行政不能范文10篇

[内容提要]本文试图通过对“行政不能”的研讨，来说明这一行政行为模式的客观实在性，并将行政不作为以形成原因的不同分为行政失职、行政不能两类。同时也借分析“行政不能”，对当前单一的违法归责原则进行了批判，力求在行政法领域中建立起多元化的归责体系。以期通过理论与制度的创新，实现对民权的充分保障。

[关键词]行政不能法律责任归责原则

关于行政主体的行政行为，中外行政法学者已作了大量详尽的理论研讨。但随着行政法律实践的不断深化，总有一些新的行政行为类型从法律实践中凸现出来，要求学人们从理论上去认识、把握，并最终实现对新的行政行为类型的模式化，从而达到理论上不断丰富行政行为的科学体系，实践上能更加科学地去指导实务的目的。下面，笔者将对我们在实践中经常遇到，但并未从理论上加以系统研究的一类新型行政行为——“行政不能”作一下理论研讨，以期抛砖引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所谓行政不能，就是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。现举一例说明之：甲被乙驾车撞伤，交警在接警后迅速前往案发现场，途中因暴雨毁坏道路未能及时到达，到达现场后，又发现事故现场已被刚刚发生的山体滑坡所破坏，交警部门已无法出具交通事故责任认定书。交警部门不能出具交通事故责任认定书的行为即为行政不能。

应当说，行政不能这类行政行为在实践中大量存在，但并未引起学术界应有的重视，立法界对此也未作明确反应，而执法、司法部门却已感受到行政不能所带来的压力了。如何认定行政不能的性质、如何评价行政不能的法律后果，以及如何处理行政不能引发的损害赔偿纠纷已然成了执法、司法部门的一大困惑。为了更好地认识行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

[内容提要]本文试图通过对“行政不能”的研讨，来说明这一行政行为模式的客观实在性，并将行政不作为以形成原因的不同分为行政失职、行政不能两类。同时也借分析“行政不能”，对当前单一的违法归责原则进行了批判，力求在行政法领域中建立起多元化的归责体系。以期通过理论与制度的创新，实现对民权的充分保障。

[关键词]行政不能法律责任归责原则

关于行政主体的行政行为，中外行政法学者已作了大量详尽的理论研讨。但随着行政法律实践的不断深化，总有一些新的行政行为类型从法律实践中凸现出来，要求学人们从理论上去认识、把握，并最终实现对新的行政行为类型的模式化，从而达到理论上不断丰富行政行为的科学体系，实践上能更加科学地去指导实务的目的。下面，笔者将对我们在实践中经常遇到，但并未从理论上加以系统研究的一类新型行政行为——“行政不能”作一下理论研讨，以期抛砖引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所谓行政不能，就是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。现举一例说明之：甲被乙驾车撞伤，交警在接警后迅速前往案发现场，途中因暴雨毁坏道路未能及时到达，到达现场后，又发现事故现场已被刚刚发生的山体滑坡所破坏，交警部门已无法出具交通事故责任认定书。交警部门不能出具交通事故责任认定书的行为即为行政不能。

应当说，行政不能这类行政行为在实践中大量存在，但并未引起学术界应有的重视，立法界对此也未作明确反应，而执法、司法部门却已感受到行政不能所带来的压力了。如何认定行政不能的性质、如何评价行政不能的法律后果，以及如何处理行政不能引发的损害赔偿纠纷已然成了执法、司法部门的一大困惑。为了更好地认识行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

[内容提要]本文试图通过对“行政不能”的研讨，来说明这一行政行为模式的客观实在性，并将行政不作为以形成原因的不同分为行政失职、行政不能两类。同时也借分析“行政不能”，对当前单一的违法归责原则进行了批判，力求在行政法领域中建立起多元化的归责体系。以期通过理论与制度的创新，实现对民权的充分保障。

[关键词]行政不能法律责任归责原则

关于行政主体的行政行为，中外行政法学者已作了大量详尽的理论研讨。但随着行政法律实践的不断深化，总有一些新的行政行为类型从法律实践中凸现出来，要求学人们从理论上去认识、把握，并最终实现对新的行政行为类型的模式化，从而达到理论上不断丰富行政行为的科学体系，实践上能更加科学地去指导实务的目的。下面，笔者将对我们在实践中经常遇到，但并未从理论上加以系统研究的一类新型行政行为——“行政不能”作一下理论研讨，以期抛砖引玉。

一、行政不能的概念及特征分析

（一）行政不能的概念：所谓行政不能，就是行政主体因不可归责于己的客观原因不能履行或不能完全履行法定作为义务的行为状态。现举一例说明之：甲被乙驾车撞伤，交警在接警后迅速前往案发现场，途中因暴雨毁坏道路未能及时到达，到达现场后，又发现事故现场已被刚刚发生的山体滑坡所破坏，交警部门已无法出具交通事故责任认定书。交警部门不能出具交通事故责任认定书的行为即为行政不能。

应当说，行政不能这类行政行为在实践中大量存在，但并未引起学术界应有的重视，立法界对此也未作明确反应，而执法、司法部门却已感受到行政不能所带来的压力了。如何认定行政不能的性质、如何评价行政不能的法律后果，以及如何处理行政不能引发的损害赔偿纠纷已然成了执法、司法部门的一大困惑。为了更好地认识行政不能，不妨分析一下行政不能的特征。

本次“两会”上，政府机构改革成为代表委员聚焦的热点。3月11日，国务院机构改革方案提请十一届全国人大一次会议审议。“两会”前，中共十七届二中全会通过了《关于深化行政管理体制改革的意见》，事实上已经预示政府机构改革、行政管理体制改革将成为“两会”、乃至相当一段时间内社会关注的焦点。

这次改革有其深刻的历史必然性。随着近年我国经济的快速发展，上层建筑已呈现与经济基础的某种不相协调。党的十七大提出全面落实科学发展观，其实，我们的经济社会发展中某些与科学发展观相左的现象，与行政部门的思维和行为偏差有很大关系。对政府机构进行大刀阔斧的改革，进行行政管理体制变革，建立与经济基础相适应的上层建筑，才能真正落实科学发展观。行政管理体制改革，是政治文明建设的重要一环，并且是继续思想解放、大力实施改革开放的重要载体。

这次改革的力度也非常大。在《意见》中，首次将政府改革目标定性为“服务政府”、“责任政府”、“法治政府”和“廉洁政府”。而“两会”上国务院提交的改革方案，则在以前五次改革的基础上，进一步削减部委、简化和整合职能，以“快刀斩乱麻”的魄力建立大部门体制，彰显了国务院从自身做起、推进行政管理体制改革的决心和信心。

这种顺应经济社会发展和政治文明进程的改革，令人赞赏，也予人以希望。不过也应看到，国务院的自身改革只是这次改革的第一步，更艰难繁重的工作还在后头。现代行政管理体制是个系统工程，因此，行政管理体制改革应该在上层、中层、基层全面推进，缺一不可。目前，地方尤其是县级机构臃肿、超编严重已经不是什么新闻，有资料显示，全国60%的行政超编人员在县级。这么多部门、这么多人员，只能产生职能交叉、权责脱离、推诿扯皮、滥用权力、财政赤字和效率低下的恶果。从上世纪90年代初至今，从“三定”（定机构、定编制、定人员）到“机关人员分流”，我国已经先后进行了多次以县级为重点的基层行政体制改革，这提醒我们这一改革的难度有多大。

但是又必须直面困难，迎难而上。因为所有的改革如果不在基层深化和巩固，那么其成果很可能微乎其微。前国务委员、国务院秘书长华建敏受托说明改革方案时说，对地方改革不设时限。这与其理解为宽松，毋宁理解为对困难的充分估计。无论如何，有了思想解放和政治文明建设的利器，国民仍充满信心地盼望着，不仅是国务院，地方和基层政府也能通过改革，实现职能、组织机构及人员编制、行政运行机制和政府管理方向的根本转变。

【摘要】：在具体行政契约制度中，行政主体的给付不能之类型不应完全仿民法之立法例，而应根据行政主体之特殊性，结合依法行政原则，将其给付不能区分为法律不能与事实不能两大类型。就法律后果而言，因行政主体在行政契约中的优越地位，故应使其负担更多的契约风险，以平衡行政契约双方当事人的利益。

【关键词】：行政契约行政主体给付不能法律后果

国内外行政法学者对行政契约的关注重点在于公法契约与私法契约的界分及行政契约的基本原则和宏观的制度构建上，很少有对行政契约具体制度问题的探讨。台湾学者吴庚认为行政契约不发达之原因在于：其一，与法律救济途径之结构密切相关，行政诉讼法上未能给予行政契约应有之途径；其二，在于行政契约之理论体系未能建立，助长了“公法遁入私法”之势。[1]因此，若要充分发挥行政契约之功能，必须对行政契约的具体制度之构建作深入的探讨。本文拟对行政契约履行时行政主体之给付出现给付不能之障碍时，在行政契约上应产生何种法律后果予以探讨，并尝试着对行政契约中行政主体之给付不能情况予以类型化。一个法律制度或规范之类型化乃该法律制度或规范成熟之标志。法律制度类型化之途径不外有演绎与归纳两大方式。演绎者乃从某一法律制度的核心概念开始，通过理性之思辨而假设各种情形，迨至周全而无遗漏后，再分别规范其构成要件与法律后果。归纳者，反其道而行之，详察实务中各个案之情形，再寻其共同之处而为抽象之归类。除上述类型化方法之外，不同部门法之间，因其共性尚可采借鉴、类比之方法进行法律制度类型化之研究。笔者在本文中就拟采类比之方法，借鉴民法给付不能之类型，并结合行政契约之特点，尝试着对行政契约给付不能之制度进行类型化。

一、给付不能之概念

给付不能为民法中债务不履行之下位概念。按照民法的债法理论，所谓债务不履行，亦称不给付，意指未依债务本旨为给付，以满足债权之状态。不给付形态有两种，其一为债务人并无给付之行为，即不给付（狭义）。具体又包括给付不能、给付拒绝与迟延给付三种情形；其二为债务人虽有给付行为，但未依债之本旨为给付，即不完全给付之。[2]因此，给付不能为债务不履行之一种类型，意指债务人不能依债务本旨而为给付。此处所谓给付不能，系指依社会观念，其给付已属不能者而言，若仅给付困难，不得谓给付不能。给付不能在原德国民法典中曾作为给付障碍法的核心，将给付不能作为给付障碍的核心连结根据。在德国债法改革后，给付不能虽不再作为其给付障碍法上的核心连结根据，但仍在给付障碍法中占有重要地位。由于《德国民法典》第306条将以自始客观不能的给付为标的的合同规定为无效，故在德国法上必须要区分自始不能与嗣后不能以及客观不能与主观不能几种情形。除此之外，还必须区分全部不能与一部不能以及永久不能与一时不能等情形。[3]私法上区分各种不同类型的给付不能，并分别赋予其不同的法律后果。行政契约中给付不能之概念及其法律后果是否就可完全借用民法之规定？笔者认为，行政契约中给付不能之概念及其后果虽可借鉴民法的概念，但应避免简单的移植，尚须仔细斟酌行政契约给付不能之类型，并结合行政契约之特点，再分别规范其后果。

二、给付不能之类型

行政诉讼证据制度与刑事和民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上。如何设定行政诉讼的举证责任制度，使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则，是值得深入探讨的问题。

一、举证责任的分配及其价值

行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于起诉是否符合法定条件，起诉被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则

我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。

交通**长xxx前一段时间，市委聘请法学专家教授，对全市科级以上领导干部开展了法律法规培训，通过培训，使我自己的法律意识有了明显提高，以前，对法律条文只是从表面理解，现在能够领悟到法律的深层次内涵，有了质的转变。培训结束后，我静下心来，对照笔记，联系交通系统执法工作实际，觉得在法制建设方面，交通系统还有很多工作要做，还有许多亟待解决的问题，比如“有法不依，执法不严，违法不纠”的问题仍较普遍存在，乱扣滥罚、重费轻管、以权谋私等问题也时有发生。这些问题的存在，直接影响了交通行政机关的形象，如何从根本上解决交通行政机关依法行政，提高行政执法水平，就这个问题谈谈我的一点体会。

行政执法是我们交通行政机关最重要的经常性的工作，它关系到交通管理活动是否能有秩序的正常运转，关系到深化改革扩大开放和经济的发展。因此，交通行政执法必须坚持有法必依、执法必严、违法必究的原则，使交通行政执法活动合法、有效、准确、高效。合法。合法要求我们交通行政机关在行政执法活动中必须注意五个环节。首先自身必须合法，即主体资格合法，必须是法律、法规和规章明确规定的行政机关；第二，我们的行政执法行为必须合法，必须严格按法律规定办事，任何人都无凌驾法律之上的特权；第三，行政执法的对象必须符合法律规定，如不能随意给被管理者设置障碍；第四，行政执法活动的依据必须合法，所依据的规范性文件不得与国家法律、法规相抵触，并须事先公布；第五，行政执法的程序必须合法，手续必须完备，不能随心所欲。合理。合理性是交通行政执法必不可少的补充。首先，交通行政执法行为必须统一，在适用法律、法规上人人平等，不能忽松忽严，畸轻畸重；第二，自由裁量权的行使必须公正，不能受不相干的因素影响；第三，行政执法决定必须尊重事实，不能作出无法执行的行政行为；第四，在坚持合法性的原则下应当充分考虑管理对象的意志，使多数管理对象能够接受、理解和支持。准确。准确是确保案件正确的关键。首先是适用法律必须准确，不能张冠李戴；第二，认定事实必须准确，证据必须确凿，不能有任何脱节、含糊之处；第三，行政执法文书的叙述必须准确，必须能真实地表述交通行政机关的意图，要明确易懂，不能产生歧义。高效。交通行政执法工作有很强的时效性。首先，国家交通有关实体法和执法程序法都对时间有明确的时间规定，这些必须严格遵守；第二，采取行政强制检查、取证、扣押物品的时间必须紧紧围绕实际执法需要进行，不能无限制地滥用强制扣车和扣证措施权；第三，作出的行政执法（处罚）决定生效后，当事人逾期拒不履行的，必须即时申请人民法院依法强制执行。所以，交通行政机关必须提高效率，克服官僚主义，保证反应灵敏，决策果断，指挥权威，处事迅速。在加强和完善交通行政立法，严格依法行政的同时，还必须健全以交通行政执法责任为核心的监督检查体系。没有健全的监督检查制度作保证，交通行政机关的依法行政则难以实现。行政执法是指行政机关依据法律、法规和规章对相对人采取具体的直接影响其权利和义务的行政行为。

这种行政行为的对象，包括两个方面：一是行政机关对公民、法人和其他组织；二是行政机关对自身内部。为了确保行政执法行为有准则，好坏有奖惩，在严格执法和保护当事人合法权益两个方面起到保障作用，必须落实行政执法责任制。交通行政执法责任制就是按照法律、法规和规章确定的交通行政机关各项执法职责，建立起以单位主要负责人为核心的执法责任体系，并把责任层层分解，落实到交通行政机关内部各执法单位各层级和各个执法人员岗位，明确责任范围、职责、权限、执法目标，制定考核标准和奖惩办法，将考核的结果与执法人员的任用结合起来的一种制度。而行政执法监督检查，是行政机关内部对执法活动的直接监督检查，是关系行政执法责任制能否得到全面实施的重要保障措施。鉴于行政执法包括了内外部两个方面入手。那么，交通行政机关如何开展好有效地行政执法监督检查呢？我们认为可以采取以下六种方式。一是由上级交通行政机关组织检查组，对本级和下一级交通行政机关的行政执法情况，进行定期或不定期的检查。定期检查就是上一级交通行政机关根据需要每年确定一批重点的法律、法规、规章，有计划、有步骤地根据预定的时间进行检查。不定期检查是为了了解某个法规的执法情况，临时组织检查组进行检查。检查一定要深入调查了解，不能走过场、严防流入形式，对检查出来的问题要严肃处理及时纠正。二是建立法律、法规和规章的实施情况报告制度。下级交通行政机关对其负责实施的法律、法规和规章的贯彻执行情况，定期以书面形式报告上一级交通行政机关，上一级交通行政机关对实施中的问题要组织深入调查，解决存在的问题。这样，有利于法律、法规的进一步实施，促进行政执法工作的深入进行。三是建立行政执法监督员制度。主要是从交通**机关选出几名监督员，监督行政执法活动，这样可以督促交通行政机关及时纠正违法失职的具体行政行为。四是深入推行执法公示制度，接受社会监督。按照实施行政执法责任制的要求，建立完善“执法公示”、“执法错案追究”和“评议考核”三大制度，交通各行政执法机构都要将依法行使的登记、发证、收费、处罚等职责有关的具体规定，以各种形式向社会公开并在办公场所公布上墙，做到办事权限公示、办事程序公示、工作时限公示、工作标准和质量公示、违法责任追究公示、监督渠道公示，主动接受群众监督。这样可以充分发挥社会的监督作用，促进交通行政机关依法行政。

五。是建立行政执法评议考核制度。各级交通行政机关对所属的行政执法单位和执法人员的法律、法规、规章的执行情况，进行定期或不定期评议和考查，对严格执法的单位和人员要予以表扬奖励，对有法不依、执法犯法、以权谋私的单位和人员要严肃查处。六是认真搞好行政复议工作。行政复议既是一种解决行政争议的活动，也是上级行政机关对下级行政机关的具体行政行为进行监督的一种活动。这种活动能够促进行政机关依法行使职权，纠正和防止违法或不当的具体行政行为，具有补救作用，使行政机关能够更好地行使职权。因此，交通行政机关必须对行政复议工作有一个清醒的认识，采取得力措施，搞好行政复议工作，将交通行政机关不当的具体行政行为解决在萌芽之中，保证依法行政。还有一个重要问题就是建立健全交通法制工作网络。建立健全交通法制工作网络，实质上是交通法制机构和队伍的建设问题。这是搞好交通法制工作的重要“物质”基础。这几年，在市政府和上级交通部门的重视下，交通法制工作机构得到明显加强。交通行政执法形象有了极大改善。但由于这些机构成立时间比较短，还存在法制人员法律素质参差不齐等问题，仍适应不了交通依法行政的需要。首先，应建立健全交通法制工作机构体系。交通是个大行业，执法门类众多，法律关系复杂，管理对象流动分散，行政执法面广量大，因此，设置负责交通法制工作的专职机构，并由这些专职机构组成一个既有纵向联系，又有横向关系的法制机构网络。

所谓纵向联系，既指交通行政机关内各级主管部门和各个执法单位的法制机构之间，上级对下级的业务指导、督促、检查和下级对上级的执行、反馈关系；所谓横向关系，则是指交通行政机关的法制机构，应接受同一级人民政府法制机构业务指导的关系。通过上述一个联系，一个关系，使交通法制工作做到条块结合，发挥各自特长。其次，应尽快建立健全交通法制工作专职队伍，与交通法制工作机构相适应。有了专门法制工作机构，还必须有一支素质较高的专职队伍，这支队伍要有较高的政治、文化、法律、经济、管理以及交通行业技术等素质。从三河市交通行业法制工作队伍的现状来看，大多数法制人员不是科班出身，都是半路改行，还有不少人没有大专文化程度，虽然这两年我们加大了法制人员的法律知识培训，但仍有不少人不能适应。这就要求我们要有计划地通过合理调配和加大人才培训，逐步提高其素质，使其能胜任法制工作。这样才能为交通行业法制工作全面、深入开展打下坚实的基础，适应交通行业管理的需要，推进依法行政。综上所述，交通行政机关要依法行政，必须大力加强交通法制建设，完善交通立法工作，加强和改善交通行政执法监督检查，加强执法队伍和法制人员队伍建设。只有这样，才能使交通行政机关更好地在法律、法规范围内行使管理职权，推进依法行政。

证人出庭作证是行政诉讼中的一种常见现象，也是法律赋予当事人的一种诉讼权利。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条至四十六条虽对证人出庭作证的方式、内容等作了具体的规定，但其不能涵盖证人出庭作证的全部规则，尤其是行政机关申请证人出庭作证的全部规则。笔者综合最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第四十一条至四十六条及其他相关条款规定，认为行政机关申请证人出庭作证应遵循以下几种规则：

一、程序规则

（一）证人以行政机关申请出庭作证。证人出庭作证的方式依《行政诉讼证据规定》的规定只有一种，那就是申请方式。虽然《行政诉讼证据规定》第四十一条明确规定“凡知道案件事实的人，都有出庭作证的义务”，但现行立法绝对不允许证人主动参与行政诉讼，即使行政机关要求执法人员出庭作证也要向人民法院提出申请。

（二）行政机关申请证人出庭作证一般应在收到起诉状副本之日起10内提出。当事人申请证人出庭作证是其行使举证权利的一种。为了保证诉讼程序的公平和效率不受影响，《行政诉讼证据规定》对申请证人出庭作证的期限作了具体规定。《行政诉讼证据规定》第四十三条第一款规定“当事人申请证人出庭作证，应当在举证期限届满前提出，并经人民法院许可。”根据《行政诉讼证据规定》第一条第一款对行政诉讼被告举证期限的规定，笔者认为行政机关申请证人出庭作证应当在收到起诉状副本之日起10内提出。当然，如果因不可抗力或者客观上不能控制的其他正当事由，不能在收到起诉状副本之日起10内提出的，可以在收到起诉状副本之日起10内提出延期申请，获得法院的准许后，在正当事由消除后10内提出申请。

对于《行政诉讼证据规定》第四十三条第二款所规定的行政机关在庭审过程中要求证人出庭作证的特殊情况，笔者认为仅限定在庭审前无法预见的特殊情形，且该特殊情形也不能违背“先取证，后裁决”的司法原则。

（三）证人以亲自出庭作证为原则，以提供书面证言为补充。司法实践中，多数当事人往往以证人没空出庭、证人怕得罪人等种种理由为托词，用书面证言来代替证人出庭作证，不少法院对以书面证言代替证人出庭作证掌握的尺度也非常宽松，只要当事人随意提出一个理由，法院一般都准许。由于证人不能出庭作证，使质证的效果大打折扣，甚至使庭审流于形式，申请证人出庭作证一下成为当事人举证的禁忌。因此，为保障当事人充分行使质证权利，人民法院正确认定案件事实，按照直接性原则和言词性原则的要求，《行政诉讼证据规定》第四十一条明确除五种特殊情况外，其余情况下证人都应当出庭作证，行政机关申请证人出庭作证也不例外。

1断水、断电等可以成为行政强制执行措施的原因

1.1国内国外立法已有先例

从有关国家或地区的行政强制执行立法来看，已有不少国家和地区的法律明确将断电、断水等加以规定的先例。

《日本国宪法》中的行政强制执行，除了新《行政代执行法》专门规定了对可替代性作为义务采取的代执行方式外，对于不能适用代执行的非代替性作为及不作为义务，也规定了行政上的其他制裁措施，作为对《行政代执行法》的强制执行的必要补充，比如“拒绝给付”。所谓拒绝给付，是指私人的相应行为欠缺适当性，行政厅便采取拒绝供给自来水、电、煤气等生活所必需的服务，以督促私人纠正相应行为，或者通过保留该手段，以事先规制私人行为，确保义务得以履行的手段。如，对于违法建筑物，行政厅可以拒绝供给自来水等服务。《东京都公害防止条例》第35条规定，为了防止公害，知事可以命令工业用自来水业主停止向违反命令的工厂供给用水。此外，在地方公共团体制定的建筑指导纲要中，也大多规定了对不服从行政指导的业主可以拒绝给付的制度。

1.2符合我国行政法的比例原则

目前，我国行政法规定的行政强制执行措施主要有三种，即代履行、执行罚和直接强制执行。根据行政强制法草案第五十一条的规定，代履行是指“行政机关依法做出排除妨碍、强制拆除、恢复原状等义务的行政决定，当事人逾期不履行的，行政机关可以委托没有利害关系的其他组织代为履行。”可见，代履行针对的是可由他人代替履行作为义务的强制执行。它的适用是有条件和局限性的。对于不可替代性的作为以及不作为义务，是不能适用代履行强制方式的，而只能采取其他方式实现行政行为所确定的内容。

行政诉讼证据制度与刑事和民事诉讼证据制度的主要差别集中表现在举证责任制度上。如何设定行政诉讼的举证责任制度，使之成为确定行政诉讼的胜诉和败诉的规则，是值得深入探讨的问题。

一、举证责任的分配及其价值

行政诉讼举证责任的分配，是一个颇多争议的问题。我国行政诉讼法采用被告负举证责任说，但规定得过于原则，在审判实践中难以掌握。1999年11月24日，最高人民法院作出了关于执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的解释（以下简称《解释》），对举证责任作了较为明确的规定，采用由被告负举证责任说，兼采合理分担说，即在一般情况下由被告承担举证责任，在特定的情况下由原告承担部分举证责任。《解释》对于举证责任的分配，比较1991年5月29日最高人民法院作出的关于贯彻执行《中华人民共和国行政诉讼法》若干问题的意见（试行）（以下简称《意见》）大大地进了一步，但仍然有不周全的方面，主要是对举证责任的价值未作明确的设定。

举证责任的价值，主要是指诉讼中的原告、被告或第三人所承担的举证责任对胜诉和败诉所产生的决定性作用。笔者认为，法律或司法解释，对此应作出明确的回答。譬如，法律规定在行政诉讼中，作为当然的被告的行政机关对其作出的具体行政行为承担举证责任。那么，行政机关拒绝承担举证责任，或者所举证据是作出具体行政行为以后收集的证据、依据，对此法院如何作出裁决，仅作出“应当认定该具体行政行为没有证据、依据”。这样的司法解释是不够的。因为我国是实行的是成文法而不是实行判例法，在行政权强大且不甘愿法律束缚其手脚，司法权相对弱小的环境下，如果法律不作出明确的规定，对处于行政法律关系中的弱者——行政相对人合法权益的保护是不可能的。因此，对于上述作为被告的行政机关应当举证或者所举证据不符合法律规定，应明确设定被告承担败诉的后果。同样，行政诉讼中的原告，对于起诉是否符合法定条件，起诉被告不作为的案件，提起行政赔偿中被侵害造成损失的事实以及其他应由原告举证的，如果原告不举证或举证不能的，也要明确应由原告承担败诉的后果。

二、证据的采信规则

我国把实事求是、有错必纠，追求客观真实奉为圭臬。但是，时过境迁的客观真实不可能毫无差错地重合再现，在法律意义上，只能是依靠证据和推理去认定事实，这就法律上的事实。法律上的事实是依靠证据支撑的。如果没有强有力的制度对证据的采信作出规定，行政诉讼活动则难以为继。