行政补偿制度范文10篇

行政补偿制度范文篇1

关键词行政补偿基本问题缺陷完善

引言

2006年3月初，网上开始流传一个帖子，题目是《史上最牛的钉子户》，内容是一张图片：一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。据调查，事件起源于1993年。那一年，杨家木质结构的老房子年久失修，吴苹获准在原址重建起现在这栋小楼。然而，杨家的房子还未干透，鹤兴路就张贴出拆迁公告，宣布重庆南隆房地产开发有限公司(以下简称重庆南隆)为拆迁开发商。从当时的照片看，杨家新翻修的房子在众多棚户房中格外醒目。但对于鹤兴路上那些长久住在困危房中的居民们来说，拆迁无疑是有吸引力的。然而，由于资金原因，拆迁却一直没有动静，且一停就是11年。直到2004年，重庆南隆与重庆智润置业有限公司(下称重庆智润)签署联建协议，后来，重庆正升加入，成为该项目法人。动迁从此重新启动。该项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。吴苹选择了房子。由于开发商一直不同意吴苹原地安置的条件，双方没有正式协商。之后，通过一户户谈判做工作，其他拆迁户都接受了安置方案。到2006年9月份，整个鹤兴路上只剩下吴苹一家。从2006年9月14日到2007年2月9日，吴苹和开发商进行了三次协商，都没有达成协议。在持续近一个月的对峙之后，被媒体称为“史上最牛钉子户”的重庆市杨家坪旧城改造项目拆迁对象杨氏夫妇，在当地法院的主持下与拆迁方最终达成协议,建筑物顺利拆迁。这就是最牛钉子户事件的始末。

此事双方已僵持了32个月，一经媒体争相报道，在社会上立马引起广泛关注和强烈反响。有骂开发商的，有骂“钉子户”的，有声援“钉子户”的，有骂政府无能的，有骂法院判决不公的。莫衷一是，不一而足。笔者以为，先不论事件各方主体本身的对错，从法律的角度而言，此事件至少存在一下几方面的问题值得我们思考：

（1）、城市房屋拆迁是基于公共利益还是商业利益

（2）、拆迁补偿程序的公平性

（3）、政府的角色定位

（4）、法院司法救济的适时性、适当性

（5）、补偿标准、范围和方式的合理性

（6）、城市土地所有权、使用权和房屋的所有权在拆迁中的不同定位

（7）、《城市房屋拆迁管理条例》和《中华人民共和国土地管理法》的正确适用

此事件讲的是城市房屋拆迁。目前，随着经济社会的快速发展，拆迁是全国许多城市的普遍现象。行政补偿和城市拆迁补偿是一脉相通的。本文试从此着手对我国行政补偿制度进行一番考量。

第一章行政补偿制度概述

1.1行政补偿制度的概念与特征

1.1.1行政补偿的概念

要研究行政补偿制度，必须从其基本范畴概念和特征入手。行政补偿作为一行政法上的特有概念在行政法理论界有着较为成熟的表述，各国学者的具体表达虽然稍有差异，但并无大的分歧，现主要有以下几种：“行政补偿为行政法上之损害补偿，是指行政机关给予公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿”[1]；“行政补偿是行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补偿性具体行政行为”[2]；“行政补偿是有别于国家赔偿的一个概念，它是专指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为或制度”[3]；日本学者认为“：基于行政上的合法行为的损失补偿,是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲,从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”[4]；“行政补偿，是指行政主体（主要是国家机关）管理国家和公共事务过程中的合法行为，使本不应该承担法律责任的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致以公平合理的原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、工作上或安置上等方面对其所受损失予以适当补偿的过程或制度”[5]我国台湾地区学者认为“：国家在行使公权力的过程中,对人民造成非法定的损害结果,而应由代表国家的行政机关负起填补损害结果的制度,称之为‘行政损失补偿制度’”[6]在我国大陆,有的学者给行政补偿作了如下定义“：行政损失补偿又称行政损失补偿,是国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济。[7]

通过对以上概念的分析比较，笔者认为,作为我国行政补偿制度核心范畴的行政补偿可以定义为:行政补偿是指国家行政主体及其工作人员基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使特定的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，或者特定的公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到特别损失的，依公平和保护人权原则，对遭此损害的相对人给予合理补偿的一种行政救济行为。本文主要阐述合法的行政行为致特定人特定损害这一情形。

1.1.2行政补偿制度的特征

基于对行政补偿基本概念分析，我们可以把握行政补偿制度的要点，明晰行政补偿制度的内容。

从概念的分析中,我们归纳出行政补偿的法律特征：

第一、行政补偿必须以合法的行政行为或者特定的公民、组织为社会公益协助公务而使自己的合法权益受到特别损失为前提。国家行政主体及其工作人员的民事行为个人行为不导致行政补偿。同时，违法行政行为也不产生损失补偿问题,只产生行政赔偿责任的后果。行政主体为实现公共利益合法行使职权的行为给特定的公民、组织的合法权益造成特别损失，或者特定的公民、组织为维护公共利益而使自己的合法权益受到特别损失才导致行政补偿。

第二、补偿的情形有合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害和公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到损失的。

第三、行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益所受的特别损失为内容。根据公平负担原理，每个公民都必须公平的向国家履行一定的义务。如服兵役、依法纳税等,是所有的公民应尽的义务,这是一种公平的负担,无需给予补偿。行政主体的行为必须基于社会公共利益的需要才能作出。只有在合法行政行为使无义务的特定人因公共利益蒙受特别损害时,为了平衡和协调私益和公益，国家才对特定人的特别损害进行补偿。

第四、行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。任何个人均不负有以自己的名义和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题。[8]因为应补偿的行政行为是因国家公共利益需要而做出的，所以补偿的主体应为国家。但直接向国家要求补偿不免太抽象，只能由具体的行政主体作为补偿义务机关。

第五、行政补偿以损害事实为基础,并且损害事实与合法的行政行为之间存在因果关系。行政补偿的目的在于对特定人的特别损失予以补偿。没有实际损失的存在,行政补偿无以发生。此外,要将损害和补偿嫁接起来离不开因果关系的存在。可以说，没有某一行为与某特别损失间的因果关系，则决不能发生行政补偿。

1.2行政补偿制度的理论基础

行政补偿的理论基础是行政补偿制度赖以存在和发展的理论支撑。行政补偿的理论基础，或称行政补偿的理论依据，即国家为什么要对合法的职权行为给特定人造成的特别损失给予公平的补偿，其理论上的依据何在。对此，法学家们从理论上进行了广泛而深刻的探索,现在理论界主要有以下几种观点：

1、特别牺牲说

这一理论源于德国并成为德国的主流学说，由德国学者奥托•梅耶(OttoMayer)提出。他认为,任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当财产的征用或限制超出这些内在限制时，即产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在社会限制是所有公民都平等承受的一定负担，不需要赔偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它就变成了一种特殊的牺牲，就必须进行补偿。[9]即国家对于为了社会公共利益而使特定公民作出了特别的牺牲，为了使得这种牺牲公正平等，由公众平等负担，国家应从对作出特别牺牲的公民予以某种形式的补偿，以使国家之行为符合自然法的公平正义之精神。

2、公共负担平等说

该说源于法国，并成为法国的主流学说并在以法国为代表的大陆法系国家具有广泛的影响。该学说认为，国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。当个别人因公共利益而受到损失，如果完全由其个人承担由此带来的损失，就会使个别人因公共利益而承担的义务重于相同情况下的其他人。由于行政机关的行为是为公共利益而实施，受益者是社会全体成员，因此其成本或费用亦应该由社会主体成员平均分担，而不能由受害人个人承担。分担方式是通过税收形式由国家对遭受损失的人给予补偿。[10]该说的中心是平等原则，认为公民在负担因公共利益所受到的损失时也应该是平等的。这样才能体现法律面前一律平等的原则。

3、既得权说此说

该说认为,国家之所以对合法行政行为造成的损害进行补偿，是因为宪法和法律保护人民既得之权利。人民既得权既系合法取得,自然应予以保障。保障一般公民的生存权、财产权,是现代宪法确立的根本原则和民主国家的首要任务。纵然因为公益或公务之必须,使其蒙受损害,亦应予以补偿，以保障宪法规定的人民的基本权利。否则,难以体现公正和维护保障人民的既得权利[11]“有权利必有救济”。如果国家基于公共利益的需要给公民的权益造成损害，必须给予公平补偿，以维护人民之既得权利。

4、结果责任说

该说产生于日本。该学说认为,“不论行政行为合法、违法，以及行为人有无故意、过失,只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许,国家或公共团体就必须承担补偿责任。”[12]可见，该说是站在受害人的角度来谈的。行政行为不论是合法的还是违法的，只要对相对人造成了实质的损害，就应该予以救济。因为于受害人来说，此时受到的损害与其因违法行政行为所受到的损害是一样的。

5、人权保障论

该理论认为保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩处；而当公民受到国家的侵害时，国家当然更有责任对公民受到的损失或损害给予补偿或赔偿。行政补偿观念是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，最初源于宪法保障财产权的规定。可以这么说，没有人权保障观念，没有私有财产不可侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。[13]

以上几种理论都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释，都具有一定的合理性。其中，人权保障说、特别牺牲说和公共负担平等说的影响最大，但其中任何一种学说都难以完全说明行政补偿的理论依据，都具有其片面性。

纵观各种学说，笔者认为，我国应当以人权保障论和公共负担平等说作为行政补偿制度的理论基础更具有说服力。因为，从行政补偿的渊源来看，它是作为财产权的一个保障制度产生和存在的。人权保障原则强调的是对于公民基本权利的尊重和保护，即使是合法的行政行为，如果侵犯了公民的合法权益并造成了损失，就必须予以补偿。但是由于该原则适用范围太广，必须结合公共负担平等原则才能充分完整地阐明行政补偿的法理基础。因为公共负担平等原则除了能有力地说明因国家公共利益需要所为合法行政行为给行政相对人造成的特殊损失不能完全由该相对人个人承受，而应由公众分担（应有国家予以补偿）外，还能说明正是由于受损失者本人作为公众一分子也应分担其中一部分损失，所以行政补偿通常不是全额补偿。[14]

1.3行政补偿制度的性质

研究行政补偿的性质，将有助于我们更加准确的理解和把握行政补偿概念。目前对行政补偿性质具有代表性的观点有以下几种：

1、行政责任说

该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，依法由行政主体对相对人所遭受损失予以弥补的责任。

2、特殊行政责任说

该说认为行政补偿是一种特殊的或例外的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损失依法负损失补偿义务；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成的损害要对相对人一方负无过错责任。三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损失负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失要依法负“公平责任”。[15]

3、法定义务说

该学说认为，行政补偿是行政机关为实现公共利益而实施的一定行为所必然伴随的一种法定义务。此义务是行政机关合法的义务，行政补偿的原因是行政机关在管理国家和社会公共事务过程中的合法行为对行政相对人的财产造成了特定损失，这种合法行为的目的是为了国家和社会公共利益，因此，由此造成的特定损失就应由全体国民共同、公平负担，如果让特定的行政相对人独立承担因行使权力带来的损害是不公平的。基于公共负担平等的观念，如果行政相对人因为国家和社会公共利益而蒙受了特定损失，该行政相对人就应当得到补偿。并且，对于该行政相对人来说，如果合法的财产权受到侵害(而非自己过错的前提下)，而得不到补偿，则有关财产权的保障也就毫无意义了，这当然是现代法治国家所不能容许的，因此行政补偿成为行政机关的一项法定义务。[16]

4、行政行为说

该学说认为，行政补偿是指行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中，造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补救性具体行政行为。[17]

几种观点各有其自身的道理，都是从不同角度来分析行政补偿而得到的结论。其中，法定义务说不仅在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，而且更好的保护了公民的个人利益。笔者认为，行政补偿的性质是行政主体在因公益需要合法行使职权而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时而必领承担的一种伴随义务，是对其给予补偿的一种现代国家的法定义务。所以，我国行政补偿制度的性质应当是一种法定义务。

1.4行政补偿的原则

为了避免混淆行政补偿整个制度的原则和行政补偿制度补偿额度方面的原则，此处讲的行政补偿原则专指行政补偿额度方面的原则。在各国的行政补偿制度中，关于行政补偿基本原则的规定，主要有以下三种：

1、完全补偿原则

提倡完全补偿原则的学者认为:“补偿必须将不平等还原为平等，即对于所产生损失的全部进行补偿。”[18]即行政主体对相对人的全部损失都给予补偿，使当事人的损失回复到未受侵害之前的状态。”因此，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失的全部。比如在公用收用中，除了要全额补偿被收用财产的市场交易价格外，还须加上迁移费或营业损失等因收用而产生的相关损失，即补偿其客观价值全额:补偿额低于被收用财产客观价值全额的，将被视为不符合正当补偿的要求，被收用人有权向收用人请求符合其要件的补偿增额。

2、相当补偿原则

相当补偿原则又称合理补偿原则、适当补偿原则。该原则认为，行政主体的行政行为是因公共利益而起的，基于公共负担平等的理论基础，因行政行为遭到损失的行政相对人作为社会的一分子，也是公共利益的受益者，理应承担一部分损失，所以行政补偿只须进行适当的或合理的补偿即可，没有必要补偿行政相对人财产实际价格的全部。因此适当补偿的程度往往低于完全补偿的程度。

3、公平补偿原则

德国基本法第14条第3款的规定:“为公共利益起见，财产可以征收。公用征收须以法律或基于法律为之，而该法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益和当事人利益为合理之衡量。关于行政补偿额度之争议，由普通法院管辖之。”公平补偿内涵在理论上十分抽象，在技术上也难以界定其具体范围。它是建立在利益衡量的基础之上的，在实践中通过充分斟酌公共利益与当事人利益，综合考虑征收的目的，被征收财产及被征收人的具体状态，最后决定一个公正合理的补偿方案。

1.5行政补偿范围

行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。笔者比较赞同学界部分学者从行为、事项和权益三方面来理解行政补偿范围。

、行为范围

行政补偿的行为范围,是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看,它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为,故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。[19]

2、事项范围

行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在我国有关行政补偿范围的观点不少，大多是从事项范围探讨的。从两方面来理解:一是要明确行政补偿的界限，即些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收的补偿；公用征用的补偿；变更行政活动、行政计划、行政合同的补偿；限制变更使用财物的补偿；国家危险责任的补偿；因保护国家财产而造成损失的补偿。二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿.[20]

3、权益范围

行政补偿的权益范围,是指行政主体对哪些权益承担补偿责任,它包含着两方面内容:一是权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利,而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中,行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为,对上述权利都有可能造成损失。二是权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指是指和公用征收之间有直接的因果关系的损失。[21]精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。[22]损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益(即可得利益)，如利息、租金、利润、劳动报酬等。[23]

第二章我国行政补偿制度的历史发展和存在的缺陷

2.1我国行政补偿制度的历史发展

行政补偿制度集中体现了近代以来国家对财产权既保护又限制的思想，是在资产阶级革命后兴起的。因而行政补偿制度在“普天之下莫非王臣，率土之滨莫非王土”的长期封建专制统治下的中国不可能确立。

只有到了民主革命时期，才能逐渐看到相关下行政补偿的踪影。学界普遍认为，最早的出现行政补偿有关规定的文件是1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》。它规定:“由于建筑国防工事、兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”其中“租用、征用或者以其他土地交换”。

建国以后，行政补偿制度进一步发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定:“国家为市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适应的安置，并对其他该项土地上的生产、投资(如凿井、植树等)及其他损失，予以公平合理的补偿。”还包括其他的一些条例、规定，明确规定了国家在征用土地时对遭受损失的人予以公平合理补偿的制度。此后二十多年，由于众所周知的原因，我国行政法制建设基本上中断，行政补偿制度当然也没有什么发展。

党的十一届三中全会以来，我国的行政法制建设又得以恢复发展，行政补偿立法也开始逐步加快。1982年，我国制定了《国家建设征用土地条例》，1986年又制定了《土地管理法》对土地征收补偿作了更具体的规定，同时期颁布的《草原法》、《渔业法》、《森林法》、《矿产资源法》、《水法》也都对补偿问题作出了规定，在资源管理领域建立了比较完善的补偿制度。此外，《长江三峡工程建设移民条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《国家建设征用土地条例》等等。

特别值得一提的是2004年的宪法修正案。其中，将第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第13条中增加规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”伴随着宪法修正案以上条款的通过，首先在宪法层面上规定了我国的行政征用征收补偿制度，确立了我国行政补偿制度的宪法依据。同时，对“尊重和保障人权”和“完善对私有财产的保护”目标的实现，具有重大的现实意义。

2.2我国行政补偿制度存在的缺陷

随着社会主义市场经济、民主政治的发展，我国的行政补偿立法步伐加快，仅经过十多年的时间，我国就在大部分行政管理领域都建立了行政补偿制度。但由于指导思想上重视不够、传统观念根深蒂固、相关理论研究相对比较落后、立法技术明显滞后和国家财力有限等因素，致使我国行政补偿制度还存在不少的缺陷。归纳起来，主要表现在以下几方面：

2.2.1统一的行政补偿法典的缺失钉子户事件中涉及到《中华人民共和国宪法》，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（并非法律而只是行政法规），还有位阶更低的基本抄袭国务院《城市房屋拆迁管理条例》的重庆市的地方法规、规章。其中，《城市房屋拆迁管理条例》本身的合法性就有待商榷，更何况重庆地方的法规、规章。没有全国统一的，综合各种补偿类型的补偿法。使得不同地域、不同种类的补偿有着极大的不同。为了使“法律面前人人平等”原则真正得到实现，必须要有一部基本法律来予以保障。虽然我国已经有几十部单行法律法规对行政补偿问题有所涉及，然而，我国至今还没有一部统一的行政补偿法。单行法律法规有诸多的不足，它难以穷尽所有行政管理领域的行政补偿问题，结果使许多行政管理领域的行政补偿问题呈空白状态、无法可依；法律用语不明确不统一，规定过于简单，缺乏具体实施的程序规定，使得虽利益受到损失，但得不到适当补偿或得不到任何补偿；单行法律与有关法规之间还存在着不协调的情况，由于有关的规定都散见于单行法律、法规当中，范围、标准不一，对侵害程度相同或相似的情形予以不同的补偿，或者对侵害程度不同或相当悬殊的情形予以相同的补偿，导致了行政补偿实践中的差异与混乱，违反了宪法所确定的“法律面前人人平等”的原则。

2.2.2具体补偿程序和救济程序不健全

在钉子户事件的整个过程当中，户主、政府和开发商之间的摩擦纠纷不断，程序十分不规范。例如：拆迁公告没有及时张贴；没有在拆迁时效内拆迁；肆意断水断电影响户主生活；听证会就像过场一样，并没有按照程序来；征收与拆迁没有公众参与；只能在行政裁决后才能到法院起诉；法院审查的范围有限等。我国以确立损失补偿的单行法律、法规以及规章己经为数不少，但在这些法律、法规以及规章中确定行政补偿的具体实施程序和救济程序的却寥寥无几。行政相对人因行政主体的合法行政行为而导致自身权益的特别损失时，应通过何种程序才能获得行政机关的行政补偿，法律、法规并没有明确规定。另外，“有权利必有救济”，当行政相对人对公用征收行为不服、对行政机关采取的限制财产权和非财产权措施不服、对行政机关采取的公权力附随效果措施不服、对行政机关拒绝履行或拖延履行补偿责任、对行政补偿的计算标准不服是否可以提起诉讼也没有作出任何规定。都仅仅是指出行政相对人对行政主体关于行政补偿作出的裁决可以提起行政诉讼或民事诉讼。行政补偿理应既是实体制度又是程序制度。没有程序作保障的实体制度是难于得到真正的贯彻实施的，缺失行政补偿救济制度的行政补偿制度也是难以保障行政相对人的合法权益不受侵害的。

2.2.3行政补偿方式不够灵活多样

钉子户事件中项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。户主选择了现房安置。两种补偿方式的选择未免太单调，要知道拆迁户的情况是千差万别的，这样，不同的拆迁户不能选择对自己最有益的补偿方式，不能对受损的权益进行最大的补救。不利于拆迁者的再就业、保证生活水准。行政补偿方式是指国家承担行政补偿责任的具体形式。行政补偿是对合法行为造成损失的救济，行政补偿采取什么方式，直接影响到救济的质量，影响到受害人的权益，因而需要合理设计其方式。目前，各国一般主要采取金钱补偿方式，另有其他辅助形式。从我国行政补偿的实践来看，行政补偿的方式有直接补偿和间接补偿两种。其中直接补偿方式包括：金钱补偿、返还财产、恢复原状。行政主体在运用直接补偿方式时应以金钱补偿为主，但能返还财产或恢复原状的，应予返还财产或恢复原状。而间接补偿的方式多种多样，常见的有以下几种：在人、财、物的调配上给予优惠；减免税费；授予某种能给受损失人带来利益的特许权；给予额外的带薪休假、旅游和疗养等；在晋级晋职、增加工资、安排就业、分配住房和解决农转非的户口指标等问题上给予照顾等。[24]与国外相比，我国补偿方式优点是方式多样、灵活性强，可以适用不同的情况的要求，但缺乏规范性，随意性太大，容易造成标准不统一，反而不利于同种情况下的公平补偿。

2.2.4行政补偿的补偿范围和补偿标准规定不合理

最牛钉子户事件中，根据房屋所在鹤兴路片区的统一安置评估标准，吴苹夫妇位于该片区17号的房屋评估价为2477547元，补偿其旧房设备费2222元，搬家费20000元，装饰补偿费100000元。获得营业损失补偿90万元。异地安置房为开发商3年前自行开发的商品房，评估价为3068847元，吴苹夫妇还将补房屋差价469078元。这里面只包括了直接的物质损失和部分的间接损失，而没有应该补偿的精神损失。要知道，户主两年前就断水断电，在补偿协议协商僵持阶段又必须正日奔波守护于房屋旁，不休止但又无结果的协商等让费和消耗了户主许多的时间和精力，理应对此给予精神补偿。

行政补偿范围可以说是行政补偿的核心内容。从上一章的阐述中我们知道补偿范围包括行为范围、事项范围和权益范围三项。从我国单行法律法规的具体规定来看，我国行政补偿的范围太窄，主要体现在：我国行政补偿主要补偿财产权所受到的损失，对人身权受到的损失补偿的力度不大，对行政相对人除财产权和人身权以外的其他合法权益所受到的损失则不予以补偿；只补偿合法的具体行政行为所造成的直接损失，其他原因造成的损失不补偿。在现代行政管理中，行政相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅补偿直接损失，而不补偿间接损失，则难以达到补偿目的和实现公正。所以，从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失应被纳入补偿范围。否则，补偿范围太窄，直接影响公民合法权益的保障。

行政补偿标准是根据行政相对人实际损失程度确定补偿数额的准则。它是行政补偿得以实现，受害人所受损失得到实际弥补的重要前提。没有补偿标准，则补偿数额无从计算，相对人的合法权益得不到切实的保障：行政补偿标准不统一，则补偿不公平的现象随处可见，行政补偿纠纷在所难免。但令人遗憾的是我国没有关于行政补偿标准的统一的规定，通常情况都是由具体行政机关参照损失的程度酌情子以补偿。[25]

2.2.5公共利益的界定不明确

从新京报3月22日采访报道来看，吴苹认为自己的行为很正当，称自己唯一的靠山是法律，开发商不代表公共利益。而政府有关部门则称吴苹是刁民，他们也有自己的理由——城市建设发展是公共利益。双方争议的焦点不是个人利益要不要服从公共利益，而是如何界定公共利益。重庆市市长王鸿举3月26日在全国书市动员大会上对此事表了态，他说“现在人们对‘钉子户’片区拆迁的情况并不完全了解，那里以前是一片老旧城区，拆不拆，不是涉及到开发商的利益，而是涉及到老百姓的公共利益，那里的老百姓都希望改善自己的居住、交通等条件”，此话让我们感到拆迁确实是为了公共利益。但是，目前的旧城改造，都是由房地产开发商以开发房地产的运作方式进行的。在房地产开发中，政府代表国家征用土地后将所征用的土地出让给开发商，获取土地出让金，而开发商再通过对受让土地的开发获取经济利益。开发商的利益显然不属于公共利益，而政府从征用土地中获取土地出让金，也很难被理解为是为了公共利益。拆迁是为公共利益进行城市规划的需要，还是以公共利益为名进行商业盈利，启示我们应该谨慎鉴别作为征收征用前提是否是公共利益。公共利益的需要是征收权行使的前提。如果不存在公共利益的需要，则无征收可言。然而，“公共利益”是一个典型的不确定法律概念，其内涵和外延至今没有明确而具体的法律界定。由于立法上并未对什么是公共利益的内涵作出界定，使得实践中“公共利益的需要”往往成了行政机关自由裁量权的领域，加上缺少相应的制度对其进行审查监督。这样，使公共利益在社会生活中被泛化、被假冒甚至被滥用获得了巨大的空间。虽然如何对公共利益进行界定十分困难，但是，在任何情况下决不能将商业需要混同公共利益。

2.2.6宪法中缺少行政补偿基本原则的明确规定

行政补偿的原则是行政补偿制度中一个非常重要的问题，它不仅明确回答了相对人合法权益遭受公权力侵害时要不要补偿的问题，而且还直接决定着国家弥补相对人这种损害的程度。正因为如此，多数国家均在宪法层面上对行政补偿的原则作出规定。在我国，宪法层面上的补偿原则还是个空缺。从我国土地管理法等相关法律规定来看，补偿的范围往往限于与被征收的客体直接关联的经济上损失，如土地征收补偿中的土地补偿费；土地上有附着物和青苗的；还要支付附着物和青苗补偿费；因征收土地需要安置农业人口的，还要支付安置补助费，并要对多余的劳动力进行适当安排。而对于与被征收客体有间接关联以及因此而延伸的一切附带损失则不予补偿。由可以推论出，我国行政补偿的原则为不完全补偿。并且，由于上述补偿费的标准非常低，以致于使得被征收人不能维持征收前的生活水平，因而这种不完全补偿仅是一种适当补偿，远没有达到合理补偿的程度[26]

第三章完善我国的行政补偿制度的几点思考

3.1制定统一的行政补偿法典

具体法律法规对行政补偿的规定的不统一造成了不公平的现象。我国不承认判例，不可能像德国等承认判例的国家通过判例来不断地丰富与完善行政补偿的类型与程度。同时，我国没有确立违宪审查制度，不能在诉讼中直接引用宪法，不能象美国、日木等国家那样可直接依据宪法提出行政补偿请求。而当前的实际情况迫切需要有一种法律来解决行政补偿具体法律法规的不足。从2003年爆发的非典、禽流感事件中我们可以看出，突发性公共危机事件往往对整个社会构成危害或者威胁，因此需要动员整个社会和各个行政部门来克服和排除危机。为了保障行政相对人的合法权益，为了对行政相对人被行政机关合法行政行为侵害的权益予以合理补偿，必须完善行政补偿制度。从有效保障公民合法权益和健全、完善应急处理制度的角度来看，当务之急是要尽快出台《行政补偿法》，使受害人在缺乏单行法规范的行政执法领域也能获得补偿救济，以弥补单行法规的不足。笔者认为，在制定《行政补偿法》时明确以下几个问题:

1、明确行政补偿的原则

纵观世界各国，各国对于补偿原则的规定比较详细，具有很强的操作性，大多数的国家都采取了公平补偿，实际上是倾向完全补偿。这不仅切实保障了征收补偿的可行性，而且也保证了被征收人既无法获取暴利，也不致遭受损失，从而确保征用补偿的公平合理。笔者认为我国行政补偿的原则应该是公平补偿原则，并根据不同的原因行为给予公平合理的补偿。宪法应对行政补偿的基木原则做出规定，行政补偿法对行政补偿的具体原则做出规定。行政补偿要立足于“人权保障”和“社会公平负担平等”的基础理论，建立我国特色的行政补偿原则。

2、进一步明确行政补偿的范围

在行政补偿制度中，行政补偿范围是重要内容之一，它的确定体现着一个国家行政补偿的宽窄程度；决定着对公民救济程度的大小；决定着行政相对人行政补偿请求权的范围；决定着司法机关解决行政补偿纠纷案件的权限范围、审理方式及判决。但行政补偿范围受到一个国家法律文化传统、法治程度、对公民权利的重视程度、行政补偿理论以及国家财力等因素的影响，因而各个国家不尽相同。我国行政补偿范围应当包括两个方面的问题，一是行政补偿范围的总则性规定，二是行政补偿具体规定。总则性规定能够从宏观上界定行政补偿的范围，能够克服各单行立法不可能穷尽行政补偿的所有事项的缺陷，因此，我们应当首先完善关于行政补偿制度的总则性的规定。在2004年宪法修正案第13条已经明确规定了对私人合法财产的征收征用要给与补偿原则，这是不够的，还需要行政补偿范围的具体性的规定。具体性的规定应该包括行政补偿的权益范围、事项范围和行为范围。随着我国经济实力的增强和人权保障的重视，补偿范围还应包括精神损失和间接损失。

3、明确行政补偿的基本程序和救济程序

应确立我国行政补偿的基本程序，规范国家行政权的活动方式和步骤。这样，一方面可确保国家行政权的运作不背离法律宗旨，另一方面能为行政相对人寻求法律救济时提供具体的范围和理由。基本程序应包括如下：征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案(必要时举行听证会)、行政主体提出补偿方案(或行政相对人提出补偿申请)、行政主体与行政相对人协商尽量达成补偿协议(若无法达成补偿协议，先由上一级行政机关或法定主管机关进行调解；调解不成的，则有行政机关依法作出裁决)、履行。对于行政补偿的救济程序，应包括行政复议和行政诉讼。对于在“征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案”时产生的争议，除非在行政征收具有高度紧迫性和及时性的情况下，才可排除行政相对人的行政诉讼权。对于行政补偿金额等产生的纠纷应一律遵循“司法终局”的原则，应积极保障行政相对人的行政诉讼权益。尽管行政补偿与国家赔偿是不同的概念，但两者也存在着共同点，这就为适用同样的诉讼程序解决两种不同性质的纠纷奠定了基础。[27]司法是社会公正的最后一道防线，司法救济以个案审理的方式，解决行政机关与所有者在征用及其补偿问题上的争议。

4、丰富行政补偿的方式

除金钱补偿、返还原物、恢复原状、置换等传统的补偿方式外，对于那些生活基础设施遭到破坏，失去土作、失去生活来源或者生活环境遭到破坏的当事人，立法上应当特别将生活设施的再建、劳动与就业机会的供给、环境污染的治理等措施列入行政补偿的范畴。[28]我们的行政补偿如果只以一次性经济给予是有缺陷的，还应该从就业和社会保障体系等方面给予相对人更人性化的支助。灵活运用不同的补偿方式，以期使行政相对人的权益获得最大最高质量的救济。

5、明确公共利益范畴

鉴于社会生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被滥用的现实，由立法机关而不是行政机关对其范围作出一个大致的界定是必要的，也是可能的。如有学者提出，下列事项应该属于公共利益的范围：维护世界的和平与安全；维护国家的主权、独立、和平、安全和公共秩序；保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源；建立与维护社会经济秩序和经济安全；建设与维护城乡公共设施；维护社会公共道德；保障社会弱者利益；促进人类文明发展事业；其他应属于“公共利益”范畴的事项。同时认为，下列事项不属于公共利益的范围：政府官员个人的利益；地方政府的利益；企业的利益；行政机关小团体的利益。[29]具有一定的借鉴意义。

6、明确行政补偿的标准

对于直接的财产应当按征收时的重置价格补偿，并且为了保证补偿义务人及时履行义务，立法上还应规定，如果补偿义务主体迟延支付补偿金时，遇价格上涨，按新价格执行；若遇价格下跌，按原价格执行。这样规定，一方面可以保证补征收人的生活不至于因征收而下降，另一方面也可以防止补偿义务主体拖延支付补偿金。对于间接关联的经济损失，应经由相关社会中介机构的评估。对于延伸的附带损失，则应照实补偿。特别要注意的是，法律应当规定在受害人提出的行政补偿的请求获得解决之前，行政机关应当视具体情况先向受害人提供一部分应急款项，以避免给受害人的生产生活带来不便。

3.2转变观念，加强公务员素质培养，提高行政补偿执法能力

在城市拆迁补偿事件中，政府既掌握着权力，又是城市土地所有权人，两者结合，让政府在城市改造中扮演了一种扭曲的角色。政府之所以热衷于拆迁，可能有两个原因，一是增加政绩。拆迁可以创造出被动需求，被拆迁者人人都得去买房子；拆迁之后的建设会创造出巨大投资需求；当然，拆迁转卖土地也可以给政府带来财政收入，房屋买卖同样也是重要税源。政府直接与拆迁户打交道，可能导致其利用权力把自己的交易条款强加给拆迁户。反过来，政府让开发商与拆迁户谈判，也无法做到中立，反而与开发商结成了一种密切的利益关系，被认为在充当开发商的保护者。

解决任何问题都首先要解决思想问题。思想是行动的先导，观念是行动的指南。思想观念由守旧、落后向开放、先进方向转变，对一国的法制建设具有重要的意义。在建立和完善我国行政补偿制度的过程中，必须转变行政观念，培养服务意识，杜绝权钱交易等腐败行为，在工作中真正代表广大人民群众的最大利益，以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设。另外，公务员本身不是行政机关，不具有独立的法律人格，但公务员具体负责实施行政机关的职权，没有公务员，行政机关也就不复存在。公务员是代表行政机关实施行政职权的，其实施职权行为的后果由行政机关承担。因此公务员素质的高低、依法行政能力的强弱直接决定了行政机关依法行政的水平。我们要长期坚持不懈地对公务员进行教育和培训，增强公务员的法制观念，树立依法行政的正确态度，在工作中能按照法定的职责权限和程序履行职责、执行公务，能准确运用与工作有一关的法律法规公正执法，不以权代法。“有征收即有补偿，无补偿则无征收。行政机关工作人员必须认识到对合法权益受到行政机关合法行政行为侵害的行政相对人子以行政补偿是国家的义务，而“补偿的义务将会警示政府慎用手中的政治权力”。[30]

3.3加强对行政权力的监督和制约

政府错误地把政府对国有土地的所有权当成了一种实实在在的民事财产权利，而近代中国的法学理论又片面地强调所有权的绝对性，让政府以为，自己可以无视民众既成事实的占用权，随意地行使自己的处置权、收益权等等。政府无视现在居住于某块土地上的居民，而与开发商对该土地进行交易。不论是对政府还是对开发商来说，拆迁户都成了负担。这注定了拆迁户的权益是无法得到保障的。另一方面，作为国有土地所有者的政府，与其他任何私人所有者都截然不同：政府同时掌握着权力。大规模城市拆迁是政府的所有权与政府的权力相结合的产物。政府利用其所有权人的身份，重新安排城市的格局；同时作为所有权人，享受土地的收益。但政府在组织这些活动时，却可以轻易地利用权力。这是政府在拆迁过程中行为扭曲、让拆迁成为一个始终无法解决的社会问题的根源所在。

为了权力规范行使，必须对其进行有效的监督。对行政权的监督是权力监督的重心。行政权力天生具有自我膨胀的特性：行政权力在运作过程自发产生扩大权力的本能冲动,使行政权具有一种无限延伸的动力,而行政权力的扩张无疑使行政机关违法侵权的机会大大增加,而维护公益又授以行政机关合法损害私益的籍口,因此法律不仅要为行政权的行使设定最后的边界,而且还要严格规范行政权行使的程序。[31]行政机关是权力机关的执行机关，它的活动必须受到广泛和有效的监督。必须防止行政机关打着维护公共利益的幌子侵犯公民的合法权益。我国的行政监督制度是建立在人民代表大会基础上的监督制度，包括执政党的监督、人大的监督、政协的监督、司法监督、行政自我监督、社会监督等多种形式。只有健全监督制度，有效监督行政主体的行政行为是否依法、合法，才能真正做到“执政为民”。具体到行政补偿来说，就是要监督行政主体征收权的行使是不是有法律依据，是不是遵守了法律规定的程序，有没有按法律规定对相对人受到损失的合法权益进行公平补偿。对行政权的制约，主要就是要求行政机关在整个行政补偿的过程中严格履行一切法定的手续，包括对所有者意见的听取，以减少或消除自由裁量的可能性。政府严格地限定自己对国有土地的所有权，谨慎地行使其处置权、收益权。也就是说，政府对城市国有土地的所有权，仅在政治意义上成立，而不是普通的民事权利。相反，旧城区民众拥有的因袭的占用权，近些年通过购买商品房而获得的国有土地建设使用权，才应当被视为一种实体性民事权。

3.4建立一种协商机制，让公众参与行政补偿过程

钉子户拆迁补偿协议经三次协商无果，拖延了工程开工时间。对于开发商来说，遭受了数千万元的损失，以每天6万元的“标准”继续遭受损失；对于已经是惟一拆迁对象的“史上最牛钉子户”吴苹一家来说，已经消耗了许多时间和精力，已筋疲力尽。综观这个事件，之所以会走到今天这个地步，实际上主要的症结可以用一句话来概括，就是没有形成一种对等和充分的谈判机制。城市房屋拆迁牵扯多方。有政府，有开发商，还有被拆迁户。对政府来说，迫切希望引进资金，对一些基础设施落后的旧城加以改造。对开发商来说，看中的是区位条件比较好的城区土地，同时希望将拆迁成本压至最低。被拆迁户是最被动的一方，当然希望所获补偿越多越好。这样必然产生矛盾。现实中，补偿方式和补偿标准是由开发商单方确定的，如果被拆迁方有其他要求，那就意味着，双方会展开拉锯战，会出现所谓的“钉子户”。当然，另一个重要问题是，必须有一个相对独立并有专业素质的第三方来裁决，使补偿价格趋于合理，既不是一味往下压，也不是一个劲儿向上抬。这样的“第三方”不但大量存在于技术鉴定领域，也存在于司法、社保、劳动、教育、卫生、城建等一切与居民生活密切相关的领域。在这里，具备法律效力的“第三方认证”或“第三方仲裁”，亦是城市乃至整个城乡社会利益协商机制不可或缺的组成部分事实上，我国城市房屋拆迁过程中的强制性要受公共利益这一目的的限制，并且强制拆迁过程中也应当保护被拆迁人的利益，并尽可能地发动民众的积极参与，尊重被拆迁人的意志。吸收公众参与可以集思广益，发挥群众的集体的智慧和力量，起到给政府当参谋的作用，进而提高政府相关决策的科学性、可行性。避免拆迁中由于信息不对称或缺失交流沟通而导致各种各样的纠纷。尽快研究构建由行政补偿法律关系各方参加的协商机制；规定协商时间、方式、组织者、参加者；构建信息共享平台；开拓公众参与途径和方式。

结语

我国正处于经济飞速发展的时期，为了社会公共利益，对公民个人的不动产或其他财产进行征收、征用或限制就不可避免，几乎没有一项建设不需要公民的配合。当国家基于公共利益之目的，以国家强制力为后盾，从公民、法人或其他组织处无偿取得财产权时，基于公共负担平等原则的要求，国家有必要对遭受损失的相对人给予行政补偿，从而重新建立行政权力与公民利之间的平衡。行政补偿制度的确立和发展，是一国行政法制建设发展到一定阶段的产物，它在法律体系中占有不容忽视的地位。完善我国行政补偿制度对于社会主义法治中国的人权保护；社会公平正义的维护；社会主义法律体系建立和完善具有十分重要的意义。

而当前，我国行政补偿制度在立法、执法方面还不尽如人意，补偿立法的指导思想仍偏重于国家利益的考虑而缺乏对公民合法权益的合法尊重，如补偿范围过窄，补偿标准偏低等。相关立法仍然满足于“单打独斗”的状况，实践中曲解法律、滥用征收权、以权谋私等现象时有发生。因此，加强行政补偿的理论研究和立法工作，规范和完善我国的行政补偿制度就显得十分必要和紧迫。国家权力与公民权的关系是宪政的理论基石。在以人权保障和权力限制为核心的宪政理念下，行政补偿制度应该突出体现社会个体与社会整体、私益与公益、国家公共权力运行与公民财产权之间的取舍与契合的价值内涵。

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[27]杨本娟．行政补偿制度研究［D］．南京师范大学硕士学位论文．指导教师：韦宝平教授．2005届．

[28]王克稳.经济行政法基木论[M].北京:北京大学出版社，2004．246．

[39]中国法学会行政法学研究会2004年年会及第七届海峡两岸行政法研讨会综述

行政补偿制度范文篇2

关键词：行政征用行政征用补偿

AnAnalysisofAdministrativeExpropriationCompensationSystem

Gaoling-hua

(EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai200042,China)

Abstract:Beginningwiththeadministrativeexpropriationindisputeinthetheoreticalcircle,Ianalysethecharacteristicsandshortcomingsofadministrativeexpropriationcompensationandproposesomesuggestionsonperfectingourcountry''''sadministrativeexpropriationcompensation.

Keyword:administrativeexpropriation;administrativeexpropriationcompensation

一、对行政征用行为的概述

为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征,如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同?Ω酉远准盒姓饔檬怯谐サ摹⑾喽匀耸遣豢稍ぶ模姓魇赵蛘粗A硗猓鲜鋈止鄣阒行姓饔梅晒叵抵锌吞宓姆段Ы险P姓饔玫亩韵蠓浅9惴海喊ㄎ铮葜橇Τ晒抟约袄臀瘛1收弑冉显尥谒闹止鄣恪4斯鄣愦颖局噬隙孕姓形卸ㄒ澹冉先娴牟隽似涮卣鳌?/P>

二、行政征用补偿制度

行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。

(一)、行政征用补偿的特征

第一、政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。

第二、政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。

第三、行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。

（二）行政征用补偿的原则

世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：

第一、平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。

第二、偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。

第三、补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。

第四、补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。

（三）我国行政征用补偿中存在的问题

行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：

第一、政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之“。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。

第二、专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。

第三、行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《戒严法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。

第四、行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是WTO成员国，我国必须遵守WTO协议。成员国的立法要设定向司法当局起诉的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和WTO的规定相矛盾。

（四）完善我国新政征用补偿制度的建议

本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。

第一、善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外宪政的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。

第二、定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。

第三、使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大宪章》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。

第四、应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。

作者简介：高凌华（1976---），女，山东潍坊人，华东政法学院2000级研究生

通讯地址：华东政法学院2031#高凌华

邮编：200042

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③刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

④张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

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⑥包括著作权、专利权。

⑦林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版，转引自刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

⑧林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版

⑨董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

⑩刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

11董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

12张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

13杨海坤，黄学贤，《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年8月底1版

行政补偿制度范文篇3

为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为论文。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征,如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。

二、行政征用补偿制度

行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。

(一)、行政征用补偿的特征

第一、政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。

第二、政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。

第三、行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。

（二）行政征用补偿的原则

世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：

第一、平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。

第二、偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。

第三、补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。

第四、补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。

（三）我国行政征用补偿中存在的问题

行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：

第一、政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之“。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。

第二、专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。

第三、行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《戒严法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。

第四、行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是WTO成员国，我国必须遵守WTO协议。成员国的立法要设定向司法当局起诉的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和WTO的规定相矛盾。

（四）完善我国新政征用补偿制度的建议

本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。

第一、善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外宪政的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。

第二、定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。

第三、使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大宪章》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。

第四、应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。

作者简介：高凌华（1976---），女，山东潍坊人，华东政法学院2000级研究生

通讯地址：华东政法学院2031#高凌华

邮编：200042

①熊文钊，《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。

②胡建淼，《比较行政法---20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版

③刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

④张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

⑤指土地、房屋、交通工具、通讯设备、粮食等。

⑥包括著作权、专利权。

⑦林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版，转引自刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

⑧林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版

⑨董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

⑩刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

11董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

12张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

13杨海坤，黄学贤，《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年8月底1版

行政补偿制度范文篇4

关键词行政补偿基本问题缺陷完善

引言

2006年3月初，网上开始流传一个帖子，题目是《史上最牛的钉子户》，内容是一张图片：一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。据调查，事件起源于1993年。那一年，杨家木质结构的老房子年久失修，吴苹获准在原址重建起现在这栋小楼。然而，杨家的房子还未干透，鹤兴路就张贴出拆迁公告，宣布重庆南隆房地产开发有限公司(以下简称重庆南隆)为拆迁开发商。从当时的照片看，杨家新翻修的房子在众多棚户房中格外醒目。但对于鹤兴路上那些长久住在困危房中的居民们来说，拆迁无疑是有吸引力的。然而，由于资金原因，拆迁却一直没有动静，且一停就是11年。直到2004年，重庆南隆与重庆智润置业有限公司(下称重庆智润)签署联建协议，后来，重庆正升加入，成为该项目法人。动迁从此重新启动。该项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。吴苹选择了房子。由于开发商一直不同意吴苹原地安置的条件，双方没有正式协商。之后，通过一户户谈判做工作，其他拆迁户都接受了安置方案。到2006年9月份，整个鹤兴路上只剩下吴苹一家。从2006年9月14日到2007年2月9日，吴苹和开发商进行了三次协商，都没有达成协议。在持续近一个月的对峙之后，被媒体称为“史上最牛钉子户”的重庆市杨家坪旧城改造项目拆迁对象杨氏夫妇，在当地法院的主持下与拆迁方最终达成协议,建筑物顺利拆迁。这就是最牛钉子户事件的始末。

此事双方已僵持了32个月，一经媒体争相报道，在社会上立马引起广泛关注和强烈反响。有骂开发商的，有骂“钉子户”的，有声援“钉子户”的，有骂政府无能的，有骂法院判决不公的。莫衷一是，不一而足。笔者以为，先不论事件各方主体本身的对错，从法律的角度而言，此事件至少存在一下几方面的问题值得我们思考：

（1）、城市房屋拆迁是基于公共利益还是商业利益

（2）、拆迁补偿程序的公平性

（3）、政府的角色定位

（4）、法院司法救济的适时性、适当性

（5）、补偿标准、范围和方式的合理性

（6）、城市土地所有权、使用权和房屋的所有权在拆迁中的不同定位

（7）、《城市房屋拆迁管理条例》和《中华人民共和国土地管理法》的正确适用

此事件讲的是城市房屋拆迁。目前，随着经济社会的快速发展，拆迁是全国许多城市的普遍现象。行政补偿和城市拆迁补偿是一脉相通的。本文试从此着手对我国行政补偿制度进行一番考量。

第一章行政补偿制度概述

1.1行政补偿制度的概念与特征

1.1.1行政补偿的概念

要研究行政补偿制度，必须从其基本范畴概念和特征入手。行政补偿作为一行政法上的特有概念在行政法理论界有着较为成熟的表述，各国学者的具体表达虽然稍有差异，但并无大的分歧，现主要有以下几种：“行政补偿为行政法上之损害补偿，是指行政机关给予公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿”[1]；“行政补偿是行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补偿性具体行政行为”[2]；“行政补偿是有别于国家赔偿的一个概念，它是专指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为或制度”[3]；日本学者认为“：基于行政上的合法行为的损失补偿,是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲,从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”[4]；“行政补偿，是指行政主体（主要是国家机关）管理国家和公共事务过程中的合法行为，使本不应该承担法律责任的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致以公平合理的原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、工作上或安置上等方面对其所受损失予以适当补偿的过程或制度”[5]我国台湾地区学者认为“：国家在行使公权力的过程中,对人民造成非法定的损害结果,而应由代表国家的行政机关负起填补损害结果的制度,称之为‘行政损失补偿制度’”[6]在我国大陆,有的学者给行政补偿作了如下定义“：行政损失补偿又称行政损失补偿,是国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济。[7]

通过对以上概念的分析比较，笔者认为,作为我国行政补偿制度核心范畴的行政补偿可以定义为:行政补偿是指国家行政主体及其工作人员基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使特定的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，或者特定的公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到特别损失的，依公平和保护人权原则，对遭此损害的相对人给予合理补偿的一种行政救济行为。本文主要阐述合法的行政行为致特定人特定损害这一情形。

1.1.2行政补偿制度的特征

基于对行政补偿基本概念分析，我们可以把握行政补偿制度的要点，明晰行政补偿制度的内容。

从概念的分析中,我们归纳出行政补偿的法律特征：

第一、行政补偿必须以合法的行政行为或者特定的公民、组织为社会公益协助公务而使自己的合法权益受到特别损失为前提。国家行政主体及其工作人员的民事行为个人行为不导致行政补偿。同时，违法行政行为也不产生损失补偿问题,只产生行政赔偿责任的后果。行政主体为实现公共利益合法行使职权的行为给特定的公民、组织的合法权益造成特别损失，或者特定的公民、组织为维护公共利益而使自己的合法权益受到特别损失才导致行政补偿。

第二、补偿的情形有合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害和公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到损失的。

第三、行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益所受的特别损失为内容。根据公平负担原理，每个公民都必须公平的向国家履行一定的义务。如服兵役、依法纳税等,是所有的公民应尽的义务,这是一种公平的负担,无需给予补偿。行政主体的行为必须基于社会公共利益的需要才能作出。只有在合法行政行为使无义务的特定人因公共利益蒙受特别损害时,为了平衡和协调私益和公益，国家才对特定人的特别损害进行补偿。

第四、行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。任何个人均不负有以自己的名义和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题。[8]因为应补偿的行政行为是因国家公共利益需要而做出的，所以补偿的主体应为国家。但直接向国家要求补偿不免太抽象，只能由具体的行政主体作为补偿义务机关。

第五、行政补偿以损害事实为基础,并且损害事实与合法的行政行为之间存在因果关系。行政补偿的目的在于对特定人的特别损失予以补偿。没有实际损失的存在,行政补偿无以发生。此外,要将损害和补偿嫁接起来离不开因果关系的存在。可以说，没有某一行为与某特别损失间的因果关系，则决不能发生行政补偿。

1.2行政补偿制度的理论基础

行政补偿的理论基础是行政补偿制度赖以存在和发展的理论支撑。行政补偿的理论基础，或称行政补偿的理论依据，即国家为什么要对合法的职权行为给特定人造成的特别损失给予公平的补偿，其理论上的依据何在。对此，法学家们从理论上进行了广泛而深刻的探索,现在理论界主要有以下几种观点：

1、特别牺牲说

这一理论源于德国并成为德国的主流学说，由德国学者奥托•梅耶(OttoMayer)提出。他认为,任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当财产的征用或限制超出这些内在限制时，即产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在社会限制是所有公民都平等承受的一定负担，不需要赔偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它就变成了一种特殊的牺牲，就必须进行补偿。[9]即国家对于为了社会公共利益而使特定公民作出了特别的牺牲，为了使得这种牺牲公正平等，由公众平等负担，国家应从对作出特别牺牲的公民予以某种形式的补偿，以使国家之行为符合自然法的公平正义之精神。

2、公共负担平等说

该说源于法国，并成为法国的主流学说并在以法国为代表的大陆法系国家具有广泛的影响。该学说认为，国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。当个别人因公共利益而受到损失，如果完全由其个人承担由此带来的损失，就会使个别人因公共利益而承担的义务重于相同情况下的其他人。由于行政机关的行为是为公共利益而实施，受益者是社会全体成员，因此其成本或费用亦应该由社会主体成员平均分担，而不能由受害人个人承担。分担方式是通过税收形式由国家对遭受损失的人给予补偿。[10]该说的中心是平等原则，认为公民在负担因公共利益所受到的损失时也应该是平等的。这样才能体现法律面前一律平等的原则。

3、既得权说此说

该说认为,国家之所以对合法行政行为造成的损害进行补偿，是因为宪法和法律保护人民既得之权利。人民既得权既系合法取得,自然应予以保障。保障一般公民的生存权、财产权,是现代宪法确立的根本原则和民主国家的首要任务。纵然因为公益或公务之必须,使其蒙受损害,亦应予以补偿，以保障宪法规定的人民的基本权利。否则,难以体现公正和维护保障人民的既得权利[11]“有权利必有救济”。如果国家基于公共利益的需要给公民的权益造成损害，必须给予公平补偿，以维护人民之既得权利。

4、结果责任说

该说产生于日本。该学说认为,“不论行政行为合法、违法，以及行为人有无故意、过失,只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许,国家或公共团体就必须承担补偿责任。”[12]可见，该说是站在受害人的角度来谈的。行政行为不论是合法的还是违法的，只要对相对人造成了实质的损害，就应该予以救济。因为于受害人来说，此时受到的损害与其因违法行政行为所受到的损害是一样的。

5、人权保障论

该理论认为保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩处；而当公民受到国家的侵害时，国家当然更有责任对公民受到的损失或损害给予补偿或赔偿。行政补偿观念是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，最初源于宪法保障财产权的规定。可以这么说，没有人权保障观念，没有私有财产不可侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。[13]

以上几种理论都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释，都具有一定的合理性。其中，人权保障说、特别牺牲说和公共负担平等说的影响最大，但其中任何一种学说都难以完全说明行政补偿的理论依据，都具有其片面性。

纵观各种学说，笔者认为，我国应当以人权保障论和公共负担平等说作为行政补偿制度的理论基础更具有说服力。因为，从行政补偿的渊源来看，它是作为财产权的一个保障制度产生和存在的。人权保障原则强调的是对于公民基本权利的尊重和保护，即使是合法的行政行为，如果侵犯了公民的合法权益并造成了损失，就必须予以补偿。但是由于该原则适用范围太广，必须结合公共负担平等原则才能充分完整地阐明行政补偿的法理基础。因为公共负担平等原则除了能有力地说明因国家公共利益需要所为合法行政行为给行政相对人造成的特殊损失不能完全由该相对人个人承受，而应由公众分担（应有国家予以补偿）外，还能说明正是由于受损失者本人作为公众一分子也应分担其中一部分损失，所以行政补偿通常不是全额补偿。[14]

1.3行政补偿制度的性质

研究行政补偿的性质，将有助于我们更加准确的理解和把握行政补偿概念。目前对行政补偿性质具有代表性的观点有以下几种：

1、行政责任说

该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，依法由行政主体对相对人所遭受损失予以弥补的责任。

2、特殊行政责任说

该说认为行政补偿是一种特殊的或例外的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损失依法负损失补偿义务；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成的损害要对相对人一方负无过错责任。三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损失负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失要依法负“公平责任”。[15]

3、法定义务说

该学说认为，行政补偿是行政机关为实现公共利益而实施的一定行为所必然伴随的一种法定义务。此义务是行政机关合法的义务，行政补偿的原因是行政机关在管理国家和社会公共事务过程中的合法行为对行政相对人的财产造成了特定损失，这种合法行为的目的是为了国家和社会公共利益，因此，由此造成的特定损失就应由全体国民共同、公平负担，如果让特定的行政相对人独立承担因行使权力带来的损害是不公平的。基于公共负担平等的观念，如果行政相对人因为国家和社会公共利益而蒙受了特定损失，该行政相对人就应当得到补偿。并且，对于该行政相对人来说，如果合法的财产权受到侵害(而非自己过错的前提下)，而得不到补偿，则有关财产权的保障也就毫无意义了，这当然是现代法治国家所不能容许的，因此行政补偿成为行政机关的一项法定义务。[16]

4、行政行为说

该学说认为，行政补偿是指行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中，造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补救性具体行政行为。[17]

几种观点各有其自身的道理，都是从不同角度来分析行政补偿而得到的结论。其中，法定义务说不仅在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，而且更好的保护了公民的个人利益。笔者认为，行政补偿的性质是行政主体在因公益需要合法行使职权而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时而必领承担的一种伴随义务，是对其给予补偿的一种现代国家的法定义务。所以，我国行政补偿制度的性质应当是一种法定义务。

1.4行政补偿的原则

为了避免混淆行政补偿整个制度的原则和行政补偿制度补偿额度方面的原则，此处讲的行政补偿原则专指行政补偿额度方面的原则。在各国的行政补偿制度中，关于行政补偿基本原则的规定，主要有以下三种：

1、完全补偿原则

提倡完全补偿原则的学者认为:“补偿必须将不平等还原为平等，即对于所产生损失的全部进行补偿。”[18]即行政主体对相对人的全部损失都给予补偿，使当事人的损失回复到未受侵害之前的状态。”因此，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失的全部。比如在公用收用中，除了要全额补偿被收用财产的市场交易价格外，还须加上迁移费或营业损失等因收用而产生的相关损失，即补偿其客观价值全额:补偿额低于被收用财产客观价值全额的，将被视为不符合正当补偿的要求，被收用人有权向收用人请求符合其要件的补偿增额。

2、相当补偿原则

相当补偿原则又称合理补偿原则、适当补偿原则。该原则认为，行政主体的行政行为是因公共利益而起的，基于公共负担平等的理论基础，因行政行为遭到损失的行政相对人作为社会的一分子，也是公共利益的受益者，理应承担一部分损失，所以行政补偿只须进行适当的或合理的补偿即可，没有必要补偿行政相对人财产实际价格的全部。因此适当补偿的程度往往低于完全补偿的程度。

3、公平补偿原则

德国基本法第14条第3款的规定:“为公共利益起见，财产可以征收。公用征收须以法律或基于法律为之，而该法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益和当事人利益为合理之衡量。关于行政补偿额度之争议，由普通法院管辖之。”公平补偿内涵在理论上十分抽象，在技术上也难以界定其具体范围。它是建立在利益衡量的基础之上的，在实践中通过充分斟酌公共利益与当事人利益，综合考虑征收的目的，被征收财产及被征收人的具体状态，最后决定一个公正合理的补偿方案。

1.5行政补偿范围

行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。笔者比较赞同学界部分学者从行为、事项和权益三方面来理解行政补偿范围。

1、行为范围

行政补偿的行为范围,是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看,它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为,故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。[19]

2、事项范围

行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在我国有关行政补偿范围的观点不少，大多是从事项范围探讨的。从两方面来理解:一是要明确行政补偿的界限，即些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收的补偿；公用征用的补偿；变更行政活动、行政计划、行政合同的补偿；限制变更使用财物的补偿；国家危险责任的补偿；因保护国家财产而造成损失的补偿。二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿.[20]

3、权益范围

行政补偿的权益范围,是指行政主体对哪些权益承担补偿责任,它包含着两方面内容:一是权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利,而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中,行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为,对上述权利都有可能造成损失。二是权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指是指和公用征收之间有直接的因果关系的损失。[21]精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。[22]损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益(即可得利益)，如利息、租金、利润、劳动报酬等。[23]

第二章我国行政补偿制度的历史发展和存在的缺陷

2.1我国行政补偿制度的历史发展

行政补偿制度集中体现了近代以来国家对财产权既保护又限制的思想，是在资产阶级革命后兴起的。因而行政补偿制度在“普天之下莫非王臣，率土之滨莫非王土”的长期封建专制统治下的中国不可能确立。

只有到了民主革命时期，才能逐渐看到相关下行政补偿的踪影。学界普遍认为，最早的出现行政补偿有关规定的文件是1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》。它规定:“由于建筑国防工事、兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”其中“租用、征用或者以其他土地交换”。

建国以后，行政补偿制度进一步发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定:“国家为市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适应的安置，并对其他该项土地上的生产、投资(如凿井、植树等)及其他损失，予以公平合理的补偿。”还包括其他的一些条例、规定，明确规定了国家在征用土地时对遭受损失的人予以公平合理补偿的制度。此后二十多年，由于众所周知的原因，我国行政法制建设基本上中断，行政补偿制度当然也没有什么发展。

党的十一届三中全会以来，我国的行政法制建设又得以恢复发展，行政补偿立法也开始逐步加快。1982年，我国制定了《国家建设征用土地条例》，1986年又制定了《土地管理法》对土地征收补偿作了更具体的规定，同时期颁布的《草原法》、《渔业法》、《森林法》、《矿产资源法》、《水法》也都对补偿问题作出了规定，在资源管理领域建立了比较完善的补偿制度。此外，《长江三峡工程建设移民条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《国家建设征用土地条例》等等。

特别值得一提的是2004年的宪法修正案。其中，将第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第13条中增加规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”伴随着宪法修正案以上条款的通过，首先在宪法层面上规定了我国的行政征用征收补偿制度，确立了我国行政补偿制度的宪法依据。同时，对“尊重和保障人权”和“完善对私有财产的保护”目标的实现，具有重大的现实意义。

2.2我国行政补偿制度存在的缺陷

随着社会主义市场经济、民主政治的发展，我国的行政补偿立法步伐加快，仅经过十多年的时间，我国就在大部分行政管理领域都建立了行政补偿制度。但由于指导思想上重视不够、传统观念根深蒂固、相关理论研究相对比较落后、立法技术明显滞后和国家财力有限等因素，致使我国行政补偿制度还存在不少的缺陷。归纳起来，主要表现在以下几方面：

2.2.1统一的行政补偿法典的缺失钉子户事件中涉及到《中华人民共和国宪法》，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（并非法律而只是行政法规），还有位阶更低的基本抄袭国务院《城市房屋拆迁管理条例》的重庆市的地方法规、规章。其中，《城市房屋拆迁管理条例》本身的合法性就有待商榷，更何况重庆地方的法规、规章。没有全国统一的，综合各种补偿类型的补偿法。使得不同地域、不同种类的补偿有着极大的不同。为了使“法律面前人人平等”原则真正得到实现，必须要有一部基本法律来予以保障。虽然我国已经有几十部单行法律法规对行政补偿问题有所涉及，然而，我国至今还没有一部统一的行政补偿法。单行法律法规有诸多的不足，它难以穷尽所有行政管理领域的行政补偿问题，结果使许多行政管理领域的行政补偿问题呈空白状态、无法可依；法律用语不明确不统一，规定过于简单，缺乏具体实施的程序规定，使得虽利益受到损失，但得不到适当补偿或得不到任何补偿；单行法律与有关法规之间还存在着不协调的情况，由于有关的规定都散见于单行法律、法规当中，范围、标准不一，对侵害程度相同或相似的情形予以不同的补偿，或者对侵害程度不同或相当悬殊的情形予以相同的补偿，导致了行政补偿实践中的差异与混乱，违反了宪法所确定的“法律面前人人平等”的原则。

2.2.2具体补偿程序和救济程序不健全

在钉子户事件的整个过程当中，户主、政府和开发商之间的摩擦纠纷不断，程序十分不规范。例如：拆迁公告没有及时张贴；没有在拆迁时效内拆迁；肆意断水断电影响户主生活；听证会就像过场一样，并没有按照程序来；征收与拆迁没有公众参与；只能在行政裁决后才能到法院起诉；法院审查的范围有限等。我国以确立损失补偿的单行法律、法规以及规章己经为数不少，但在这些法律、法规以及规章中确定行政补偿的具体实施程序和救济程序的却寥寥无几。行政相对人因行政主体的合法行政行为而导致自身权益的特别损失时，应通过何种程序才能获得行政机关的行政补偿，法律、法规并没有明确规定。另外，“有权利必有救济”，当行政相对人对公用征收行为不服、对行政机关采取的限制财产权和非财产权措施不服、对行政机关采取的公权力附随效果措施不服、对行政机关拒绝履行或拖延履行补偿责任、对行政补偿的计算标准不服是否可以提起诉讼也没有作出任何规定。都仅仅是指出行政相对人对行政主体关于行政补偿作出的裁决可以提起行政诉讼或民事诉讼。行政补偿理应既是实体制度又是程序制度。没有程序作保障的实体制度是难于得到真正的贯彻实施的，缺失行政补偿救济制度的行政补偿制度也是难以保障行政相对人的合法权益不受侵害的。

2.2.3行政补偿方式不够灵活多样

钉子户事件中项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。户主选择了现房安置。两种补偿方式的选择未免太单调，要知道拆迁户的情况是千差万别的，这样，不同的拆迁户不能选择对自己最有益的补偿方式，不能对受损的权益进行最大的补救。不利于拆迁者的再就业、保证生活水准。行政补偿方式是指国家承担行政补偿责任的具体形式。行政补偿是对合法行为造成损失的救济，行政补偿采取什么方式，直接影响到救济的质量，影响到受害人的权益，因而需要合理设计其方式。目前，各国一般主要采取金钱补偿方式，另有其他辅助形式。从我国行政补偿的实践来看，行政补偿的方式有直接补偿和间接补偿两种。其中直接补偿方式包括：金钱补偿、返还财产、恢复原状。行政主体在运用直接补偿方式时应以金钱补偿为主，但能返还财产或恢复原状的，应予返还财产或恢复原状。而间接补偿的方式多种多样，常见的有以下几种：在人、财、物的调配上给予优惠；减免税费；授予某种能给受损失人带来利益的特许权；给予额外的带薪休假、旅游和疗养等；在晋级晋职、增加工资、安排就业、分配住房和解决农转非的户口指标等问题上给予照顾等。[24]与国外相比，我国补偿方式优点是方式多样、灵活性强，可以适用不同的情况的要求，但缺乏规范性，随意性太大，容易造成标准不统一，反而不利于同种情况下的公平补偿。

2.2.4行政补偿的补偿范围和补偿标准规定不合理

最牛钉子户事件中，根据房屋所在鹤兴路片区的统一安置评估标准，吴苹夫妇位于该片区17号的房屋评估价为2477547元，补偿其旧房设备费2222元，搬家费20000元，装饰补偿费100000元。获得营业损失补偿90万元。异地安置房为开发商3年前自行开发的商品房，评估价为3068847元，吴苹夫妇还将补房屋差价469078元。这里面只包括了直接的物质损失和部分的间接损失，而没有应该补偿的精神损失。要知道，户主两年前就断水断电，在补偿协议协商僵持阶段又必须正日奔波守护于房屋旁，不休止但又无结果的协商等让费和消耗了户主许多的时间和精力，理应对此给予精神补偿。

行政补偿范围可以说是行政补偿的核心内容。从上一章的阐述中我们知道补偿范围包括行为范围、事项范围和权益范围三项。从我国单行法律法规的具体规定来看，我国行政补偿的范围太窄，主要体现在：我国行政补偿主要补偿财产权所受到的损失，对人身权受到的损失补偿的力度不大，对行政相对人除财产权和人身权以外的其他合法权益所受到的损失则不予以补偿；只补偿合法的具体行政行为所造成的直接损失，其他原因造成的损失不补偿。在现代行政管理中，行政相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅补偿直接损失，而不补偿间接损失，则难以达到补偿目的和实现公正。所以，从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失应被纳入补偿范围。否则，补偿范围太窄，直接影响公民合法权益的保障。

行政补偿标准是根据行政相对人实际损失程度确定补偿数额的准则。它是行政补偿得以实现，受害人所受损失得到实际弥补的重要前提。没有补偿标准，则补偿数额无从计算，相对人的合法权益得不到切实的保障：行政补偿标准不统一，则补偿不公平的现象随处可见，行政补偿纠纷在所难免。但令人遗憾的是我国没有关于行政补偿标准的统一的规定，通常情况都是由具体行政机关参照损失的程度酌情子以补偿。[25]

2.2.5公共利益的界定不明确

从新京报3月22日采访报道来看，吴苹认为自己的行为很正当，称自己唯一的靠山是法律，开发商不代表公共利益。而政府有关部门则称吴苹是刁民，他们也有自己的理由——城市建设发展是公共利益。双方争议的焦点不是个人利益要不要服从公共利益，而是如何界定公共利益。重庆市市长王鸿举3月26日在全国书市动员大会上对此事表了态，他说“现在人们对‘钉子户’片区拆迁的情况并不完全了解，那里以前是一片老旧城区，拆不拆，不是涉及到开发商的利益，而是涉及到老百姓的公共利益，那里的老百姓都希望改善自己的居住、交通等条件”，此话让我们感到拆迁确实是为了公共利益。但是，目前的旧城改造，都是由房地产开发商以开发房地产的运作方式进行的。在房地产开发中，政府代表国家征用土地后将所征用的土地出让给开发商，获取土地出让金，而开发商再通过对受让土地的开发获取经济利益。开发商的利益显然不属于公共利益，而政府从征用土地中获取土地出让金，也很难被理解为是为了公共利益。拆迁是为公共利益进行城市规划的需要，还是以公共利益为名进行商业盈利，启示我们应该谨慎鉴别作为征收征用前提是否是公共利益。公共利益的需要是征收权行使的前提。如果不存在公共利益的需要，则无征收可言。然而，“公共利益”是一个典型的不确定法律概念，其内涵和外延至今没有明确而具体的法律界定。由于立法上并未对什么是公共利益的内涵作出界定，使得实践中“公共利益的需要”往往成了行政机关自由裁量权的领域，加上缺少相应的制度对其进行审查监督。这样，使公共利益在社会生活中被泛化、被假冒甚至被滥用获得了巨大的空间。虽然如何对公共利益进行界定十分困难，但是，在任何情况下决不能将商业需要混同公共利益。

2.2.6宪法中缺少行政补偿基本原则的明确规定

行政补偿的原则是行政补偿制度中一个非常重要的问题，它不仅明确回答了相对人合法权益遭受公权力侵害时要不要补偿的问题，而且还直接决定着国家弥补相对人这种损害的程度。正因为如此，多数国家均在宪法层面上对行政补偿的原则作出规定。在我国，宪法层面上的补偿原则还是个空缺。从我国土地管理法等相关法律规定来看，补偿的范围往往限于与被征收的客体直接关联的经济上损失，如土地征收补偿中的土地补偿费；土地上有附着物和青苗的；还要支付附着物和青苗补偿费；因征收土地需要安置农业人口的，还要支付安置补助费，并要对多余的劳动力进行适当安排。而对于与被征收客体有间接关联以及因此而延伸的一切附带损失则不予补偿。由可以推论出，我国行政补偿的原则为不完全补偿。并且，由于上述补偿费的标准非常低，以致于使得被征收人不能维持征收前的生活水平，因而这种不完全补偿仅是一种适当补偿，远没有达到合理补偿的程度[26]

第三章完善我国的行政补偿制度的几点思考

3.1制定统一的行政补偿法典

具体法律法规对行政补偿的规定的不统一造成了不公平的现象。我国不承认判例，不可能像德国等承认判例的国家通过判例来不断地丰富与完善行政补偿的类型与程度。同时，我国没有确立违宪审查制度，不能在诉讼中直接引用宪法，不能象美国、日木等国家那样可直接依据宪法提出行政补偿请求。而当前的实际情况迫切需要有一种法律来解决行政补偿具体法律法规的不足。从2003年爆发的非典、禽流感事件中我们可以看出，突发性公共危机事件往往对整个社会构成危害或者威胁，因此需要动员整个社会和各个行政部门来克服和排除危机。为了保障行政相对人的合法权益，为了对行政相对人被行政机关合法行政行为侵害的权益予以合理补偿，必须完善行政补偿制度。从有效保障公民合法权益和健全、完善应急处理制度的角度来看，当务之急是要尽快出台《行政补偿法》，使受害人在缺乏单行法规范的行政执法领域也能获得补偿救济，以弥补单行法规的不足。笔者认为，在制定《行政补偿法》时明确以下几个问题:

、明确行政补偿的原则

纵观世界各国，各国对于补偿原则的规定比较详细，具有很强的操作性，大多数的国家都采取了公平补偿，实际上是倾向完全补偿。这不仅切实保障了征收补偿的可行性，而且也保证了被征收人既无法获取暴利，也不致遭受损失，从而确保征用补偿的公平合理。笔者认为我国行政补偿的原则应该是公平补偿原则，并根据不同的原因行为给予公平合理的补偿。宪法应对行政补偿的基木原则做出规定，行政补偿法对行政补偿的具体原则做出规定。行政补偿要立足于“人权保障”和“社会公平负担平等”的基础理论，建立我国特色的行政补偿原则。

2、进一步明确行政补偿的范围

在行政补偿制度中，行政补偿范围是重要内容之一，它的确定体现着一个国家行政补偿的宽窄程度；决定着对公民救济程度的大小；决定着行政相对人行政补偿请求权的范围；决定着司法机关解决行政补偿纠纷案件的权限范围、审理方式及判决。但行政补偿范围受到一个国家法律文化传统、法治程度、对公民权利的重视程度、行政补偿理论以及国家财力等因素的影响，因而各个国家不尽相同。我国行政补偿范围应当包括两个方面的问题，一是行政补偿范围的总则性规定，二是行政补偿具体规定。总则性规定能够从宏观上界定行政补偿的范围，能够克服各单行立法不可能穷尽行政补偿的所有事项的缺陷，因此，我们应当首先完善关于行政补偿制度的总则性的规定。在2004年宪法修正案第13条已经明确规定了对私人合法财产的征收征用要给与补偿原则，这是不够的，还需要行政补偿范围的具体性的规定。具体性的规定应该包括行政补偿的权益范围、事项范围和行为范围。随着我国经济实力的增强和人权保障的重视，补偿范围还应包括精神损失和间接损失。

3、明确行政补偿的基本程序和救济程序

应确立我国行政补偿的基本程序，规范国家行政权的活动方式和步骤。这样，一方面可确保国家行政权的运作不背离法律宗旨，另一方面能为行政相对人寻求法律救济时提供具体的范围和理由。基本程序应包括如下：征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案(必要时举行听证会)、行政主体提出补偿方案(或行政相对人提出补偿申请)、行政主体与行政相对人协商尽量达成补偿协议(若无法达成补偿协议，先由上一级行政机关或法定主管机关进行调解；调解不成的，则有行政机关依法作出裁决)、履行。对于行政补偿的救济程序，应包括行政复议和行政诉讼。对于在“征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案”时产生的争议，除非在行政征收具有高度紧迫性和及时性的情况下，才可排除行政相对人的行政诉讼权。对于行政补偿金额等产生的纠纷应一律遵循“司法终局”的原则，应积极保障行政相对人的行政诉讼权益。尽管行政补偿与国家赔偿是不同的概念，但两者也存在着共同点，这就为适用同样的诉讼程序解决两种不同性质的纠纷奠定了基础。[27]司法是社会公正的最后一道防线，司法救济以个案审理的方式，解决行政机关与所有者在征用及其补偿问题上的争议。

4、丰富行政补偿的方式

除金钱补偿、返还原物、恢复原状、置换等传统的补偿方式外，对于那些生活基础设施遭到破坏，失去土作、失去生活来源或者生活环境遭到破坏的当事人，立法上应当特别将生活设施的再建、劳动与就业机会的供给、环境污染的治理等措施列入行政补偿的范畴。[28]我们的行政补偿如果只以一次性经济给予是有缺陷的，还应该从就业和社会保障体系等方面给予相对人更人性化的支助。灵活运用不同的补偿方式，以期使行政相对人的权益获得最大最高质量的救济。

5、明确公共利益范畴

鉴于社会生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被滥用的现实，由立法机关而不是行政机关对其范围作出一个大致的界定是必要的，也是可能的。如有学者提出，下列事项应该属于公共利益的范围：维护世界的和平与安全；维护国家的主权、独立、和平、安全和公共秩序；保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源；建立与维护社会经济秩序和经济安全；建设与维护城乡公共设施；维护社会公共道德；保障社会弱者利益；促进人类文明发展事业；其他应属于“公共利益”范畴的事项。同时认为，下列事项不属于公共利益的范围：政府官员个人的利益；地方政府的利益；企业的利益；行政机关小团体的利益。[29]具有一定的借鉴意义。

6、明确行政补偿的标准

对于直接的财产应当按征收时的重置价格补偿，并且为了保证补偿义务人及时履行义务，立法上还应规定，如果补偿义务主体迟延支付补偿金时，遇价格上涨，按新价格执行；若遇价格下跌，按原价格执行。这样规定，一方面可以保证补征收人的生活不至于因征收而下降，另一方面也可以防止补偿义务主体拖延支付补偿金。对于间接关联的经济损失，应经由相关社会中介机构的评估。对于延伸的附带损失，则应照实补偿。特别要注意的是，法律应当规定在受害人提出的行政补偿的请求获得解决之前，行政机关应当视具体情况先向受害人提供一部分应急款项，以避免给受害人的生产生活带来不便。

3.2转变观念，加强公务员素质培养，提高行政补偿执法能力

在城市拆迁补偿事件中，政府既掌握着权力，又是城市土地所有权人，两者结合，让政府在城市改造中扮演了一种扭曲的角色。政府之所以热衷于拆迁，可能有两个原因，一是增加政绩。拆迁可以创造出被动需求，被拆迁者人人都得去买房子；拆迁之后的建设会创造出巨大投资需求；当然，拆迁转卖土地也可以给政府带来财政收入，房屋买卖同样也是重要税源。政府直接与拆迁户打交道，可能导致其利用权力把自己的交易条款强加给拆迁户。反过来，政府让开发商与拆迁户谈判，也无法做到中立，反而与开发商结成了一种密切的利益关系，被认为在充当开发商的保护者。

解决任何问题都首先要解决思想问题。思想是行动的先导，观念是行动的指南。思想观念由守旧、落后向开放、先进方向转变，对一国的法制建设具有重要的意义。在建立和完善我国行政补偿制度的过程中，必须转变行政观念，培养服务意识，杜绝权钱交易等腐败行为，在工作中真正代表广大人民群众的最大利益，以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设。另外，公务员本身不是行政机关，不具有独立的法律人格，但公务员具体负责实施行政机关的职权，没有公务员，行政机关也就不复存在。公务员是代表行政机关实施行政职权的，其实施职权行为的后果由行政机关承担。因此公务员素质的高低、依法行政能力的强弱直接决定了行政机关依法行政的水平。我们要长期坚持不懈地对公务员进行教育和培训，增强公务员的法制观念，树立依法行政的正确态度，在工作中能按照法定的职责权限和程序履行职责、执行公务，能准确运用与工作有一关的法律法规公正执法，不以权代法。“有征收即有补偿，无补偿则无征收。行政机关工作人员必须认识到对合法权益受到行政机关合法行政行为侵害的行政相对人子以行政补偿是国家的义务，而“补偿的义务将会警示政府慎用手中的政治权力”。[30]

3.3加强对行政权力的监督和制约

政府错误地把政府对国有土地的所有权当成了一种实实在在的民事财产权利，而近代中国的法学理论又片面地强调所有权的绝对性，让政府以为，自己可以无视民众既成事实的占用权，随意地行使自己的处置权、收益权等等。政府无视现在居住于某块土地上的居民，而与开发商对该土地进行交易。不论是对政府还是对开发商来说，拆迁户都成了负担。这注定了拆迁户的权益是无法得到保障的。另一方面，作为国有土地所有者的政府，与其他任何私人所有者都截然不同：政府同时掌握着权力。大规模城市拆迁是政府的所有权与政府的权力相结合的产物。政府利用其所有权人的身份，重新安排城市的格局；同时作为所有权人，享受土地的收益。但政府在组织这些活动时，却可以轻易地利用权力。这是政府在拆迁过程中行为扭曲、让拆迁成为一个始终无法解决的社会问题的根源所在。

为了权力规范行使，必须对其进行有效的监督。对行政权的监督是权力监督的重心。行政权力天生具有自我膨胀的特性：行政权力在运作过程自发产生扩大权力的本能冲动,使行政权具有一种无限延伸的动力,而行政权力的扩张无疑使行政机关违法侵权的机会大大增加,而维护公益又授以行政机关合法损害私益的籍口,因此法律不仅要为行政权的行使设定最后的边界,而且还要严格规范行政权行使的程序。[31]行政机关是权力机关的执行机关，它的活动必须受到广泛和有效的监督。必须防止行政机关打着维护公共利益的幌子侵犯公民的合法权益。我国的行政监督制度是建立在人民代表大会基础上的监督制度，包括执政党的监督、人大的监督、政协的监督、司法监督、行政自我监督、社会监督等多种形式。只有健全监督制度，有效监督行政主体的行政行为是否依法、合法，才能真正做到“执政为民”。具体到行政补偿来说，就是要监督行政主体征收权的行使是不是有法律依据，是不是遵守了法律规定的程序，有没有按法律规定对相对人受到损失的合法权益进行公平补偿。对行政权的制约，主要就是要求行政机关在整个行政补偿的过程中严格履行一切法定的手续，包括对所有者意见的听取，以减少或消除自由裁量的可能性。政府严格地限定自己对国有土地的所有权，谨慎地行使其处置权、收益权。也就是说，政府对城市国有土地的所有权，仅在政治意义上成立，而不是普通的民事权利。相反，旧城区民众拥有的因袭的占用权，近些年通过购买商品房而获得的国有土地建设使用权，才应当被视为一种实体性民事权。

3.4建立一种协商机制，让公众参与行政补偿过程

钉子户拆迁补偿协议经三次协商无果，拖延了工程开工时间。对于开发商来说，遭受了数千万元的损失，以每天6万元的“标准”继续遭受损失；对于已经是惟一拆迁对象的“史上最牛钉子户”吴苹一家来说，已经消耗了许多时间和精力，已筋疲力尽。综观这个事件，之所以会走到今天这个地步，实际上主要的症结可以用一句话来概括，就是没有形成一种对等和充分的谈判机制。城市房屋拆迁牵扯多方。有政府，有开发商，还有被拆迁户。对政府来说，迫切希望引进资金，对一些基础设施落后的旧城加以改造。对开发商来说，看中的是区位条件比较好的城区土地，同时希望将拆迁成本压至最低。被拆迁户是最被动的一方，当然希望所获补偿越多越好。这样必然产生矛盾。现实中，补偿方式和补偿标准是由开发商单方确定的，如果被拆迁方有其他要求，那就意味着，双方会展开拉锯战，会出现所谓的“钉子户”。当然，另一个重要问题是，必须有一个相对独立并有专业素质的第三方来裁决，使补偿价格趋于合理，既不是一味往下压，也不是一个劲儿向上抬。这样的“第三方”不但大量存在于技术鉴定领域，也存在于司法、社保、劳动、教育、卫生、城建等一切与居民生活密切相关的领域。在这里，具备法律效力的“第三方认证”或“第三方仲裁”，亦是城市乃至整个城乡社会利益协商机制不可或缺的组成部分事实上，我国城市房屋拆迁过程中的强制性要受公共利益这一目的的限制，并且强制拆迁过程中也应当保护被拆迁人的利益，并尽可能地发动民众的积极参与，尊重被拆迁人的意志。吸收公众参与可以集思广益，发挥群众的集体的智慧和力量，起到给政府当参谋的作用，进而提高政府相关决策的科学性、可行性。避免拆迁中由于信息不对称或缺失交流沟通而导致各种各样的纠纷。尽快研究构建由行政补偿法律关系各方参加的协商机制；规定协商时间、方式、组织者、参加者；构建信息共享平台；开拓公众参与途径和方式。

结语

我国正处于经济飞速发展的时期，为了社会公共利益，对公民个人的不动产或其他财产进行征收、征用或限制就不可避免，几乎没有一项建设不需要公民的配合。当国家基于公共利益之目的，以国家强制力为后盾，从公民、法人或其他组织处无偿取得财产权时，基于公共负担平等原则的要求，国家有必要对遭受损失的相对人给予行政补偿，从而重新建立行政权力与公民利之间的平衡。行政补偿制度的确立和发展，是一国行政法制建设发展到一定阶段的产物，它在法律体系中占有不容忽视的地位。完善我国行政补偿制度对于社会主义法治中国的人权保护；社会公平正义的维护；社会主义法律体系建立和完善具有十分重要的意义。

而当前，我国行政补偿制度在立法、执法方面还不尽如人意，补偿立法的指导思想仍偏重于国家利益的考虑而缺乏对公民合法权益的合法尊重，如补偿范围过窄，补偿标准偏低等。相关立法仍然满足于“单打独斗”的状况，实践中曲解法律、滥用征收权、以权谋私等现象时有发生。因此，加强行政补偿的理论研究和立法工作，规范和完善我国的行政补偿制度就显得十分必要和紧迫。国家权力与公民权的关系是宪政的理论基石。在以人权保障和权力限制为核心的宪政理念下，行政补偿制度应该突出体现社会个体与社会整体、私益与公益、国家公共权力运行与公民财产权之间的取舍与契合的价值内涵。

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行政补偿制度范文篇5

关键词：行政征用行政征用补偿

AnAnalysisofAdministrativeExpropriationCompensationSystem

Gaoling-hua

(EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai200042,China)

Abstract:Beginningwiththeadministrativeexpropriationindisputeinthetheoreticalcircle,Ianalysethecharacteristicsandshortcomingsofadministrativeexpropriationcompensationandproposesomesuggestionsonperfectingourcountry''''sadministrativeexpropriationcompensation.

Keyword:administrativeexpropriation;administrativeexpropriationcompensation

一、对行政征用行为的概述

为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征,如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。

二、行政征用补偿制度

行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。

(一)、行政征用补偿的特征

第一、政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。

第二、政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。

第三、行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。

（二）行政征用补偿的原则

世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：

第一、平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。

第二、偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。

第三、补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。

第四、补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。

（三）我国行政征用补偿中存在的问题

行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：

第一、政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之“。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。

第二、专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。

第三、行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《戒严法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。

第四、行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是WTO成员国，我国必须遵守WTO协议。成员国的立法要设定向司法当局起诉的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和WTO的规定相矛盾。

（四）完善我国新政征用补偿制度的建议

本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。

第一、善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外宪政的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。

第二、定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。

第三、使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大宪章》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。

第四、应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。

作者简介：高凌华（1976---），女，山东潍坊人，华东政法学院2000级研究生

通讯地址：华东政法学院2031#高凌华

邮编：200042

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①熊文钊，《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。

②胡建淼，《比较行政法---20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版

③刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

④张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

⑤指土地、房屋、交通工具、通讯设备、粮食等。

⑥包括著作权、专利权。

⑦林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版，转引自刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

⑧林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版

⑨董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

⑩刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

11董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

12张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

13杨海坤，黄学贤，《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年8月底1版

行政补偿制度范文篇6

关键词：行政征用行政征用补偿

AnAnalysisofAdministrativeExpropriationCompensationSystem

Gaoling-hua

（EastChinaUniversityofPoliticsandLaw，Shanghai200042，China）

Abstract：Beginningwiththeadministrativeexpropriationindisputeinthetheoreticalcircle，Ianalysethecharacteristicsandshortcomingsofadministrativeexpropriationcompensationandproposesomesuggestionsonperfectingourcountry‘sadministrativeexpropriationcompensation.

Keyword：administrativeexpropriation；administrativeexpropriationcompensation

一、对行政征用行为的概述

为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征，如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。

二、行政征用补偿制度

行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。

（一）、行政征用补偿的特征

第一、政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。

第二、政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。

第三、行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。

（二）行政征用补偿的原则

世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：

第一、平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。

第二、偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。

第三、补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。

第四、补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。

（三）我国行政征用补偿中存在的问题

行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：

第一、政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。

如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之”。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。

第二、专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。

无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。

第三、行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《戒严法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。

第四、行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是WTO成员国，我国必须遵守WTO协议。成员国的立法要设定向司法当局起诉的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和WTO的规定相矛盾。

（四）完善我国新政征用补偿制度的建议

本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。

第一、善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外宪政的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。

第二、定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。

第三、使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大宪章》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。

第四、应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。15

①熊文钊，《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。

②胡建淼，《比较行政法-20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版

③刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

④张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

⑤指土地、房屋、交通工具、通讯设备、粮食等。

⑥包括著作权、专利权。

⑦林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版，转引自刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

⑧林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版

⑨董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

⑩刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

11董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

12张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

13杨海坤，黄学贤，《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年8月底1版

行政补偿制度范文篇7

关键词行政补偿基本问题缺陷完善

引言

2006年3月初，网上开始流传一个帖子，题目是《史上最牛的钉子户》，内容是一张图片：一个被挖成10米深大坑的楼盘地基正中央，孤零零地立着一栋二层小楼，犹如大海中的一叶孤舟。据调查，事件起源于1993年。那一年，杨家木质结构的老房子年久失修，吴苹获准在原址重建起现在这栋小楼。然而，杨家的房子还未干透，鹤兴路就张贴出拆迁公告，宣布重庆南隆房地产开发有限公司(以下简称重庆南隆)为拆迁开发商。从当时的照片看，杨家新翻修的房子在众多棚户房中格外醒目。但对于鹤兴路上那些长久住在困危房中的居民们来说，拆迁无疑是有吸引力的。然而，由于资金原因，拆迁却一直没有动静，且一停就是11年。直到2004年，重庆南隆与重庆智润置业有限公司(下称重庆智润)签署联建协议，后来，重庆正升加入，成为该项目法人。动迁从此重新启动。该项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。吴苹选择了房子。由于开发商一直不同意吴苹原地安置的条件，双方没有正式协商。之后，通过一户户谈判做工作，其他拆迁户都接受了安置方案。到2006年9月份，整个鹤兴路上只剩下吴苹一家。从2006年9月14日到2007年2月9日，吴苹和开发商进行了三次协商，都没有达成协议。在持续近一个月的对峙之后，被媒体称为“史上最牛钉子户”的重庆市杨家坪旧城改造项目拆迁对象杨氏夫妇，在当地法院的主持下与拆迁方最终达成协议,建筑物顺利拆迁。这就是最牛钉子户事件的始末。

此事双方已僵持了32个月，一经媒体争相报道，在社会上立马引起广泛关注和强烈反响。有骂开发商的，有骂“钉子户”的，有声援“钉子户”的，有骂政府无能的，有骂法院判决不公的。莫衷一是，不一而足。笔者以为，先不论事件各方主体本身的对错，从法律的角度而言，此事件至少存在一下几方面的问题值得我们思考：

（1）、城市房屋拆迁是基于公共利益还是商业利益

（2）、拆迁补偿程序的公平性

（3）、政府的角色定位

（4）、法院司法救济的适时性、适当性

（5）、补偿标准、范围和方式的合理性

（6）、城市土地所有权、使用权和房屋的所有权在拆迁中的不同定位

（7）、《城市房屋拆迁管理条例》和《中华人民共和国土地管理法》的正确适用

此事件讲的是城市房屋拆迁。目前，随着经济社会的快速发展，拆迁是全国许多城市的普遍现象。行政补偿和城市拆迁补偿是一脉相通的。本文试从此着手对我国行政补偿制度进行一番考量。

第一章行政补偿制度概述

1.1行政补偿制度的概念与特征

1.1.1行政补偿的概念

要研究行政补偿制度，必须从其基本范畴概念和特征入手。行政补偿作为一行政法上的特有概念在行政法理论界有着较为成熟的表述，各国学者的具体表达虽然稍有差异，但并无大的分歧，现主要有以下几种：“行政补偿为行政法上之损害补偿，是指行政机关给予公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿”[1]；“行政补偿是行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补偿性具体行政行为”[2]；“行政补偿是有别于国家赔偿的一个概念，它是专指对合法、正当行为所造成的损失予以救济的行为或制度”[3]；日本学者认为“：基于行政上的合法行为的损失补偿,是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲,从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。”[4]；“行政补偿，是指行政主体（主要是国家机关）管理国家和公共事务过程中的合法行为，使本不应该承担法律责任的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，国家基于当事人事前的协商一致以公平合理的原则，根据法律、法规的规定，从经济上、生活上、工作上或安置上等方面对其所受损失予以适当补偿的过程或制度”[5]我国台湾地区学者认为“：国家在行使公权力的过程中,对人民造成非法定的损害结果,而应由代表国家的行政机关负起填补损害结果的制度,称之为‘行政损失补偿制度’”[6]在我国大陆,有的学者给行政补偿作了如下定义“：行政损失补偿又称行政损失补偿,是国家对行政主体的合法行政行为给行政相对人的合法权益造成损害所进行的给付救济。[7]

通过对以上概念的分析比较，笔者认为,作为我国行政补偿制度核心范畴的行政补偿可以定义为:行政补偿是指国家行政主体及其工作人员基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为致使特定的公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害，或者特定的公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到特别损失的，依公平和保护人权原则，对遭此损害的相对人给予合理补偿的一种行政救济行为。本文主要阐述合法的行政行为致特定人特定损害这一情形。

1.1.2行政补偿制度的特征

基于对行政补偿基本概念分析，我们可以把握行政补偿制度的要点，明晰行政补偿制度的内容。

从概念的分析中,我们归纳出行政补偿的法律特征：

第一、行政补偿必须以合法的行政行为或者特定的公民、组织为社会公益协助公务而使自己的合法权益受到特别损失为前提。国家行政主体及其工作人员的民事行为个人行为不导致行政补偿。同时，违法行政行为也不产生损失补偿问题,只产生行政赔偿责任的后果。行政主体为实现公共利益合法行使职权的行为给特定的公民、组织的合法权益造成特别损失，或者特定的公民、组织为维护公共利益而使自己的合法权益受到特别损失才导致行政补偿。

第二、补偿的情形有合法行使公权力的行为致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损害和公民、法人和其他组织为社会公益协助公务而使自身权益受到损失的。

第三、行政补偿以无义务的特定人为对象和以特定人为公共利益所受的特别损失为内容。根据公平负担原理，每个公民都必须公平的向国家履行一定的义务。如服兵役、依法纳税等,是所有的公民应尽的义务,这是一种公平的负担,无需给予补偿。行政主体的行为必须基于社会公共利益的需要才能作出。只有在合法行政行为使无义务的特定人因公共利益蒙受特别损害时,为了平衡和协调私益和公益，国家才对特定人的特别损害进行补偿。

第四、行政补偿的主体是国家，而补偿义务机关是国家行政机关或其他行政主体。任何个人均不负有以自己的名义和财产给付行政补偿的义务，且不发生行政追偿问题。[8]因为应补偿的行政行为是因国家公共利益需要而做出的，所以补偿的主体应为国家。但直接向国家要求补偿不免太抽象，只能由具体的行政主体作为补偿义务机关。

第五、行政补偿以损害事实为基础,并且损害事实与合法的行政行为之间存在因果关系。行政补偿的目的在于对特定人的特别损失予以补偿。没有实际损失的存在,行政补偿无以发生。此外,要将损害和补偿嫁接起来离不开因果关系的存在。可以说，没有某一行为与某特别损失间的因果关系，则决不能发生行政补偿。

1.2行政补偿制度的理论基础

行政补偿的理论基础是行政补偿制度赖以存在和发展的理论支撑。行政补偿的理论基础，或称行政补偿的理论依据，即国家为什么要对合法的职权行为给特定人造成的特别损失给予公平的补偿，其理论上的依据何在。对此，法学家们从理论上进行了广泛而深刻的探索,现在理论界主要有以下几种观点：

1、特别牺牲说

这一理论源于德国并成为德国的主流学说，由德国学者奥托•梅耶(OttoMayer)提出。他认为,任何财产的行使都要受到一定内在的、社会的限制，当财产的征用或限制超出这些内在限制时，即产生补偿问题。也就是说，对行使所有权的内在社会限制是所有公民都平等承受的一定负担，不需要赔偿。然而，当这种负担落到某个个别公民头上，它就变成了一种特殊的牺牲，就必须进行补偿。[9]即国家对于为了社会公共利益而使特定公民作出了特别的牺牲，为了使得这种牺牲公正平等，由公众平等负担，国家应从对作出特别牺牲的公民予以某种形式的补偿，以使国家之行为符合自然法的公平正义之精神。

2、公共负担平等说

该说源于法国，并成为法国的主流学说并在以法国为代表的大陆法系国家具有广泛的影响。该学说认为，国家在任何情况下都应以平等为基础为公民设定义务。当个别人因公共利益而受到损失，如果完全由其个人承担由此带来的损失，就会使个别人因公共利益而承担的义务重于相同情况下的其他人。由于行政机关的行为是为公共利益而实施，受益者是社会全体成员，因此其成本或费用亦应该由社会主体成员平均分担，而不能由受害人个人承担。分担方式是通过税收形式由国家对遭受损失的人给予补偿。[10]该说的中心是平等原则，认为公民在负担因公共利益所受到的损失时也应该是平等的。这样才能体现法律面前一律平等的原则。

3、既得权说此说

该说认为,国家之所以对合法行政行为造成的损害进行补偿，是因为宪法和法律保护人民既得之权利。人民既得权既系合法取得,自然应予以保障。保障一般公民的生存权、财产权,是现代宪法确立的根本原则和民主国家的首要任务。纵然因为公益或公务之必须,使其蒙受损害,亦应予以补偿，以保障宪法规定的人民的基本权利。否则,难以体现公正和维护保障人民的既得权利[11]“有权利必有救济”。如果国家基于公共利益的需要给公民的权益造成损害，必须给予公平补偿，以维护人民之既得权利。

4、结果责任说

该说产生于日本。该学说认为,“不论行政行为合法、违法，以及行为人有无故意、过失,只要行政活动导致的损害为一般社会观念所不允许,国家或公共团体就必须承担补偿责任。”[12]可见，该说是站在受害人的角度来谈的。行政行为不论是合法的还是违法的，只要对相对人造成了实质的损害，就应该予以救济。因为于受害人来说，此时受到的损害与其因违法行政行为所受到的损害是一样的。

5、人权保障论

该理论认为保障人权是民主国家的基本目标和重要任务之一，当公民受到其他公民和组织的侵害时，国家有责任使其得到赔偿并依法对侵权人予以惩处；而当公民受到国家的侵害时，国家当然更有责任对公民受到的损失或损害给予补偿或赔偿。行政补偿观念是在人权观念日渐彰显下的民主立宪国家产生的，最初源于宪法保障财产权的规定。可以这么说，没有人权保障观念，没有私有财产不可侵犯的规定就不可能产生行政补偿制度。[13]

以上几种理论都从一定的角度对国家为什么要进行行政补偿作出了解释，都具有一定的合理性。其中，人权保障说、特别牺牲说和公共负担平等说的影响最大，但其中任何一种学说都难以完全说明行政补偿的理论依据，都具有其片面性。

纵观各种学说，笔者认为，我国应当以人权保障论和公共负担平等说作为行政补偿制度的理论基础更具有说服力。因为，从行政补偿的渊源来看，它是作为财产权的一个保障制度产生和存在的。人权保障原则强调的是对于公民基本权利的尊重和保护，即使是合法的行政行为，如果侵犯了公民的合法权益并造成了损失，就必须予以补偿。但是由于该原则适用范围太广，必须结合公共负担平等原则才能充分完整地阐明行政补偿的法理基础。因为公共负担平等原则除了能有力地说明因国家公共利益需要所为合法行政行为给行政相对人造成的特殊损失不能完全由该相对人个人承受，而应由公众分担（应有国家予以补偿）外，还能说明正是由于受损失者本人作为公众一分子也应分担其中一部分损失，所以行政补偿通常不是全额补偿。[14]

1.3行政补偿制度的性质

研究行政补偿的性质，将有助于我们更加准确的理解和把握行政补偿概念。目前对行政补偿性质具有代表性的观点有以下几种：

1、行政责任说

该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，依法由行政主体对相对人所遭受损失予以弥补的责任。

2、特殊行政责任说

该说认为行政补偿是一种特殊的或例外的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损失依法负损失补偿义务；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成的损害要对相对人一方负无过错责任。三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损失负“结果责任”；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失要依法负“公平责任”。[15]

3、法定义务说

该学说认为，行政补偿是行政机关为实现公共利益而实施的一定行为所必然伴随的一种法定义务。此义务是行政机关合法的义务，行政补偿的原因是行政机关在管理国家和社会公共事务过程中的合法行为对行政相对人的财产造成了特定损失，这种合法行为的目的是为了国家和社会公共利益，因此，由此造成的特定损失就应由全体国民共同、公平负担，如果让特定的行政相对人独立承担因行使权力带来的损害是不公平的。基于公共负担平等的观念，如果行政相对人因为国家和社会公共利益而蒙受了特定损失，该行政相对人就应当得到补偿。并且，对于该行政相对人来说，如果合法的财产权受到侵害(而非自己过错的前提下)，而得不到补偿，则有关财产权的保障也就毫无意义了，这当然是现代法治国家所不能容许的，因此行政补偿成为行政机关的一项法定义务。[16]

4、行政行为说

该学说认为，行政补偿是指行政机关及其工作人员在合法地行使行政权力，执行国家行政职能过程中，造成相对人合法权益的损害时，行政机关依法弥补相对人损失的一种补救性具体行政行为。[17]

几种观点各有其自身的道理，都是从不同角度来分析行政补偿而得到的结论。其中，法定义务说不仅在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，而且更好的保护了公民的个人利益。笔者认为，行政补偿的性质是行政主体在因公益需要合法行使职权而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时而必领承担的一种伴随义务，是对其给予补偿的一种现代国家的法定义务。所以，我国行政补偿制度的性质应当是一种法定义务。

1.4行政补偿的原则

为了避免混淆行政补偿整个制度的原则和行政补偿制度补偿额度方面的原则，此处讲的行政补偿原则专指行政补偿额度方面的原则。在各国的行政补偿制度中，关于行政补偿基本原则的规定，主要有以下三种：

1、完全补偿原则

提倡完全补偿原则的学者认为:“补偿必须将不平等还原为平等，即对于所产生损失的全部进行补偿。”[18]即行政主体对相对人的全部损失都给予补偿，使当事人的损失回复到未受侵害之前的状态。”因此，私人财产供公共使用时，应补偿财产权人因此所受财产上损失的全部。比如在公用收用中，除了要全额补偿被收用财产的市场交易价格外，还须加上迁移费或营业损失等因收用而产生的相关损失，即补偿其客观价值全额:补偿额低于被收用财产客观价值全额的，将被视为不符合正当补偿的要求，被收用人有权向收用人请求符合其要件的补偿增额。

2、相当补偿原则

相当补偿原则又称合理补偿原则、适当补偿原则。该原则认为，行政主体的行政行为是因公共利益而起的，基于公共负担平等的理论基础，因行政行为遭到损失的行政相对人作为社会的一分子，也是公共利益的受益者，理应承担一部分损失，所以行政补偿只须进行适当的或合理的补偿即可，没有必要补偿行政相对人财产实际价格的全部。因此适当补偿的程度往往低于完全补偿的程度。

3、公平补偿原则

德国基本法第14条第3款的规定:“为公共利益起见，财产可以征收。公用征收须以法律或基于法律为之，而该法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益和当事人利益为合理之衡量。关于行政补偿额度之争议，由普通法院管辖之。”公平补偿内涵在理论上十分抽象，在技术上也难以界定其具体范围。它是建立在利益衡量的基础之上的，在实践中通过充分斟酌公共利益与当事人利益，综合考虑征收的目的，被征收财产及被征收人的具体状态，最后决定一个公正合理的补偿方案。

1.5行政补偿范围

行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。笔者比较赞同学界部分学者从行为、事项和权益三方面来理解行政补偿范围。

1、行为范围

行政补偿的行为范围,是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿责任。从引起行政补偿的行为性质来看,它包括法律行为和事实行为，即包括合法行政行为和行政事实行为,故而行政补偿包括对合法行政行为造成损失的补偿和对出于公共利益目的的行政事实行为造成损失的补偿。[19]

2、事项范围

行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿责任。目前，在我国有关行政补偿范围的观点不少，大多是从事项范围探讨的。从两方面来理解:一是要明确行政补偿的界限，即些领域可能会发生行政补偿，其中包括公用征收的补偿；公用征用的补偿；变更行政活动、行政计划、行政合同的补偿；限制变更使用财物的补偿；国家危险责任的补偿；因保护国家财产而造成损失的补偿。二是要明确行政补偿中补偿损失的大小，即哪些损失应当补偿，哪些损失不予补偿.[20]

3、权益范围

行政补偿的权益范围,是指行政主体对哪些权益承担补偿责任,它包含着两方面内容:一是权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利,而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中,行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为,对上述权利都有可能造成损失。二是权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指是指和公用征收之间有直接的因果关系的损失。[21]精神损害是指侵权行为所导致的致使受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损害。[22]损失程度可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上的在正常情况下应当得到的利益(即可得利益)，如利息、租金、利润、劳动报酬等。[23]

第二章我国行政补偿制度的历史发展和存在的缺陷

2.1我国行政补偿制度的历史发展

行政补偿制度集中体现了近代以来国家对财产权既保护又限制的思想，是在资产阶级革命后兴起的。因而行政补偿制度在“普天之下莫非王臣，率土之滨莫非王土”的长期封建专制统治下的中国不可能确立。

只有到了民主革命时期，才能逐渐看到相关下行政补偿的踪影。学界普遍认为，最早的出现行政补偿有关规定的文件是1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》。它规定:“由于建筑国防工事、兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他以公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。”其中“租用、征用或者以其他土地交换”。

建国以后，行政补偿制度进一步发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定:“国家为市政建设及其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适应的安置，并对其他该项土地上的生产、投资(如凿井、植树等)及其他损失，予以公平合理的补偿。”还包括其他的一些条例、规定，明确规定了国家在征用土地时对遭受损失的人予以公平合理补偿的制度。此后二十多年，由于众所周知的原因，我国行政法制建设基本上中断，行政补偿制度当然也没有什么发展。

党的十一届三中全会以来，我国的行政法制建设又得以恢复发展，行政补偿立法也开始逐步加快。1982年，我国制定了《国家建设征用土地条例》，1986年又制定了《土地管理法》对土地征收补偿作了更具体的规定，同时期颁布的《草原法》、《渔业法》、《森林法》、《矿产资源法》、《水法》也都对补偿问题作出了规定，在资源管理领域建立了比较完善的补偿制度。此外，《长江三峡工程建设移民条例》、《城市房屋拆迁管理条例》、《国家建设征用土地条例》等等。

特别值得一提的是2004年的宪法修正案。其中，将第10条第3款“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用”修改为“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”在第13条中增加规定:“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。”伴随着宪法修正案以上条款的通过，首先在宪法层面上规定了我国的行政征用征收补偿制度，确立了我国行政补偿制度的宪法依据。同时，对“尊重和保障人权”和“完善对私有财产的保护”目标的实现，具有重大的现实意义。

2.2我国行政补偿制度存在的缺陷

随着社会主义市场经济、民主政治的发展，我国的行政补偿立法步伐加快，仅经过十多年的时间，我国就在大部分行政管理领域都建立了行政补偿制度。但由于指导思想上重视不够、传统观念根深蒂固、相关理论研究相对比较落后、立法技术明显滞后和国家财力有限等因素，致使我国行政补偿制度还存在不少的缺陷。归纳起来，主要表现在以下几方面：

2.2.1统一的行政补偿法典的缺失钉子户事件中涉及到《中华人民共和国宪法》，国务院的《城市房屋拆迁管理条例》（并非法律而只是行政法规），还有位阶更低的基本抄袭国务院《城市房屋拆迁管理条例》的重庆市的地方法规、规章。其中，《城市房屋拆迁管理条例》本身的合法性就有待商榷，更何况重庆地方的法规、规章。没有全国统一的，综合各种补偿类型的补偿法。使得不同地域、不同种类的补偿有着极大的不同。为了使“法律面前人人平等”原则真正得到实现，必须要有一部基本法律来予以保障。虽然我国已经有几十部单行法律法规对行政补偿问题有所涉及，然而，我国至今还没有一部统一的行政补偿法。单行法律法规有诸多的不足，它难以穷尽所有行政管理领域的行政补偿问题，结果使许多行政管理领域的行政补偿问题呈空白状态、无法可依；法律用语不明确不统一，规定过于简单，缺乏具体实施的程序规定，使得虽利益受到损失，但得不到适当补偿或得不到任何补偿；单行法律与有关法规之间还存在着不协调的情况，由于有关的规定都散见于单行法律、法规当中，范围、标准不一，对侵害程度相同或相似的情形予以不同的补偿，或者对侵害程度不同或相当悬殊的情形予以相同的补偿，导致了行政补偿实践中的差异与混乱，违反了宪法所确定的“法律面前人人平等”的原则。

2.2.2具体补偿程序和救济程序不健全

在钉子户事件的整个过程当中，户主、政府和开发商之间的摩擦纠纷不断，程序十分不规范。例如：拆迁公告没有及时张贴；没有在拆迁时效内拆迁；肆意断水断电影响户主生活；听证会就像过场一样，并没有按照程序来；征收与拆迁没有公众参与；只能在行政裁决后才能到法院起诉；法院审查的范围有限等。我国以确立损失补偿的单行法律、法规以及规章己经为数不少，但在这些法律、法规以及规章中确定行政补偿的具体实施程序和救济程序的却寥寥无几。行政相对人因行政主体的合法行政行为而导致自身权益的特别损失时，应通过何种程序才能获得行政机关的行政补偿，法律、法规并没有明确规定。另外，“有权利必有救济”，当行政相对人对公用征收行为不服、对行政机关采取的限制财产权和非财产权措施不服、对行政机关采取的公权力附随效果措施不服、对行政机关拒绝履行或拖延履行补偿责任、对行政补偿的计算标准不服是否可以提起诉讼也没有作出任何规定。都仅仅是指出行政相对人对行政主体关于行政补偿作出的裁决可以提起行政诉讼或民事诉讼。行政补偿理应既是实体制度又是程序制度。没有程序作保障的实体制度是难于得到真正的贯彻实施的，缺失行政补偿救济制度的行政补偿制度也是难以保障行政相对人的合法权益不受侵害的。

2.2.3行政补偿方式不够灵活多样

钉子户事件中项目的拆迁补偿方案有现房安置和货币安置两种。户主选择了现房安置。两种补偿方式的选择未免太单调，要知道拆迁户的情况是千差万别的，这样，不同的拆迁户不能选择对自己最有益的补偿方式，不能对受损的权益进行最大的补救。不利于拆迁者的再就业、保证生活水准。行政补偿方式是指国家承担行政补偿责任的具体形式。行政补偿是对合法行为造成损失的救济，行政补偿采取什么方式，直接影响到救济的质量，影响到受害人的权益，因而需要合理设计其方式。目前，各国一般主要采取金钱补偿方式，另有其他辅助形式。从我国行政补偿的实践来看，行政补偿的方式有直接补偿和间接补偿两种。其中直接补偿方式包括：金钱补偿、返还财产、恢复原状。行政主体在运用直接补偿方式时应以金钱补偿为主，但能返还财产或恢复原状的，应予返还财产或恢复原状。而间接补偿的方式多种多样，常见的有以下几种：在人、财、物的调配上给予优惠；减免税费；授予某种能给受损失人带来利益的特许权；给予额外的带薪休假、旅游和疗养等；在晋级晋职、增加工资、安排就业、分配住房和解决农转非的户口指标等问题上给予照顾等。[24]与国外相比，我国补偿方式优点是方式多样、灵活性强，可以适用不同的情况的要求，但缺乏规范性，随意性太大，容易造成标准不统一，反而不利于同种情况下的公平补偿。

2.2.4行政补偿的补偿范围和补偿标准规定不合理

最牛钉子户事件中，根据房屋所在鹤兴路片区的统一安置评估标准，吴苹夫妇位于该片区17号的房屋评估价为2477547元，补偿其旧房设备费2222元，搬家费20000元，装饰补偿费100000元。获得营业损失补偿90万元。异地安置房为开发商3年前自行开发的商品房，评估价为3068847元，吴苹夫妇还将补房屋差价469078元。这里面只包括了直接的物质损失和部分的间接损失，而没有应该补偿的精神损失。要知道，户主两年前就断水断电，在补偿协议协商僵持阶段又必须正日奔波守护于房屋旁，不休止但又无结果的协商等让费和消耗了户主许多的时间和精力，理应对此给予精神补偿。

行政补偿范围可以说是行政补偿的核心内容。从上一章的阐述中我们知道补偿范围包括行为范围、事项范围和权益范围三项。从我国单行法律法规的具体规定来看，我国行政补偿的范围太窄，主要体现在：我国行政补偿主要补偿财产权所受到的损失，对人身权受到的损失补偿的力度不大，对行政相对人除财产权和人身权以外的其他合法权益所受到的损失则不予以补偿；只补偿合法的具体行政行为所造成的直接损失，其他原因造成的损失不补偿。在现代行政管理中，行政相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅补偿直接损失，而不补偿间接损失，则难以达到补偿目的和实现公正。所以，从现代社会侵权损害救济的发展趋势来看，间接损失应被纳入补偿范围。否则，补偿范围太窄，直接影响公民合法权益的保障。

行政补偿标准是根据行政相对人实际损失程度确定补偿数额的准则。它是行政补偿得以实现，受害人所受损失得到实际弥补的重要前提。没有补偿标准，则补偿数额无从计算，相对人的合法权益得不到切实的保障：行政补偿标准不统一，则补偿不公平的现象随处可见，行政补偿纠纷在所难免。但令人遗憾的是我国没有关于行政补偿标准的统一的规定，通常情况都是由具体行政机关参照损失的程度酌情子以补偿。[25]

2.2.5公共利益的界定不明确

从新京报3月22日采访报道来看，吴苹认为自己的行为很正当，称自己唯一的靠山是法律，开发商不代表公共利益。而政府有关部门则称吴苹是刁民，他们也有自己的理由——城市建设发展是公共利益。双方争议的焦点不是个人利益要不要服从公共利益，而是如何界定公共利益。重庆市市长王鸿举3月26日在全国书市动员大会上对此事表了态，他说“现在人们对‘钉子户’片区拆迁的情况并不完全了解，那里以前是一片老旧城区，拆不拆，不是涉及到开发商的利益，而是涉及到老百姓的公共利益，那里的老百姓都希望改善自己的居住、交通等条件”，此话让我们感到拆迁确实是为了公共利益。但是，目前的旧城改造，都是由房地产开发商以开发房地产的运作方式进行的。在房地产开发中，政府代表国家征用土地后将所征用的土地出让给开发商，获取土地出让金，而开发商再通过对受让土地的开发获取经济利益。开发商的利益显然不属于公共利益，而政府从征用土地中获取土地出让金，也很难被理解为是为了公共利益。拆迁是为公共利益进行城市规划的需要，还是以公共利益为名进行商业盈利，启示我们应该谨慎鉴别作为征收征用前提是否是公共利益。公共利益的需要是征收权行使的前提。如果不存在公共利益的需要，则无征收可言。然而，“公共利益”是一个典型的不确定法律概念，其内涵和外延至今没有明确而具体的法律界定。由于立法上并未对什么是公共利益的内涵作出界定，使得实践中“公共利益的需要”往往成了行政机关自由裁量权的领域，加上缺少相应的制度对其进行审查监督。这样，使公共利益在社会生活中被泛化、被假冒甚至被滥用获得了巨大的空间。虽然如何对公共利益进行界定十分困难，但是，在任何情况下决不能将商业需要混同公共利益。

2.2.6宪法中缺少行政补偿基本原则的明确规定

行政补偿的原则是行政补偿制度中一个非常重要的问题，它不仅明确回答了相对人合法权益遭受公权力侵害时要不要补偿的问题，而且还直接决定着国家弥补相对人这种损害的程度。正因为如此，多数国家均在宪法层面上对行政补偿的原则作出规定。在我国，宪法层面上的补偿原则还是个空缺。从我国土地管理法等相关法律规定来看，补偿的范围往往限于与被征收的客体直接关联的经济上损失，如土地征收补偿中的土地补偿费；土地上有附着物和青苗的；还要支付附着物和青苗补偿费；因征收土地需要安置农业人口的，还要支付安置补助费，并要对多余的劳动力进行适当安排。而对于与被征收客体有间接关联以及因此而延伸的一切附带损失则不予补偿。由可以推论出，我国行政补偿的原则为不完全补偿。并且，由于上述补偿费的标准非常低，以致于使得被征收人不能维持征收前的生活水平，因而这种不完全补偿仅是一种适当补偿，远没有达到合理补偿的程度[26]

第三章完善我国的行政补偿制度的几点思考

3.1制定统一的行政补偿法典

具体法律法规对行政补偿的规定的不统一造成了不公平的现象。我国不承认判例，不可能像德国等承认判例的国家通过判例来不断地丰富与完善行政补偿的类型与程度。同时，我国没有确立违宪审查制度，不能在诉讼中直接引用宪法，不能象美国、日木等国家那样可直接依据宪法提出行政补偿请求。而当前的实际情况迫切需要有一种法律来解决行政补偿具体法律法规的不足。从2003年爆发的非典、禽流感事件中我们可以看出，突发性公共危机事件往往对整个社会构成危害或者威胁，因此需要动员整个社会和各个行政部门来克服和排除危机。为了保障行政相对人的合法权益，为了对行政相对人被行政机关合法行政行为侵害的权益予以合理补偿，必须完善行政补偿制度。从有效保障公民合法权益和健全、完善应急处理制度的角度来看，当务之急是要尽快出台《行政补偿法》，使受害人在缺乏单行法规范的行政执法领域也能获得补偿救济，以弥补单行法规的不足。笔者认为，在制定《行政补偿法》时明确以下几个问题:

、明确行政补偿的原则

纵观世界各国，各国对于补偿原则的规定比较详细，具有很强的操作性，大多数的国家都采取了公平补偿，实际上是倾向完全补偿。这不仅切实保障了征收补偿的可行性，而且也保证了被征收人既无法获取暴利，也不致遭受损失，从而确保征用补偿的公平合理。笔者认为我国行政补偿的原则应该是公平补偿原则，并根据不同的原因行为给予公平合理的补偿。宪法应对行政补偿的基木原则做出规定，行政补偿法对行政补偿的具体原则做出规定。行政补偿要立足于“人权保障”和“社会公平负担平等”的基础理论，建立我国特色的行政补偿原则。

2、进一步明确行政补偿的范围

在行政补偿制度中，行政补偿范围是重要内容之一，它的确定体现着一个国家行政补偿的宽窄程度；决定着对公民救济程度的大小；决定着行政相对人行政补偿请求权的范围；决定着司法机关解决行政补偿纠纷案件的权限范围、审理方式及判决。但行政补偿范围受到一个国家法律文化传统、法治程度、对公民权利的重视程度、行政补偿理论以及国家财力等因素的影响，因而各个国家不尽相同。我国行政补偿范围应当包括两个方面的问题，一是行政补偿范围的总则性规定，二是行政补偿具体规定。总则性规定能够从宏观上界定行政补偿的范围，能够克服各单行立法不可能穷尽行政补偿的所有事项的缺陷，因此，我们应当首先完善关于行政补偿制度的总则性的规定。在2004年宪法修正案第13条已经明确规定了对私人合法财产的征收征用要给与补偿原则，这是不够的，还需要行政补偿范围的具体性的规定。具体性的规定应该包括行政补偿的权益范围、事项范围和行为范围。随着我国经济实力的增强和人权保障的重视，补偿范围还应包括精神损失和间接损失。

3、明确行政补偿的基本程序和救济程序

应确立我国行政补偿的基本程序，规范国家行政权的活动方式和步骤。这样，一方面可确保国家行政权的运作不背离法律宗旨，另一方面能为行政相对人寻求法律救济时提供具体的范围和理由。基本程序应包括如下：征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案(必要时举行听证会)、行政主体提出补偿方案(或行政相对人提出补偿申请)、行政主体与行政相对人协商尽量达成补偿协议(若无法达成补偿协议，先由上一级行政机关或法定主管机关进行调解；调解不成的，则有行政机关依法作出裁决)、履行。对于行政补偿的救济程序，应包括行政复议和行政诉讼。对于在“征收前对事业合法性和公益性进行调查并拟定征收方案”时产生的争议，除非在行政征收具有高度紧迫性和及时性的情况下，才可排除行政相对人的行政诉讼权。对于行政补偿金额等产生的纠纷应一律遵循“司法终局”的原则，应积极保障行政相对人的行政诉讼权益。尽管行政补偿与国家赔偿是不同的概念，但两者也存在着共同点，这就为适用同样的诉讼程序解决两种不同性质的纠纷奠定了基础。[27]司法是社会公正的最后一道防线，司法救济以个案审理的方式，解决行政机关与所有者在征用及其补偿问题上的争议。

4、丰富行政补偿的方式

除金钱补偿、返还原物、恢复原状、置换等传统的补偿方式外，对于那些生活基础设施遭到破坏，失去土作、失去生活来源或者生活环境遭到破坏的当事人，立法上应当特别将生活设施的再建、劳动与就业机会的供给、环境污染的治理等措施列入行政补偿的范畴。[28]我们的行政补偿如果只以一次性经济给予是有缺陷的，还应该从就业和社会保障体系等方面给予相对人更人性化的支助。灵活运用不同的补偿方式，以期使行政相对人的权益获得最大最高质量的救济。

5、明确公共利益范畴

鉴于社会生活中公共利益被泛化、被假冒甚至被滥用的现实，由立法机关而不是行政机关对其范围作出一个大致的界定是必要的，也是可能的。如有学者提出，下列事项应该属于公共利益的范围：维护世界的和平与安全；维护国家的主权、独立、和平、安全和公共秩序；保护生态环境，保护与利用自然资源和文化资源；建立与维护社会经济秩序和经济安全；建设与维护城乡公共设施；维护社会公共道德；保障社会弱者利益；促进人类文明发展事业；其他应属于“公共利益”范畴的事项。同时认为，下列事项不属于公共利益的范围：政府官员个人的利益；地方政府的利益；企业的利益；行政机关小团体的利益。[29]具有一定的借鉴意义。

6、明确行政补偿的标准

对于直接的财产应当按征收时的重置价格补偿，并且为了保证补偿义务人及时履行义务，立法上还应规定，如果补偿义务主体迟延支付补偿金时，遇价格上涨，按新价格执行；若遇价格下跌，按原价格执行。这样规定，一方面可以保证补征收人的生活不至于因征收而下降，另一方面也可以防止补偿义务主体拖延支付补偿金。对于间接关联的经济损失，应经由相关社会中介机构的评估。对于延伸的附带损失，则应照实补偿。特别要注意的是，法律应当规定在受害人提出的行政补偿的请求获得解决之前，行政机关应当视具体情况先向受害人提供一部分应急款项，以避免给受害人的生产生活带来不便。

3.2转变观念，加强公务员素质培养，提高行政补偿执法能力

在城市拆迁补偿事件中，政府既掌握着权力，又是城市土地所有权人，两者结合，让政府在城市改造中扮演了一种扭曲的角色。政府之所以热衷于拆迁，可能有两个原因，一是增加政绩。拆迁可以创造出被动需求，被拆迁者人人都得去买房子；拆迁之后的建设会创造出巨大投资需求；当然，拆迁转卖土地也可以给政府带来财政收入，房屋买卖同样也是重要税源。政府直接与拆迁户打交道，可能导致其利用权力把自己的交易条款强加给拆迁户。反过来，政府让开发商与拆迁户谈判，也无法做到中立，反而与开发商结成了一种密切的利益关系，被认为在充当开发商的保护者。

解决任何问题都首先要解决思想问题。思想是行动的先导，观念是行动的指南。思想观念由守旧、落后向开放、先进方向转变，对一国的法制建设具有重要的意义。在建立和完善我国行政补偿制度的过程中，必须转变行政观念，培养服务意识，杜绝权钱交易等腐败行为，在工作中真正代表广大人民群众的最大利益，以服务行政的理念指导我国行政补偿制度建设。另外，公务员本身不是行政机关，不具有独立的法律人格，但公务员具体负责实施行政机关的职权，没有公务员，行政机关也就不复存在。公务员是代表行政机关实施行政职权的，其实施职权行为的后果由行政机关承担。因此公务员素质的高低、依法行政能力的强弱直接决定了行政机关依法行政的水平。我们要长期坚持不懈地对公务员进行教育和培训，增强公务员的法制观念，树立依法行政的正确态度，在工作中能按照法定的职责权限和程序履行职责、执行公务，能准确运用与工作有一关的法律法规公正执法，不以权代法。“有征收即有补偿，无补偿则无征收。行政机关工作人员必须认识到对合法权益受到行政机关合法行政行为侵害的行政相对人子以行政补偿是国家的义务，而“补偿的义务将会警示政府慎用手中的政治权力”。[30]

3.3加强对行政权力的监督和制约

政府错误地把政府对国有土地的所有权当成了一种实实在在的民事财产权利，而近代中国的法学理论又片面地强调所有权的绝对性，让政府以为，自己可以无视民众既成事实的占用权，随意地行使自己的处置权、收益权等等。政府无视现在居住于某块土地上的居民，而与开发商对该土地进行交易。不论是对政府还是对开发商来说，拆迁户都成了负担。这注定了拆迁户的权益是无法得到保障的。另一方面，作为国有土地所有者的政府，与其他任何私人所有者都截然不同：政府同时掌握着权力。大规模城市拆迁是政府的所有权与政府的权力相结合的产物。政府利用其所有权人的身份，重新安排城市的格局；同时作为所有权人，享受土地的收益。但政府在组织这些活动时，却可以轻易地利用权力。这是政府在拆迁过程中行为扭曲、让拆迁成为一个始终无法解决的社会问题的根源所在。

为了权力规范行使，必须对其进行有效的监督。对行政权的监督是权力监督的重心。行政权力天生具有自我膨胀的特性：行政权力在运作过程自发产生扩大权力的本能冲动,使行政权具有一种无限延伸的动力,而行政权力的扩张无疑使行政机关违法侵权的机会大大增加,而维护公益又授以行政机关合法损害私益的籍口,因此法律不仅要为行政权的行使设定最后的边界,而且还要严格规范行政权行使的程序。[31]行政机关是权力机关的执行机关，它的活动必须受到广泛和有效的监督。必须防止行政机关打着维护公共利益的幌子侵犯公民的合法权益。我国的行政监督制度是建立在人民代表大会基础上的监督制度，包括执政党的监督、人大的监督、政协的监督、司法监督、行政自我监督、社会监督等多种形式。只有健全监督制度，有效监督行政主体的行政行为是否依法、合法，才能真正做到“执政为民”。具体到行政补偿来说，就是要监督行政主体征收权的行使是不是有法律依据，是不是遵守了法律规定的程序，有没有按法律规定对相对人受到损失的合法权益进行公平补偿。对行政权的制约，主要就是要求行政机关在整个行政补偿的过程中严格履行一切法定的手续，包括对所有者意见的听取，以减少或消除自由裁量的可能性。政府严格地限定自己对国有土地的所有权，谨慎地行使其处置权、收益权。也就是说，政府对城市国有土地的所有权，仅在政治意义上成立，而不是普通的民事权利。相反，旧城区民众拥有的因袭的占用权，近些年通过购买商品房而获得的国有土地建设使用权，才应当被视为一种实体性民事权。

3.4建立一种协商机制，让公众参与行政补偿过程

钉子户拆迁补偿协议经三次协商无果，拖延了工程开工时间。对于开发商来说，遭受了数千万元的损失，以每天6万元的“标准”继续遭受损失；对于已经是惟一拆迁对象的“史上最牛钉子户”吴苹一家来说，已经消耗了许多时间和精力，已筋疲力尽。综观这个事件，之所以会走到今天这个地步，实际上主要的症结可以用一句话来概括，就是没有形成一种对等和充分的谈判机制。城市房屋拆迁牵扯多方。有政府，有开发商，还有被拆迁户。对政府来说，迫切希望引进资金，对一些基础设施落后的旧城加以改造。对开发商来说，看中的是区位条件比较好的城区土地，同时希望将拆迁成本压至最低。被拆迁户是最被动的一方，当然希望所获补偿越多越好。这样必然产生矛盾。现实中，补偿方式和补偿标准是由开发商单方确定的，如果被拆迁方有其他要求，那就意味着，双方会展开拉锯战，会出现所谓的“钉子户”。当然，另一个重要问题是，必须有一个相对独立并有专业素质的第三方来裁决，使补偿价格趋于合理，既不是一味往下压，也不是一个劲儿向上抬。这样的“第三方”不但大量存在于技术鉴定领域，也存在于司法、社保、劳动、教育、卫生、城建等一切与居民生活密切相关的领域。在这里，具备法律效力的“第三方认证”或“第三方仲裁”，亦是城市乃至整个城乡社会利益协商机制不可或缺的组成部分事实上，我国城市房屋拆迁过程中的强制性要受公共利益这一目的的限制，并且强制拆迁过程中也应当保护被拆迁人的利益，并尽可能地发动民众的积极参与，尊重被拆迁人的意志。吸收公众参与可以集思广益，发挥群众的集体的智慧和力量，起到给政府当参谋的作用，进而提高政府相关决策的科学性、可行性。避免拆迁中由于信息不对称或缺失交流沟通而导致各种各样的纠纷。尽快研究构建由行政补偿法律关系各方参加的协商机制；规定协商时间、方式、组织者、参加者；构建信息共享平台；开拓公众参与途径和方式。

结语

我国正处于经济飞速发展的时期，为了社会公共利益，对公民个人的不动产或其他财产进行征收、征用或限制就不可避免，几乎没有一项建设不需要公民的配合。当国家基于公共利益之目的，以国家强制力为后盾，从公民、法人或其他组织处无偿取得财产权时，基于公共负担平等原则的要求，国家有必要对遭受损失的相对人给予行政补偿，从而重新建立行政权力与公民利之间的平衡。行政补偿制度的确立和发展，是一国行政法制建设发展到一定阶段的产物，它在法律体系中占有不容忽视的地位。完善我国行政补偿制度对于社会主义法治中国的人权保护；社会公平正义的维护；社会主义法律体系建立和完善具有十分重要的意义。

而当前，我国行政补偿制度在立法、执法方面还不尽如人意，补偿立法的指导思想仍偏重于国家利益的考虑而缺乏对公民合法权益的合法尊重，如补偿范围过窄，补偿标准偏低等。相关立法仍然满足于“单打独斗”的状况，实践中曲解法律、滥用征收权、以权谋私等现象时有发生。因此，加强行政补偿的理论研究和立法工作，规范和完善我国的行政补偿制度就显得十分必要和紧迫。国家权力与公民权的关系是宪政的理论基石。在以人权保障和权力限制为核心的宪政理念下，行政补偿制度应该突出体现社会个体与社会整体、私益与公益、国家公共权力运行与公民财产权之间的取舍与契合的价值内涵。

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[39]中国法学会行政法学研究会2004年年会及第七届海峡两岸行政法研讨会综述

行政补偿制度范文篇8

关键词：行政征用行政征用补偿

AnAnalysisofAdministrativeExpropriationCompensationSystem

Gaoling-hua

(EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai200042,China)

Abstract:Beginningwiththeadministrativeexpropriationindisputeinthetheoreticalcircle,Ianalysethecharacteristicsandshortcomingsofadministrativeexpropriationcompensationandproposesomesuggestionsonperfectingourcountry''''sadministrativeexpropriationcompensation.

Keyword:administrativeexpropriation;administrativeexpropriationcompensation

一、对行政征用行为的概述

为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征,如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。

二、行政征用补偿制度

行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。

(一)、行政征用补偿的特征

第一、政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。

第二、政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。

第三、行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。

（二）行政征用补偿的原则

世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：

第一、平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。

第二、偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。

第三、补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。

第四、补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。

（三）我国行政征用补偿中存在的问题

行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：

第一、政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之“。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。

第二、专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。

第三、行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《戒严法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。

第四、行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是WTO成员国，我国必须遵守WTO协议。成员国的立法要设定向司法当局起诉的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和WTO的规定相矛盾。

（四）完善我国新政征用补偿制度的建议

本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。

第一、善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外宪政的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。

第二、定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。

第三、使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大宪章》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。

第四、应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。

作者简介：高凌华（1976---），女，山东潍坊人，华东政法学院2000级研究生

通讯地址：华东政法学院2031#高凌华

邮编：200042

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①熊文钊，《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。

②胡建淼，《比较行政法---20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版

③刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

④张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

⑤指土地、房屋、交通工具、通讯设备、粮食等。

⑥包括著作权、专利权。

⑦林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版，转引自刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

⑧林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版

⑨董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

⑩刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

11董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

12张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

13杨海坤，黄学贤，《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年8月底1版

行政补偿制度范文篇9

关键词:行政补偿规定立法执法问题对策建议

一、中国行政补偿制度的历史发展

我国是一个历史悠久的大国，但是封建统治时间很长，君权本位思想根源很深，也很典型。"国家责任"直到民主革命之后才出现。我国人民司法制度中有关行政补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》。该条例规定："由于建筑国防工事，兴修交通道路，进行改良市政工作以及举办其他公共利益为目的而经边区政府批准的事业，政府得租用、征用或以其他土地交换任何人民或团体所有的土地。"这其中显然含有行政补偿的内容。

建国以后，行政补偿制度得到了初步的发展。1950年11月政务院公布的《城市郊区条例》第14条明确规定："国家为市政建设和其他需要征用私人所有的农业土地时，须给予适当代价，或以相等之国有土地调换之。对耕种该项土地的农民亦给以适当的安置，并对其他该项土地上的生产、投资（如凿井、植树等）及其他损失，予以公平合理的补偿。"该条例确立了公平合理的补偿原则，并对补偿的方式、弥补损失的范围做了初步规定，体现了刚刚成立的人民政权对农民合法权益的保护。1953年11月政务院颁布的《关于国家征用土地办法》又对补偿的标准和程序做了具体规定，与此同时，地方人民政府又依法就营建铁路、矿山、荒山造林、垦殖、兴建水利工程等建设中征用农业用地，将荒山、林地收归国有，以及房屋拆迁的补偿和生产、生活的安置办法等做了规定。1962年9月中共中央制定的《农村工作条例修正草案》中进一步强调必须严格执行征调劳动力、生产资料和其他物资以及征用民用房屋的补偿制度。""期间，法制建设遭到破坏，行政补偿制度的发展也被搁浅。

十一届三中全会以后，随着改革开放政策的推行，我国实现了经济的复苏和发展，法制建设也提上了日程，行政补偿制度得以快速发展。20世纪80年代初颁布的《森林法》《草原法》《渔业法》和《土地管理法》等确定了土地、林地、草原、水面、滩涂的使用权及在各自领域的补偿问题，1986年《矿产资源法》规定了关于关闭和迁移集体矿山企业的补偿问题，《外资企业法》对国有化和征收的补偿做了规定。1988年《水法》《野生动物保护法》《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》以及1989年《戒严法》等都对有关范围的行政补偿做了原则性的规定。在这一阶段，立法速度比较快，行政补偿制度迅速恢复并有所发展。补偿的范围有所拓展，除土地、房屋的征收征用补偿外，还涉及到环境污染、资源管理、许可撤回、执行治安职务等方面。但是由于受经济发展和思想认识的限制，补偿的范围还不够广。如1983年《海上交通安全法》、1984年《消防条例》、1989年颁布的《城市规划法》《传染病防治法》和《行政诉讼法》等都没有相应的行政补偿条款。

邓小平南巡讲话以后，我国进入了建设社会主义市场经济的新时期，法制建设也跃上了新的台阶。法律意识、权，利意识日益增强，立法速度不断加快，观念不断更新，新颁布的法律法规关于行政补偿制度条款规定越来越详细。1992年《矿山安全法》、1993年《水生野生动物保护实施条例》《长江三峡工程建设移民条例》都规定了行政补偿制度。此外，1994年《城市房地产开发法》、1995年《固体废物污染环境防治法》《水污染防治法》（修正案）、1996年《煤炭法》《环境噪声污染防治法》、1997年《公路法》《防洪法》《国防法》、1998年《消防法》《森林法》《土地管理法》（修订）、2000年的《种子法》《外资企业法》、2001年的《海域使用管理法》《防沙治沙法》、2002年的《农村土地承包法》《水法》《文物保护法》《草原法》《农业法》等都对行政补偿做了相关规定。同时，一些地方性法规也对行政补偿做了更具体的规定，如1993年《黑龙江省城市建设动迁管理条例》《陕西省城市房屋拆迁管理办法》等。这一阶段的特点是：立法速度明显加快，补偿制度内容日益丰富，如1998年《土地管理法》共有九个条款涉及土地征用补偿问题，对土地征收征用的审批程序和补偿标准做了较详细的规定；补偿范围更加广泛，新颁布的法律凡是其调整领域中会涉及补偿情况的，都对补偿问题做了规定，补偿范围扩展到消防、国防、防洪、房地产开发等领域。

特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，其第八条规定："公民、法人或者其他组织依法取得的行政许可受法律保护，行政机关不得擅自改变已经生效的行政许可。行政许可所依据的法律、法规、规章修改或者废止，或者准予行政许可所依据的客观情况发生重大变化的，为了公共利益的需要，行政机关可以依法变更或者撤回已经生效的行政许可。由此给公民、法人或者其他组织造成财产损失的，行政机关应当依法给予补偿。"2004年修正的《中华人民共和国宪法》第十三条规定："公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。"这两部法律的颁布对我国健全和完善行政补偿制度都具有里程碑式的时代意义。

总之，从这些法律、法规来看，我国已在较为广泛的领域建立了行政补偿制度。

二、中国行政补偿制度的现状与问题

（一）中国行政补偿制度的现状

1.行政补偿制度的规定情况。据不完全统计，截至2004年7月31日止，我国已经制定了459部法律、982部行政法规、32761部规章，其中涉及行政补偿至今仍有效的法律规定就有40多部、行政法规150多部、地方性法规160多部、规章140多部。

2.行政补偿制度的内容。从这些法律法规和规章对行政补偿的具体规定来看，关于行政补偿的主体，主要有以下几种情况：第一，法律并不明确规定补偿主体。如《草原法》第三十九条规定：因建设使用国家所有的草原的，应当依照国务院有关规定对草原承包经营者给予补偿。第二，有的法律规定国家为补偿的主体。如《农业法》第七十一条规定：国家依法征用农民集体所有的土地，应当保护农民和农村集体经济组织的合法权益，依法给予农民和农村集体经济组织征地补偿。第三，有的法律规定具体单位（包括行政机关和企事业组织）是补偿主体，由谁补偿比较明确。如《人民防空法》第二十八条规定：任何组织或者个人不得擅自拆除本法第21条规定的人民防空工程；确需拆除的，必须报经人民防空主管部门批准，并由拆除单位负责补建或者补偿。又如，《文物保护法》第四十三条规定：依法调拨、交换、借用国有馆藏文物，取得文物的文物收藏单位可以对提供文物的文物收藏单位给予合理补偿。再如，《土地管理法》第三十四条规定：使用其他单位使用的国有土地，原使用单位受到损失的，建设单位应当给予适当补偿。《防沙治沙法》第三十五条规定：因保护生态的特殊要求，将治理后的土地批准划为自然保护区或者沙化土地封禁保护区的，批准机关应当给予治理者合理的经济补偿。

关于行政补偿的范围和标准，有的规定包括人身损害补偿，有的不包括，如《国防法》第五十五条规定：公民和组织因国防建设和军事活动在经济上受到直接损失的，可以依照国家有关规定取得补偿。而《人民警察法》第三十四条规定：公民和组织因协助人民警察执行职务，造成人身伤亡或者财产损失的，应当按照国家有关规定给予抚恤或者补偿。有的规定只补偿直接经济损失，有的没有明确规定，如《水法》第三十五条规定：从事工程建设，占用农业灌溉水源、灌排工程设施，或者对原有灌溉用水、供水水源有不利影响的，建设单位应当采取相应的补救措施；造成损失的，依法给予补偿。《国防法》第四十八条规定：县级以上人民政府对被征用者因征用所造成的直接经济损失，按照国家有关规定给予适当补偿。

关于行政补偿的原则，也有多种规定。第一，规定适当补偿原则。如《防洪法》第四十五条第二款规定："调用的物资、设备、交通运输工具等，在汛期结束后应当及时归还；造成损坏或者无法归还的，按照国务院有关规定给予适当补偿或者作其他处理。"第二，规定合理补偿原则。如《矿产资源法》第三十六条规定："国务院和国务院有关主管部门批准开办的矿山企业矿区范围内已有的集体矿山企业，应当关闭或者到指定的其他地点开采，由矿山建设单位给予合理的补偿。"第三，相应补偿原则。如《海域使用管理法》第三十条规定："因公共利益或者国家安全的需要，原批准用海的人民政府可以依法收回海域使用权。依照前款规定在海域使用权期满前提前收回海域使用权的，对海域使用权人应当给予相应的补偿。"第四，一定补偿原则。如《民族区域自治法》第六十六条第一款规定："国家在民族自治地方开发资源、进行建设的时候，应当照顾民族自治地方的利益，做出有利于民族自治地方经济建设的安排，照顾当地少数民族的生产和生活。国家采取措施，对输出自然资源的民族自治地方给予一定的利益补偿。"

关于行政补偿的具体程序，主要有如下情况：第一，规定由补偿单位主动给予补偿。如《归侨侨眷权益保护法》第十三条第二款规定："依法征用、拆迁归侨、侨眷私有房屋的，建设单位应当按照国家有关规定给予合理补偿和妥善安置。"第二，规定依申请补偿。如《水生野生动物保护实施条例》第十条规定："因保护国家重点保护的和地方重点保护的水生野生动物受到损失的，可以向当地人民政府渔业行政主管部门提出补偿要求。经调查属实并确实需要补偿的，由当地人民政府按照省、自治区、直辖市人民政府有关规定给予补偿。"第三，规定了较为细致的协商补偿程序。如《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定："征用土地方案经依法批准后，由被征用土地所在地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征用土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告。被征用土地的所有权人，使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征用土地方案，会同有关部门拟订征地补偿、安置方案，在被征用土地所在地的乡（镇）、村予以公告，听取被征用土地的农村集体经济组织和农民的意见。征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。"

关于行政补偿的监督（主要是对行政补偿资金的管理和监督）程序，大多是概括规定依法追究法律责任。如《水法》第七十三条规定：侵占、盗窃或者抢夺防汛物资、防洪排涝、农田水利、水文监测和测量以及其他水工程设备和器材，贪污或者挪用国家救灾、抢险、防汛、移民安置和补偿及其他水利建设款物，构成犯罪的，依照刑法的有关规定追究刑事责任。《农村土地承包法》第五十九条规定：违反土地管理法规，非法征用、占用土地或者贪污、挪用土地征用补偿费用，构成犯罪的，依法追究刑事责任；造成他人损失的，应当承担损害赔偿等责任。《石油地震勘探损失补偿规定》第二十四条规定：违反第四条规定，截留、回扣补偿费用的单位和个人，由监察部门责令其退回被截留、回扣的补偿费用，并可予以行政处罚。《城市房屋拆迁管理条例》第二十条规定：拆迁人实施房屋拆迁的补偿安置资金应当全部用于房屋拆迁的补偿安置，不得挪作他用。县级以上地方人民政府房屋拆迁管理部门应当加强对拆迁补偿安置资金使用的监督。

关于行政补偿的救济程序（包括行政救济和司法救济），有些法规对此做了比较详细的规定。比如，《土地管理法实施条例（1998）》第二十五条规定：对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。征用土地的各项费用应当自征地补偿、安置方案批准之日起三个月内全额支付。《城市房屋拆迁管理条例》第十五条规定："拆迁补偿安置协议订立后，被拆迁人或者房屋承租人在搬迁期限内拒绝搬迁的，拆迁人可以依法向仲裁委员会申请仲裁，也可以依法向人民法院起诉。诉讼期间，拆迁人可以依法申请人民法院先予执行。"第十六条规定："拆迁人与被拆迁人或者拆迁人、被拆迁人与房屋承租人达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。房屋拆迁管理部门是被拆迁人的，由同级人民政府裁决。裁决应当自收到申请之日起30日内做出。当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起三个月内向人民法院起诉。拆迁人依照本条例规定已对被拆迁人给予货币补偿或者提供拆迁安置用房、周转用房的，诉讼期间不停止拆迁的执行。"此外，对行政补偿的救济，行政调解、行政复议、行政诉讼也是重要的救济渠道。如《最高人民法院关于受理房屋拆迁、补偿、安置等案件问题的批复》曾规定："公民、法人或者其他组织对人民政府或者城市房屋主管行政机关依职权做出的有关房屋拆迁、补偿、安置等问题的裁决不服，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为行政案件受理。拆迁人与被拆迁人因房屋补偿、安置等问题发生争议，或者双方当事人达成协议后，一方或者双方当事人反悔，未经行政机关裁决，仅就房屋补偿、安置等问题，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当作为民事案件受理。"

3.行政补偿制度的特点。第一，现行行政补偿规定涉及面广、数量多，比较具体。这是主要特征。现有的行政补偿制度已涉及众多领域，如国防、公共安全、环境资源保护、协助公务、征地、拆迁等方方面面。制度性规定比较具体，面也广，分布于490多部法律法规和规章中。此外，还有大量文件也涉及行政补偿的问题。第二，发展变化快，反映鲜明的时代特征。十一届三中全会以后，行政补偿制度的发展变化很快，反映着鲜明的时代特征。1984年《消防条例》中只有"征用""协助消防"等语，却无行政补偿之规定，1998年《消防法》中做出了规定。1990年的《铁路法》只在第三十六条第六款中隐含行政补偿规定，而1997年《公路法》中第三十一、四十、四十五、四十八、六十七条等五个条款中涉及行政补偿规定。特别值得一提的是，2003年《行政许可法》的颁布确立了信赖利益保护原则，规定了行政机关因依法撤回生效许可应予补偿的制度。2004年修正的《中华人民共和国宪法》第十三条关于国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿的规定，对我国健全和完善行政补偿制度具有里程碑式的时代意义。第三，行政补偿制度建设已纳入法治政府框架。为贯彻落实依法治国基本方略和党的十六大、十六届三中全会精神，坚持执政为民，全面推进依法行政，建设法治政府，国务院制定了《全面推进依法行政实施纲要》。《纲要》明确提出了依法行政要诚实守信的基本要求即：行政机关公布的信息应当全面、准确、真实。非因法定事由并经法定程序，行政机关不得撤销、变更已经生效的行政决定；因国家利益、公共利益或者其他法定事由需要撤回或者变更行政决定的，应当依照法定权限和程序进行，并对行政管理相对人因此而受到的财产损失依法予以补偿。同时还强调："完善并严格执行行政赔偿和补偿制度。""要建立健全行政补偿制度。"这充分说明，行政补偿制度的建立和健全已经纳入了建设法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度将是我国政府未来十年内全面推进依法行政的重要任务之一，也是建设法治政府的重要内容之一。

（二）行政补偿制度存在的问题

我国行政补偿制度已有多年的法律实践，并且取得了很大进步。对存在的问题，尚需进一步研究解决。目前存在的主要问题：一是，行政补偿制度的各种具体规定相互之间的统一性不够。统一性不够就可能在实际执行中出现不够协调和平衡的问题。二是，有些地方对行政补偿的财力保障还不够，使有的补偿难以到位。三是，与国家赔偿制度相比，在健全制度上还有一定差距。此外，行政补偿方面的理论研究也还不够，难以适应健全和完善行政补偿制度的需要。

三、中国行政补偿制度的发展趋势

（一）加快建立健全统一的行政补偿制度是总的必然发展趋势

加快建立健全行政补偿制度是保障公民合法权益的需要，是法制统一的需要，是社会主义市场经济主体利益平衡的需要，是全面推进依法行政、建设法治政府的需要。我们应该借鉴国外有益经验，完善我国的行政补偿制度，切实解决实践中存在的诸多现实问题，建设统一的中国特色的行政补偿制度。这就是我国行政补偿制度发展的基本趋势。

1.加快健全统一的行政补偿制度是保障合法权益的迫切需要。行政补偿制度缘于公用征收，其最初起源于西方国家宪法保障财产权的规定。根据宪政法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。因此，近现代西方国家有不少在宪法中规定了行政补偿制度（注：近现代西方国家有不少是在宪法或宪法性文件中规定行政补偿的。如法国1789年《人权宣言》就宣布："财产是神圣不可侵犯的权利，除非当各法认定的公共需要显系必要时，且在公平而预先补偿的条件下，任何人的财产不得受剥夺。"美国1791年《权利法案》第5修正案规定："任何人不得非经由法律正当程序，即被剥夺生命、自由与财产；私有财产不得未获公正补偿即遭占取。"继1919年魏玛宪法之后，西德1949年的基本法第14条第3项规定：财产之征收，必须为公共福利始得为之。征收之执行，须由立法规定或根据法律始得为之。此项法律须同时规定补偿之种类与范围。征收补偿之确定，应就公共利益与当事人利益为合理之衡量。关于征收补偿数额的争议，由普通法院管辖之。基本法该项规定允许直接以法律为公益征收，但同时规定关于征收的法律本身必须包含补偿的规定，学者称之为"联结条款""一揽子条款"。在日本，学者认为行政补偿的宪法依据主要有：1946年《日本国宪法》第29条第3款：私有财产在正当补偿下得收为公用；第14条平等原则的规定：一切国民在法律面前一律平等。在政治、经济以及社会的关系中，不得因人种、信仰、性别、社会身份及门第不同而有所差别；第25条生存权的规定：一切国民都享有维持最低限度的健康的和有文化的生活权利。国家必须在生活的一切方面努力于提高和增进社会福利、社会保障以及公共卫生事业。）。

我国宪法第十条规定："国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。"第十三条规定："公民的合法的私有财产不受侵犯。国家依照法律规定保护公民的私有财产权和继承权。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对公民的私有财产实行征收或者征用并给予补偿。"第三十三条规定："凡具有中华人民共和国国籍的人都是中华人民共和国公民。中华人民共和国公民在法律面前一律平等。国家尊重和保障人权。任何公民享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务。"这就从宪法上确立了国家保障人权、保障公民私有财产权和继承权的制度。基于人权保障的原则对私有财产征用并补偿在我国宪法上有了依据，加快建立健全行政补偿制度将有利于保障这一原则得以进一步的落实。

2.加快建立健全行政补偿制度是社会主义市场经济主体利益平衡的需要。在社会主义市场经济条件下，为着公共利益的目的而对特定人权益予以剥夺或限制，基于现代法治精神，无可否认具有相当的合法性。但需要明确的是，谁应当为这一利益的获得负担其成本。由于利益的公共特点，这里存在一个市场经济基本规则的运作问题，即成本共担机制。在为公共利益而实施特定行政行为时，不论是所谓抽象还是具体的行政行为，如果完全以一部分人的牺牲为代价，即会发生投入-产出的错位，一方面影响投入者的投入积极性，另一方面使另一部分人享有纯粹的"外部性"效益，使其成为纯粹的"搭乘便车者"，增加其投机收益（注：有关成本共担机制的论述请参见张家勇："建立实施''''天然林保护工程''''的行政补偿法律制度研究（上）"，载《西南民族学院学报》（哲学社会科学版）2000年第2期。）。

宪法规定中华人民共和国公民在法律面前一律平等。据法理，宪法上这种平等，不仅体现为在权益享有上的抽象平等，更在于权益受到损失时法律保护上的具体平等。由此，不能以特定人利益的保障为由不予补偿。合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和，调和的机制就是行政补偿制度。加快建立健全行政补偿制度，将有助于保障社会主义市场经济条件下主体利益的平衡，化解利益冲突，有助于社会的稳定。

3.加快建立健全行政补偿制度是保障我国法制统一及全面推进依法行政、建设法治政府的需要。第一，加快建立健全行政补偿制度是维护法制统一的需要。我国行政补偿制度的特点是面广、量多且比较具体，而相应地，其统一性也就不够，因此，要推进法制的统一需要进一步建立比较统一的行政补偿制度。第二，行政补偿制度的统一性不够，也在一定程度上制约着依法行政的发展。因为有法可依是依法行政的前提，这个前提健全完善不够，就不利于全面推进依法行政。第三，建设法治政府是我国未来十年的宏伟目标。建设法治政府，要求政府及政府各部门合法行政、合理行政、权责一致、诚实守信等，要符合这些要求，必须建立健全行政补偿制度。

（二）健全和完善行政补偿制度需要进一步研究的几个问题

1.关于行政补偿的界定。健全和完善行政补偿制度首先就应弄清行政补偿制度是什么的问题（注：对行政补偿的概念我国学者仁者见仁、智者见智，有着多种说法。参见王太高："行政补偿初论"，载《学海》2002年第4期。）。在法国，行政补偿包括公用征收补偿和公用征调补偿两种，前者是指行政主体为了公共利益目的以法定的强制方式取得私人不动产的所有权或其他物权时所给予的事先公平的补偿，其标的仅限于不动产；后者是指行政机关为了公共利益，在公用征收外，依照法定程序强制取得财产权和劳务时而给予的补偿，其适用的范围除了不动产外，还可为动产或劳务。但它对不动产只能取得使用权，不能取得所有权。对于动产，则可以取得所有权或使用权。

在德国，行政补偿则细分为征收补偿、准征收补偿、特别负担补偿和征收性侵害补偿等。征收补偿是指国家基于公共利益的需要，对权利人的财产或具有财产价值的权利所做的部分或全部之剥夺而给予的补偿；准征收补偿又称为类似征收之补偿，指国家"违法无责"的行为一旦在实际效果上对当事人构成特别牺牲时而进行的补偿；特别负担补偿是指国家对权利人的财产权的限制违反了平等原则或比例原则时而给予的补偿；征收性侵害补偿指财产权受合法行政行为附随效果的侵害达到征收程度时而做的补偿。

在日本，行政补偿称为损失补偿，是指对因合法的公权力的行使而蒙受的财产上的特别牺牲，从全体公平负担的角度予以调节的财产性补偿。一般包括公用收用补偿和公用限制补偿。

我国台湾地区学者对行政补偿的内涵也有较多阐述。学者李建良称行政补偿为行政法上之损失补偿，"是指行政机关基于公益目的，合法实施公权力，致人民之生命、身体或财产遭受损失，而由国家予以适当补偿的制度，又可称之为行政法上之损失补偿"。林胜鹞认为："国家补偿是指国家合法行使公权力之职务行为损失人民权益或肇致人民利益重大牺牲者，基于法律规定，对受害人民所应负的补偿义务。"张载宇认为："国家补偿是指国家或公共团体，因公权适法之行使，使人民发生财产上的损失，由国家以补偿为目的，所负担的公法上的金钱给付之义务。"

我国学者肖峋认为，行政补偿"是因国家机关和国家机关工作人员的适法行为损失了人民的合法权益，国家依照法律、法规、决定或遵照传统而承担的特殊责任"。杨海坤给出了这样的定义："行政补偿是指行政机关及其工作人员在行政活动中因正当原因和合法行为致使特定的相对人在经济上承受特殊损失或将遭到损失而进行财产上弥补的补救制度，又称行政损失补偿。"

由上可见，对于行政补偿的内涵，学者的表述虽有差异，但并无大的分歧，即都认为行政补偿制度产生的前提是基于社会公益，是合法行使公权力造成相对人特别损失而引起的。其不同的地方主要有四个方面：

第一，学者们对导致行政补偿的原因行为虽然都肯定为合法行为，但对该合法行为的主体认识颇不一致。有学者将其局限于行政机关及其工作人员，有的则泛指国家机关和国家机关的工作人员，甚至还包括公共团体。由此也引发了学者在概念用语上的差异：前者通常用"行政补偿"来指称，后者一般用"国家补偿"来表示。

第二，在使用行政补偿概念的学者那里，对原因行为的外延大小也有分歧。虽然他们都强调，这种原因行为不包括抽象行政行为，但是否包括具体行政行为以外的非行政行为，认识并不统一。多数学者认为这里的合法行为只能是具体行政行为，即行政主体行使公权力的行为；也有学者认为，这种行为不应局限于行政行为，只要是行政主体为了公共利益而实施的一切合法行为，都可能引起行政补偿的发生。

第三，对补偿范围的大小认识不完全相同。有学者着眼于合法权利（益）受到的损失及不利影响；另有学者则强调有形的财产方面的损失。

第四，所主张的补偿方式（补偿手段）的多寡不一。有学者认为行政补偿的手段是单一的，只能是在财产上进行弥补即金钱给付；还有的学者认为，除了经济上补偿外，还可以从生活上或者工作安置上，乃至于税收、产业政策等诸方面对其所受损失予以补偿。

针对上述关于行政补偿概念的分歧，我们认为应当强调以下几点：

第一，既然"行政补偿和行政赔偿是两种相互对应的行政法上的制度"，那么我国行政法学界已有的对国家赔偿和行政赔偿两者关系较为成熟的理论，无疑有助于我们去科学界定国家补偿和行政补偿的关系。在我国，国家赔偿这一概念的外延要远远大于行政赔偿，它包括行政赔偿、刑事赔偿与部分民事、行政审判赔偿，而不仅指行政赔偿；相应地，行政补偿也只能是国家补偿的一个有机组成部分，两者是部分与整体的关系。

第二，在与行政赔偿的区别上来认识行政补偿。一般认为，这两者的区别主要是：首先，两者造成损失的前提不同。行政补偿，是以"合法"行政行为为前提，即行政机关及其工作人员在依法执行公务时损失了公民、法人或其他组织的合法权益；而行政赔偿是以"违法"行政行为为前提，即行政机关及其工作人员违法行使行政职权，侵犯了公民、法人或其他组织的合法权益造成损失。其次，两者适用原则不同。行政赔偿适用等价原则，赔偿额往往等于实际损失额，当事人双方在不违背国家利益、集体利益和他人合法利益的前提下，可以自由协商。而行政补偿不适用等价原则，补偿的数额一般有法律规定。再次，两者的性质不同。行政赔偿是国家对其违法行为承担的一种法律责任，其目的是恢复到合法行为所应有的状态；而行政补偿则是以法律规定为限，其目的是为因公共利益而遭受特别损失的相对人提供补救，以体现公平负担的精神。四是承担责任的时间不同。行政赔偿一般发生在损失发生之后，而行政补偿一般在损失发生之前就已经决定了。五是目的不同，行政补偿主要是为了保障相对人的合法权益而对相对人的合理补偿；而行政赔偿主要是为了对违法侵权行为进行惩戒。

第三，行政法同其他任何一门学科一样不可能是僵死的。随着社会经济政治的发展，行政法的价值理念将围绕着公民权利这个轴心而不断提升，行政法研究的内容也会不断拓展，呈现出不同历史时期的不同特点。在服务行政的时代，行政主体作为公权力的享有者、行使者，其对相对人权益的影响方式是多种多样的，因此像行政契约中行政主体承担的补偿义务、行政主体合法变更行政计划导致相对人信赖利益损失的补偿等，都可予以考虑将其含在行政补偿的范围之内。行政补偿的原因行为仅仅是具体行政行为的观点还需进一步研究。

第四，随着法治观念的深入人心，公民对自己合法权益的自我保护意识越来越强，若将行政补偿的范围仅仅限于有形的财产损失，将不利于保护公民财产权以外的其他合法权益。

据此，我们认为，行政补偿制度有如下几个特征：

第一，补偿主体乃行政主体。这就区别于其他主体的补偿。行政主体所给予的行政补偿和其他主体给予的补偿共同构成国家补偿。

第二，什么情形下予以补偿应基于法律之规定。发生行政补偿的原因多种多样，单从行为范围上看，就有合法行政行为（这使得行政补偿得以区别于行政赔偿）、合法行政事实行为、公权力附随效果等种类。

第三，必须是基于社会公共利益的需要才可使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失。这符合宪法的规定，也说明了行政补偿作为公益与私益平衡机制的本质属性。

第四，补偿范围是公民、法人或其他社会组织的合法权益所遭受的特别损失。首先，只要是损失了合法的权益--包括实体权益和程序权益，就应予以补偿，不限于目前国家行政赔偿中的人身权和财产权范围。其次，只补偿特别损失，以公益和私益平衡为要务。

基于此，从制度层面讲，我们可以考虑将行政补偿界定为：行政补偿是指行政主体基于社会公共利益的需要，在管理国家和社会公共事务的过程中合法行使公权力的行为以及该行为附随效果，致使公民、法人或其他社会组织的合法权益遭受特别损失，依保障人权、利益平衡（公平负担）及法治政府之原则，对遭此损失的相对人给予补偿的法律制度。从行为上看，亦是指行政主体基于法律之规定，在因公益需要而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时，对其给予的补偿。

2.关于行政补偿的性质。研究行政补偿的性质，是要进一步明确为什么要予以行政补偿的问题。我国行政法学界对行政补偿的性质尚有不同看法（注：参见王太高："行政补偿初论"，载《学海》2002年第4期。），代表性的观点主要有以下几种：

第一，行政责任说。该观点认为，行政补偿是因为行政主体的合法行政行为造成相对人合法权益的损失，依法由行政主体对相对人所遭受损失予以弥补的责任。

第二，特殊行政责任说。该说认为行政补偿是一种特殊的行政责任，其特殊性表现在以下几个方面：一是该责任不以违法为构成要件，行政机关对其合法行为给相对人造成的损失依法负损失补偿义务；二是该责任不以过错为构成要件，行政机关对其无过错行为造成相对人损失依法负"无过错责任"；三是该责任不以因果关系为构成要件（并非否认因果关系的存在，只是强调在进行补偿时不深究因果关系），对于法律规定的情形，行政机关对损失负"结果责任"；四是该责任不以行政机关及其公务员的侵权行为为构成要件，行政机关对特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失要依法负"公平责任"。

第三，法律责任说。此观点认为行政补偿是国家行使公权力非过失责任中的中断"社会义务面前平等原则"的责任。

第四，行政行为说。该说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，因而行政补偿是基于行政主体的一种"积极义务"而实施的补救性行政行为。

第五，法定义务说。认为行政补偿是对行政主体为实现公共利益而实施的一切行为所赋课的一种现代国家的法定义务。

上述诸种观点虽然都或多或少地触及了行政补偿的实质，为我们进一步探讨其性质提供了较好的思路和启发。但是这些观点，在完整准确地反映行政补偿的性质方面还需要进一步研究。

第一，行政责任说虽然认识到了行政补偿与行政赔偿在起因上的差异，但除了这种原因行为的不同之外并不能说明两者在性质上有何区别。并且该说将引起行政补偿的原因行为限定为"合法行政行为"，难以全面反映现代国家行政补偿的范围。随着现代法治主义的发展，特别是公民权利意识的不断提高，不仅合法行政行为，而且行政行为以外的其他合法行为造成相对人合法权益损失时，相对人也可以依法获得行政补偿。

第二，根据"责任"一词的涵义，行政责任说和特殊行政责任说将行政补偿性质界定为"责任"也都有一定可取之处。在现代汉语中，"责任"一词有三种不同的含义：一是份内应做的事，或者说是一种角色义务，如岗位职责；二是特定的人对特定的事项的发生、发展、变化及其成果负有积极的助长义务，如担保责任等；三是因没有做好份内的事或没有履行助长义务而应承担的不利后果或强制性义务，如违约责任等。很显然，在"责任"的前两种意义把行政补偿看成是一种责任还是比较符合实际的。但是将行政补偿性质看成是"行政责任"的观点，容易与第三种观点即"法律责任说"相混淆，因为在学理上行政法律责任通常就简称为行政责任。

第三，法律责任说将行政补偿看成是一种"中断''''社会义务面前平等原则''''的责任"，由于该说较充分地体现了"公平负担"的原理，因而有一定的合理性。但是，将行政补偿视为一种行政法律责任却与法律责任的一般原理难以协调。因为法律责任一般是因违法行为和法律的特殊规定而引起的，而行政补偿却是以合法行为为前提。此外，在现代国家，行政补偿的起因既不限于"特定相对人因公共设施或为社会公共事业而蒙受的损失"，也不限于"国家行使公权力"，还包括公权力行为附随效果所生之特别损失。

第四，行政行为说认为行政补偿是法律为行政主体设定的一种义务，这是可取的。但未能清楚地说明法律在何种情况下才能为行政主体设定这种义务。由于在司法实践中，行政补偿总是有原因行为，这种原因行为在多数情况下表现为行政主体的具体行政行为，并且行政补偿通常要在作为原因行为那个行政行为之前做出。而行政行为说恰恰忽略了这一点，这就容易给人造成因果关系颠倒的错觉，甚至行政补偿没有原因行为就能独立存在了。

第五，法定义务说同行政行为说一样，在很大程度上揭示了行政补偿的特殊本质，并且克服了行政行为说没有指明行政补偿原因行为的缺点，从而为我们构建行政补偿制度提供了较为坚实的基础。但是，该说将行政补偿的原因行为界定为"行政主体为实现公共利益而实施的一切行为"，即不论行政主体的合法行为还是违法行为都可以成为引发行政补偿的原因行为，显然混淆了行政补偿和行政赔偿的界限，因而也是不足取的。

基于以上分析，我们尝试着在第五种观点的基础上做出如下的归纳：行政补偿的性质是指行政主体依据法律之规定，在因公益需要而使公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损失时，对其给予补偿的一种现代国家的法定义务。

3.关于行政补偿的原则。行政补偿的原则对完善行政补偿制度、指导行政补偿的实践，意义重大。它既是行政补偿的指导思想和目标的体现，又是健全完善行政补偿制度必须明确和遵循的基本准则。

目前，我国各单行法律法规和规章对补偿原则的规定各不相同（注：参见本文前段有关行政补偿原则的论述）。我国行政法学界目前对于行政法的基本原则也还没有形成共识，主要有以下几种观点：公平合理、妥善安置、扶持发展的原则；补偿直接损失原则；补偿物质损失原则；及时补偿原则等等。借鉴国外行政补偿原则的规定，结合我国的立法现状及理论界对行政补偿原则的研究，我们认为，我国行政补偿的基本原则可以确定为人权保障、利益平衡（公平负担）、依法补偿等几个原则。

第一，人权保障原则。根据宪政法治理论，国家公权力与公民权是手段与目的之关系，国家公权力存在的目的就是护卫和保证国民的各种自由与权利。我国宪法第三十三条规定："国家尊重和保障人权。"行政补偿制度必须服从人权保障原则，以人为本，建立科学、合理、充满人性化的补偿保障机制，以充分保障公民的合法权利。

第二，利益平衡（公平负担）原则（注：有关利益平衡（公平负担）原则有许多学者撰文研究，参见高景芳、章琴、张红曼："论行政补偿的宪法基础"，载《甘肃政法成人教育学院学报》2003年第1期。）。我国在传统上重视国家利益和集体利益，强调社会公共利益的优先性。如果社会公共利益和个人利益发生矛盾，个人利益要服从于社会公共利益，但这并不意味着发展社会经济文化事业一定要牺牲公民的个人权利，以损失公民的合法权利为代价。自改革开放以来，我国开始重视对公民个人合法权益的保护，注重社会公共利益和个人利益的协调发展。2004年的宪法修正案明确规定要对公民、法人和其他组织在公益征收、征用中遭受的特别损失给予补偿。行政主体作为社会公共利益的代表者，在依法行政过程中其某些行为可能会造成公民的特别损失，对这些因公益需要而导致的特别损失，由受损失人个人承担是不公平的，代表社会公共利益的国家要对此承担补偿义务，这样一方面可以使受损失人尽快地恢复并维持正常的生活；另一方面可以督促行政主体更加谨慎地行使自己手中的权力，一旦对公民造成特别损失，要将其控制在最低程度，避免给受害人造成更大的痛苦。利益平衡原则相对圆满地解决了国家补偿义务的本质属性问题，它要求公益和私益要相对平衡，行政主体应对相对人做公平合理、及时有效的补偿。此外，合法权益受平等保护的宪法规定，要求为获得公共利益的投入由受益者公平负担，从而体现了公共利益与个别利益的较量和调和。调和的机制就是行政补偿制度。利益平衡（公平负担）原则正是行政补偿制度对宪法上平等原则的具体落实。

第三，依法补偿原则。合法性原则是行政法的基本原则，行政补偿制度也应服从这一原则。按照《全面推进依法行政实施纲要》的基本要求，应在法治政府的框架内，建立健全行政补偿制度，加强法制的统一性。同时，应该严格依照法律规定的主体、对象、条件、程序、监督与救济等来进行行政补偿，切实做到依法行政。

4.关于行政补偿的范围。行政补偿范围是行政补偿制度的重要内容之一。它对明确哪些予以补偿、哪些不予以补偿，十分重要（注：祁小敏："试论我国行政补偿范围"，载《理论探索》2003年第3期）。它可以分为三种范围：一是行为范围，二是事项范围，三是权益范围。

第一，行为范围。行政补偿的行为范围，是指行政主体对什么性质的行为造成行政相对人损失而承担补偿义务。从引起行政补偿的行为性质来看，它包括合法行政行为和合法行政事实行为以及行政主体行使公权力所带来的附随效果。与之相比，目前行政赔偿的行为范围仅包括违法行政行为和违法行政事实行为两部分（注：违法行政事实行为在赔偿法中主要规定为："以殴打等暴力行为或者唆使他人以殴打等暴力行为造成公民身体伤害的；违法使用武器、警械造成公民身体伤害或者死亡的。"）。

对合法行政行为造成损失的补偿主要是从抽象行政行为和具体行政行为的分类角度来探讨。抽象行政行为是行政主体依法定职权和程序制定带有普遍约束力的规范性文件的行为。抽象行政行为能否引起公民的损失？引起损失是否应补偿？这是一个容易产生争议的问题。合法抽象行政行为是完全可能造成相对人损失的，这一点上与具体行政行为并无多大区别。当然，也并非所有抽象行政行为都必然会造成相对人的损失。在实践中不排除抽象行政行为造成相对人的损失而不予以补偿的情况；但也存在予以补偿的情况。比如出台某种预防性措施造成相对人一定损失，同时也规定给予一定的补偿。在抗击非典过程中，似乎就有这样的例证。但是这个问题太复杂，还有待进一步研究。具体行政行为是指行政主体针对特定的对象，就特定的事项依法实施的直接影响相对人权利义务的行为、或者对个人组织的权利义务的行使和履行进行监督检查的行为，具有现实、具体和个别性，同公民、法人或其他组织之间形成了广泛、特定的直接关系，因而凡合法的具体行政行为造成相对人合法权益损失的，都应当实行行政补偿。

对出于公共利益目的合法行政事实行为造成损失的补偿，是指行政主体对其在行政管理和服务过程中，对基于维护公益目的的非权力职能活动造成损失承担补偿义务。如行政机关纯指导性行政指导引起的补偿等（注：林良灌：《市场经济条件下行政指导若干问题探讨》，载《中国行政法学新理念》第304页，中国方正出版社会1997年版。）。

对行政主体在行使公权力过程中所产生的附随效果导致的特别损失也应给予补偿。如《中华人民共和国水法》第二十条规定，兴建水工程或者其它建设项目，对原有灌溉用水、供水资源或者航道水量有不利影响的，建设单位应当采取补救措施或者给予补偿。此外，依《中华人民共和国国防法》规定，公民、法人和其他组织因国防建设和军事活动在经济上受到影响的，可以依照国家有关规定取得补偿。

第二，事项范围。行政补偿的事项范围是指行政主体对哪些具体事项承担补偿义务。目前，在我国有关行政补偿范围的观点大多是从事项范围探讨的。结合我国目前行政补偿制度立法和实践看，行政补偿主要发生在以下一些领域：一是行政征收或行政征用的补偿；二是行政主体变更行政许可、行政计划、行政指导、行政合同等政策和行为的补偿；三是国家危险责任的补偿；四是公民因保护国家财产或协助执行公务受到的损失的补偿；五是行政主体限制相对人某些合法权益的补偿；六是部队军事训练、演习、巡逻、执勤等或戒严、制止骚乱、对付内乱、追捕逃犯等采取其他紧急措施以及工程兴建造成部分个人、组织不应有财产损失的，甚至个别人身伤害的补偿。

但行政主体对下列行为所造成的损失一般不应予以行政补偿：国家实行宏观调控政策所造成的损失；个人、组织的自我损失行为虽然客观上使行政主体成为受益人，但受损人主观上并无为国家和社会利益自我牺牲其合法权益目的的；属于社会成员平等地对国家和社会承担责任的损失（如依法纳税、依法服兵役等）；其他国家认为不宜给予行政补偿的行为（注：姜明安：《行政法与行政诉讼法》第478页，北京大学出版社、高等教育出版社1999年版。）。

第三，权益范围。行政补偿的权益范围，是指行政主体对哪些权益承担补偿义务，它包含着两方面内容：权益内容范围和权益损失范围。

一是权益内容范围。公民、法人或其他组织所享有的法律权利可分为实体权利和程序权利，而实体权利又包括了人身权利、财产权利、政治权利及劳动权利等其他权利。在行政活动中，行政机关及其工作人员合法行政行为以及出于公共利益目的的行政事实行为，对上述权利都有可能造成损失。比较我国行政赔偿，行政主体只对在行政活动中侵犯人身权、财产权的行为予以赔偿，而对公民除了人身权、财产权以外的政治权、受教育权、劳动权、行政程序权利等不予赔偿。对此，我们认为，行政补偿的权益内容范围是否以财产权、人身权为限，有待进一步研究，这里，我们主要论述对财产权和人身权的补偿。首先，对财产权的补偿。财产权是公民最基本的权利之一，是人们在任何社会得以生存和发展的基本条件。它范围很广，包括物权、债权、知识产权等。对财产权的补偿，按其本意就是补偿受害人的财产损失，包括金钱损失和其他财产的损失。因此，在财产权方面，行政补偿范围应是全面的。特别是对于法人和其他组织来说，由于行政补偿实质上只补偿其财产权而不补偿其人身权，使得财产权的补偿义务显得尤为突出和重要。其次，对人身权的补偿。人身权是公民最基本的权利，是其他权利的基础，因而对人身权予以法律保护十分重要。比照我国行政赔偿，有学者主张，侵犯人身自由权、生命权和健康权的，行政主体应予以行政补偿。需要应注意的是，因为人身权而直接造成财产损失的，行政主体应当负补偿义务，但那是直接对财产损失结果的补偿，属于财产权范围，不是对人身权本身的补偿。

二是权益损失范围。包括权益损失性质范围和权益损失程度范围。损失性质范围可分为物质损失和精神损害两部分。物质损失又称财产损失，是指因侵权行为所导致的具有财产形态的价值或利益的丧失（注：马怀德：《国家赔偿法的理论与实务》第153页，中国法制出版社1994年版。）。精神损害是指侵权行为所导致的受害人心理和感情遭受创伤和痛苦，无法正常进行日常生活的非财产上的损失（注：法学研究编辑部编著：《新中国民法学研究综述》第509页，中国社会科学出版社1990年版。）。比较行政赔偿制度，精神损害赔偿虽在各国行政赔偿制度中出现较晚，但现在已被许多国家所接受。在我国，尽管目前尚未将精神损害纳入行政赔偿范围，但要求肯定精神赔偿的呼声愈来愈高。所以，在当前我国行政补偿实践中，宜采取对人身伤害只补偿由此造成财产损失的原则，即仅对物质损失进行补偿，而对精神损害补偿问题需要进一步研究。应当指出的是，在行政补偿中确定精神补偿有利于对受害人的救济，有利于公民和政府之间新型平等关系的形成。损失程度范围可分为直接损失和间接损失，直接损失是指侵权行为所造成的现存财产上权利和利益的数量减少和质量降低。而间接损失是指侵权行为阻却了财产上在正常情况下应当得到的利益（即可得利益），如利息、租金、利润、劳动报酬等（注：张俊浩：《民法学原理》第76页，中国政法大学出版社1997年版。）。比较我国行政赔偿制度，它以赔偿直接损失为主，原则上不赔偿间接损失。但在现代行政管理中，相对人的直接损失和间接损失往往相伴随，如果仅赔偿直接损失，而不赔偿间接损失，则难以达到赔偿目的和实现公正，因而从现代社会侵权损失救济的发展趋势来看，间接损失将越来越多地被纳入赔偿范围。所以，就目前而言，行政补偿也应以补偿直接损失为主，原则上不补偿间接损失。但是应当适应社会的发展，也要不断扩大行政补偿范围，既要对直接损失补偿，也要对必要的间接损失实行补偿。

5.关于行政补偿的程序。行政补偿和行政赔偿一样既是一种实体制度，也是一种程序制度，实体制度主要是关于权利内容的规定，程序制度是实体制度的延续，是维护权利的操作过程，仅有实体没有程序是不健全的制度状态。行政补偿制度应该健全完善补偿程序、监督程序和救济程序。对补偿行政程序，比如公开、告知、回避、听证、时效等制度都应得到重视。从目前情况看，应是根据具体行政需要，灵活规定，但不能违背基本的行政程序法理和制度。

行政补偿制度范文篇10

关键词：行政征用行政征用补偿

AnAnalysisofAdministrativeExpropriationCompensationSystem

Gaoling-hua

(EastChinaUniversityofPoliticsandLaw,Shanghai200042,China)

Abstract:Beginningwiththeadministrativeexpropriationindisputeinthetheoreticalcircle,Ianalysethecharacteristicsandshortcomingsofadministrativeexpropriationcompensationandproposesomesuggestionsonperfectingourcountry''''sadministrativeexpropriationcompensation.

Keyword:administrativeexpropriation;administrativeexpropriationcompensation

一、对行政征用行为的概述

为了更好的理解行政征用补偿制度，本文先行对行政征用作一阐述。我国学术界对行政征用的界定，主要有以下几种观点：（一）、广义的行政征收包括行政征用、行政征收、行政征调等。即把行政征用看作是行政征收的一种类型，认为行政征用是指为了公共利益之目的，行政主体按照法律规定取得行政管理相对人财产的单方行为。①（二）、行政征用系指国家通过行政主体对非国家所有的财物进行强制有偿的征购和使用。目前主要体现在国家对集体土地的征用上。此外，还有国家对文物的强制征购，行政机关对船只的强制租用等。②（三）、行政征用是指行政主体出于公共目的，为满足公共利益需要，依法强制转移相对人财产所有权或使用权，并给予合理补偿的一种具体行政行为，是一种独立的法律制度。③（四）、行政征用是指行政主体出于公共利益的需要，依据法律、法规的规定，强制性的取得行政相对人财产所有权、使用权或劳务并给予合理经济补偿的一种具体行政行为。④笔者认为，上述前三种观点均能基本把握行政征收行为的实质，但各有缺陷。第一种观点把行政征用作为行政征收的一种，实际上以字面表述、而不是以本质内容来归类。行政征用与行政征收有共同特征,如：公共目的性、强制性、法定性、可诉性。但他们的不同之处更加显而易见：行政征用是有偿的、相对人是不可预知的，而行政征收则正反之。另外，上述三种观点中行政征用法律关系中客体的范围较窄。行政征用的对象非常广泛：包括物，⑤智力成果⑥以及劳务。笔者比较赞同第四种观点。此观点从本质上对行政行为进行定义，比较全面的阐述了其特征。

二、行政征用补偿制度

行政征用补偿是指行政主体的合法行政征用行为使被征用的公民、法人或其他组织的合法权益遭受特别损害，由国家承担的补偿责任的制度。其本意在于“对于因公益之必要，经济上蒙受特别牺牲者，为调节之补偿，以实现正义公平之理想，而期法律生活之安定”，以“为私有财产与公共利益之调和”⑦行政征用补偿的理论基础有多种，特别牺牲说⑧逐渐占主导地位。该说认为，国家本来有使人民负担义务的权力，人民有服从国家命令的义务，但如果是特定人承受了并非一般的负担而受特别牺牲时，国家应给予补偿，这合乎正义公平的原则。行政征用补偿是行政征用中最重要的问题之一，其立法水平、执行状况直接决定了行政征用制度的成功与否。我国有些行政征用制度常因补偿内容的不易执行而有沦为一纸空文的危险，⑨便充分说明了行政征用补偿的重要性。

(一)、行政征用补偿的特征

第一、政征用补偿是由行政主体合法的行政征用行为而引起的。这与由违法行政行为引起的行政赔偿不同。这是对为了实现公共利益，而被剥夺权利或被限制权利者的损失补偿及利害调整。

第二、政征用补偿的对象是权利被剥夺或被限制者的合法权益所遭受的特别损失。在行政征用补偿中，只有特别损失才可以补偿，而合法权益受到违法行政行为侵犯都可请求行政赔偿。

第三、行政征用补偿是行政主体公法上的义务。行政主体在管理社会公共事物中，使权利被剥夺或被限制者承担了别人没有承担的义务，遭受了损失，是与“社会义务面前人人平等”的公民原则相违背的。因而，行政主体要承担行政征用补偿的义务。

（二）行政征用补偿的原则

世界各国根据自己的实际情况制定适合自己的行政用补偿制度，从而也形成各自不同的原则，有“正当”、“公平”、“公正”“、合理”等补偿原则。法国实行全部、直接、物质补偿原则。日本则实行“正当补偿”原则。美国按征用时市场上的公平价值补偿，这种市场价值，不仅包括征用时的使用价值，而且包括被征用财产的最佳使用价值，即财产因其开发潜力所具有的“开发价值”，体现为一种对于“预期利益”之保护。⑩在我国实践中，有“相应补偿”或“适当补偿”的规定。补偿标准较低，补偿利益小于损失利益，这与我国目前的国情密切相关，经济基础还很薄弱。但是给予更充分、更完全的补偿，同时又能配置资源，监控权力是不可逆转的大趋势。笔者认为行政征用补偿应遵守下列原则：

第一、平合理原则，这一原则要求对被剥夺或被限制权利者受到的特别损失予以尽可能补偿。同时，应采取灵活的态度，使用不同的标准。如，征地建图书馆和建豪华别墅可采用不同的标准。后者标准可高一些。

第二、偿直接损失原则，指行政征用补偿仅补偿与以公共利益为目的的行为之间有直接的因果关系的损失。如，因专利权被征用而不能专有专用的损失是直接损失。由于房屋拆迁被安置到离上班地点较远的地方居住，拆迁户因此增加了上班途中的时间和车票费用，这些损失被认为是间接损失。

第三、补偿物质损失的原则，即行政征用补偿不包括精神上和感情上的损失，只补偿财产上的利益损失。这是因为行政征用行为是合法的且为了公共目的，不同于对行政违法行为造成的损害的行政赔偿。

第四、补偿实际损失原则，即行政补偿只对已发生或将来一定发生的损失进行补偿，而不包括将来可能发生的不确定的损失。

（三）我国行政征用补偿中存在的问题

行政征用制度在我国建立较早，早在民主革命时期的《陕甘宁地区地权条例》中已有规定。但到目前为止，我国还没有较为系统的有关行政征用补偿的专门法律制度。笔者认为，目前我国行政征用补偿的不足之处有：

第一、政征用无宪法依据。以宪法文件规定保护私有财产并适当限制的原则，是近代工业国家一致的做法。如，美国宪法第5条修正案：“人民私有财产，如无合理补偿，不得被征用为公用”；日本宪法规定：“私有财产，在正当补偿下得收为公用”；意大利共和国宪法规定：“为了公共利益，私有财产在法定情况下的有偿征收之“。而我国“重征用轻补偿或无补偿”的宪法模式，被建国后至今的四部宪法无一例外的采用。11尽管我国早已建立行政征用补偿制度，但却无宪法依据。

第二、专门系统的行政征用补偿法。我国行政征用补偿制度规定分散在单行的各个法律中，致使补偿标准有很大差异，且不稳定。这样容易出现各个补偿规定的不协调性甚至排斥性，从而危害法律的可预见性和权威性。另外，一些法律、法规中的补偿标准十分模糊，可操作性很差。这样行政机关的自由裁量权便很大，其行使权力便会因无界限而无休止。权力的无休止行使带来的是权利的被侵犯。无专门系统的行政征用补偿法，还导致无补偿方式的统一规定。以金钱补偿为主，其它形式为辅是各国通行的补偿方式。如，法国，除货币补偿外，还出现实物补偿方式（如，为家庭耕作土地被征之家庭成员提供同样条件和设备的土地）我国也有金钱补偿、实物补偿、返还原物、安排就业、支持从事开发经营、兴办企业等形式。不同领域有不同的补偿方式，体现了补偿的灵活性的优点。但是，对不同领域中相同或相似情况出现不同方式的补偿，或者对不同或相差悬殊的情形予以相同的方式补偿，也是个不能忽视的问题。

第三、行政征用补偿程序混乱。我国无序征用的现象较普遍。12除土地征用外，大多数征用行为均为无程序控制，或仅有非常简单的规定，如《戒严法》规定：“实施征用应当开具征用单据”。没有程序保障的地方，不会有真正的权利保障，13程序的混乱不清会造成权力的滥用，会加重人治色彩，从而权利会被侵犯的机率增加。一般的，行政征用补偿应先由当事人事先经协商达成协议，先补偿，后实施征用行为。

第四、行政征用补偿救济手段不完善。此方面不足主要体现在司法救济被排除在救济手段之外。当事人发生争议后，主要通过行政系统内部解决，法院一直不予受理。有很多纠纷经过行政复议程序后，当事人仍对复议结果不服，但状告无门，目前，此状况亟待改变。一是因为法院对此类案件置之不理，不仅不利于保护权利被剥夺或被限制者的权利，也不利于监督行政主体行使权力，从而不符和依法治国的理念；二是因为我国已是WTO成员国，我国必须遵守WTO协议。成员国的立法要设定向司法当局起诉的权利。如果行政机关做出最后裁决后，法院不能再复议，这显然和WTO的规定相矛盾。

（四）完善我国新政征用补偿制度的建议

本部分针对上部分中我国行政征用补偿制度中的问题做出对应的建议。

第一、善宪法中的征用补偿条款。我国宪法应借鉴国外宪政的经验，在宪法中明确规定“征用”条款，并着重突出“补偿规定”，从而为行政征用补偿确立宪法依据，明确基本原则。因为行政征用补偿是关系到基本权利的问题，理应由宪法来作规定，因为宪法是保障权利、限制权力的法。

第二、定系统的行政征用补偿法。在宪法相关规定的指导下制定系统的行政征用补偿法或者在统一系统的行政征用法中转辟一部分规定补偿问题。这样，把本来各个零散的补偿规定集中到一块，便于条文之间的衔接和立法精神的协调，使补偿标准更明确，补偿形式更合理，更能防止出现漏洞或发生冲突。

第三、使行政补偿有序化。源于英国1215年《自由大宪章》的自然公正这一普通法的古老立法原则是听证制度的法哲学基础。它在普通法中确立了两个最基本的程序规则，其中一个是：任何人或团体在行使权力可能使别人受到不利影响时，必须听取对方意见，每个人都有为自己辩护和防卫的权利。14我国行政征用补偿也应遵循这个重要基本规则。因为我国目前仍没有把听政程序作为补偿过程中的重要程序，具体权利的不到落实，权力滥用不能很好的被管制。我国应对补偿的制定过程，补偿的具体执行过程，告知补偿的救济途径等都作明确的规定，改变以往条款上的笼统抽象与无序。

第四、应把司法救济作为重要的行政征用救济手段。法律应该明确规定，行政征用补偿经过复议后，如果仍不服复议裁决，可以向人民法院提起行政诉讼。经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理。在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成，人民法院应当做出判决。

作者简介：高凌华（1976---），女，山东潍坊人，华东政法学院2000级研究生

通讯地址：华东政法学院2031#高凌华

邮编：200042

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①熊文钊，《现代行政法原理》，法律出版社2000年9月第1版。

②胡建淼，《比较行政法---20国行政法评述》，法律出版社1998年7月第1版

③刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

④张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

⑤指土地、房屋、交通工具、通讯设备、粮食等。

⑥包括著作权、专利权。

⑦林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版，转引自刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

⑧林纪东，《行政法》，三民书局1993年第5版

⑨董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

⑩刘东生，《行政征用制度初探》，《行政法学研究》2000年第2期

11董佩林，《试论我国现行的行政征用制度》，《法学论坛》2001年第3期

12张志泉，《行政征收与行政征用制度比较分析》，《山东大学学报》（哲学社会科学版）2001年第6期

13杨海坤，黄学贤，《中国行政程序法典化》，法律出版社1999年8月底1版