紧密联系，跟行政规则的效力和救济有关。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员的一般——抽象的命令。或者针对行政机关内部秩序，或者针对业务性的行政活动。行政规则的根据是上级行政机关的指令权，上级行政机关可以具体指令，也可以一般指令，即行政规则。[34]

行政规则从种类上看，可以分为组织规则和业务规则、解释性规则、裁量控制规则、替代性规则。组织和业务规则主要调整行政机关内部组成和业务分工，以及其他法律规定的或者法律没有规定的管辖权和程序事项。解释性规则主要是针对法律规范的解释和适用准则，特别是对于法律概念的理解提供了指南。裁量控制规则是确定性机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。替代性规则主要是在法律缺位而又需要做出规范时，行政机关自行制定的规则，包含法律没有规定的情况和法律作出规定但是需要行政机关制定行政规则予以具体化，以创设必要的决定标准。

传统的见解认为，行政规则既是为了对内的事项而订定，根本不会涉及到外部相对人的权利义务，因此原则上对于相对人并无外部的规范效力。因为它并没有创设相对人的权利和义务，只具有反射效力、间接效力和附属效力。那么，相对人也就无权主张行政机关应适用对自己有利的行政规则。但是我们应该注意到，“有许多行政规则系规定行政机关及其公务员如何处理人民的行政事务，而由于行政机关应以行政规则处理，因而是行政规则具有‘事实上的对外效力’。”[35]从另外一个角度看，这种“事实上的对外效力”是通过行政主体作出行政行为间接对相对人发生效力的。当行政主体适用该行政规则作出数个相同或者相类似行政行为时，案件的相对人或者第三人可以援引平等原则而请求行政主体自我拘束。通行观点认为，行政规则存在外部效果的根据是行政惯例和平等原则。“行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同对待（所谓的行政自我拘束）。”[36]

事实上，认为行政规则具有绝对的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的，如果仅从形式上认定是行政规则而放松司法审查或者强行归入司法审查，也并非符合行政法治的基本要求和司法审查有限的原则，而且这也掩盖了行政规则在种类、内容以及意义上的复杂性。行政规则产生外部法律效果的条件是：一是事实上存在法律效果，二是行政机关仍然享有自主选择的空间。[37]这就需要我们对于行政规则进行区别考察。

组织和业务规则通常没有事实上的外部效果，但是这里也存在一些例外，如管辖权、程序以及一些具有外部效果的组织规则，“有组织法即有行为法”的情况仍然存在。解释性规则旨在对法律规定的有关概念进行重新的确认，行政机关本身没有自主判断的空间。但是这里也存在例外，就是对于“不确定法律概念”的解释，行政机关享有判断余地，这时的行政规则即解释性规则具有特殊意义：行政机关的解释具有法律适用性，可以对法律适用的当事人发生效力。对裁量控制规则和替代性规则来说，外部效果问题意义明显。当行政机关通过行政规则将裁量标准具体化并且实践中予以稳定适用时，即必须在个案中坚持。这是平等原则、信赖保护原则和依法行政理论的共同要求。

三、行政自我拘束原则的法律构成

由于行政自我拘束原则大部分是以违法的行政实务为背景的，也就是存在裁量瑕疵的情况下。如果将此原则的适用无限制的扩大化，反而不利于对私人权利的保障，可能为行政机关滥用职权、谋取不法利益提供了理论上的盾牌。此外，也不能广泛的适用于不特定的多数人或者所有的裁量情形，必须限定在极个别的个案中。因此我们在提出这一原则的同时，必须从法律要件构成上审慎、明确界定适用自我拘束原则的条件。

（一）须有行政先例存在

所谓行政先例，指“行政机关所为实际事务的处理，以先例而尊重之，因而继续应用，得有法之效力者，为‘行政先例法’，也称‘行政习惯法’。此种习惯法之得为行政法的法源，与司法判例之得为司法法的法源，理由相同：因行政与司法，同为法律下所行之作用，司法法的作用重在审判，而行政法的作用，重在行政事务的处理。故行政机关处理事务的先例，与司法机关审判案件的判例，同样重要。”只有存在先例，方可援引平等原则，如果行政机关处理的案件是关于此类的第一个，那么将不产生平等原则的适用。[38]另外，行政机关作出的行政行为应该是具有形式存续力和实质存续力的，亦即从形式上看行政相对人以及利害关系人不能对此行为提起复议或者诉讼上的救济，该行政行为具有了不可争力。从实质法律效果上看，该行政行为对于作出行为的行政机关和行为对象的行政相对人以及利害关系人都有拘束力。

（二）行政先例本身必须合法

平等权虽然是人民基本权利之一，但是法律并不承认“不法之平等”，因为“不法”本身并非权利，不受法律保障。“平等原则不足以使违法的行政惯例正当化；‘不存在非法的平等’，也‘不存在重复违法的请求权’。”[39]承认违法先例的拘束力，客观上可能造成行政机关有意或者无意地透过违法的先例来变更或者废除法律的适用。所以，即使有行政先例存在，倘若该行政先例本身系属违法，当事人即不得要求行政机关对该案件“援引前例”。[40]从维护法院最终法律解释权限的角度来看，“根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。”[41]只有从行政要严格受法律的拘束的原则上否认违法行政先例的拘束力，实践中才能在确保分权原则的同时，维护法律的权威和尊严。这样的合理化的法律机理，也就在制度上为违法行政行为的纠正提供了适当的契机。

从目前德国、中国台湾等国家或地区的相关判例来看，一般很少承认不法的平等，但也有学者建议平等原则虽不适用，却恰好信赖保护原则可以与之相相结合。[42]根据信赖保护原则，其信赖保护的利益并不都是正当合理的，相对人也会因为违法授益行政行为而获得保护，从信赖保护原则的实质来看，本身就允许依法行政的例外情形存在，而且要对个别的构成“可信赖”的利益进行保护。从保护相对人的权利角度看，应该允许承认违法的行政实务的自我拘束性的存在。但是，为了避免违法的行政实务基于行政自我拘束原则抗辩来自法院的撤销，在判断是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，可以通过利益衡量的方法来作出灵活的、机动的判断。正如杨建顺教授指出，“在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否‘基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨’；以及（3）通过承认行政自我拘束性，‘被侵害的各个法令的规定所体现的价值’进行比较衡量来决定。”[43]

行政负有积极、主动塑造社会的义务，必须保证行政的统一性和连续性，并根据社会现实的变化及时地以新的合法行政代替以前的合法行政。如果承认合法的行政先例具有永远的拘束力，那么行政的积极、主动塑造社会的功能也无法得到发挥，造成行政的懒惰。所以，“对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样是存在问题的。”[44]自我拘束不得导致呆板的约束，因为这样一来同样违背裁量的初衷。必须为有别于通常决定的以个别情况为着眼点的判断留出余地。[45]对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，交由行政机关作出灵活的判断。[46]

（三）行政主体对事件享有决定余地

行政主体享有决定余地，包括行政裁量权、不确定法律概念之判断余地、自由行政等范围。[47]所谓决定余地一般可以这样理解，立法者为了能够一般、抽象地制定规范，经常运用不确定的法律概念来作界定，因此常会有案件事实是否符合法律上的构成要件由行政机关执法时裁量决定。行政本身享有着大量的裁量权，对事实的认定、事实认定的构成要件之适用（要件的认定）、程序的选择、行为的选择、时间的选择等过程均有裁量余地。[48]决定余地的实质在于明确行政权与司法权的边界问题，当然这是通过立法者制定的法律所具体规定的，也就是说法律对于行政的羁束或者裁量性的不同规定构成了行政主体决定余地的存在。只有行政机关有裁量权，或者有指导裁量的行政规则存在，才能适用自我拘束。因为，“在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。”[49]

四、行政自我拘束原则的可预期意义

首先，行政自我拘束原则的提出，可以为大量存在的行政机关选择性执法以及怠惰执法的问题提供理论上解决的路径。选择性执法的问题虽然形式上构成行政不作为、违法失职等，但法院判断不作为成立的要件比较复杂，而且相对人举证上也会有很大的困难。行政机关只处理一部分违法者，而对某些违法者放任、甚至保护，这也属于行政裁量的滥用的范围。确立行政机关自我拘束的法理，可以避免出现裁量滥用、恶性执法的难题，从行政机关的执法心理上看，遵循“自我束缚”的行政惯例比来自立法机关、法院的强加的规则更为积极。另一方面，也促使行政执法人员积极行政，纠正实际生活中存在的大量的违法实务。

其次，从法律传统上看，我国与大陆法系国家相同，都比较强调行政机关的自主性和对法院的优越性，而且我国的行政诉讼确立的是合法性的审查原则和合理性审查的例外（滥用职权和行政处罚显失更正的情形）。法院要想强行介入对行政裁量的审查，难度较大。利用此原则可以在司法的有限性与行政的主动性之间保持适当的平衡。一方面，行政自我拘束原则客观上承认行政机关的特定内部规则具有外部效力，从法的执行的角度看，能够很好的为行政机关作出个案裁量提供形成空间。从司法审查的角度看，该原则恰恰也为法院介入行政裁量空间提供了一个正当化的理由，因为行政机关遵循的是自己创造的“先例”，而不是法院强加给行政机关的。该原则还为法院对行政裁量的审查提供了更加具体和可供操作的基准，并且法院利用该原则限缩了行政裁量的空间，使行政机关“作茧自缚”。

最后，行政自我拘束原则可以在司法审查之前就预防行政机关裁量的违法性。毕竟行政裁量的广泛存在，决定了司法审查范围是有限的。“尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。”[50]行政机关遵循自我拘束原则，意味着严格按照事前的裁量规则来进行个案裁量，“优点在于可避免不必要的裁量，缩小行政机关选择余地，允许行政机关以此规则为指导处理同类的案件，保证行政机关执法的相对一致性和裁量结果的统一性；也可以使行政机关面对压力和情面，以简单的‘我想帮你，但我要受此规则限制’这一简单应答做挡箭牌。”[51]实际上，其作用在于“替行政机关规定一个行为的准则，公务员在作决定时有所依据，避免前后决定不一致的矛盾，避免专横的决定，同时也避免机械的决定。”[52]裁量主要服务于个案的正义的实现，在遵循这一原则同时，应该允许行政方面在具体实务中可以用新的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。行政执法人员必须要保留根据具体情况选择是否适用事前的行政先例的权力，当然在做出新的裁量规则的时候必须要详细说明不遵守原先标准的理由。

综合本文，行政自我拘束原则来自平等原则的深层次要求。而承认了行政先例是用于未来个案的效力，自然的可以提高行政效率，并且使行政裁量尽可能的合乎平等原则的要求。可以说，行政自我拘束原则很好的弥补了禁止恣意原则过于抽象和操作上的难点，拓展了平等原则保护私人权利的空间。行政机关的这种“自我节制”也为私人免受行政机关的不合理差别对待提供了牢固的屏障。而且，更深远的影响还在于严格遵循此原则，行政机关在没有特别的情形下或者不存在“合理性差别”的情况之下，就有义务创造“要件上的平等”，并且可以产生相对人的主观公法权利，包括防御性的请求权和给付性的请求权。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第59页。

[2]罗豪才教授将行政法基本原则首次概括为合法性原则和合理性原则，可以参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。

[3]比较有代表性的论述有孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页。姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期。薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，载《中国法学》2003年第3期。周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，载《中国法学》2003年第4期。

[4]黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》；金承东：《论行政法律保留原则》，载《浙江社会科学》2002年第1期。

[5]李燕：《论比例原则》，载《行政法学研究》2001年第1期；黄学贤：《行政法上的比例原则简论》，载《苏州大学学报》2001年第1期；余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期；范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用于在中国的借鉴》，载《浙江社会科学》2002年第5期；张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案件引发的思考》，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年12期；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期；何景春：《行政比例与合理性原则的比较研究》，载《行政法学研究》2004年第2期。

行政自我拘束原则范文篇2

关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

一、问题的提出

谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。”[1]

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。

由此，我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2]可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，[3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4]赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5]基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6]尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7]但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8]于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。因此，即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。

此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[9]

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10]大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践指导价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11]正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12]因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判断的审查方式。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1、专门技术性判断、裁量与司法审查

伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对于专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2、裁量收缩理论与司法审查

一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3、行政程序的裁量与司法审查

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题，行政机关对程序内容具有裁量判断权；当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4、全面司法审查及其限度

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论根据

关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门作出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的，因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15]这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部门行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判断。

参考文献：

[1]参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。

[2]参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

[3]在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。

[4]无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

[5]近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

[6]在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

[7]参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。

[8]参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。

[9]参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。

[10]美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。

[11]1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。

[12]从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

[13]参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”

行政自我拘束原则范文篇3

关键词：行政裁量平等原则行政自我拘束司法审查

早有学者指出：“行政法的基本原则，是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现依法行政都具有重要意义。”[1]而回顾我国行政法学发展的历史进程，对于行政法原则的研究一直都是理论研究方面的重镇。从最初的“行政合法性原则”和“行政合理性原则”的提出，[2]到最近几年诸多学者对于行政法基本原则进行了“反思与重构”，并提出了一些新的重要的论述。[3]相比较于我国行政法学刚刚初创时期的行政法原则研究，目前的理论资源已经相当丰富。从近几年的研究来看，至少在行政法研究领域介绍的基本原则有：法律保留原则[4]、比例原则[5]、合理性原则[6]、信赖保护原则[7]、必要性原则[8]、合法预期原则[9]等等。随着现代给付行政的发展和实质行政法治的提出，关于调控行政的法必然要求原则的多纬度和多层次。“在控制行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中建立司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查的制度，以此保障行政权对行政活动合法性和对社会成员权益的保障。但是，值得关注的是，除上述通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度形式。”[10]因此在各国的行政法发展过程中，根据法的一般原理、原则，逐渐发展出行政自我拘束原则对行政机关的裁量权进行控制。

一、行政自我拘束原则的提出及其含义

现代社会行政权参与社会领域的广度和深度都在加强，这对于传统的行政法理论甚至是法治理念都带来了挑战，比如说行政立法的出现破坏了古典主义的权力分立制度；行政自由裁量权的司法审查原则和标准成为各国司法审查实践中的难点和瓶颈；行政指导和大量的行政规划、经济社会立法等等更是赋予了行政权空前的任务。随着行政进入“给付行政”、“服务行政”时代，传统的依法行政即严格的“无法律无行政”原则已经不能适应复杂多变的社会生活和需要“生存照顾”的国民对于行政的要求。从立法政策方面考虑，需要在法律上留给行政更多的“自由”空间，以方便行政能够积极、主动地为国民提供社会福利和帮助，为国民创造一个安定、和谐、繁荣的生活环境。这样，行政权就在法律上获得了足够的裁量权，能够根据自己对于社会情势的判断进行积极、主动行政。

而且从行政法本身的特点来看，也需要有行政裁量的存在。甚至在一些行政法学者看来，行政裁量的存在正是行政法的精髓所在。因为随着社会的不断发展变化，单纯的秩序行政无力面对日益增加的社会职能，法律的约束会导致行政效能的减弱和国民期望的落空。而且现实中的行政非常复杂，特别在一些涉及到专门技术性的领域，通过法律将行政的全部内容事无巨细地加以规定和计划，倒不如留给行政一定的活动空间，以方便灵活处理个别的情况。正如日本行政法学者南博方所说：行政法就是关于行政的法。行政是有生命之物。即是有生命的，便总希望自由，嫌恶约束。行政法虽然是制约行政权的法，但要把行政和法结合起来却十分困难。若是强调行政一面，则法的制约作用要遭到破坏；或者强调法的一面，则行政被窒息，行政目标难于实现。[11]我国王名扬先生也指出，“行政法一方面给予政府有效地执行手段，另一方面控制政府的权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥为人民服务的作用，但是机器必须得到有效的控制，否则机器的动力愈大，可能产生的损害也愈大。动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离。”[12]尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[13]

传统上根据行政依其受法律规范拘束的程度不同，行政可以分为羁束行政与裁量行政，相应的行政行为可以分为羁束行为与裁量行为，裁量行为又可以分为羁束裁量和自由裁量。但是，“裁量并没有给予行政机关自由或任意，自由裁量（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：”受法律约束的裁量‘。“[14]而且，”即使在允许行政机关自由裁量的情况下，法的宗旨也并不在于承认行政机关的自由裁量，而必须承认其条理法上一定的合理限制。也就是说，该裁量不是纯粹的自由裁量或’便宜裁量‘，而是受合法性羁束的’羁束裁量‘。若作出错误的裁量，就是违法行为。“[15]传统上自由裁量与羁束裁量的划分，是着眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以审查。[16]原则上自由裁量不受司法审查，但是从法的一般原理的角度进行判断，行政行为必须具有合目的性，遵守法律的界限，重要的是裁量权不得逾越和滥用。因为，”具有自由裁量权的行政机关必须合理行使这种自由裁量权。如果滥用自由裁量权，法院则要干预。“[17]裁量的滥用主要表现在违反了行政法的一般原理、原则以及宪法规定的基本权利，例如违反了比例原则、平等原则、禁止不当利益联结原则、信赖保护原则等等。

平等原则的主要内容在于禁止行政恣意。禁止恣意原则为行政裁量的行使确立了一个基准，表明了即使在形式上符合法律规定的情况下，行政裁量也不得恣意滥用。“禁止恣意原则，并不是指禁止故意的恣意行为，而是禁止任何客观上违反宪法基本精神及事物本质之行为。”[18]但由于行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，对于具体行政行为中的裁量，禁止恣意原则在实践中的运用非常困难。这种困难主要在于该原则过于抽象，而且该原则的核心范畴“事物的本质”充满了理解上的歧义。二战后的德国学者们对该概念讨论颇多，然而对于“事物的本质”本身是否具有规范性或事实上的意义，到现在为止仍然没有达成一致的意见。甚至有人认为事物本质的概念缺乏实质的内容，仅是空洞的概念，事物的本质“并无其于方法论上独立之地位”。[19]由于该原则的抽象性，在司法实践中运用不当很容易导致两个不可欲的后果：一是可能会造成司法对行政的过度干预，从而束缚了行政者的手脚，造成行政者不能根据社会实际情况的变化及时、灵活行政；二是可能会造成对违法行政的放任，行政机关可以主张没有违反“事务的本质”逃避司法审查，导致私人的平等权受到行政裁量滥用的侵害。这时行政自我拘束原则作为由平等原则所衍生的子原则，基于弥补禁止恣意原则的弊端和进一步限缩行政裁量的空间的需要就产生了。

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。[20]我国台湾地区行政法学者认为所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政机关于作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，如无正当理由，应受其“行政先例”或者“行者惯例”之拘束，而为处理，否则即违反平等原则，而构成违法。[21]

二、行政自我拘束原则的理论基础

（一）宪法上的平等原则在行政法领域的具体化

行政自我拘束原则一般认为是由平等原则所导出的原则，意指行政机关在作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，倘无正当理由，应受其行政先例或行政惯例的拘束，否则即可能违反平等原则，构成违法。[22]平等原则是宪法上的原则，可以拘束立法、司法与行政。行政法上的平等原则是宪法上的平等原则在行政法上的具体化。因为，“宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法”。[23]同时，“宪法，乃系一国之最高基本法规，且系政治的价值体系之法；相对之，行政法，系以宪法为前提之行政的技术体系之法。”[24]作为“具体化宪法的行政法”自当担负起落实宪法上确立的重要的原则和价值的重任。[25]

平等原则要求相同事物应为相同处理，不同事物应为不同处理。“这种平等对待既包括不同场合的平等对待，也包括不同时间的平等对待。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则；不同时间的平等对待，也称为前后一致、反对反复无常规则。”[26]还包括同种场合、相同时间的同等对待。正如我国台湾学者总结的那样，从平等原则可导出禁止恣意原则与行政自我约束原则。前者是禁止行政主体有意或疏忽以致违反宪法基本精神及事物本质的行为。后者则指行政主体作出行政行为时，如无正当理由应受其行政先例的约束，对于相同的案件不得有不同的处理，相反，如有相当的理由，自可为不同的处理。[27]

宪法平等权的保障，以传统上的观点主要为“法律执行”或者“法律适用”上的平等，偏重于形式意义上的平等，既要求执法者的行政机关和司法机关不得因为当事人的差异为不同的处理。但是，“除非法律本身有授权适用机关可以行使裁量权限，或法律本身已经使用不确定法律概念，否则，法适用的涵摄决定过程中，平等的问题就显得较不重要。因为，法规范的使用（执行）机关，少有决定及侵犯此权利之机会也。但在公权力可实行裁量权及使用不确定法律概念时，法律适用之平等原则，就可产生拘束力。”[28]根据新时代的行政类型而言，平等原则不但消极上要求“相同案件，应给予相同的对待，不同的案件应不同的对待”。即此种形式意义的平等权犹如古典的基本权利具有“防御权”性质一样，防止公权力对人民不公平的侵害，在裁量和适用不确定法律概念是要为相同对待；同时在积极方面还要求行政提供行政给付时也要注意平等原则，也就是说平等原则的效力当及于给付行政之上。因为，“这种要求公权力消极不作为来保障平等权之看法，已经与现代法治国家之人民基本权利，应该具积极性之时代潮流，不能配合。”所以，“平等权对于公权力的裁量权利，已经形成扮演促进‘裁量自制’之角色。尤其是在法治国家的行政，皆在遵循依法行政之原则，而行政已有依法律行政转变为依法行政。宪法法理的平等权应拘束任何行政权力的特征，已日渐鲜明。故，基于平等权，可要求行政权力援引前例的予人民有利之处分，包括给付行政在内。”[29]

但是，这种依据平等原则的前提是必须使本身合法才行，也就是要排除“不法之平等”。“不法”本身并不受法律的保障，当然没有权利可言。因为“国家对于不法的案件本应极力在事前预防，在事后改正，岂可一错再错。故法适用平等不应及于不法的平等执法之上。采这种否认立场，可以不伤及正义观念，也是尊重法律规范力之表现，也无所谓信赖利益违背之顾虑。”[30]

（二）依法行政原则的要求

通过法来支配或者控制行政是近代以来行政法核心理念，同样也是行政法产生的最初动因。“在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局是权力支配法律（至少在公法领域），而17世纪到18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来，使法律支配权力。”[31]议会制定法律将行政活动、行政权纳入了自己的控制范畴，这就是传统意义上的“依法行政”，也就是形式意义上的“依法律行政”。

随着现代行政权的扩张，行政的疆域在逐渐拓展，行政的裁量权也越来越大。相反地法律作为立法机关民主决议的产物，在应对迅速变化的社会现实时往往力不从心。所以法律在授予行政主体裁量权时，应该尊重行政主体的首次判断，在具体的个别案件中，应允许它作出灵活、机动的处理。但是，法律仍要规定行政主体作出行政行为的一般原则、程序、步骤等来对于裁量权进行合理的限制。所以，在法律的严格拘束之外，法的一般原则（具体到行政法领域就是行政法一般原则）也应该成为行政主体行为的依据。这是现代意义的依法行政原理：行政主体除依据形式意义的法律为行为外，还需要受实质法律之支配，其中也包括行政主体自己制定的法规、规章以及个别的命令。此外，一些法的基本原则也应该得到遵守，如符合公益原则、诚实信用原则、合目的性原则等等。从法的方法论角度来看，意味着从法的目的、法的精神、法的价值等方面出发来阐发法的实质内涵。这就要求行政主体作出一定的行政行为，应符合行政法的原则和精神以及法的一般理性的要求。行政裁量应该是合目的性裁量、合义务性裁量，目的性和义务性即蕴藏在法的原则、精神和价值之中。

行政法的一般法律原则其来源有：（1）宪法的具体化；（2）现行法律、法规抽象化的结果；（3）不成文的习惯法；4）法理，即从作为实证法基础的基本规范例如正义原则导出；以及（5）外国法的借鉴。[32]按照拉伦茨的观点，“一般法律原则的效力根据不仅存在于被制订出来的秩序，也存在于‘法理念之中，后者在历史上的具体形象，大部分实际上是借法律原则表现出来的；法律原则最后还可以在事物的本质中得其效力根据。’即就此点而论，也不可以将法律原则想象为‘非历史性的，仿佛是静止不动的’；即使是依法理念或‘事物的本质’为基础的原则，也‘只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容’。”[33]行政自我拘束原则符合法的一般原则要求，具有拘束行政主体的效力，也符合依法行政的原理要求，可以作为行政法的一般原则加以运用。

（三）行政规则存在的外部效力之客观要求

行政自我拘束原则与行政规则紧密联系，跟行政规则的效力和救济有关。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员的一般——抽象的命令。或者针对行政机关内部秩序，或者针对业务性的行政活动。行政规则的根据是上级行政机关的指令权，上级行政机关可以具体指令，也可以一般指令，即行政规则。[34]

行政规则从种类上看，可以分为组织规则和业务规则、解释性规则、裁量控制规则、替代性规则。组织和业务规则主要调整行政机关内部组成和业务分工，以及其他法律规定的或者法律没有规定的管辖权和程序事项。解释性规则主要是针对法律规范的解释和适用准则，特别是对于法律概念的理解提供了指南。裁量控制规则是确定性机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。替代性规则主要是在法律缺位而又需要做出规范时，行政机关自行制定的规则，包含法律没有规定的情况和法律作出规定但是需要行政机关制定行政规则予以具体化，以创设必要的决定标准。

传统的见解认为，行政规则既是为了对内的事项而订定，根本不会涉及到外部相对人的权利义务，因此原则上对于相对人并无外部的规范效力。因为它并没有创设相对人的权利和义务，只具有反射效力、间接效力和附属效力。那么，相对人也就无权主张行政机关应适用对自己有利的行政规则。但是我们应该注意到，“有许多行政规则系规定行政机关及其公务员如何处理人民的行政事务，而由于行政机关应以行政规则处理，因而是行政规则具有‘事实上的对外效力’。”[35]从另外一个角度看，这种“事实上的对外效力”是通过行政主体作出行政行为间接对相对人发生效力的。当行政主体适用该行政规则作出数个相同或者相类似行政行为时，案件的相对人或者第三人可以援引平等原则而请求行政主体自我拘束。通行观点认为，行政规则存在外部效果的根据是行政惯例和平等原则。“行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同对待（所谓的行政自我拘束）。”[36]

事实上，认为行政规则具有绝对的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的，如果仅从形式上认定是行政规则而放松司法审查或者强行归入司法审查，也并非符合行政法治的基本要求和司法审查有限的原则，而且这也掩盖了行政规则在种类、内容以及意义上的复杂性。行政规则产生外部法律效果的条件是：一是事实上存在法律效果，二是行政机关仍然享有自主选择的空间。[37]这就需要我们对于行政规则进行区别考察。

组织和业务规则通常没有事实上的外部效果，但是这里也存在一些例外，如管辖权、程序以及一些具有外部效果的组织规则，“有组织法即有行为法”的情况仍然存在。解释性规则旨在对法律规定的有关概念进行重新的确认，行政机关本身没有自主判断的空间。但是这里也存在例外，就是对于“不确定法律概念”的解释，行政机关享有判断余地，这时的行政规则即解释性规则具有特殊意义：行政机关的解释具有法律适用性，可以对法律适用的当事人发生效力。对裁量控制规则和替代性规则来说，外部效果问题意义明显。当行政机关通过行政规则将裁量标准具体化并且实践中予以稳定适用时，即必须在个案中坚持。这是平等原则、信赖保护原则和依法行政理论的共同要求。

三、行政自我拘束原则的法律构成

由于行政自我拘束原则大部分是以违法的行政实务为背景的，也就是存在裁量瑕疵的情况下。如果将此原则的适用无限制的扩大化，反而不利于对私人权利的保障，可能为行政机关滥用职权、谋取不法利益提供了理论上的盾牌。此外，也不能广泛的适用于不特定的多数人或者所有的裁量情形，必须限定在极个别的个案中。因此我们在提出这一原则的同时，必须从法律要件构成上审慎、明确界定适用自我拘束原则的条件。

（一）须有行政先例存在

所谓行政先例，指“行政机关所为实际事务的处理，以先例而尊重之，因而继续应用，得有法之效力者，为‘行政先例法’，也称‘行政习惯法’。此种习惯法之得为行政法的法源，与司法判例之得为司法法的法源，理由相同：因行政与司法，同为法律下所行之作用，司法法的作用重在审判，而行政法的作用，重在行政事务的处理。故行政机关处理事务的先例，与司法机关审判案件的判例，同样重要。”只有存在先例，方可援引平等原则，如果行政机关处理的案件是关于此类的第一个，那么将不产生平等原则的适用。[38]另外，行政机关作出的行政行为应该是具有形式存续力和实质存续力的，亦即从形式上看行政相对人以及利害关系人不能对此行为提起复议或者诉讼上的救济，该行政行为具有了不可争力。从实质法律效果上看，该行政行为对于作出行为的行政机关和行为对象的行政相对人以及利害关系人都有拘束力。

（二）行政先例本身必须合法

平等权虽然是人民基本权利之一，但是法律并不承认“不法之平等”，因为“不法”本身并非权利，不受法律保障。“平等原则不足以使违法的行政惯例正当化；‘不存在非法的平等’，也‘不存在重复违法的请求权’。”[39]承认违法先例的拘束力，客观上可能造成行政机关有意或者无意地透过违法的先例来变更或者废除法律的适用。所以，即使有行政先例存在，倘若该行政先例本身系属违法，当事人即不得要求行政机关对该案件“援引前例”。[40]从维护法院最终法律解释权限的角度来看，“根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。”[41]只有从行政要严格受法律的拘束的原则上否认违法行政先例的拘束力，实践中才能在确保分权原则的同时，维护法律的权威和尊严。这样的合理化的法律机理，也就在制度上为违法行政行为的纠正提供了适当的契机。

从目前德国、中国台湾等国家或地区的相关判例来看，一般很少承认不法的平等，但也有学者建议平等原则虽不适用，却恰好信赖保护原则可以与之相相结合。[42]根据信赖保护原则，其信赖保护的利益并不都是正当合理的，相对人也会因为违法授益行政行为而获得保护，从信赖保护原则的实质来看，本身就允许依法行政的例外情形存在，而且要对个别的构成“可信赖”的利益进行保护。从保护相对人的权利角度看，应该允许承认违法的行政实务的自我拘束性的存在。但是，为了避免违法的行政实务基于行政自我拘束原则抗辩来自法院的撤销，在判断是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，可以通过利益衡量的方法来作出灵活的、机动的判断。正如杨建顺教授指出，“在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否‘基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨’；以及（3）通过承认行政自我拘束性，‘被侵害的各个法令的规定所体现的价值’进行比较衡量来决定。”[43]

行政负有积极、主动塑造社会的义务，必须保证行政的统一性和连续性，并根据社会现实的变化及时地以新的合法行政代替以前的合法行政。如果承认合法的行政先例具有永远的拘束力，那么行政的积极、主动塑造社会的功能也无法得到发挥，造成行政的懒惰。所以，“对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样是存在问题的。”[44]自我拘束不得导致呆板的约束，因为这样一来同样违背裁量的初衷。必须为有别于通常决定的以个别情况为着眼点的判断留出余地。[45]对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，交由行政机关作出灵活的判断。[46]

（三）行政主体对事件享有决定余地

行政主体享有决定余地，包括行政裁量权、不确定法律概念之判断余地、自由行政等范围。[47]所谓决定余地一般可以这样理解，立法者为了能够一般、抽象地制定规范，经常运用不确定的法律概念来作界定，因此常会有案件事实是否符合法律上的构成要件由行政机关执法时裁量决定。行政本身享有着大量的裁量权，对事实的认定、事实认定的构成要件之适用（要件的认定）、程序的选择、行为的选择、时间的选择等过程均有裁量余地。[48]决定余地的实质在于明确行政权与司法权的边界问题，当然这是通过立法者制定的法律所具体规定的，也就是说法律对于行政的羁束或者裁量性的不同规定构成了行政主体决定余地的存在。只有行政机关有裁量权，或者有指导裁量的行政规则存在，才能适用自我拘束。因为，“在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。”[49]

四、行政自我拘束原则的可预期意义

首先，行政自我拘束原则的提出，可以为大量存在的行政机关选择性执法以及怠惰执法的问题提供理论上解决的路径。选择性执法的问题虽然形式上构成行政不作为、违法失职等，但法院判断不作为成立的要件比较复杂，而且相对人举证上也会有很大的困难。行政机关只处理一部分违法者，而对某些违法者放任、甚至保护，这也属于行政裁量的滥用的范围。确立行政机关自我拘束的法理，可以避免出现裁量滥用、恶性执法的难题，从行政机关的执法心理上看，遵循“自我束缚”的行政惯例比来自立法机关、法院的强加的规则更为积极。另一方面，也促使行政执法人员积极行政，纠正实际生活中存在的大量的违法实务。

其次，从法律传统上看，我国与大陆法系国家相同，都比较强调行政机关的自主性和对法院的优越性，而且我国的行政诉讼确立的是合法性的审查原则和合理性审查的例外（滥用职权和行政处罚显失更正的情形）。法院要想强行介入对行政裁量的审查，难度较大。利用此原则可以在司法的有限性与行政的主动性之间保持适当的平衡。一方面，行政自我拘束原则客观上承认行政机关的特定内部规则具有外部效力，从法的执行的角度看，能够很好的为行政机关作出个案裁量提供形成空间。从司法审查的角度看，该原则恰恰也为法院介入行政裁量空间提供了一个正当化的理由，因为行政机关遵循的是自己创造的“先例”，而不是法院强加给行政机关的。该原则还为法院对行政裁量的审查提供了更加具体和可供操作的基准，并且法院利用该原则限缩了行政裁量的空间，使行政机关“作茧自缚”。

最后，行政自我拘束原则可以在司法审查之前就预防行政机关裁量的违法性。毕竟行政裁量的广泛存在，决定了司法审查范围是有限的。“尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。”[50]行政机关遵循自我拘束原则，意味着严格按照事前的裁量规则来进行个案裁量，“优点在于可避免不必要的裁量，缩小行政机关选择余地，允许行政机关以此规则为指导处理同类的案件，保证行政机关执法的相对一致性和裁量结果的统一性；也可以使行政机关面对压力和情面，以简单的‘我想帮你，但我要受此规则限制’这一简单应答做挡箭牌。”[51]实际上，其作用在于“替行政机关规定一个行为的准则，公务员在作决定时有所依据，避免前后决定不一致的矛盾，避免专横的决定，同时也避免机械的决定。”[52]裁量主要服务于个案的正义的实现，在遵循这一原则同时，应该允许行政方面在具体实务中可以用新的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。行政执法人员必须要保留根据具体情况选择是否适用事前的行政先例的权力，当然在做出新的裁量规则的时候必须要详细说明不遵守原先标准的理由。

综合本文，行政自我拘束原则来自平等原则的深层次要求。而承认了行政先例是用于未来个案的效力，自然的可以提高行政效率，并且使行政裁量尽可能的合乎平等原则的要求。可以说，行政自我拘束原则很好的弥补了禁止恣意原则过于抽象和操作上的难点，拓展了平等原则保护私人权利的空间。行政机关的这种“自我节制”也为私人免受行政机关的不合理差别对待提供了牢固的屏障。而且，更深远的影响还在于严格遵循此原则，行政机关在没有特别的情形下或者不存在“合理性差别”的情况之下，就有义务创造“要件上的平等”，并且可以产生相对人的主观公法权利，包括防御性的请求权和给付性的请求权。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第59页。

[2]罗豪才教授将行政法基本原则首次概括为合法性原则和合理性原则，可以参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。

[3]比较有代表性的论述有孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页。姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期。薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，载《中国法学》2003年第3期。周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，载《中国法学》2003年第4期。

[4]黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》；金承东：《论行政法律保留原则》，载《浙江社会科学》2002年第1期。

[5]李燕：《论比例原则》，载《行政法学研究》2001年第1期；黄学贤：《行政法上的比例原则简论》，载《苏州大学学报》2001年第1期；余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期；范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用于在中国的借鉴》，载《浙江社会科学》2002年第5期；张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案件引发的思考》，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年12期；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期；何景春：《行政比例与合理性原则的比较研究》，载《行政法学研究》2004年第2期。

[6]胡建淼：《试论行政合理性原则》，载《东吴法学》2000号刊；关保英：《论行政合理性原则的合理条件》，载于《中国法学》，2000年第6期；吴偕林：《论合理性原则的适用》，载《法学》2004年第12期。

[7]李春燕：《行政信赖保护原则研究》，《行政法学研究》2001年第3期；黄学贤：《行政法中的信赖保护原则》，《法学》2002年第5期。

[8]郑春燕：《必要性原则内涵之重构》，载《政法论坛》2004年第6期。

[9]余凌云：《论行政法上的合法预期原则》，《中国社会科学》2003年第3期。

[10]朱芒：《日本<行政程序法>中的裁量基准制度——作为程序正当性保障装置的内在构成》，载《华东政法学院学报》2006年第1期，第73页。

[11][日]南博方：《日本行政法》，杨建顺等译，中国人民大学出版社1988年版，著者前言第2页。

[12]王名扬：《法国行政法》，中国政法大学出版社1989年版，序言。

[13][美]E·博登海默：《法理学：法律哲学与法律方法》，邓正来译，中国政法大学出版社1999年版，第370页。

[14][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第129页。

[15]杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第312－313页。

[16]参见李震山：《行政法导论》，三民书局1999年版，第72页。

[17][美]伯纳德·施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第566页。

[18]张馄胜：《析论禁止恣意原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（一）》，台湾三民书局1994年版，第204页。

[19]参见邱基峻、邱铭堂：《论行政法上之平等原则》，载城仲模主编：《行政法之一般法律原则（二）》，台湾三民书局1997年版，第135页。

[20]杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第69页。

[21]林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第249页。

[22]同上，第249页。

[23]王名扬：《英国行政法》，中国政法大学出版1987年版，第2页。

[24][日]室井力主编：《日本现代行政法》，吴薇译，中国政法大学出版社1995年1月版，第1页。

[25]“当作是具体化宪法的行政法”系德国著名的行政法学家弗立兹？韦纳所言。具体可以参见陈新民：《公法学札记》，中国政法大学出版社2001年版，第4—14页。

[26]叶必丰：《行政法学》，武汉大学出版社1996年版，第96页。

[27]参见城仲模主编：《行政裁判百选》，台北月旦出版社1996年版，第129页。

[28]陈新民：《德国公法学基础理论》（下册），山东人民出版社2001年版，第672页。

[29]同上，第672—673页。

[30]同上，第673页。

[31]梁治平：《法辨——中国法的过去、现在和未来》，贵州人民出版社1992年版，第214页。

[32]参见吴庚著：《行政法之理论与实用》（增订三版），三民书局1996年版，第54－56页。

[33][德]卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第47页。

[34][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第591页。

[35]林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第260页。

[36][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第599页。

[37]同上，第604页。

[38]值得注意的是，德国行政法院“用预期的行政惯例”的概念来解决平等原则无法适用于第一个案件的问题。但理论界认为，只有在第一个案例己经成为行政惯例并且依法声明的情况下，该理论才是合理的。如果第一个案例始终是唯一的，则不存在严格的外部效果问题，这种行政规则只能被作为具体的行政命令对待。参见[德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第600页。

[39][德]哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第606页。

[40]参见林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第258页。

[41]杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第69页。

[42]陈新民：《平等原则拘束行政权的问题》，载台湾行政法学会编《行政法争议问题研究》，台湾五南图书出版公司2000年版，第70页。

[43]杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第71页。

[44]同上，第71页。

[45][德]平特纳：《德国行政法》，朱林译，中国政法大学出版社1999年版，第61页。

[46]参见杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第72页。

[47]林国彬：《论行政自我拘束原则》，载城仲模主编《行政法之一般法律原则》，台湾三民书局1994年版，第259页。

[48]参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第91－98页。

[49]杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第70页。

[50]杨建顺：《论行政裁量与司法审查—兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期，第64页。

行政自我拘束原则范文篇4

关键词：行政裁量羁束行为法规裁量行为自由裁量行为司法审查行政自我拘束原则

一、问题的提出

关于权力操作系统机制的设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家做出及时研究，找出个案处理的方法。”①

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，必须予以纠正。

由此，我想到了中国行政法学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法制行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

我国行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。②可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权，乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查力度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却很难找到。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，③表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，④赋予了行政权积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共同的现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。⑤基于不同的标准，人们可以对行政行为做出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。⑥尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，⑦但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项做出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会有多种，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以做出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”⑧于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施，做出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。

此外，“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。⑨

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否为裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有做出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否做出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时做出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”⑩大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而受益性行为原则上是裁量行为。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了全新的角度和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不做出处理决定（或者做出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑制行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”11

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候，法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”我国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。12因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上还是实践中往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政机关的首次性判断权。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法做出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地做出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1.专门技术性判断、裁量与司法审查。伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。13

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个问题值得探讨。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才承认其为行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2.裁量收缩理论与司法审查。

一般而言，法院对行政行为进行司法审查往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以做出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其他的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施便将构成对人的生命及健康高度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便缩小了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3.行政程序的裁量与司法审查。

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题。当行政机关所采取的程序被认为是不适当时，作为错误的裁量，根据该程序所做出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔标准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4.全面司法审查及其限度。

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量缩小司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构14

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。不过，行政自我拘束原则强调的是基于行政自身所制定的基准、所做出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断地发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范做出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这种违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中做出该种行为，并且在以后的同种案件中，亦能做出相同的行为。这种情况似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原则是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定做出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领域中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论

根据关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须做出与在针对第三人的同类案件中所做出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门做出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能做出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所做出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人，这正是平等原则所要求的。因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如日本学者金子芳雄所指出：“关于裁量事项，做出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”15反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。16这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而人们认识到，仅依靠禁止恣意还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好措施。在这里，行政部门行使裁量权必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围。换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，做出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，做出灵活的判断。

注释：

①王健刚：《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年年会暨“政风建设”研讨会论文，第5-7页。

②参见《中华人民共和国行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

③在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后研究，这里仅着眼于其规定方法。

④无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

⑤近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有一定道理的，是值得关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

⑥在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

⑦参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第383-391页；胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第53-54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第89-100页。

⑧⑨参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90页，第91-93页。

⑩[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，1929年版，第152页。转引自[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第92页。

11.1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。

12.从我国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者进行区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

13.参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。

14.参见[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法杂志》第71卷第5号，1975年2月15日，第810-854页。

行政自我拘束原则范文篇5

关键词：行政裁量平等原则行政自我拘束司法审查

早有学者指出：“行政法的基本原则，是行政法理论中带有根本性的问题。正确理解行政法的基本原则对于行政法的理论与实践，对于加强行政领域的法制建设，实现依法行政都具有重要意义。”[1]而回顾我国行政法学发展的历史进程，对于行政法原则的研究一直都是理论研究方面的重镇。从最初的“行政合法性原则”和“行政合理性原则”的提出，[2]到最近几年诸多学者对于行政法基本原则进行了“反思与重构”，并提出了一些新的重要的论述。[3]相比较于我国行政法学刚刚初创时期的行政法原则研究，目前的理论资源已经相当丰富。从近几年的研究来看，至少在行政法研究领域介绍的基本原则有：法律保留原则[4]、比例原则[5]、合理性原则[6]、信赖保护原则[7]、必要性原则[8]、合法预期原则[9]等等。随着现代给付行政的发展和实质行政法治的提出，关于调控行政的法必然要求原则的多纬度和多层次。“在控制行政裁量，防止行政恣意的制度建设方面，主流的走向是在行政诉讼中建立司法权对行政裁量的范围、目的等进行司法审查的制度，以此保障行政权对行政活动合法性和对社会成员权益的保障。但是，值得关注的是，除上述通过外部的制度作用达到控制目的的制度安排之外，还存在着另一个不同的发展趋向，这就是行政权以自我拘束的方式限定裁量空间的制度形式。”[10]因此在各国的行政法发展过程中，根据法的一般原理、原则，逐渐发展出行政自我拘束原则对行政机关的裁量权进行控制。

一、行政自我拘束原则的提出及其含义

现代社会行政权参与社会领域的广度和深度都在加强，这对于传统的行政法理论甚至是法治理念都带来了挑战，比如说行政立法的出现破坏了古典主义的权力分立制度；行政自由裁量权的司法审查原则和标准成为各国司法审查实践中的难点和瓶颈；行政指导和大量的行政规划、经济社会立法等等更是赋予了行政权空前的任务。随着行政进入“给付行政”、“服务行政”时代，传统的依法行政即严格的“无法律无行政”原则已经不能适应复杂多变的社会生活和需要“生存照顾”的国民对于行政的要求。从立法政策方面考虑，需要在法律上留给行政更多的“自由”空间，以方便行政能够积极、主动地为国民提供社会福利和帮助，为国民创造一个安定、和谐、繁荣的生活环境。这样，行政权就在法律上获得了足够的裁量权，能够根据自己对于社会情势的判断进行积极、主动行政。

而且从行政法本身的特点来看，也需要有行政裁量的存在。甚至在一些行政法学者看来，行政裁量的存在正是行政法的精髓所在。因为随着社会的不断发展变化，单纯的秩序行政无力面对日益增加的社会职能，法律的约束会导致行政效能的减弱和国民期望的落空。而且现实中的行政非常复杂，特别在一些涉及到专门技术性的领域，通过法律将行政的全部内容事无巨细地加以规定和计划，倒不如留给行政一定的活动空间，以方便灵活处理个别的情况。正如日本行政法学者南博方所说：行政法就是关于行政的法。行政是有生命之物。即是有生命的，便总希望自由，嫌恶约束。行政法虽然是制约行政权的法，但要把行政和法结合起来却十分困难。若是强调行政一面，则法的制约作用要遭到破坏；或者强调法的一面，则行政被窒息，行政目标难于实现。[11]我国王名扬先生也指出，“行政法一方面给予政府有效地执行手段，另一方面控制政府的权力，政府只能依法行政，维护公民的合法权益。从行政法学的观点来看，行政好比一部机器，这部机器需要强大的动力，才能充分发挥为人民服务的作用，但是机器必须得到有效的控制，否则机器的动力愈大，可能产生的损害也愈大。动力和控制是行政活动中的对立统一，二者不可分离。”[12]尤其是，“对于有效地实现某个重要的社会目的来讲，为自由裁量权留出相当的余地也许是至关重要的。”[13]

传统上根据行政依其受法律规范拘束的程度不同，行政可以分为羁束行政与裁量行政，相应的行政行为可以分为羁束行为与裁量行为，裁量行为又可以分为羁束裁量和自由裁量。但是，“裁量并没有给予行政机关自由或任意，自由裁量（尽管这种误导性的措辞至今仍然不时出现）是不存在的，只有‘合义务的裁量’或者更好一些：”受法律约束的裁量‘。“[14]而且，”即使在允许行政机关自由裁量的情况下，法的宗旨也并不在于承认行政机关的自由裁量，而必须承认其条理法上一定的合理限制。也就是说，该裁量不是纯粹的自由裁量或’便宜裁量‘，而是受合法性羁束的’羁束裁量‘。若作出错误的裁量，就是违法行为。“[15]传统上自由裁量与羁束裁量的划分，是着眼于行政受法律拘束的程度以及法院是否可以审查。[16]原则上自由裁量不受司法审查，但是从法的一般原理的角度进行判断，行政行为必须具有合目的性，遵守法律的界限，重要的是裁量权不得逾越和滥用。因为，”具有自由裁量权的行政机关必须合理行使这种自由裁量权。如果滥用自由裁量权，法院则要干预。“[17]裁量的滥用主要表现在违反了行政法的一般原理、原则以及宪法规定的基本权利，例如违反了比例原则、平等原则、禁止不当利益联结原则、信赖保护原则等等。

平等原则的主要内容在于禁止行政恣意。禁止恣意原则为行政裁量的行使确立了一个基准，表明了即使在形式上符合法律规定的情况下，行政裁量也不得恣意滥用。“禁止恣意原则，并不是指禁止故意的恣意行为，而是禁止任何客观上违反宪法基本精神及事物本质之行为。”[18]但由于行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，对于具体行政行为中的裁量，禁止恣意原则在实践中的运用非常困难。这种困难主要在于该原则过于抽象，而且该原则的核心范畴“事物的本质”充满了理解上的歧义。二战后的德国学者们对该概念讨论颇多，然而对于“事物的本质”本身是否具有规范性或事实上的意义，到现在为止仍然没有达成一致的意见。甚至有人认为事物本质的概念缺乏实质的内容，仅是空洞的概念，事物的本质“并无其于方法论上独立之地位”。[19]由于该原则的抽象性，在司法实践中运用不当很容易导致两个不可欲的后果：一是可能会造成司法对行政的过度干预，从而束缚了行政者的手脚，造成行政者不能根据社会实际情况的变化及时、灵活行政；二是可能会造成对违法行政的放任，行政机关可以主张没有违反“事务的本质”逃避司法审查，导致私人的平等权受到行政裁量滥用的侵害。这时行政自我拘束原则作为由平等原则所衍生的子原则，基于弥补禁止恣意原则的弊端和进一步限缩行政裁量的空间的需要就产生了。

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。[20]我国台湾地区行政法学者认为所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung）是指行政机关于作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，如无正当理由，应受其“行政先例”或者“行者惯例”之拘束，而为处理，否则即违反平等原则，而构成违法。[21]

二、行政自我拘束原则的理论基础

（一）宪法上的平等原则在行政法领域的具体化

行政自我拘束原则一般认为是由平等原则所导出的原则，意指行政机关在作成行政处分时，对于相同或具有同一性的事件，倘无正当理由，应受其行政先例或行政惯例的拘束，否则即可能违反平等原则，构成违法。[22]平等原则是宪法上的原则，可以拘束立法、司法与行政。行政法上的平等原则是宪法上的平等原则在行政法上的具体化。因为，“宪法是关于国家机构的组织的法律，是静态的法；行政法是关于国家机构的活动的法律，是动态的法”。[23]同时，“宪法，乃系一国之最高基本法规，且系政治的价值体系之法；相对之，行政法，系以宪法为前提之行政的技术体系之法。”[24]作为“具体化宪法的行政法”自当担负起落实宪法上确立的重要的原则和价值的重任。[25]

平等原则要求相同事物应为相同处理，不同事物应为不同处理。“这种平等对待既包括不同场合的平等对待，也包括不同时间的平等对待。不同场合的平等对待，又称为一视同仁、反对歧视规则；不同时间的平等对待，也称为前后一致、反对反复无常规则。”[26]还包括同种场合、相同时间的同等对待。正如我国台湾学者总结的那样，从平等原则可导出禁止恣意原则与行政自我约束原则。前者是禁止行政主体有意或疏忽以致违反宪法基本精神及事物本质的行为。后者则指行政主体作出行政行为时，如无正当理由应受其行政先例的约束，对于相同的案件不得有不同的处理，相反，如有相当的理由，自可为不同的处理。[27]

宪法平等权的保障，以传统上的观点主要为“法律执行”或者“法律适用”上的平等，偏重于形式意义上的平等，既要求执法者的行政机关和司法机关不得因为当事人的差异为不同的处理。但是，“除非法律本身有授权适用机关可以行使裁量权限，或法律本身已经使用不确定法律概念，否则，法适用的涵摄决定过程中，平等的问题就显得较不重要。因为，法规范的使用（执行）机关，少有决定及侵犯此权利之机会也。但在公权力可实行裁量权及使用不确定法律概念时，法律适用之平等原则，就可产生拘束力。”[28]根据新时代的行政类型而言，平等原则不但消极上要求“相同案件，应给予相同的对待，不同的案件应不同的对待”。即此种形式意义的平等权犹如古典的基本权利具有“防御权”性质一样，防止公权力对人民不公平的侵害，在裁量和适用不确定法律概念是要为相同对待；同时在积极方面还要求行政提供行政给付时也要注意平等原则，也就是说平等原则的效力当及于给付行政之上。因为，“这种要求公权力消极不作为来保障平等权之看法，已经与现代法治国家之人民基本权利，应该具积极性之时代潮流，不能配合。”所以，“平等权对于公权力的裁量权利，已经形成扮演促进‘裁量自制’之角色。尤其是在法治国家的行政，皆在遵循依法行政之原则，而行政已有依法律行政转变为依法行政。宪法法理的平等权应拘束任何行政权力的特征，已日渐鲜明。故，基于平等权，可要求行政权力援引前例的予人民有利之处分，包括给付行政在内。”[29]

但是，这种依据平等原则的前提是必须使本身合法才行，也就是要排除“不法之平等”。“不法”本身并不受法律的保障，当然没有权利可言。因为“国家对于不法的案件本应极力在事前预防，在事后改正，岂可一错再错。故法适用平等不应及于不法的平等执法之上。采这种否认立场，可以不伤及正义观念，也是尊重法律规范力之表现，也无所谓信赖利益违背之顾虑。”[30]

（二）依法行政原则的要求

通过法来支配或者控制行政是近代以来行政法核心理念，同样也是行政法产生的最初动因。“在西方历史上，从罗马帝国一直到洛克以前的英国和孟德斯鸠时代的法国，欧洲政治的基本格局是权力支配法律（至少在公法领域），而17世纪到18世纪之间所有进步的政治理论和实践无非是要把这个公式颠倒过来，使法律支配权力。”[31]议会制定法律将行政活动、行政权纳入了自己的控制范畴，这就是传统意义上的“依法行政”，也就是形式意义上的“依法律行政”。

随着现代行政权的扩张，行政的疆域在逐渐拓展，行政的裁量权也越来越大。相反地法律作为立法机关民主决议的产物，在应对迅速变化的社会现实时往往力不从心。所以法律在授予行政主体裁量权时，应该尊重行政主体的首次判断，在具体的个别案件中，应允许它作出灵活、机动的处理。但是，法律仍要规定行政主体作出行政行为的一般原则、程序、步骤等来对于裁量权进行合理的限制。所以，在法律的严格拘束之外，法的一般原则（具体到行政法领域就是行政法一般原则）也应该成为行政主体行为的依据。这是现代意义的依法行政原理：行政主体除依据形式意义的法律为行为外，还需要受实质法律之支配，其中也包括行政主体自己制定的法规、规章以及个别的命令。此外，一些法的基本原则也应该得到遵守，如符合公益原则、诚实信用原则、合目的性原则等等。从法的方法论角度来看，意味着从法的目的、法的精神、法的价值等方面出发来阐发法的实质内涵。这就要求行政主体作出一定的行政行为，应符合行政法的原则和精神以及法的一般理性的要求。行政裁量应该是合目的性裁量、合义务性裁量，目的性和义务性即蕴藏在法的原则、精神和价值之中。

行政法的一般法律原则其来源有：（1）宪法的具体化；（2）现行法律、法规抽象化的结果；（3）不成文的习惯法；4）法理，即从作为实证法基础的基本规范例如正义原则导出；以及（5）外国法的借鉴。[32]按照拉伦茨的观点，“一般法律原则的效力根据不仅存在于被制订出来的秩序，也存在于‘法理念之中，后者在历史上的具体形象，大部分实际上是借法律原则表现出来的；法律原则最后还可以在事物的本质中得其效力根据。’即就此点而论，也不可以将法律原则想象为‘非历史性的，仿佛是静止不动的’；即使是依法理念或‘事物的本质’为基础的原则，也‘只能借着与特定历史情境相联结，并借助当时一般法意识的中介，才能获得其具体内容’。”[33]行政自我拘束原则符合法的一般原则要求，具有拘束行政主体的效力，也符合依法行政的原理要求，可以作为行政法的一般原则加以运用。

（三）行政规则存在的外部效力之客观要求

行政自我拘束原则与行政规则紧密联系，跟行政规则的效力和救济有关。行政规则是指上级行政机关向下级行政机关、领导对下属行政工作人员的一般——抽象的命令。或者针对行政机关内部秩序，或者针对业务性的行政活动。行政规则的根据是上级行政机关的指令权，上级行政机关可以具体指令，也可以一般指令，即行政规则。[34]

行政规则从种类上看，可以分为组织规则和业务规则、解释性规则、裁量控制规则、替代性规则。组织和业务规则主要调整行政机关内部组成和业务分工，以及其他法律规定的或者法律没有规定的管辖权和程序事项。解释性规则主要是针对法律规范的解释和适用准则，特别是对于法律概念的理解提供了指南。裁量控制规则是确定性机关如何行使法定裁量权的行政规则，其目的是确保裁量权行使的统一性和平等性。替代性规则主要是在法律缺位而又需要做出规范时，行政机关自行制定的规则，包含法律没有规定的情况和法律作出规定但是需要行政机关制定行政规则予以具体化，以创设必要的决定标准。

传统的见解认为，行政规则既是为了对内的事项而订定，根本不会涉及到外部相对人的权利义务，因此原则上对于相对人并无外部的规范效力。因为它并没有创设相对人的权利和义务，只具有反射效力、间接效力和附属效力。那么，相对人也就无权主张行政机关应适用对自己有利的行政规则。但是我们应该注意到，“有许多行政规则系规定行政机关及其公务员如何处理人民的行政事务，而由于行政机关应以行政规则处理，因而是行政规则具有‘事实上的对外效力’。”[35]从另外一个角度看，这种“事实上的对外效力”是通过行政主体作出行政行为间接对相对人发生效力的。当行政主体适用该行政规则作出数个相同或者相类似行政行为时，案件的相对人或者第三人可以援引平等原则而请求行政主体自我拘束。通行观点认为，行政规则存在外部效果的根据是行政惯例和平等原则。“行政规则通过稳定的适用确立了同等对待的行政惯例，据此约束行政机关自身。除非具有客观理由，不得同等情况不同对待（所谓的行政自我拘束）。”[36]

事实上，认为行政规则具有绝对的外部效力或者不具有外部效力都是不可取的，如果仅从形式上认定是行政规则而放松司法审查或者强行归入司法审查，也并非符合行政法治的基本要求和司法审查有限的原则，而且这也掩盖了行政规则在种类、内容以及意义上的复杂性。行政规则产生外部法律效果的条件是：一是事实上存在法律效果，二是行政机关仍然享有自主选择的空间。[37]这就需要我们对于行政规则进行区别考察。

组织和业务规则通常没有事实上的外部效果，但是这里也存在一些例外，如管辖权、程序以及一些具有外部效果的组织规则，“有组织法即有行为法”的情况仍然存在。解释性规则旨在对法律规定的有关概念进行重新的确认，行政机关本身没有自主判断的空间。但是这里也存在例外，就是对于“不确定法律概念”的解释，行政机关享有判断余地，这时的行政规则即解释性规则具有特殊意义：行政机关的解释具有法律适用性，可以对法律适用的当事人发生效力。对裁量控制规则和替代性规则来说，外部效果问题意义明显。当行政机关通过行政规则将裁量标准具体化并且实践中予以稳定适用时，即必须在个案中坚持。这是平等原则、信赖保护原则和依法行政理论的共同要求。

三、行政自我拘束原则的法律构成

由于行政自我拘束原则大部分是以违法的行政实务为背景的，也就是存在裁量瑕疵的情况下。如果将此原则的适用无限制的扩大化，反而不利于对私人权利的保障，可能为行政机关滥用职权、谋取不法利益提供了理论上的盾牌。此外，也不能广泛的适用于不特定的多数人或者所有的裁量情形，必须限定在极个别的个案中。因此我们在提出这一原则的同时，必须从法律要件构成上审慎、明确界定适用自我拘束原则的条件。

（一）须有行政先例存在

所谓行政先例，指“行政机关所为实际事务的处理，以先例而尊重之，因而继续应用，得有法之效力者，为‘行政先例法’，也称‘行政习惯法’。此种习惯法之得为行政法的法源，与司法判例之得为司法法的法源，理由相同：因行政与司法，同为法律下所行之作用，司法法的作用重在审判，而行政法的作用，重在行政事务的处理。故行政机关处理事务的先例，与司法机关审判案件的判例，同样重要。”只有存在先例，方可援引平等原则，如果行政机关处理的案件是关于此类的第一个，那么将不产生平等原则的适用。[38]另外，行政机关作出的行政行为应该是具有形式存续力和实质存续力的，亦即从形式上看行政相对人以及利害关系人不能对此行为提起复议或者诉讼上的救济，该行政行为具有了不可争力。从实质法律效果上看，该行政行为对于作出行为的行政机关和行为对象的行政相对人以及利害关系人都有拘束力。

（二）行政先例本身必须合法

平等权虽然是人民基本权利之一，但是法律并不承认“不法之平等”，因为“不法”本身并非权利，不受法律保障。“平等原则不足以使违法的行政惯例正当化；‘不存在非法的平等’，也‘不存在重复违法的请求权’。”[39]承认违法先例的拘束力，客观上可能造成行政机关有意或者无意地透过违法的先例来变更或者废除法律的适用。所以，即使有行政先例存在，倘若该行政先例本身系属违法，当事人即不得要求行政机关对该案件“援引前例”。[40]从维护法院最终法律解释权限的角度来看，“根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。”[41]只有从行政要严格受法律的拘束的原则上否认违法行政先例的拘束力，实践中才能在确保分权原则的同时，维护法律的权威和尊严。这样的合理化的法律机理，也就在制度上为违法行政行为的纠正提供了适当的契机。

从目前德国、中国台湾等国家或地区的相关判例来看，一般很少承认不法的平等，但也有学者建议平等原则虽不适用，却恰好信赖保护原则可以与之相相结合。[42]根据信赖保护原则，其信赖保护的利益并不都是正当合理的，相对人也会因为违法授益行政行为而获得保护，从信赖保护原则的实质来看，本身就允许依法行政的例外情形存在，而且要对个别的构成“可信赖”的利益进行保护。从保护相对人的权利角度看，应该允许承认违法的行政实务的自我拘束性的存在。但是，为了避免违法的行政实务基于行政自我拘束原则抗辩来自法院的撤销，在判断是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，可以通过利益衡量的方法来作出灵活的、机动的判断。正如杨建顺教授指出，“在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否‘基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨’；以及（3）通过承认行政自我拘束性，‘被侵害的各个法令的规定所体现的价值’进行比较衡量来决定。”[43]

行政负有积极、主动塑造社会的义务，必须保证行政的统一性和连续性，并根据社会现实的变化及时地以新的合法行政代替以前的合法行政。如果承认合法的行政先例具有永远的拘束力，那么行政的积极、主动塑造社会的功能也无法得到发挥，造成行政的懒惰。所以，“对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样是存在问题的。”[44]自我拘束不得导致呆板的约束，因为这样一来同样违背裁量的初衷。必须为有别于通常决定的以个别情况为着眼点的判断留出余地。[45]对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，交由行政机关作出灵活的判断。[46]

（三）行政主体对事件享有决定余地

行政主体享有决定余地，包括行政裁量权、不确定法律概念之判断余地、自由行政等范围。[47]所谓决定余地一般可以这样理解，立法者为了能够一般、抽象地制定规范，经常运用不确定的法律概念来作界定，因此常会有案件事实是否符合法律上的构成要件由行政机关执法时裁量决定。行政本身享有着大量的裁量权，对事实的认定、事实认定的构成要件之适用（要件的认定）、程序的选择、行为的选择、时间的选择等过程均有裁量余地。[48]决定余地的实质在于明确行政权与司法权的边界问题，当然这是通过立法者制定的法律所具体规定的，也就是说法律对于行政的羁束或者裁量性的不同规定构成了行政主体决定余地的存在。只有行政机关有裁量权，或者有指导裁量的行政规则存在，才能适用自我拘束。因为，“在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。”[49]

四、行政自我拘束原则的可预期意义

首先，行政自我拘束原则的提出，可以为大量存在的行政机关选择性执法以及怠惰执法的问题提供理论上解决的路径。选择性执法的问题虽然形式上构成行政不作为、违法失职等，但法院判断不作为成立的要件比较复杂，而且相对人举证上也会有很大的困难。行政机关只处理一部分违法者，而对某些违法者放任、甚至保护，这也属于行政裁量的滥用的范围。确立行政机关自我拘束的法理，可以避免出现裁量滥用、恶性执法的难题，从行政机关的执法心理上看，遵循“自我束缚”的行政惯例比来自立法机关、法院的强加的规则更为积极。另一方面，也促使行政执法人员积极行政，纠正实际生活中存在的大量的违法实务。

其次，从法律传统上看，我国与大陆法系国家相同，都比较强调行政机关的自主性和对法院的优越性，而且我国的行政诉讼确立的是合法性的审查原则和合理性审查的例外（滥用职权和行政处罚显失更正的情形）。法院要想强行介入对行政裁量的审查，难度较大。利用此原则可以在司法的有限性与行政的主动性之间保持适当的平衡。一方面，行政自我拘束原则客观上承认行政机关的特定内部规则具有外部效力，从法的执行的角度看，能够很好的为行政机关作出个案裁量提供形成空间。从司法审查的角度看，该原则恰恰也为法院介入行政裁量空间提供了一个正当化的理由，因为行政机关遵循的是自己创造的“先例”，而不是法院强加给行政机关的。该原则还为法院对行政裁量的审查提供了更加具体和可供操作的基准，并且法院利用该原则限缩了行政裁量的空间，使行政机关“作茧自缚”。

最后，行政自我拘束原则可以在司法审查之前就预防行政机关裁量的违法性。毕竟行政裁量的广泛存在，决定了司法审查范围是有限的。“尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。”[50]行政机关遵循自我拘束原则，意味着严格按照事前的裁量规则来进行个案裁量，“优点在于可避免不必要的裁量，缩小行政机关选择余地，允许行政机关以此规则为指导处理同类的案件，保证行政机关执法的相对一致性和裁量结果的统一性；也可以使行政机关面对压力和情面，以简单的‘我想帮你，但我要受此规则限制’这一简单应答做挡箭牌。”[51]实际上，其作用在于“替行政机关规定一个行为的准则，公务员在作决定时有所依据，避免前后决定不一致的矛盾，避免专横的决定，同时也避免机械的决定。”[52]裁量主要服务于个案的正义的实现，在遵循这一原则同时，应该允许行政方面在具体实务中可以用新的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。行政执法人员必须要保留根据具体情况选择是否适用事前的行政先例的权力，当然在做出新的裁量规则的时候必须要详细说明不遵守原先标准的理由。

综合本文，行政自我拘束原则来自平等原则的深层次要求。而承认了行政先例是用于未来个案的效力，自然的可以提高行政效率，并且使行政裁量尽可能的合乎平等原则的要求。可以说，行政自我拘束原则很好的弥补了禁止恣意原则过于抽象和操作上的难点，拓展了平等原则保护私人权利的空间。行政机关的这种“自我节制”也为私人免受行政机关的不合理差别对待提供了牢固的屏障。而且，更深远的影响还在于严格遵循此原则，行政机关在没有特别的情形下或者不存在“合理性差别”的情况之下，就有义务创造“要件上的平等”，并且可以产生相对人的主观公法权利，包括防御性的请求权和给付性的请求权。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]张尚鷟主编：《走出低谷的中国行政法学》，中国政法大学出版社1991年版，第59页。

[2]罗豪才教授将行政法基本原则首次概括为合法性原则和合理性原则，可以参见罗豪才主编：《行政法学》，中国政法大学出版社1989年版。

[3]比较有代表性的论述有孙笑侠：《法律对行政的控制》，山东大学出版社1999年版，第179页。姬亚平：《行政合法性、行政合理性原则质疑》，载《行政法学研究》1998年第3期。薛刚凌：《行政法基本原则研究》，《行政法学研究》1999年第1期。黄贤宏、吴建依：《关于行政法基本原则的再思考》，载《法学研究》1999年第6期。章剑生：《现代行政法基本原则之重构》，载《中国法学》2003年第3期。周佑勇：《行政法基本原则的反思与重构》，载《中国法学》2003年第4期。

[4]黄学贤：《行政法中的法律保留原则研究》；金承东：《论行政法律保留原则》，载《浙江社会科学》2002年第1期。

[5]李燕：《论比例原则》，载《行政法学研究》2001年第1期；黄学贤：《行政法上的比例原则简论》，载《苏州大学学报》2001年第1期；余凌云：《论行政法上的比例原则》，载《法学家》2002年第2期；范剑虹：《欧盟与德国的比例原则——内涵、渊源、适用于在中国的借鉴》，载《浙江社会科学》2002年第5期；张坤世：《比例原则及其在行政诉讼中的适用——由一个具体案件引发的思考》，人大复印资料《诉讼法学、司法制度》2002年12期；湛中乐：《行政法上的比例原则及其司法运用——汇丰实业发展有限公司诉哈尔滨市规划局案的法律分析》，载《行政法学研究》2003年第1期；何景春：《行政比例与合理性原则的比较研究》，载《行政法学研究》2004年第2期。

行政自我拘束原则范文篇6

关键词：行政裁量羁束行为法规裁量行为自由裁量行为司法审查行政自我拘束原则

一、问题的提出

关于权力操作系统机制的设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家做出及时研究，找出个案处理的方法。”①

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，必须予以纠正。

由此，我想到了中国行政法学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”概念的内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法制行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

我国行政诉讼的受案范围，根据《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，做出变更的判决。②可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权，乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院做出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查力度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却很难找到。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，③表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，④赋予了行政权积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共同的现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。⑤基于不同的标准，人们可以对行政行为做出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。⑥尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，⑦但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项做出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会有多种，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以做出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”⑧于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法律原则的前提下，自主采取相应的措施，做出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。

此外，“探究做出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。⑨

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否为裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有做出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否做出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时做出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”⑩大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而受益性行为原则上是裁量行为。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了全新的角度和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不做出处理决定（或者做出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑制行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”11

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候，法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”我国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。12因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上还是实践中往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政机关的首次性判断权。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法做出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地做出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1.专门技术性判断、裁量与司法审查。伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。13

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个问题值得探讨。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才承认其为行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2.裁量收缩理论与司法审查。

一般而言，法院对行政行为进行司法审查往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以做出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其他的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施便将构成对人的生命及健康高度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便缩小了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3.行政程序的裁量与司法审查。

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题。当行政机关所采取的程序被认为是不适当时，作为错误的裁量，根据该程序所做出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔标准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4.全面司法审查及其限度。

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量缩小司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构14

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。不过，行政自我拘束原则强调的是基于行政自身所制定的基准、所做出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断地发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范做出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这种违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中做出该种行为，并且在以后的同种案件中，亦能做出相同的行为。这种情况似乎可以看做是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束原则是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定做出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政自我拘束的法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领域中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论

根据关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须做出与在针对第三人的同类案件中所做出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门做出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能做出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所做出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人，这正是平等原则所要求的。因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如日本学者金子芳雄所指出：“关于裁量事项，做出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”15反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。16这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而人们认识到，仅依靠禁止恣意还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好措施。在这里，行政部门行使裁量权必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围。换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，做出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，做出灵活的判断。

注释：

①王健刚：《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年年会暨“政风建设”研讨会论文，第5-7页。

②参见《中华人民共和国行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

③在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后研究，这里仅着眼于其规定方法。

④无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

⑤近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有一定道理的，是值得关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

⑥在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

⑦参见杨建顺：《日本行政法通论》，中国法制出版社1998年版，第383-391页；胡锦光、杨建顺、李元起：《行政法专题研究》，中国人民大学出版社1998年版，第53-54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第89-100页。

⑧⑨参见[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第90页，第91-93页。

⑩[日]美浓部达吉：《行政裁判法》，1929年版，第152页。转引自[日]盐野宏：《行政法》，杨建顺译，法律出版社1999年版，第92页。

11.1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨：《行政法》，徐炳译，群众出版社1986年版，第568页。

12.从我国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者进行区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

13.参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。

14.参见[日]乙部哲郎：《行政的自己拘束的法理》，日本《民商法杂志》第71卷第5号，1975年2月15日，第810-854页。

行政自我拘束原则范文篇7

讨论行政诉讼的受案范围，就不能不研究行政权和司法权的配置问题。不断扩大受案范围，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。本文选取行政裁量的分类研究，试图厘清“行政裁量”和“行政自由裁量”的概念，针对不同的行为类型，确立不同的审查机制，甚至需要确立与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则，在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据，而行政自我拘束原则正好有助于该目的的实现。本文进而从比较法的角度探讨了行政自我拘束原则及其理论根据。

关键词：行政裁量、羁束行为、法规裁量行为、自由裁量行为、司法审查、行政自我拘束原则

一、问题的提出

谈到权力操作系统机制的思考与设计问题，有人提出了法规体系设计、技术支持系统设立和自由裁量权的把握三要素，其中关于自由裁量权的把握，在确认并论证了“客观情况瞬息万变，行政管理中的新事物、新问题层出不穷。这使得操作层的管理程序和方式不可能一成不变”的前提下，强调指出：“当操作程序出现例外事项时，在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱。而应当是严格规定，每当操作人员遇到例外事件时，必须立即将问题上交，主管领导应会同专家作出及时研究，找出个案处理的方法。”[1]

很显然，这种对“自由裁量权”的把握，与现代国家对行政管理的需求之间存在很大的不协调，甚至可以说是背道而驰的。不过，它实质上反映了现代行政管理中存在的一对难以调和的矛盾：一方面是客观情况瞬息万变，需要不断地改革和完善行政管理的程序和方式；另一方面是由于各种各样的主客观原因，使得人们对具体从事管理的人员抱有戒心或者不信任感。于是，为了防止权力的滥用，得出了“在任何时候、任何情况下均不可把处理例外事件的自由裁量权授予直接操作人员，否则会酿成大乱”之结论。毫无疑问，这种“因噎废食”型的逻辑思维以及将“直接操作人员”设定为机器人的构思，与现代国家行政管理的基本规律显然是格格不入的，是基于对“自由裁量权”的误解或偏见而得出的结论，是必须予以纠正的。另一方面，值得关注的是，该论者的观点同时也反映了现代行政管理中的一个非常重要的视角，那就是高度专门性的政策制定和决策事项等的定夺，应该充分尊重和听取专家的意见，发挥专家的作用。

由此，我想到了中国学界长期以来存在的一个观念误区-“自由裁量权”概念的泛化和司法审查范围及其界限的模糊化。我认为，以“行政裁量”取代“行政自由裁量”，厘清“自由裁量”的概念内涵和外延，对于正确把握法院对行政部门的行为进行司法审查的范围和强度，具有极其重要的意义。很显然，这一问题的探索和研究，对于进一步推动行政法学研究向纵深发展，进而推进中国法治行政迈上更高的台阶，亦具有非常重要的意义。

谈到我国行政诉讼的受案范围，研究行政法的人都知道，根据现行《行政诉讼法》的有关规定，法院只能就具体行政行为的合法性进行审查，只有在行政处罚显失公正时，才可以对其合理性进行有限度的审查，作出变更的判决。[2]可是，为什么立法者没有笼统地将对具体行政行为的合理性审查权乃至对抽象行政行为的审查权赋予法院？进而，为什么法院作出变更的判决，只限于行政处罚显失公正的情形，而不可以扩展至其他所有领域？近几年来，呼吁扩大行政诉讼受案范围，增加法院对行政行为审查强度的呼声，无论是学界，还是实务界，都是广泛存在的。但是，关于这些问题的深入、系统的研究，却是很难找到的。这不能不说是一种缺憾。

从比较法的视角来看，我国《行政诉讼法》的有关规定体现了现代国家行政权和司法权合理配置的要求。此种规定方法，[3]表明立法者在规定对行政行为的司法审查时，遵守了司法权有限的基本规律，[4]赋予了行政权以积极、能动地推进各种事业所必须的基本的自由空间。这就是本文要讨论的行政裁量与司法审查的关系问题。由于行政裁量的存在，决定了司法审查范围的有限性。尤其是由于行政裁量形态的不同，决定了司法审查程度（或曰深度、强度）的多样性。在广泛存在行政裁量的现代行政过程中，除了司法审查与其他各种监督机制互为补充，形成对行政权运作的规范和制约作用之外，行政部门的自我拘束（自律）的法理亦是确保依法行政、合理行政所不可或缺的重要因素。同时，这种行政部门的自我拘束的法理，在与司法审查的关系上，亦具有不可忽视的重要地位。针对目前学界滥用“行政自由裁量权”这一概念的现状，本文试图对行政裁量的形态和特征进行必要的梳理，在此基础上探讨司法审查的射程范围及其界限，从比较法的角度对行政自我拘束的问题展开一定程度的探讨，也诚望学界前辈和同仁批评指正。

二、行政裁量的形态及其特征

行政裁量广泛存在于行政立法、行政计划、行政契约乃至所有行政行为的领域，这是现代各国共通的客观现实。不过，由于行政行为与司法审查之间具有相对紧密的关系，决定了行政行为领域的行政裁量成为传统行政法学研究中行政行为论的一个重要组成部分。[5]基于不同的标准，人们可以对行政行为作出很多不同的分类。其中，根据法律规范对行政行为拘束的程度不同，行政行为可分为羁束行为和裁量行为。[6]尽管我已经在很多场合阐述过行政裁量的有关问题，[7]但是，鉴于目前学界存在对这一概念的不同理解，以及这一概念与司法审查的密切关系，我认为有必要在此进一步展开分析。

所谓羁束行为，是指其要件及内容都由法律规范具体而严格地加以规定，行政主体在处理行政事项作出裁断时，只能因循规定，不承认行政主体裁量余地的行为。换言之，就是法律规范所规定的只有一种确定意思，行政机关没有裁量自由的行为。针对羁束行为，行政机关必须严格按照有关法律规范的一义性规定采取行动，一旦未按照法律规范的规定来推行这种羁束行为，便构成违法，法院就可以判断其违法。

所谓裁量行为，是指其要件及内容并不受法律规范的严格拘束，承认行政机关一定裁量余地的行为。按照这种概念界定，以羁束行为和裁量行为二分论来理解的话，裁量行为就会过多，其裁量程度和范围亦各不相同，难以对其进行统一处理。因为“行政行为中的裁量，是指法院在审查行政行为时，能够在何种程度上进行审查的问题，即法院在何种程度上必须以作出行政行为的行政厅的判断为前提来审理的问题。从另外的角度来看这个问题的话，就是是否存在法律作为行政权的判断专属事项委任的领域乃至其范围的问题，裁量实际上成为问题的，是以法院对行政行为的审查范围的形式出现的。”[8]于是，传统的学说进而将裁量行为分为法规裁量行为和自由裁量行为两种类型。

所谓法规裁量行为，亦称羁束裁量行为，是指法律规范只对某种行为的内容、方式和程序作了一定范围和幅度的规定，允许行政主体在处理具体行政事项时，在法定的范围和幅度内，凭借自身的判断进行裁量的行为。从法律规范的角度来看，这里存在着有关该行为的客观基准，一旦行政主体的判断有误，便可以根据这种客观基准来认定其违法。换言之，即使法律规范所使用的术语是不确定概念，但客观上正确的内容只有一个，可以根据经验法则等来检验行政主体的判断是否正确，因而行政主体的有关判断需要服从法院的审查。

所谓自由裁量行为，亦称便宜裁量行为，是指法律规范只规定了原则，授权行政主体在符合立法目的和法原则的前提下，自主采取相应的措施，作出裁断的行为。从法律规范的角度来看，将有关行为的判断和决定权授予行政主体，由行政主体进行自由判断。因此，即使行政主体作出错误的判断，一般情况下，也只是产生适当与否的问题，而不产生违法的问题，因而，也不服从司法审查。

此外，“探究作出行政行为时的行政厅的判断过程的哪个阶段存在裁量，是裁量论的意义之所在。”于是，传统行政法学展开了要件裁量和效果裁量的探讨。在德国、日本等国家，关于裁量行为意味着要件裁量（要件裁量论）还是效果裁量（效果裁量论）的问题，都曾展开过讨论。[9]

所谓要件裁量，亦称判断裁量，是指对法律规范所规定的要件进行解释以及将行政机关所认定的事实适用于法律规范所规定的要件时的裁量。根据要件裁量论，某种行政行为是否裁量行为，要根据法律规范是否明确地规定了其要件来判断。当法律规范仅对要件作了像“为了公益”这种程度的抽象规定，或者法律规范对要件没有作出任何规定的情况下，该行政行为便是裁量行为。并且，只有针对要件的认定才承认行政的裁量。

所谓效果裁量，亦称行为裁量或者选择裁量，是指关于是否作出某种决定，或者在复数的决定中选择哪个决定，乃至何时作出决定的裁量。根据效果裁量论，某种行政行为是否属于裁量行为，是根据该行为的性质来判断的。“第一，侵害人民的权利，命令人民负担，或者限制其自由的处分，在任何情况下都不能成为自由裁量的行为。第二，为人民设定新的权利，为人民提供其他利益的处分，除了法律特别规定给予人民所要求权利的情况外，原则上是自由裁量的行为。第三，不直接产生左右人民的权利义务效果的行为，除了法律特别附加了限制的情况外，原则上是自由裁量的行为。”[10]大致说来，侵益性行为不是裁量行为，而授益性行为原则上是裁量行为。根据这种观点，行政裁量不是针对要件的认定，而是针对处理的选择及决定而承认的。

从前，大陆法系国家的行政法学通说及判例都不承认要件裁量，而现在，不仅要件裁量论和效果裁量论的区别在理论上相对化了，而且，其在实践中的关系亦不再是二者择一的相互对立关系。二者分别为裁量论的丰富和发展提供了有益的视点和素材，对于某种裁量行政行为来说，不能简单地将其归为要件裁量，或者归为效果裁量，而必须从要件认定的裁量和关于处理决定的裁量两个方面进行探讨。总之，不能否认的是，在行政行为与司法审查的关系上，无论从要件的认定上探讨是否存在裁量的余地，还是在其要件得以满足的情况下探讨是否存在不作出处理决定（或者作出拒绝处理决定）的裁量余地等问题，都具有重要的实践指导价值和理论意义。

三、对行政裁量行为的司法审查及其界限

（一）行政行为三分论与司法审查

如上所述，将行政行为划分为羁束行为、法规裁量行为和自由裁量行为的这种三分论，曾经是大陆法系国家行政法学上通说性的见解。按照三分论的思维模式来探讨行政行为与司法审查的关系，那么，羁束行为和法规裁量行为要服从司法审查，而自由裁量行为则不必服从司法审查。可是，根据这种见解，由于过度地承认自由裁量行为的独特性，因而可能导致难以抑止行政恣意的结果。为了克服这种弊端，人们逐渐对这种架构进行了修正，出现了控制自由裁量行为的有关理论。

首先，一般认为，任何行政裁量，都具有一定的限度，不受法拘束的所谓“自由裁量”是不存在的。关于这个问题，英国大法官爱德华。科克曾指出：“因为自由裁量权是一种明辨真与假、对与错的艺术和判断力，……而不以他们的个人意愿和私人感情为转移。”因此，“自由裁量权不应是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。”[11]正如施瓦茨所指出，这是英美法院有权命令合理地行使自由裁量权的共同渊源。

即使是自由裁量行为，当其超过一定界限时便构成违法，无论是怎样的自由裁量行为，都不能认为行政权具有绝对的自由，而必须将其解释为具有一定界限的自由。也就是说，现在人们一般认为，有时候法院也可以审查自由裁量行为是否适当。例如，日本《行政案件诉讼法》第30条规定：“关于行政厅的裁量处分，限于超越裁量权的范围或者存在裁量权滥用的情况下，法院可以撤销该处分。”这一规定承认了存在裁量权的逾越，或者存在裁量权的滥用时，该行为便构成违法，要服从法院的审查。中国《行政诉讼法》第54条有关“超越职权”和“滥用职权”的规定，在本质上也表达了同样的意思。超越了法律规范所容许的裁量范围时，构成裁量权的逾越；虽然在法律规范所容许的范围之内，但是恣意地采取行为的，属于裁量权的滥用。虽然学理上可以将这二者区分开来，但是，在实践中并不一定具有重要意义。[12]因此，可以将其作为一个概念来理解为“裁量权的逾越和滥用”或者“超越和滥用职权”，以总括性地强调法院的司法审查权。

其次，法院对行政裁量行为进行审查，因行政裁量的种类不同而具有程度和方式上的不同。

根据传统的裁量论，服从法院审查的羁束行为和法规裁量行为，与不服从法院审查的自由裁量行为相比，在本质上是不同的事项。经过引入裁量权的逾越和滥用的理论，使得这两者的区别呈现出相对化的倾向。即使是自由裁量行为，一旦其存在裁量权的逾越和滥用，便构成违法，就要接受法院的司法审查。这种观点已被诸多国家的通说和判例所采纳。不过，羁束行为和法规裁量行为与自由裁量行为之差异的相对化，并不意味着法院对两者的审查方法也完全没有区别的必要了。法院对羁束行为和法规裁量行为可以进行全面审查，对自由裁量行为也可以审查其是否存在裁量权的逾越和滥用，在最终都要服从司法审查这一点上是没有任何区别的。但是，对羁束行为和法规裁量行为的司法审查力度或者强度，与对自由裁量行为的司法审查相比，则存在较大的差异性。简言之，对自由裁量行为的司法审查，无论是理论上，还是实践中，往往都比较强调要充分尊重行政机关的判断，尤其是强调要尊重行政的首次性判断权。换言之，对自由裁量行为的司法审查，不宜采取代替性判断的审查方式。

鉴于现实中对自由裁量行为的司法审查在范围和程度方面都不够充分这一状况，应该从理论上为法院可以根据情况对自由裁量行为进行相当深入的判断留有余地。而为了使法院能够较好地对有关自由裁量行为是否合法作出判断，应该在司法审查制度中设置“合理性原则”，使之与行政主体的判断相适应。否则，法院对行政自由裁量行为进行审查，就是不切实际的。至于需要何种程度的“合理性原则”的问题，应该根据各个行政行为个别地作出规定。并且，有关合理性的举证问题，也可能不应该拘泥于目前行政诉讼制度中举证责任倒置的规定，既可以让行政主体承担，亦可以让私人承担。但有一点是确定的，即在司法审查制度中设置“合理性原则”，与行政主体在行政管理阶段所适用的“合理性原则”不可能完全相同。必须强调的是，既然承认羁束行为、法规裁量行为与自由裁量行为的相对化，那么，法院对行政行为的司法审查方法就不应该是一种或者两种，而必须存在无数的中间形态。换言之，要突破行政诉讼仅指法院对具体行政行为“合法性”进行审查的制度局限性，使得更加深入的司法审查成为可能，就必须从制度上确立司法审查的“合理性原则”，对应千姿百态的行政裁量，确立多层次、多维度的判断基准。这样看来，简单地主张加强法院对行政行为审查力度的观点，尚需要进一步展开深入、扎实的研究。

（二）裁量形态与司法审查程度的异同

行政裁量存在于现代行政管理的各个领域和各个环节，在探讨行政行为与司法审查的关系时，不宜笼统地主张应该审查或者不应该审查，更不宜简单地主张要加强法院对行政行为的审查。当然，我并不是想否定对通用于全部行政行为的司法审查展开总论性探讨的意义，我只是想在这里强调指出，根据各种各样的行政裁量形态的不同，来分别探讨仅适用于某些案件或领域的司法审查理论，在总论性理论得以基本确立的今天，显得尤其重要。

1、专门技术性判断、裁量与司法审查

伴随着现代科学技术的高速发展和广泛应用，许多情况下，要认定有关法律规范所规定的要件，往往需要进行专门技术性判断。例如，要判断原子能发电所的设施是否满足了“在防止灾害方面没有障碍”这一法定要件，则需要进行高度的专门技术性判断。关于这样的问题，作为外行的法院若以自己的判断优先于拥有核能专家的行政机关的判断，则是非常不适当的，甚至是非常危险的。因此，一般认为，对于专门技术性问题，应该尊重拥有有关方面专家的行政机关的判断，承认行政机关具有相当的裁量权。[13]

现在，这种观点被认为是非常正确的，并且在许多国家成为学界的通说和法院进行司法审查所具体依据的理论。不过，关于专门技术性判断、裁量与司法审查的关系问题，依然有几个值得探讨的地方。其一，所谓法院是某技术领域的外行这一观点并不一定能够成立，因为法院应该可以将有关技术鉴定的任务委托给相关领域的专家，或者也可以进行充分的相关问题的学习，从外行的角度来判断专家判断力的界限及可信赖度。因此，仅仅因为是专门技术性判断，而断定法院不具备判断能力，这种观点似乎论据并不很充分。不过，有一点是值得肯定的，那就是，若采取将有关判断委托给有关专家的办法姑且不论，若采取由法官努力学习来掌握相关的必要知识的方法，则不难想象承办法官要付出巨大的牺牲-在掌握法院所必需的高度专门的科学技术知识及理解力的问题上，并不是人人都能够胜任的。基于这一点，我认为，以专门技术性判断、裁量为标准，在一定程度上限制法院对行政行为审查的深度，毕竟具有现实合理性。其二，强调在需要专门技术性判断、裁量的领域要充分尊重行政主体的判断，往往会导致“专门技术性判断”的泛化和滥用，具有阻碍法院对行政行为司法审查的正常进行的危险。关于这一点，一般认为，当法律规范仅将具有政策性或者调整性的判断委任给行政主体时，不应该将其作为需要“专门技术性判断”的事项来把握。只有那些具有高度的专门技术性，达到法院不能轻易介入之程度的领域，才予以承认行政自由裁量意义上的“专门技术性判断”。换言之，必须对需要“专门技术性判断”的行政领域进行慎重且限定性的认定。因此，我认为，这种对“专门技术性判断”的泛化和滥用的担心，不足以否定确立“专门技术性判断”作为阻却法院进行更加深入的司法审查之界限的意义。问题的关键在于要确立认定“专门技术性判断”的相关标准和制度。

2、裁量收缩理论与司法审查

一般而言，法院对行政行为进行司法审查，往往会遇到行政裁量这一客观的界限。但是，在某些特定的场合，对本来属于行政裁量范畴的事项，法院可以作出代替性判断。这就是所谓裁量收缩理论。裁量收缩理论，是指在某种情况下，规定惟一的决定没有瑕疵，而其它的决定皆带有瑕疵，使得本来属于行政裁量范畴的行为所具有的裁量性减弱，以引进司法审查的理论。具体说来，从某种行为本来的属性来看，其存在着复数的选择可能性，但是，当行政部门不采取特定的措施，便将构成对于人的生命及健康强度危险时，为防止这种危险，行政部门所能够采取的手段只有采取该特定措施这一种情况。在这种情况下，裁量的范围便减少了，根据情况的发展，甚至缩小为零（裁量权的零收缩论）。在日本，不仅学界普遍接受了这种观点，而且判例关于国家赔偿的问题也常常承认这一理论。问题在于这种理论的适用范围应该如何确定。一般认为，起码应该适用于发生对人的生命及健康之危险时。这是因为，即使法律规范并没有列举以“对人的生命及健康不产生危险”为内容的要件，有关内容的要求也应该作为不成文的要件，始终拘束着裁量权的行使。

3、行政程序的裁量与司法审查

伴随着行政程序理论及行政程序制度的发展和完善，作为法院审查或者监控行政裁量的方法之一，出现了程序性监控的形态。在行政高度技术化、复杂化的现代国家，考虑到法院审查行政行为的实体内容具有一定的困难性，法院转而试图审查行政机关所履行的程序或者其判断过程的适当性及合理性。即实体性内容的判断需要专门技术性探讨，对法院来说往往是沉重的负担，而关于是否采取了正规的程序的问题，由法院来判断则是比较容易的事情。

但是，在实施某种行政行为时，行政机关应该履行哪些程序呢？这是一个相当复杂的问题。当法律规范规定要实施听证或者向审议会咨询时，若不遵守这些规定，那么，原则上构成违法。问题是法律规范中没有具体的程序规定时，应该如何确认行政机关所遵循的程序之合法性呢？

一般认为，在这种情况下，关于应该履行怎样的程序来实施处分的问题，属于行政机关的裁量判断问题，行政机关对程序内容具有裁量判断权；当行政机关所采取的程序被认为是不适当的时，作为错误的裁量，根据该程序所作出的行政行为具有被判定为违法的可能性。当然，即使程序比较随便，其结论也许并不一定就是不正确的。但是，值得重视的是，一旦程序不公正，就难以使他人信赖其结论或内容的正确性。这种程序性监控的法理，在从多数的申请人中选拔少数人并赋予其许可的情况下，是特别有效的。在行政许可领域，法院可以根据平等原则、先申请主义和通知利害关系人的原则等，审查有关选拔基准是否具有恣意性。

根据传统行政法学中行政裁量论的观点，当行政许可行为是法规裁量行为时，只要申请人满足了法律规范所规定的要件，行政主体就有义务给予许可；如果行政许可行为是自由裁量行为时，即使申请人满足了法律规范所规定的要件，也不一定要给予许可。可是，这样理解行政许可领域中行政裁量行为的话，往往难以实现对过度广泛的行政恣意进行监控。

为了克服传统理论中的这种弊端，现代行政法学强调了说明理由制度。具体说来，虽然满足了法律规范所规定的要件，但是，行政机关若依然拒绝有关申请的话，就必须充分地、以书面形式来说明理由。根据行政主体拒绝申请所依据的理由不同，其结果则完全不同。若行政机关所依据的理由属于裁量权的逾越和滥用，则拒绝申请的处分构成违法，有可能被法院撤销或宣告无效。

4、全面司法审查及其限度

如前所述，有关行政裁量权的主要问题是法院如何统制行政裁量的问题。关于对行政的裁量性行为及判断，应该承认何种程度的司法审查的问题，许多国家呈现出一种共通的发展趋向，即从承认原则上排除司法审查的自由裁量论，到全面的司法审查和限定性的司法审查相结合的裁量论。在建立了行政诉讼制度的现代各国，依然存在着非常难以回答的如下问题：对于具体行政行为，应该承认何种程度的行政裁量呢？进而，法院应该如何对该行为进行审查呢？这些问题的解决，也许要依赖于与行政行为的数量相同的有关裁量的基准及原则的确立。

总之，尽量减少司法审查绝对不能涉及的行政裁量领域，由此而适当地确保行政权与司法权的均衡，使得行政的观点和司法的观点相互碰撞，为保护私人的权利而追求最好的结论，这是现代各国司法改革及行政法学研究所面临的一个共同课题。毫无疑问，法院必须时常进入到行政的自由裁量领域进行判断，又要为行政的自由判断留有足够的空间，这是现代国家合理配置行政权和司法权的基本要求。为了实现这种权力配置状态，就必须尽量为法院干预那些并未违法的行政行为提供理论依据。而行政自我拘束的原则正好有助于该目的的实现。

四、行政自我拘束的理论及制度架构[14]

（一）行政自我拘束原则的涵义

所谓行政自我拘束的原则（Selbstbindung），是指行政主体如果曾经在某个案件中作出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受其前面所作出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人作出相同的决定或者采取相同的措施的原则。

现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束的原则之直接渊源。不过，行政自我拘束的原则，强调的是基于行政自身所制定的基准、所作出的决定乃至所采取的措施的拘束性。这种基准、决定和措施等，都是在以前的案件中，通过行政主体的明示或暗示的行为形式所显示的。另一方面，行政管理的对象在不断的发展变化之中，根据行政主体自身的判断，这种基准、决定和措施等将来亦可能发生原则性变化，转换为另外的基准、决定和措施等。在强调依法行政的现代国家，行政自我拘束的法理还会有其市场吗？回答是肯定的。因为，将行政的所有行为形态全部置于法律之下的主张是不现实的，因而行政裁量领域的大量存在也是理所当然的。行政自我拘束的原则正是以这种行政裁量的存在为前提，从保护私人权利的观点出发，来扩大法院对于行使行政裁量权进行事后干预的范围。这样，即使是作为裁量基准的行政机关内部规则，也是可以适用于行政自我拘束的；但对于那些对一义性规范作出解释的行政机关内部规则，则不允许适用所谓行政自我拘束的原则。这是因为，在现代国家，一般通过宪法将对法律的最终解释权赋予了法院，如果承认有关规范解释性的行政机关内部规则具有行政自我拘束的可能性，则会侵犯法院所拥有的这种宪法上的权限。

根据违反法律的行政决定进行行政的自我拘束，这是所有现代法治国家所不能允许的。对于这样的违法的行政决定，法院有权予以撤销，因而法院所拥有的法律解释权限不会因为适用行政自我拘束原则而自行丧失。当然，如果是经审查认为其是合法的行政决定，那么，法院就会将其作为合法的决定来维持其效力。而在这种情况下，是基于法院的法律解释来认定该行政决定是合法的，因而得以维持。可见，法院的法律解释权限也不会丧失。

在接受法律严格羁束的领域，如果为行政设定了进行某种特定行为的义务的话，那么，法律就会要求行政机关在某个案件中作出该种行为，并且，在以后的同种案件中，亦能作出相同的行为。这种情况似乎可以看作是行政自我拘束的效果，但其实质上是作为法规范具有拘束性的效果。换言之，在这种情况下，没有必要在依法行政原理之外特地提出平等原则作为理论根据，就可以承认行政的拘束性。如前所述，行政自我拘束的原则，是从保护私人权利的观点出发，为给法院干预那些未构成违法问题的（因而本来不允许法院对其干预的）行政决定进行干预提供根据，而使其对后续同类案件存在矛盾的决定作出违法性评价成为可能。可是，在严格受法律拘束的领域，没有必要特地提出行政的自我拘束法理，就可以认为有矛盾的行政决定是违反法律的，因而是可以撤销的。进一步说，从用语的意思来看，行政的自我拘束，在法律规范上，意味着在一定范围内承认了行政的判断乃至行为余地的情况下，行政自己朝着一定的方向来规范或者限定这种余地。所以，在完全不能承认这种余地的严格受法律羁束的行政领中，行政的自我拘束是不可能的。

（二）行政自我拘束原则的理论根据

关于行政自我拘束原则的理论根据，存在着各种不同的观点。有人主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据。该观点认为，如果将平等原则作为行政自我拘束的理论根据的话，当行政机关内部规则或者行政实务违法的时候，依然要承认其永久的拘束性，这样的结果在宪法上是存在疑问的，并且，从损害行政的灵活性这一实际观点来看亦存在疑问。为了避免这种疑问而主张将信赖保护的原则乃至信义原则作为理论根据，在这一点上是有意义的。不过，这里依然存在两个疑问：其一，究竟信赖保护的原则乃至信义原则能否成为行政自我拘束的法律根据？其二，将平等原则作为行政自我拘束的理论根据，果真就不能避免从宪法上乃至从实际观点提出的疑问吗？

将信赖保护的原则乃至信义原则作为行政自我拘束原则的理论根据，在以下两点上存在决定性疑问：

将信义原则或者信赖保护的原则作为理论根据的话，行政部门和相对人之间的具体接触或交涉便成为主张信赖保护的前提要件。而行政自我拘束原则要求行政部门在针对相对人的案件中，必须作出与在针对第三人的同类案件中所作出的决定相同的决定。如果相对人只是看到，在针对第三人的同类案件中，行政部门作出了某种决定，因信赖行政部门在针对自己的案件中也可能作出同样的决定，故而采取了某种措施的话，这里就欠缺作为其主张信赖保护之前提的行政部门和相对人之间具体的接触和交涉。在这个阶段，相对人尚不够明显的当事人资格，不过是“潜在的当事人”而已。可见，将信赖保护的原则乃至信义原则作为承认行政自我拘束原则的理论根据，是不适当的。在这种情形下，基于市民社会的一般原理，相对人在自己采取某种措施之前，应该首先向有关行政部门咨询，确认自己采取了这样的措施后，是否也会得到和第三人所得到的决定相同的决定，在获得行政部门的教示或者确约之后，关于该教示或者确约的拘束性问题，才会产生是否可以基于信赖保护的原则或者信义原则予以承认的问题。不过，如果不是将信义原则作为信赖保护的基础，而是将法的安定性作为其理论根据，则情况会有所不同。作为适用信赖保护原则的前提要件，即使行政部门与相对人之间具体的接触和交涉不存在，也是可以适用的。故而，可以将以法的安定性为基础的信赖保护的原则视为行政自我拘束的理论根据。

如前所述，行政的自我拘束，是指行政部门在针对相对人的案件中，要受其在针对第三人的同类案件中所作出决定的拘束。从这种行政自我拘束的涵义中可以看出，行政的自我拘束，是以在具体的案件中将第三人和相对人作比较为前提的，当承认其相互间具有平等性时，则必须平等地对待第三人和相对人。这正是平等原则所要求的，因此，主张应该将平等原则视为行政自我拘束原则的法律根据的观点，亦是值得我们关注的。

不过，在现代各国，平等原则已经成为一个被广泛承认、甚至被普遍采用的基本原则，行政主体在行使裁量权时，必须遵循平等原则，如果违反平等原则，则该行政行为是违法的，难免被法院撤销。因此，在这种滥用裁量权的法理之外，特地主张以平等原则为基础的行政自我拘束原则的必要性便受到质疑。为了解决这个问题，探讨平等原则的意义和内容也就成为必要。

简而言之，平等原则的意义和内容在于禁止行政恣意。正如金子芳雄所指出：“关于裁量事项，作出何为符合或者不符合平等原则的判断，需要有政策性、技术性的行政上的特殊专门的判断能力。此时，不能说法院具有与专门行政厅相同的乃至高于专门行政厅的判断能力。因此，关于平等原则的一般性适用与否的问题，赋予行政厅的判断以优越性，只有在严重违反平等原则的情况下，才赋予法院的判断以优越性。”反过来说，对平等原则的一般性违反不构成违法。[15]这样，以禁止恣意为目的的平等原则，实际上包含了这样一层涵义，即只是作为例外情形，才允许法院以违反平等原则为理由来撤销裁量决定。进而，人们认识到，仅依靠禁止恣意，还不能充分保护私人的平等权，为了填补这种权利保护的欠缺，行政自我拘束的原则便成为必要。也就是说，该原则为那些尚未达到恣意性差别程度的裁量决定，提供了由法院予以撤销的可能性，有利于充分保护私人的权利。

承认行政自我拘束或者以平等原则为理论根据的行政自我拘束，即承认行政机关内部规则或者行政实务具有永久的拘束性。有人批判认为，这种见解在宪法上或者从实际观点来看存在疑问。为了避免这种批判，就必须作如下解释：行政部门可以根据自己的判断，代替从前一直作为行政自我拘束基准的、既有的裁量基准，而制定另外的基准，展开新的行政实务。可是，根据基于平等原则的行政自我拘束，行政部门必须再次对情况相同的所有国民平等地适用新的行政实务。这样，通过根据旧行政实务或者新行政实务各自的平等对待，可以做到在新旧行政实务的各个部分都不存在违反平等原则的问题。可是，在旧行政实务向新行政实务转换的时候，也许对平等原则的违反是不可避免的。那么，接下来的问题就是，是否允许这种违反平等原则而展开新行政实务的情况呢？如果允许，其理由何在？

根据现代行政目的论，行政主体在行使裁量权时，必须运用自己所具有的专门的、技术的能力，采取为实现行政目的所需要的最好的措施。在这里，行政部门行使裁量权，必须服从各种各样的制约，其中制约之一，毋宁说重要的制约，就是必须服从平等原则。如果以承认这种裁量的本质为前提，那么，就不能不认为，行政方面可以用个别的裁量基准来替换从前的裁量基准，以展开新的行政实务。特别是当从前的行政实务违反法律时，必须允许面向未来对其进行变更。平等原则是宪法上的原理，依法行政的原理也是宪法上的原理，并且，后一种原理具有阻止违法行政的机能。进而，与通常承认违法行政行为的存续效力的情形不同，在行政自我拘束的情形下，还必须考虑的是，只要存在与违法的确约之拘束性相同的问题状况，为了充分保护相对人的平等权，尽管知道其具有违法性，依然必须面向未来违法的决定。这显然是与法治行政原理相悖的。故而，对于违法的行政实务，原则上不能承认其行政自我拘束力。

可是，正像在所有情况下都承认行政自我拘束便会损害行政的灵活性一样，如果对所有违法的行政实务都不承认其拘束性，从保护相对人权利的观点来看，亦不能说不存在欠缺灵活性的情形。所以，在存在极其例外的情况时，对违法的行政实务亦应该承认其行政自我拘束性。这样理解并不是不存在疑问。也就是说，行政自我拘束的意义在于扩大行政裁量权的统制范围，换言之，即使其裁量本身全部都是合法的裁量决定，亦可以基于行政自我拘束原则来判定其违法，使得法院予以撤销成为可能。但是，作出前述解释的情况下，其本身是违法的决定，却由于行政自我拘束原则的缘故而不允许法院予以撤销。为了避免这种不合理的情况，在某个案件中，是否应该承认这种例外的行政自我拘束的问题，只能是通过对（1）相对人的利益；（2）是否“基本上维持了阻止违法行政这一行政的法律适合性原则的宗旨”；以及（3）通过承认行政自我拘束性，“被侵害的各个法令的规定所体现的价值”进行比较衡量来决定。

此外，对于合法的行政实务，承认其永久的拘束性，同样也是存在问题的。这是因为，考虑到行政的使命，必须敏感地应对时刻变化着的社会形势，有时需要代替从前合法的行政实务，实施另外的合法决定。这也是法律之所以将裁量权委任给行政的原因所在。因此，对于合法的行政实务是否应该承认行政自我拘束性的问题，也应该进行如前所述的利益衡量，作出灵活的判断。

[1]参见王健刚著《从源头上加强政风建设的系统性、规范性思考》，中国行政管理学会2002年会暨“政风建设”研讨会论文，第5页、第7页。

[2]参见我国《行政诉讼法》第2条、第5条、第11条、第12条和第54条。

[3]在具体范围界定上是否适当的问题当留作日后的研究课题，这里仅着眼于其规定方法。

[4]无论其当时是否意识到这种规律的重要性，形成了这样的结果则是不容否认的客观事实。

[5]近年来，在德国和日本等国家，出现了建立与传统的行政行为论相并列的行政裁量论，综合探讨各个行政领域中行政裁量问题的主张。应该说，这种主张是有其一定道理的，是值得予以关注的。不过，本文主要以行政行为领域的裁量为对象，以探讨其与司法审查的关系。

[[6]在以往的行政法学教学过程中，每当第一次谈及“羁束”这个概念时，我发现，不少学生的面部往往呈现出困惑的表情。这是为什么呢？因为他（她）们不知应该如何在笔记本上写下这个陌生的词汇。其实，学生对这个词汇感到陌生并不奇怪，因为这个词在《辞海》中查不到，它是从日语中引进的、行政法学上的专业术语。羁（bind，restrain），是指系、捆绑，或者束缚、拘束的意思。羁束的意思亦是束缚。与“羁束”相比，人们对“裁量”这个概念一般不会感到陌生，教学实践中学生的反映也证实了这一点。但是，由于学界太多滥用“行政自由裁量权”的现象，使得许多学生被误导了，似乎与羁束行为直接相对应的就是“自由裁量行为”，行政权的最重要的特征就在于“自由裁量权”的存在。每每谈及这个问题，都使我感到学术研究中厘清概念的重要性，而教学实践中需要经常地重复这种概念矫正的工作，这使我进一步认识到学者的责任和使命。既然我们的研究可能对初涉行政法学的人形成很深的影响，那么，我们就应该以科学的态度，认真、负责、谨慎地对待任何学术问题，亦包括概念的界定问题。

[7]参见杨建顺著《日本行政法通论》，中国法制出版社，1998年版，第383－391页；胡锦光、杨建顺、李元起著《行政法专题研究》，中国人民大学出版社，1998年版，第53－54页。此外，有关行政裁量的问题，可参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第89－100页。

[8]参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第90页。

[9]参见[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第91－93页。

[10]美浓部达吉著《行政裁判法》，1929年，第152页。转引自[日]盐野宏著，杨建顺译《行政法》，法律出版社，1999年版，第92页。

[11]1598年《科克判例汇编》第5卷第99页。转引自[美]伯纳德。施瓦茨著，徐炳译《行政法》，群众出版社，1986年版，第568页。

[12]从中国《行政诉讼法》第54条规定的适用方面考虑，将二者严格区分开来，也许具有一定的意义。尤其是从深入研究违法行政之形态的角度来看，则必须将二者加以区分。但是，从行政行为与司法审查的关系的角度来看，将二者综合考虑，可能更有利于加强和完善对行政行为的司法审查机制。

[13]参见日本最高法院判决，1992年10月29日，《民事判例集》第46卷7号，第1174页。在本案判决中，日本最高法院指出：“法院的审理、判断，应该从以原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的专门技术性调查审议及判断为基础作出的行政厅的判断中是否具有不合理的地方这种观点出发来进行，鉴于现在科学技术水准，当认为前述调查审议中所使用的具体的审查基准中存在不合理的地方，或者认为该原子炉设施符合前述具体的审查基准的原子能委员会或者原子炉安全专门审查会的调查审议及判断的过程中，存在难以忽略的过失错误、缺陷，而被告行政厅的判断是据此作出的时，以被告行政厅的前述判断中存在不合理的判断为由，应该认为，基于前述判断而作出的原子炉设置许可处分是违法的。”

行政自我拘束原则范文篇8

关键词：行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。

3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。

根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：

1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。

3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考

（一）来自行政自我拘束原则的影响

所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献：

[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。

[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。

[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。

[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。

行政自我拘束原则范文篇9

关键词：行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。

3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。

根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：

1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。

3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考

（一）来自行政自我拘束原则的影响

所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献：

[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。

[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。

[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。

[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。

行政自我拘束原则范文篇10

关键词：行政复议自由裁量权司法审查

一、行政复议

我们所要谈论的是行政复议中的自由裁量权问题，那么就不得不对行政复议做一个简单的阐述，以期望对行政复议制度有一个初步的了解。

在姜明安老师书中对行政复议作出如下定义：“行政复议是指行政相对人认为行政主体的具体行政行为侵犯其合法权益，依法向行政复议机关提出复查该具体行政行为的申请，行政复议机关依照法定程序对被申请的具体行政行为进行合法性、适当性审查，并作出行政复议决定的一种法律制度。行政复议是现代法治社会中解决行政争议的方法之一，它与行政诉讼、行政赔偿同属行政救济，是行政相对人保护自身合法权益的基本法律制度之一。”

行政复议是一种行政行为，但是它有不同于其他行政行为，它具有以下几个方面的特点：

1．行政复议所处理的争议是行政争议。这里的行政争议主要是指行政主体在行政管理过程中因实施具体行政行为而与相对人发生的争议，这种争议的核心是该具体行政行为是否合法、适当。行政复议是专门为解决行政争议而设置的一种制度。

2.行政复议以具体行政行为为审查对象，并附带审查部分抽象行政行为。行政主体作出的行政行为可以分为具体行政行为和抽象行政行为，前者如行政处罚、行政许可等行为，后者如制定和行政法规、规章和其他规范性文件等。我国行政复议以具体行政行为为审查对象，附带审查抽象行政行为中的其他规范性文件，但不审查行政法规和规章。

3.行政复议主要采用书面审查的方式，必要时也可以通过听证的方式审理。书面审查的方式是指行政复议机关通过审查双方提交的书面证据材料，认定案件的事实，判断法律适用的正确性，从而作出行政复议决定。行政复议采用书面审查的目的，在于确保行政复议必要的行政效率。

行政复议是公民、法人或其他组织获得行政救济的一种重要途径，它不仅能够为公民的合法权益提供及时、高效的保障，而且还能够实现行政系统内部的自我监督。作为一种成本低廉、方便快捷的纠纷解决机制，行政复议制度为世界各国、各地区所广泛采用，德国的异议审查制度、日本的行政不限审查制度、法国行政救济制度（包括善意救济和层级救济）、英国的行政裁判所制度、美国的行政法官制度、我国台湾地区的诉愿制度等均大抵与行政复议制度相当。

二、行政自由裁量权及在行政复议中的应用

按具体行政行为受法律拘束的程度，可以将其分为羁束性行政行为和自由裁量性行政行为。其中法律赋予行政机关在自由裁量行为中有一种特殊的权利，谓之为自由裁量权。所以简单地说，行政自由裁量权就是法律法规赋予行政机关在行政管理活动中依据立法目的和公正合理的原则，根据具体情况自行判断行为并自行决定实施其行为或不作为以及如何作为的权力，是行政机关常用的一种权力。行政自由裁量权相对于一般法定行政权来说，是一种自由的权力，灵活性大，行政机关享有自行判断、自行选择和自行决定是否作出某种行为，在何时何地行为，怎样行为的广泛自由。行政自由裁量权的自由不是绝对的它具有行政权的国家意志性、法律性的一般特点，有其标准和目标，受合法性的限制。自由裁量是在法律法规规定的一定范围内的自由裁量，而不是完全没有范围没有边际的裁量，与毫无准则限制完全不同。

行政自由裁量权是现代行政的必然要求。首先，行政自由裁量权的存在是提高行政效率之必要。针对纷繁复杂、发展变化的各种社会现象，为使行政机关能够审时度势，对各种特殊、具体的社会问题能够灵活果断地处理和解决，在适用的方式、方法等方面应有一定的自由选择的余地。为此，我国的法律法规赋予行政机关在法定范围内行使自由裁量权，以增强行政的能动性，提高行政效率。其次，行政自由裁量权的存在是法律调整各种社会关系之需要。面对复杂的社会关系，法律法规不能概括完美，作出非常细致的规定。因此，从立法技术上看，有限的法律只能作出一些较原则、富有弹性的规定，作出可供选择的措施和上下活动的幅度，促使行政机关灵活机动地因人因事作出有效的行政管理。同时，行政自由裁量权也是一把双刃剑，在缺乏程序约束及必要有效监督的情形下又极易被滥用，对行政相对人的合法权益造成侵害。

谈到行政复议中的自由裁量权问题，不得不从行政“疆域”说起。在19世纪，西方国家大多数依照亚当•斯密在《国富论》中阐述的自由贸易理论，实行自由放任政策，国家的经济发展主要依靠市场这只“看不见的手”进行规制，信奉“管事最少的政府是最好的政府”的理念。那个时候，“除了邮局和警察以外，一名具有守法意识的英国人几乎可能没有意识到政府的存在而度过他的一生”。后来，行政的疆域突破了传统的自由经济时代的领域，扩大到如下方面:(1)干预经济，对经济活动进行规制；(2)调控国内国际贸易、管理国内国际金融；(3)举办社会福利和社会保险；(4)管理教育、文化和医疗卫生；(5)保护知识产权；(6)保护、开发和利用资源；(7)控制环境环境污染和改善人类生活、生态环境；(8)监控产品质量和保护消费者权益；(9)管理城市规划和乡镇建设；(10)直接组织大型工程建设和经营、管理国有企业等等。行政权的扩张，使社会经济空前发展，但也带来了一系列的问题。

根据对行政复议及行政自由裁量权的以上论述，可以推导出自由裁量权在行政复议中应用时的特点和出现的问题：

1.行政复议中的自由裁量权针对的是行政争议而行使的。行政复议制度的设立是为了解决行政争议，因此复议机关所享有的行政权的运作主要是解决行政主体与相对人之间的矛盾，其自由裁量权具有特定性，只能针对呈现在复议机关面前的行政争议案件。不同于行政主体享有的裁量权的范围广、自由度高的特点，更不同于司法中的裁量权，后者具有更为严格的适用标准和程序。

2.行政复议法为行政复议中的自由裁量权的行使提供了许多条文基础。如行政复议法的第三条第三项“审查申请行政复议的具体行政行为是否合法与适当，拟定行政复议决定”,这一条文规定了复议机关对被申请的具体行政行为应当进行合法性与合理性的审查，但是在实践过程中很难判定什么是合理什么是不合理，没有一个相对具体的判断指引。第十七条“行政复议机关对不符合本法规定的行政复议申请，决定不予受理，并书面告知申请人”该条作出不予受理决定的审查标准并不明晰，预留了随意裁量的空间。第二十二条“行政复议原则上采取书面审查的办法，认为有必要时，可以向有关组织和人员调查情况，听取申请人、被申请人和第三人的意见。”事实上绝大多数都采用了书面审查的办法，是否进行调查、听取各方意见也取决于复议机构的决定，随意性极大。

3.行政复议中的自由裁量权会受到来自司法机关及其他机关的牵制。复议机关相较于作出行政行为的行政机关更加关注于自己的复议结果是否能被法院及其他机关认可，因为如果被发现在复议过程中有违法违纪的行为，就会被依照行政复议法及其他相关法规追究法律任。并且被复议申请人依据行政诉讼法告上法庭也不是一件舒服的事情。因此复议机关在运用自己的自由裁量权对行政主体的自由裁量结果进行审查时，是会考虑到法院和其他机关介入的因素。三、对行政复议中的自由裁量权规制的思考

（一）来自行政自我拘束原则的影响

所谓行政自我拘束原则，是指行政主体如果曾经在某个案件中做出一定内容的决定或者采取一定的措施，那么，在其后的所有同类案件中，行政主体都要受前面所做出的决定或者所采取的措施的拘束，对有关行政相对人做出相同的决定或者采取相同的措施的原则。现代国家宪法上的平等原则，是行政自我拘束原则之直接渊源。这一原则其实强调行政系统中行政权力运行的统一性，要求同类问题相同处理。在行政裁量广泛存在的今天，试图让法院运用司法权审查行政疆域的每个角落是不现实的，有关行政管理方面的事务，也不是仅仅涉及到法律问题，有些问题包括了财政税收环保土建等方面非常专业的问题，让法院来对这些领域的专业知识进行评价肯定是自讨苦吃，因此建立行政自我拘束的原则的意义就在于，行政复议机关在作出决定之前必须考虑到自己以前对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施,被申请复议的行政机关对同类问题所持的观点看法、采取的具体措施，进而保证其自由裁量权能够谨慎、斟酌地做出，特别是在一些专业知识很强的领域，根据这一原则制定出一套详尽的操作性强的内控机制，减少复议机关的裁量权异化的情况。

（二）对行政复议中的自由裁量权的司法监督

在大多数情况下，当相对人没有从复议机关那里得到公正、有效的救济的时候，其最有可能的就是通过提起行政诉讼寻求司法保护。而且司法作为社会公平正义的最后一道防线,对行政权的控制的作用不容忽视。目前有很多老师和学者关于行政复议司法化进行讨论,有学者在总结出行政复议种种弊端(如:当事人不愿申请行政复议，不愿意不敢提起行政诉讼的情况十分普遍；行政复议的救济作用十分有限等等)后，认为应当建立统一的行政法律救济制度，完全可以将行政复议纳入行政诉讼的范畴，并效仿法国体制，设立隶属于中央政府的独立行使行政审判权的行政法院系统，由行政法院统一行使对行政相对人的法律救济权和对行政主体的法律监督权。学生认为，从法理学的角度说存在即为合理，任何一项制度的存在都有其必要性，既然它能够为大多数国家所单独采用必然有其合理的因素。所以学生对将行政复议制度并入行政诉讼，设立行政法院表示疑惑，如果行政法院隶属于中央政府，那还不是不能做到完全跳出部门或系统的狭隘圈子，在设立制度进行控制的时候并没有预设相对较高的权力就是正确的、不受制约的。这样做不是又使行政复议陷入了另一个大一点的圈子吗?并且对根源于法国的这种制度能否在中国顺利运作表示质疑。因此,许多学者认为,当务之急是推进我国的司法改革进程，逐步加强法院的独立性，以使行政诉讼制度能充分发挥其功能,是法院能够有效、有度的对复议机关的不适当的自由裁量行为进行规制。

（三）完善行政责任制度，加强行政复议制度的专业化、独立性

我国的行政复议法在第六章列入了法律责任的规定，目的在于明确复议机关及被申请机关的法律责任，但这些条款在实际适用的时候效果并不明显，具体规则不能很好的落实，问题有部分源于条文本身的不够具体和可操作性不强，在修订复议法时应当明确追究法律责任的具体机关、操作规程等程序规定。如前所述，不能因为行政复议制度在现实中遇到了一些问题，就否定这一制度的积极意义，针对复议制度遇到的具体问题可以通过修改法律、制定实施细则等来加以完善。针对复议机关的独立性问题，学生认为绝对的独立是不存在的，复议机关在隶属于政府的同时可以引入一些程序性规定，如听证、专家咨询会、程序公开等制度，使复议申请人能够充分的在复议作出结果之前发表自己的看法，“让别人听到自己的呼喊声”。从诉讼法的角度我们知道，程序正义之所以重要，并不在于它一定会带来真正公平正义的结果，而在于它使当事人能切实感觉到自己受到尊重，自己的意见能够正确顺畅的表达。关于经费问题，这涉及到财政税收方面的专业性问题，切实可行的方法是在有关学者提出基本方案后，将方案交由相关部门论证，最终的目标是能够保证全国的复议机关都有独立的经费保障，可以裁减基层的复议机关,达到精简高效的机构设置。针对复议机关人员专业化的问题，很多老师提出以下的观点“建立行政复议人员的任职资格制度，将这些人员的选用纳入国家司法考试的范围”，提高复议人员的法律素养保证他们的任职资格，是控制裁量权不适当运用的有效手段。

参考文献：

[1]应松年主编：《行政法与行政诉讼法学》，法律出版社2005年第1版。

[2]姜明安：《新世纪行政法发展的走向》，载《中国法学》2002年第1期。

[3]姜明安主编：《行政法与行政诉讼法》，北京大学出版社、高等教育出版社2005年版。

[4]胡亚球、陈迎：《论行政自由裁量权的司法控制》，载《法商研究》2001年第4期。

[5]杨建顺：《论行政裁量与司法审查-兼及行政自我拘束原则的理论根据》，载《法商研究》2003年第1期。

[6]赵肖筠、张建康：《论行政自由裁量的司法审查》，载《山西大学学报》1998年第4期,。